ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 595/1417/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/304/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілих - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №№0000244 від 14 серпня 2018 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 16 липня 2020 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бучач Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, одруженого, з середньою освітою, раніше судимого:

вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 18.07.2018 року за ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки;

вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 18.12.2019 року за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі сто неоподаткованих мінімумів доходів громадян, на підставі ст..70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та 5 років позбавлення волі, зі звільненням його на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено йому за даною статтею покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 18.12.2019 року, частково приєднано ОСОБА_7 не відбуту частину покарання у виді 4 років позбавлення волі, визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 - задоволено.

До набрання вироком законної сили, обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк застосування якого не може перевищувати 60 днів, взявши ОСОБА_7 під варту із зали судового засідання.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з дня його фактичного затримання - 16 липня 2020 року.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Бучацького районного суду від 17.08.2018 року на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахуноку ПАТ «Альфа банк» № НОМЕР_1 ( МФ0300346 , ).

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду, в серпні 2018 року у обвинуваченого ОСОБА_7 , який, будучи раніше судимим вироком Бучацького районного суду від 18.07.2018 року за ч.3 ст.190 КК України та на шлях виправлення не став, повторно виник злочинний умисел з метою власного незаконного збагачення, направлений на обман користувачів мережі Інтернет шляхом розміщення недостовірної інформації, а саме недостовірних лотів з продажу мобільних телефонів марки Apple IPHONE 7 Plus, на сайті з продажу товарів «Olx.ua» ТОВ «Ємаркет Україна» з використанням стаціонарного комп`ютера та мобільного телефону, схиляючи користувачів до добровільного перерахування коштів на його банківські рахунки.

Реалізуючи свій злочинний намір, в серпні 2018 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) обвинувачений ОСОБА_7 повторно, маючи електронне зображення мобільного телефону марки Apple IPHONE 7 Plus, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення, перебуваючи у невстановленому слідством місці, створив лот про продаж мобільного телефону, після чого розмістив його на сайті з продажу товарів «Olx.ua» ТОВ «Ємаркет Україна», достовірно знаючи, що він не має даного телефону в наявності та 13.08.2018 року з метою власного незаконного збагачення, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману, відрекомендувавшись ОСОБА_11 , умисно в ході телефонної розмови, ввів в оману потерпілу ОСОБА_10 , жительку с. Крюківщина, Києво-Святошинського району, Київської області, яка телефонувала до обвинуваченого ОСОБА_7 за номером телефону НОМЕР_2 розміщеного на сайті «Olx.ua» ТОВ «Ємаркет Україна» в недостовірному лоті з продажу мобільного телефону марки Apple IPHONE 7 Plus, та викликавши у потерпілої ОСОБА_10 хибну впевненість у законності дій з продажу телефону та вигідності придбання вказаного телефону, обвинувачений ОСОБА_7 схилив її до добровільного перерахування 13.08.2018 року готівкових коштів в розмірі 2686.50 гривень та до перерахування 14.08.2018 року - 6224 гривні (двома платежами: 6168 та 55 гривень) на його банківський рахунок ПАТ «Альфа банк» шляхом поповнення банківської картки за № НОМЕР_1 як оплату за придбання мобільного телефону, отримавши можливість розпоряджатися даними коштами, та взяті на себе зобов`язання по доставці мобільного телефону марки Apple IPHONE 7 Plus обвинувачений ОСОБА_7 не виконав та кошти не повернув, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 8910.50 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, у січні 2019 року у обвинуваченого ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел з метою власного незаконного збагачення, направлений на обман користувачів мережі Інтернет шляхом розміщення недостовірної інформації, а саме недостовірних лотів з продажу мобільних телефонів марки Apple IPHONE 7 Plus, на сайті з продажу товарів « Olx .ua» ТОВ «Ємаркет Україна» з використанням стаціонарного комп`ютера та мобільного телефону, схиляючи користувачів до добровільного перерахування коштів на його банківські рахунки.

Реалізуючи свій злочинний намір, 23 січня 2019 року обвинувачений ОСОБА_7 , використовуючи створений лот про продаж мобільного телефону на сайті з продажу товарів «Olx.ua» ТОВ «Ємаркет Україна», достовірно знаючи, що він не має даного телефону в наявності умисно, з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення, повторно, шляхом обману представившись ОСОБА_12 , ввів в оману потерпілого ОСОБА_9 , який зателефонував до обвинуваченого ОСОБА_7 за номером телефону НОМЕР_3 , розміщеного на сайті «Olx.ua» ТОВ «Ємаркет Україна» в недостовірному лоті з продажу мобільного телефону марки Apple IPHONE 7 Plus, та викликавши у потерпілого ОСОБА_9 хибну впевненість у законності його дій з продажу телефону та вигідності придбання вказаного телефону, схилив його до добровільного перерахування 23.01.2019 року готівкових коштів в розмірі 1592,00 гривень на його банківський рахунок ПАТ «Ощадний Банк України» шляхом поповнення банківської картки за № НОМЕР_4 , як передплату за придбання мобільного телефону, отримавши можливість розпоряджатися даними коштами, та взяті на себе зобов`язання по доставці мобільного телефону марки Apple IPHONE 7 Plus, обвинувачений ОСОБА_7 не виконав та кошти не повернув, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1592 гривень.

