ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 жовтня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 серпня 2020 року у кримінальному провадженні №0001669 відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, із професійно-технічною освітою, не працюючого, раніше судимого вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 11.10.2011 року за ч.2 ст.289, ч.3 ст.286 КК України на 8 років позбавлення волі, звільнився 05.03.2019 року по відбуттю покарання, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч.1 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 серпня 2020 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч.1 КК України і йому призначено покарання у виді одного року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язана з обігом товаро-матеріальних цінностей.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік та покладені обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 84 тис. грн. на відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.

Провадження№11-кп/822/441/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ст.191ч.1 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 із проханням скасувати вирок та кримінальне провадження закрити,оскільки обвинувачений злочину не вчиняв.

В обґрунтування вимог апелянт посилається на те, що між ОСОБА_6 та потерпілою ОСОБА_8 не укладалась жодна цивільно правова угода, яка б могла бути визнана законною з приводу передання обвинуваченому коштів в сумі 84 тис. грн.,оскільки не дотримана письмова форма правочину.

Також вказує,що потерпіла ОСОБА_8 не мала повноважень для передавання ОСОБА_6 коштів в сумі 84 тис. грн. на вказані нею цілі, оскільки жодних доказів існування між ними трудових відносин,в рамках виконання яких обвинувачений мав би право приймати чи витрачати кошти,належні іншим особам,немає.

Згідно з вироком, обвинувачений ОСОБА_6 27 липня 2019 року, приблизно о 14.00 годині, перебував на робочому місці в закладі «Лото-Золото» по вул. Ентузіастів, 2-Г м. Чернівці, де проходив стажування на посаду касира-оператора. ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_8 кошти в сумі 84 000 грн., які в подальшому мав передати майстру з метою встановлення в даному приміщенні кондиціонерів.

Після чого, ОСОБА_6 , володіючи ввіреними йому коштами, привласнив їх на власні потреби, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 84 000 грн.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу,доводи прокурора,яка просила виключити із вироку призначення додаткового покарання,а в іншій частині залишити вирок без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч.1 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими та підтверджуються дослідженими судом доказами, яким дана правильна юридична оцінка.
Із показань обвинуваченого ОСОБА_6 у районному суді вбачається,що він не визнав винуватість.Показав,що проходив стажування на посаду касира-оператора в закладі «Лото-Золото» по вулиці Ентузіастів, 2-Г м. Чернівці. Його на роботу приймала ОСОБА_8 ,вона ж виплачувала зарплату.Важко було працювати добу через добу. Влітку відвідувачі скаржилися на жару, він про це він казав ОСОБА_8 . Через ситуацію із клієнтом,який не розрахувався за гру,йому( ОСОБА_6 ) сказали написати розписку про те, що нібито він позичив кошти в сумі 40000 грн. у ОСОБА_8 . Він написав таку розписку приблизно 10.07.2019 року і потім працював ще декілька тижнів. В ніч на 27.07.2019 року він закрив заклад та сказав ОСОБА_8 ,де залишив ключі. Кошти на встановлення кондиціонерів йому потерпіла не передавала. З ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 конфліктів не було.За 20 змін він приблизно отримав 10000 грн. заробітної плати, однак після написання розписки грошей не отримував, вони залишались у ОСОБА_8 . Цивільний позов на суму 84000 грн. не визнав.
Показання обвинуваченого районний суд правильно оцінив як спосіб захисту, оскільки вони спростовуються сукупністю досліджених судом доказів.

Зокрема, потерпіла ОСОБА_8 в районному суді показала, що ОСОБА_6 стажувався на посаду касира-оператора в закладі «Лото-Золото» по вулиці Ентузіастів, 2-Г м. Чернівці. Влітку вона залишила ОСОБА_6 кошти в сумі 84000 грн. для передачі майстру, який мав встановлювати кондиціонери.Гроші ОСОБА_6 поклав в сейф. В неділю прийшов інший касир і сказав, що сейф зачинений. Ввечері прийшов якийсь чоловік і приніс ключі від сейфу.Коли відчинили сейф грошей там не було. В понеділок вона звернулася в поліцію. Під час передачі коштів ОСОБА_6 були присутні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Вона давала кошти купюрами номіналом по 500 і 200 грн.
Покази потерпілої підтверджуються показаннями свідків .
Так,свідок ОСОБА_10 у суді показав, що проходив стажування на посаді касира-оператора в закладі «Лото-Золото» та змінював ОСОБА_6 . У його та ОСОБА_12 присутності ОСОБА_8 передала ОСОБА_6 кошти на кондиціонери, сума не називалась. Вказана подія відбувалась приблизно у липні 2019 року на зміні ОСОБА_6 . Він не бачив, куди ОСОБА_6 поклав кошти. Після цього ОСОБА_6 на роботу не виходив
Свідок ОСОБА_11 в суді показав, що також проходив стажування на посаду оператора-касира в закладі «Лото-Золото». В двадцятих числах липня 2019 року у його (Роїка) та ОСОБА_10 присутності ОСОБА_8 передала ОСОБА_6 гроші на встановлення кондиціонерів, які обвинувачений мав покласти у сейф та потім передати майстру,який буде встановлювати кондиціонери.Свідок не бачив, чи поклав ОСОБА_6 гроші в сейф,але чув як сейф відчинявся та зачинявся.
Вранці його ОСОБА_13 по телефону попросив прийти на роботу, оскільки ОСОБА_6 не було на роботі, а сейф зачинений і ключ відсутній. Згодом від ОСОБА_10 дізнався, що грошей у сейфі не було. Кондиціонери так і не встановили.
Також показав,що офіційно працевлаштований не був,на роботу його приймала ОСОБА_8 ,вона ж виплачувала заробітну плату.Гроші за зміну також здавали ОСОБА_8 .У обов`язки касира оператора входило приймати від людей, які грали, гроші та класти їх на рахунок.
Із показів свідка ОСОБА_14 у суді вбачається,що він як приватний підприємець у липні 2019 року орендував приміщення і іншій фірмі з м. Києва здавав його в суборенду. Влітку вирішили поставити два кондиціонери,чим займалась ОСОБА_8 ,яка повідомила, що два кондиціонери з установкою будуть коштувати 84000 грн. Він попросив ОСОБА_8 , щоб вона оплатила своїми коштами, а він їй потім їх поверне. В кінці липня 2019 року потерпіла завезла 84000 грн. і передала їх ОСОБА_6 , який на той час працював касиром-оператором, та який мав вказані кошти передати майстру, що займається встановленням кондиціонерів. Наступного дня ОСОБА_8 йому по телефону повідомила, що немає ні грошей, ні ОСОБА_6 ,який на роботу не повернувся. На даний час кондиціонери не встановлено.
Свідок ОСОБА_15 показав суду, що він є приватним підприємцем, встановлює кондиціонери та мав замовлення на встановлення двох потужних б/у кондиціонерів по АДРЕСА_3 . Через деякий час йому зателефонували та повідомили, що скасовують замовлення. Про встановлення кондиціонерів домовлялась ОСОБА_8 .
Показання потерпілої і свідків є послідовними,узгоджуються між собою,не викликають сумнівів у їх достовірності.
Підстав у потерпілої та свідків обмовляти ОСОБА_6 судом не встановлено,що підтвердив обвинувачений у районному та апеляційному суді
Отже,такі показання потерпілої і свідків обгрунтовано прийняті судом в основу обвинувального вироку,оскільки вони об`єктивно підтверджуються також іншими дослідженими судом доказами
Зокрема,із протоколу прийняття заяви ОСОБА_8 про кримінальне правопорушення від 29.07.2019 року вбачається, що потерпіла повідомила, що 27.07.2019 року, приблизно о 14.00 годині в приміщенні закладу «Лото-Золото» по вулиці Ентузіастів, 2-Г м. Чернівці вона довірила ОСОБА_6 гроші в розмірі 84000 грн.,які той привласнив. (т.1 а.п.69).
Відповідно до рахунку №СТ-35 від 18.07.2019 року, ОСОБА_8 замовила у ПП ОСОБА_15 два кондиціонери з монтажем та наладкою на загальну суму 84 тис грн. (т.1 а.п.71).
Згідно договору оренди нежитлового приміщення №2 від 01.02.2019 року,ПП ОСОБА_14 орендував приміщення по АДРЕСА_3 (т.1 а.п.73-75).
Протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.09.2019 року,17.09.2019 року,24.10.2019 року підтверджено,що,відповідно, свідок ОСОБА_10 ,потерпіла ОСОБА_8 ,свідок ОСОБА_12 впізнали ОСОБА_6 як особу,яка проходила стажування в закладі «Лото-Золото» по вулиці Ентузіастів, 2-Г м. Чернівці та 27.07.2019 року отримала від ОСОБА_8 кошти для передачі майстру з метою оплати за придбання та встановлення кондиціонерів (т.1 а.п.76-77,78-79,80-81).
На спростування доводів апеляційної скарги,сам обвинувачений не заперечував,що працював,проходячи стажування на посаду оператора касира,у закладі Лото Золото,куди був прийнятий потерпілою ОСОБА_8 ,яка виплачувала йому зарплату.
Факт передачі потерпілою ОСОБА_6 коштів у розмірі 84 тис грн. для оплати кондиціонерів і їх встановлення,а також ту обставину,що після отримання грошей обвинувачений на роботу не виходив,а кошти зникли, підтверджується показами потерпілої,свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .
Вартість послуги із встановлення кондиціонерів-84 тис грн.,яку мав надавати ПП ОСОБА_15 ,підтверджується рахунком від 18.07.2019 року.
Через привласнення коштів ОСОБА_6 замовлення на встановлення кондиціонерів було скасоване,факт скасування підтвердив свідок ОСОБА_15 .
Викладені вище обставини у їх сукупності підтверджують,що обвинувачений привласнив кошти,які були йому ввірені потерпілою,а тому висновок районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину,передбаченого ст.191 ч.1 КК України є правильним та відповідає фактичним обставинам провадження.
Посилання захисника на положення ст.ст.205,208 ЦК України щодо недотримання письмової форми правочину є необгрунтованими,оскільки винуватість особи у вчиненні злочину доводиться доказами,зібраними відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Отже,підстав для скасування вироку за доводами апеляційної скарги захисника судова колегія не вбачає.

Призначене ОСОБА_6 судом основне покарання відповідає вимогам ст.65 КК України.
Також, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину,який є нетяжким, дані про особу винного,який раніше судимий,по місцю проживання характеризується позитивно,не одружений, не працює,обставин, які би обтяжували та пом`якшували покарання,не встановлено,суд обгрунтовано застосував вимоги ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням
Разом з тим, судова колегія вважає безпідставним призначення районним судом додаткового покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язана з обігом товаро-матеріальних цінностей.
Згідно санкції ст. 191 ч.1 КК України зазначене додаткове покарання є альтернативним.

Відповідно до ст.55 КК України та роз`яснень,викладених у п.17 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» таке додаткове покарання може бути призначене за умови,якщо,зокрема,вчинений винним злочин за своїм характером був безпосередньо пов`язаний із посадою,яку він обіймав,або діяльністю,якою він займався.

Із матеріалів провадження вбачається,що ОСОБА_6 привласнив кошти,що йому були ввірені потерпілою для передачі за оплату послуг іншої особи, і не використовував при цьому своїх повноважень як касира оператора.

Отже,призначення ОСОБА_6 додаткового покарання,яке,окрім того,згідно санкції,є альтернативним та строк якого,у порушення вимог ст.ст.55,65 КК України,суд не визначив,судова колегія вважає необгрунтованим,оскільки у даному випадку суд застосував закон,який не підлягав застосуванню.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України,апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних вимог,якщо цим не погіршується становище обвинуваченого
За таких обставин вирок суду необхідно змінити відповідно до вимог ст.407,408,413 КПК України та виключити із вироку призначення ОСОБА_6 додаткового покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 серпня 2020 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначення додаткового покарання.

Виключити із резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_6 за ст.191 ч.1 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язана з обігом товаро-матеріальних цінностей.
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3