Крім того, 31 січня 2019 року обвинувачений ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, повторно, шляхом обману, представившись ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що він не має мобільного телефону марки Apple IPHONE 7 Plus в наявності, умисно ввів в оману потерпілого ОСОБА_9 , який повторно зателефонував за номером телефону НОМЕР_3 до обвинуваченого ОСОБА_7 для того, щоб з`ясувати коли йому буде відправлено телефон, розміщений на сайті «Olx.ua» ТОВ «Ємаркет Україна» в недостовірному лоті з продажу мобільного телефону марки Apple IPHONE 7 Plus, за який він перерахував кошти. Викликавши у потерпілого ОСОБА_9 хибну впевненість у законності його дій та вигідності придбання вказаного телефону, обвинувачений ОСОБА_7 схилив потерпілого до повторного добровільного перерахування 31.01.2019 року готівкових коштів двома платежами в розмірі 2200 гривень та 4089,45 гривень, а також 06.02.2019 року готівкових коштів одним платежем в розмірі 145 гривень на його банківський рахунок ПАТ «Ощадний Банк України» шляхом поповнення банківської картки за № НОМЕР_4 , як передплату за придбання мобільного телефону, отримавши можливість розпоряджатися даними коштами, та взяті на себе зобов`язання по доставці мобільного телефону марки Apple IPHONE 7 Plus обвинувачений ОСОБА_7 не виконав та кошти не повернув, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 8026,45 (вісім тисяч двадцять шість гривень сорок п`ять копійок).

В зміненій апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та постановити ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_7 примусові заходи медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу із звичайним наглядом, а також змінити запобіжний захід із тримання під вартою на передання на піклування батьку ОСОБА_13 .

Свої доводи мотивує тим, що згідно висновку судово-психіатричного експерта №561 від 09.11.2020 року обвинувачений ОСОБА_7 на даний час виявляє біполярний афективний розлад, поточний епізод помірної депресії з соматичними симптомами, через це він не може віддавати звіт своїм діям та керувати ними.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, розгляд якого здійснювався в порядку, передбаченому ч. 3 ст.349 КПК України, є обґрунтованими та ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненому злочину та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів справи, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність, обставин, що обтяжують покарання.

Судом першої інстанції не знайдено підстав для застосування ст.69, 75 КК України.

Судом враховано те, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, в тому числі і за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення та перевиховання не став, а знову вчинив злочин проти власності, під час дії іспитового строку, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи та схильність до протиправної поведінки.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без його ізоляції від суспільства, тому призначив покарання у межах санкції статті обвинувачення у виді позбавлення волі на певний строк, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи захисника у зміненій апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_7 потребує застосування примусових заходів медичного характеру, враховуючи висновок судово-психіатричної експертизи, проведеної в рамках іншого кримінального провадження, є необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до частини 2 статті 19 КК не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого цим Кодексом, перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. До такої особи за рішенням суду можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру.

Частиною 3 цієї статті також передбачено, що не підлягає покаранню особа, яка вчинила злочин у стані осудності, але до постановлення вироку захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними. До такої особи за рішенням суду можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру, а після одужання така особа може підлягати покаранню.

При цьому главою 39 КПК визначено процесуальний порядок розгляду кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру.

Так, у статті 503 КПК, яка міститься у цій главі, визначено, що якщо під час досудового розслідування будуть встановлені підстави для здійснення кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру, слідчий, прокурор виносить постанову про зміну порядку досудового розслідування і продовжує його згідно з правилами, передбаченими цією главою.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції розглядалося кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190 КК України, які мали місце у період з серпня 2018 року по січень 2019 року, в загальному порядку, а не в порядку глави 39 КПК. Тобто питання щодо застосування медичних заходів судом не вирішувалося.

Відповідно до довідки №1326 та №1327 від 31.08.2018р., які містяться в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_7 на обліку у лікаря -психіатра та лікаря-нарколога не перебував.

Судово-психіатричну експертизу, на яку посилається захисник, було проведено в межах іншого кримінального провадження та вже після постановлення вироку в цьому провадженні, а обвинувачений на момент вчинення злочинів в зазначеному кримінальному провадженні не перебував у стані неосудності та до постановлення вироку не хворів на психічну хворобу, що позбавило би його можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними.

До того ж колегія суддів вважає, що оскільки судово-психіатричну експертизу, на яку покликається захисник, проведено в рамках іншого кримінального провадження, то питання щодо застосування до ОСОБА_7 примусових заходів медичного характеру повинно вирішуватися судом саме в рамках того кримінального провадження, в якому і було проведено таку експертизу, а не в межах цього кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_7 примусових заходів медичного характеру, як про це ставить питання захисник у зміненій апеляційній скарзі, а також приходить до переконання, що судом першої інстанції вірно визначено міру та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ..

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 16 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді