У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000051

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 лютого 2020 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1. - 30.03.2009 р. Дніпропетровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, 02.03.2013 р. звільнений за відбуттям покарання;

2. - 27.05.2014 р. Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, 03.01.2016 р. звільнений за відбуттям покарання;

- обвинуваченого за ч. 4 ст. 152, ч. 1 ст. 125 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_6

представник потерпілої ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 лютого 2020 року ОСОБА_5 засуджений:
- за ч.4 ст.152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років;
- за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_5 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 14 років.

Постановлено строк відбування покарання обчислювати з часу фактичного затримання - з 13 січня 2017 року.

В порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІ від 26 листопада 2015 року та з урахуванням рішення Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року) ОСОБА_5 зараховано у строк відбування покарання строк перебування в Державній установі «Миколаївській слідчий ізолятор» з 13 січня 2017 року до 19 лютого 2020 року із розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 просять вирок скасувати та направити справу на новий розгляд в суд першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 в апеляційних скарга наводять аналогічні доводи.

Апелянти вважають, що вирок є незаконним та судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вважають, що судом першої інстанції призначено ОСОБА_5 занадто суворе покарання.

Вважають, що вина обвинуваченого ОСОБА_5 не доведена та суд першої інстанції в основу вироку поклав докази, які здобуті із грубими порушенням вимог КПК України.

Зазначають наступні доводи.

Зокрема, посилаються на наявність у матеріалах кримінального провадження ухвали Корабельного районного суду м. Миколаєва від 10.03.2017 р. про призначення підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні у складі суддів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а до Єдиного державного реєстру судових рішень внесено цю ухвалу у складі суддів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 . Також, суддя ОСОБА_13 двічі визначалася у цьому кримінальному провадженні як головуюча, що є порушенням, оскільки вона раніше брала участь у цьому кримінальному провадженні.

Зазначили, що захисник належним чином не повідомлявся про дату та час судового розгляду.

На думку апелянтів, обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України та затверджений не уповноваженою особою.

Вказують, що постанова про зміну групи прокурорів від 01.02.2017 р., рапорт про реєстрації в ЖЕО, постанова про уточнення адреси від 16.01.2017 р., заява ОСОБА_14 , протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_15 , постанова про призначення судово-медичної експертизи від 13.01.2017 р. у відношенні ОСОБА_16 , постанова про призначення судово-медичної експертизи від 13.01.2017 р. у відношенні ОСОБА_5 , виписка з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого у відношенні ОСОБА_5 , тест на алкоголь від 14.01.2017 р. у відношенні ОСОБА_5 , супровідний лист НДЕКЦ, висновок експерта № 148 від 18.05.2017 р., - не відкривалися у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

Зазначили, що протокол огляду місця події від 13.01.2017 р. не містить підписів прокурорів Шкарлета і Тищенка, власника будинку ОСОБА_14 , начальника СВ ОСОБА_17 , свідка ОСОБА_18 . Додатки до протоколу огляду місця події не підписані. Точна адреса будинку не зазначена у протоколі. Вважає, що протокол складено із грубими порушенням ст. ст. 103, 104-107 КПК України та цей протокол є недопустимим доказом. Орендарем будинку був ОСОБА_5 , але він дозвіл на огляд будинку не надавав.

Вважають, що похідні докази від протоколу огляду місця події від 13.01.2017 р. також є недопустимими доказами.

Посилаються на те, що у заяві ОСОБА_18 про дозвіл на огляд домоволодіння по АДРЕСА_3 , не зазначено як встановлювалася її особа. Також ця заява не відкривалася у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

На думку апелянтів, клопотання про надання дозволу на огляд житла від 16.01.2017 р. подано до суду з порушенням строків, передбачених ст. 233 КПК України. Ухвала слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16.01.2017 р. про надання дозволу на огляд постановлена із порушенням вимог КПК України, та така ухвала не передбачена процесуальним законодавством.

Зазначили, що постанова про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень № 0000051 та № 000215 у матеріалах кримінального провадження відсутня.

На їх думку, показання потерпілої та свідків є не послідовними та суперечливими. Обвинуваченому ОСОБА_5 не була надана роздруківка показань потерпілої, свідків, законного представника.

Судом першої інстанції не врахована обстановка, в якій виховувалась потерпіла.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що у відношенні ОСОБА_5 працівниками поліції були застосовані недозволені методи досудового розслідування.

Вважають, що колегія суддів - ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , підлягала відводу.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

13 січня 2017 року близько 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прибув за своїм місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де вже перебувала малолітня ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка не досягла чотирнадцяти років, коли у ОСОБА_5 виникло прагнення задовольнити статеву пристрасть у незаконний спосіб, в ході чого, задля подолання супротиву потерпілої, ОСОБА_5 умисно завдав останній легкі тілесні ушкодження за наступних обставин.

ОСОБА_5 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, впевнившись, що його злочинні дії ніким не будуть помічені, застосовуючи фізичне насильство до потерпілої ОСОБА_16 , яка не досягла чотирнадцяти років, схопив за руки потерпілу і, застосовуючи силу, поклав її спиною на ліжко всупереч волі останньої з метою зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та анальним проникненням в тіло потерпілої з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи.

На що ОСОБА_16 почала чинити супротив і просити ОСОБА_5 припинити свої протиправні дії, намагалась вирватись від ОСОБА_5 , однак він схопив її за шию та наніс один удар долонею правої руки в ліву частину обличчя та почав душити її руками, погрожуючи при цьому фізичною розправою, а саме - задушити останню. Після цього він наніс один удар кулаком правої руки в область лівого ока, схопив ОСОБА_16 за руки, діючи умисно, вчинив дії сексуального характеру з потерпілою, яка не досягла чотирнадцяти років, пов`язані із вагінальним та анальним проникненням в її тіло з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_5 у потерпілої ОСОБА_16 виявлене пошкодження дівочої пліви у вигляді розриву, а також гіперемії шкіри в області променистості анального отвору. Вищевказані ушкодження в області статевих органів і анального отвору утворились від дії тупого твердого предмету, яким міг бути напружений статевий член, з давністю утворення їх біля однієї доби до часу огляду, а також тілесні ушкодження, які по ступеню тяжкості відносяться до легких, у вигляді синців на задній поверхні грудної клітки, верхньому повіці лівого ока та підшкірного крововиливу на боковій поверхні шиї праворуч, які утворились від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, внаслідок не менше ніж трьох ударних дій, з давністю їх утворення біля однієї доби до часу огляду.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним:

- у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним проникненням в тіло іншої особи, з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, та судом першої інстанції такі дії кваліфіковані за ч.4 ст. 152 КК України.

- в умисному заподіянні легкого тілесного ушкодження, та судом першої інстанції такі дії кваліфіковані за ч.1 ст. 125 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційних скарг, пояснення представника потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 1 ст. 125 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом першої інстанції доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Доводи сторони захисту про невинуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів є неспроможними, та спростовуються наступними доказами, які суд першої інстанції обгрунтовано поклав в основу вироку.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 вину не визнав. Не заперечував, що 13.01.2017 року він вживав спиртні напої, та потім повернувся додому, де перебувала ОСОБА_21 , з якою він поспілкувався. Стверджував, що не мав інтимних відносин з нею, тілесних ушкоджень не наносив. Потім ОСОБА_22 подзвонила його співмешканка - ОСОБА_23 , і наказала йти додому, і потерпіла пішла. Він ліг відпочивати, після чого у будинок увірвалися працівники поліції та затримали його. Вважає, що ОСОБА_24 його обмовила за вказівкою матері- ОСОБА_25 . Коли його доставили у відділення поліції, працівники поліції застосовували до нього фізичне насильство, щоб він розповів те, чого насправді не було.

Проте, ці твердження обвинуваченого ОСОБА_5 , наведені як в суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі, спростовані доказами, на які послався суд першої інстанції, детально виклавши зміст кожного доказу, та надавши їм належну оцінку в їх сукупності.

Так, потерпіла ОСОБА_16 , яка була допитана судом першої інстанції в присутності педагога, в режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення суду, пояснила, що 13 січня 2017 року близько 13 години вона прийшла у будинок, де мешкала її сестра, щоб розтопити піч та прибратися. Близько 17 години прийшов ОСОБА_5 , він був п`яний, сказав, що сам розтопить піч, щоб вона йшла посиділа в кімнаті, зігрілась, а потім він відведе її додому.

Вона сиділа на ліжку з телефоном, коли зайшов у кімнату ОСОБА_5 , він був в светрі чи кофті, без трусів, вона побачила його статевий орган та злякалась. Вона встала та запитала у нього, що він хоче. Він взяв її за руки і штовхнув на ліжко, вона впала на спину. Вона виривалася, била його руками, відштовхувала його від себе, просила, що не потрібно це робити, казала, що вона неповнолітня. Він відповів, що йому все одно, що ніхто нічого не дізнається. Потім він вдарив її кулаком в око та ухватив за шию, сказав, що задушить, якщо вона цього не зробить. Під час, коли вона чинила супротив та виривалась, ОСОБА_26 ще раз чи два вдарив її в око. Надалі він роздягнув її та зґвалтував, а потім він зґвалтував її в анальний отвір.

Все це тривало біля пів години. Потім ОСОБА_26 впав на підлогу та став кашляти, бо з печі пішло багато диму до хати. Вона йому сказала, що піде поп`є води, а сама вибігла з будинку повністю голою, побігла по селу, постукала в ворота своєї бабусі, там не відчинили, потім в ворота знайомої, де також не відчинили. Потім вона побігла далі, та зустріла ОСОБА_27 , який дав їй одягнути свою куртку і чоботи, вони пішли до нього додому, де вона розповіла в присутності дружини ОСОБА_28 про все, що трапилося. Потім прийшла її мати і вони викликали поліцію, поїхали до райвідділу та у лікарню. Після зазначених подій стан її здоров`я погіршився.

Показання потерпілої ОСОБА_16 є послідовними. Вона чітко, детально розповіла суду про обставини її згвалтування ОСОБА_5 та заподіяння під час вказаних дій тілесних ушкоджень. Допит неповнолітньої потерпілої проведено з дотриманням вимог ст. ст. 226, 354 КПК України, за участю її законного представника та педагога, та проводився з іншого приміщення суду в режимі відеоконференції. Після допиту неповнолітньої потерпілої педагог підтвердила, що питання потерпілій були поставлені в зрозумілій формі, тиску на потерпілу не було.

Свідки ОСОБА_29 та ОСОБА_30 також підтвердили пояснення потерпілої.

Зокрема, свідок ОСОБА_29 суду пояснив, що 13.01.2017 р. близько 18 год на вулиці був сніг та мінусова температура повітря. Він побачив на вулиці Дар`ю Цешнатій, яка була повністю гола - без одягу та взуття. Вона стукала у ворота будинку сусідки. Він надав дитині свої речі куртку та чоботи, та повів до себе додому, де залишив зі своєю дружиною. Дар`я була дуже знервована, вона плакала. Дар`я розповіла, що її зґвалтував співмешканець її сестри.

Свідок ОСОБА_30 пояснила, що 13.01.2017 р. її чоловік ОСОБА_29 повернувся додому разом із ОСОБА_21 , розповівши, що дитина була на вулиці повністю голою. Обличчя у дитини було червоне, припухле, в червоних плямах, обидва ока припухли, вона була в сажі. Вона була налякана, плакала. Дар`я повідомила, що її згвалтував співмешканець її сестри ОСОБА_31 . Дар`я повідомила, що вона втекла від ОСОБА_5 . Дитина повідомила, що у неї все болить. Потім вона подзвонила знайомій на ім`я ОСОБА_32 та попросила повідомити матері ОСОБА_22 про події, що з нею відбулись. Після того до них прийшла матір ОСОБА_22 із сестрою. Вона з ОСОБА_33 були понятими при огляді будинку, де зґвалтували ОСОБА_34 . Двері будинку не були зачинені, вдома нікого не було, речі ОСОБА_35 були розкидані по кімнаті - ліфчик, труси, верхній одяг, телефон. Співробітники поліції збирали та пакували речі в мішки та пакети.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, показання свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_36 теж послідовні, узгоджуються з показаннями потерпілої. Окрім того, ці свідки не є заінтересованими особами.

Тому їх показання, які покладені в обгрунтування вироку, прямо вказують на вчинення злочинів саме ОСОБА_5 .

Не є слушними і доводи апелянтів про зацікавленість свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_15 . Апелянти не навели будь-яких вагомих аргументів, які б свідчили про їх зацікавленість, і доводи апелянтів є голослівними. Разом з тим, показання цих свідків узгоджуються не лише з показаннями неповнолітньої потерпілої, а й з показаннями свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_37 .

Так, свідок ОСОБА_18 пояснила, що після звільнення ОСОБА_5 з місць позбавлення волі у 2016 році вони мешкати однією родиною. 06.01.2017 р. вона та ОСОБА_5 посварилися, і вона переїхала з дітьми мешкати до своєї матері. ОСОБА_5 повинен був залишити будинок, де вони спільно мешкали. Вона збиралася туди повернутися мешкати із дітьми. 13.01.2017 р. після обіду ОСОБА_24 пішла до будинку, де вони спільно мешкали із ОСОБА_26 , щоб там прибратися до її повернення та розтопити піч. З собою у ОСОБА_22 був мобільний телефон. Спочатку вона відповідала на дзвінки, потім перестала. В цей день вона дізналися від сусідки на ім`я ОСОБА_32 , що ОСОБА_38 зґвалтували, і що вона у сусідів ОСОБА_39 . Коли приїхала поліція, вони поїхали до будинку, де відбулося згвалтування. Двері будинку були розчинені, було багато диму в будинку, носильні речі ОСОБА_22 були розкидані по кімнаті.

Законний представник неповнолітньої потерпілої - ОСОБА_15 , допитана як свідок, суду пояснила, що ОСОБА_5 перебував у фактичних шлюбних відносинах з її донькою ОСОБА_40 , та вони близько року мешкали разом за адресою: АДРЕСА_2 . Зазначила, що після зґвалтування здоров`я її доньки ОСОБА_16 значно погіршилося.

Оцінивши показання зазначених свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_15 та потерпілої, суд вважає, що відсутні підстави вважати їх неправдивими, як зазначають апелянти. Ці показання повністю підтверджують пояснення потерпілої ОСОБА_41 про її згвалтування та спричинення їй тілесних ушкоджень саме ОСОБА_5 .

Також, показання потерпілої ОСОБА_16 повністю узгоджуються із письмовими доказами, на які послався суд першої інстанції.

Так, згідно протоколу прийняття заяви від ОСОБА_15 від 13.01.2017 року, саме ОСОБА_5 13.01.2017 року вчинив з її малолітньою донькою ОСОБА_21 статевий акт із застосуванням фізичного насильства.

Згідно свідоцтва про народження, потерпіла ОСОБА_21 народилась ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 злочинів потерпіла не досягла чотирнадцяти років.

З рапорту Вітовського ВП Корабельного відділу ГУНП в Миколаївській області від 13.01.2017 року, слідує, що через оператора «102» від ОСОБА_42 надійшло повідомлення про те, що у с. М.-Погорілове дівчинка 13 років повідомила про згвалтування.

Як вбачається з протоколу огляду місця події - домоволодіння АДРЕСА_3 , оглянута кімната будинку, зліва від входу до якої розташоване ліжко, на подушці знаходилася куртка чорного кольору, на полу знаходилися ліфчик, мобільний телефон Нокіа, чоботи в розстебнутому стані, жіночі труси та жіночі колготи, гамаші, жіноча футболка, светр.

Суд не має підстав ставити під сумнів показання потерпілої, які, на відміну від показань обвинуваченого, узгоджуються також з наданим стороною обвинувачення висновком судово-медичної експертизи від 06.02.2017 року № 64, відповідно якому у ОСОБА_16 мали місце тілесні ушкодження у вигляді синців на задній поверхні грудної клітки, верхньому повіці лівого ока та підшкірного крововиливу на боковій поверхні шиї праворуч, які утворилися від дії тупих твердих предметів. Дані тілесні ушкодження утворилися внаслідок не менше ніж трьох ударних дій тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, та за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Також, у даному висновку зазначено, що у потерпілої ОСОБА_16 виявлено ушкодження дівочої пліви у вигляді розриву, а також гіперемії шкіри в області анального отвору. Ушкодження в області статевих органів і анального отвору утворилися від дії тупого предмету, яким міг бути напружений статевий член, з давністю утворення їх біля однієї доби до часу огляду.

При наданні пояснень судовому експерту при проведенні експертизи потерпіла зазначила, що у сестри вдома топила піч, знайомий прийшов допомогти, був п`яний. Сказав, щоб зайшла у крайню кімнату, попросила воду, щоб приніс, а коли прийшов, то був вже без нижньої білизни в одній кофті. Поклав на ліжко, кричала, що його посадять. Він почав мене роздягати, виривалась, він почав статевий акт, було боляче. Вдарив по обличчю долонею, потім кулаком. В мене закружилась голова, запоморочилась, майже втратила свідомість. Статевий акт був спочатку вагінально, потім - в анальний отвір. Вирвалась та гола втекла.

Окрім того, в обгрунтування вини ОСОБА_5 суд першої інстанції послався на висновок судово-медичної експертизи № 65 від 06.02.2017 року, відповідно до якого у ОСОБА_5 мали місце легкі тілесні ушкодження у вигляді двох саден на спинці.

При наданні пояснень судовому експерту при проведенні експертизи від підозрюваного ОСОБА_5 скарг не надходило, експертові останній повідомив, що згвалтував родичку, як все відбувалось, не пам`ятає, бо був п`яний.

Отже, дані висновку судово-медичної експертизи № 64 від 06.02.2017 р. у відношенні ОСОБА_16 , а також висновку судово-медичної експертизи у відношенні ОСОБА_5 узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_41 та свідків, і підтверджують, що саме ОСОБА_5 вчинив згвалтування потерпілої та спричинив їй легкі тілесні ушкодження.

Усі наведені докази, які покладені в основу вироку, узгоджуються між собою, протиріч не мають, є не спростованими та у сукупності повністю доводять вину ОСОБА_5 у вчинені інкримінованих злочинів. Підстави вважати, що потерпіла ОСОБА_16 обмовляє обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину відносно неї, з урахуванням доказів, які узгоджуються між собою та є не спростованими, відсутні.

За таких обставин, суд дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України; та в умисному заподіянні легкого тілесного ушкодження, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Судом першої інстанції ретельно перевірені доводи сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_5 у вчинені інкримінованих злочинів, та ці доводи обгрунтовано визнані такими, що не знайшли свого підтвердження. Аналогічні доводи апелянти висловили і в поданих апеляційних скаргах, але наведені ними доводи не є слушними, з огляду на наступне.

Щодо слухання справи за обвинуваченням ОСОБА_5 , то відсутні підстави вважати, що воно відбувалося неповноважним складом суду. Захисник до апеляційної скарги надала копію ухвали від 10.03.2017 р. (витяг з Єдиного державного реєстру судових рішень), де вказано, що ухвала про призначення підготовчого судового засідання постановлена під головуванням судді ОСОБА_9 , суддів ОСОБА_10 та ОСОБА_12 (т.2, а.с. 200), що не відповідає звіту про автоматизований розподіл вказаного кримінального провадження, відповідно до якого справу розподілено на колегію суддів у складі суддів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (т.1, а.с. 20). Саме за участю зазначених суддів і приймалося рішення про призначення підготовчого засідання (т.1, а.с. 21).

Підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні призначено ухвалою Корабельного районного суду м.Миколаєва від 10.03.2017 року колегією суддів у складі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які і визначені для розгляду справи згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи. Між тим, судом першої інстанції зазначено, що задля вирішення питання щодо можливого відкриття, за наявності підстав, дисциплінарного провадження, відносно відповідальної особи, яка направила до ЄДРСР рішення суду із маючою місце помилкою, судом, негайно, після того, як стали відомі зазначені обставини, направлено відповідне подання на ім`я керівника апарату суду.

Окрім того, суд першої інстанції встановив, що є безпідставними доводи обвинуваченого та його захисника про порушення під час досудового розслідування права на захист обвинуваченого ОСОБА_5 . Аналогічні доводи наведені і в апеляційних скаргах.

Так, під час судового розгляду встановлено, що згідно протоколу затримання ОСОБА_5 від 13.01.2017 року, місцем фактичного затримання є АДРЕСА_2 о 20.50 годині, а підставою затримання: відповідно до ч.1 п.2 ст.208 КПК України безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Під час затримання підозрюваному було забезпечено участь захисника - адвоката ОСОБА_6 , роз`яснено його процесуальні права. При цьому, ОСОБА_5 , ознайомившись з підставами затримання, зазначив: «із затриманням згоден, вчинив злочин». Під час затримання скарг, зауважень чи доповнень від підозрюваного ОСОБА_5 та його захисника не надходило.

Як встановлено під час судового розгляду, давність утворення зафіксованих у ОСОБА_5 відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 65 від 06.02.2017 року легких тілесних ушкоджень у вигляді двох саден на спинці носу, складає біля доби до часу огляду. Тому, враховуючи, що скарг на стан здоров`я при затриманні та при наданні пояснень судовому експерту при проведенні зазначеної експертизи від підозрюваного ОСОБА_5 не надходило, суд першої інстанції вірно зазначив, що немає підстав вважати, що виявлені у ОСОБА_5 тілесні ушкодження були заподіяні останньому під час затримання, а не раніше.

В поданих апеляційних скаргах зазначено, що огляд житла за місцем вчинення злочину проведено 13.01.2017 року без дозволу слідчого судді, а з клопотанням до суду про надання дозволу на огляд після фактичного його проведення слідчий звернувся лише 16.01.2017 року.

Апелянти зазначили, що адреса в протоколі огляду, а також адреса в письмовій заяві ОСОБА_18 не та адреса, де фактично його було проведено, а ухвала слідчого судді, якою була уточнена адреса, стороні захисту не відкривалась; не зазначений також спосіб пакування вилучених при огляді місця події речей, а саме, не зазначені номери сейф-пакетів; маються невідповідності в оформленні протоколу, оскільки немає підпису прокурора, експерта-криміналіста та власника будинку ОСОБА_14 , відсутні відомості про прокурора у вступній частині протоколу, що, на думку апелянтів, тягне за собою визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом.

Всі ці доводи також були враховані судом при постановленні вироку.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відомості до реєстру про вчинений злочин внесені 13.01.2017 року о 21:33:18, а огляд місця події проведено в той же день, в період часу з 21:00 по 22:00 годину у домоволодінні АДРЕСА_2 .

Відповідно до рапорту Вітовського ВП Корабельного ВГУНП в Миколаївській області, 13.01.2017 року о 19.29 годині через оператора «102» надійшло повідомлення від ОСОБА_42 про те, що злочин вчинено в АДРЕСА_4 .

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Миколаєва від 16.01.2017 року надано дозвіл на проведення огляду місця події у домоволодінні АДРЕСА_2 , яке належить на праві приватної власності ОСОБА_14 . Визнано огляд, в ході якого відшукані бюстгалтер, пара чобіт, труси, колготи, гамаші, светр, футболку, куртку, мобільний телефон Нокия, наволочку, ковдру, доріжку, куртку чоловічу, таким, що проведений згідно з вимогами ст.233, 234 КПК України.

Мотивувальна частина згаданої ухвали містить посилання на те, що в ході досудового розслідування встановлено, що адреса, за якою проводився огляд місця події, є будинок АДРЕСА_2 , що підтверджується свідоцтвом про право власності, відповідно до якого власником домоволодіння є ОСОБА_14 .

Фактично, як встановив суд, обшук проводився за місцем вчинення злочину, і ухвалою слідчого судді від 16.01.2017 р. усунуті розбіжності щодо фактичного місця адреси домоволодіння, в якому було проведено огляд.

Крім того, враховуючи, що огляд проведено у п`ятницю 13.01.2017 року, а рішення судом щодо правомірності проведеного огляду прийнято на наступний робочій день - у понеділок 16.01.2017 року, відсутні підстави для визнання протоколу огляду місця події від 13.01.2017 року недопустимим доказом.

Суд першої інстанції погодився з доводами сторони захисту про наявність невідповідностей в оформленні протоколу огляду місця події (щодо не зазначення номерів сейф-пакетів, відсутності підпису одного з прокурорів, експерта-криміналіста та власника будинку ОСОБА_14 , відсутності відомостей про прокурорів у вступній частині протоколу). Проте, як вірно зазначив суд першої інстанції, ці обставини свідчать про недбалість у оформленні протоколу з боку працівників поліції, що не вплинуло на суть протоколу та не спотворило даних, викладених у ньому. Окрім того, вилучені під час огляду місця події речові докази суд не використав як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Також в обгрунтування вини ОСОБА_5 суду наданий висновок судової молекулярно-генетичної експертизи № 148 від 18.05.2017 року, відповідно до якої встановлено генетичні ознаки зразка крові потерпілої ОСОБА_16 , підозрюваного ОСОБА_5 . На наданих на дослідження: трусах, фрагменті туалетного паперу, ковдрі, фрагменті марлевого тампону та гігієнічній паличці зі змивами з статевого органу ОСОБА_5 виявлено кров людини, клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження. Генетичні ознаки слідів крові та клітин з ядрами, виявлених на марлевому тампоні із змивами зі статевого органу ОСОБА_5 , є змішаними, містять генетичні ознаки зразка крові підозрюваного ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_16 .

Приймаючи до уваги, що для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи № 148 від 18.05.2017 року, експертові були надані біологічні зразки, а саме, зразки крові потерпілої і обвинуваченого, змиви з анального отвору та піхви потерпілої, змиви зі статевого органу обвинуваченого, які зібрані з грубим порушенням процедури відібрання біологічних зразків, передбаченої ст.245, 241 КПК України, без відповідної постанови прокурора, враховуючи також, що, постанова про призначення експертизи від 14.02.2017 року, у порушення вимог ст.290 КПК України, була відкрита стороні захисту лише 23.05.2018 року разом із висновком експерта, суд дійшов висновку, що ці докази, отримані в результаті проведення згаданої експертизи, є недопустимими.

Суд першої інстанції також проаналізував доводи сторони захисту щодо проведення розслідування неуповноваженими особами. Аналогічні доводи наведені і в апеляційних скаргах.

Разом з тим, як слідує з матеріалів кримінального провадження, відповідно до витягу з ЄРДР, органом досудового розслідування є Жовтневе відділення поліції Корабельного ВП ГУ НП в Миколаївській області, та визначені слідчі ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_17 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 та ОСОБА_47 , прокурори ОСОБА_48 , ОСОБА_49 та ОСОБА_50 .

Така ж інформація щодо участі прокурорів у кримінальному провадженні міститься в постанові про визначення групи прокурорів від 13.01.2017 року. Оскільки виключно зазначеними службовими особами поліції та прокуратури здійснені процесуальні дії в рамках даного кримінального провадження, вони були вчинені уповноваженими на такі дії службовими особами, що спростовує відповідні доводи апелянтів.

Істотних порушень, про які зазначають апелянти, які б слугували для скасування вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, то відсутні підстави вважати його занадто суворим.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 в межах санкцій ч.4 ст. 152 та ч.1 ст. 125 КК України, суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме вчинення злочину невеликої тяжкості та особливо тяжкого злочину. Суд першої інстанції врахував і характер злочину, що вчинив ОСОБА_5 .

Також, враховані дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, характеризується негативно за місцем проживання згідно до характеристики поліції, а також задовільно згідно характеристики сільської голови.

Обставини, які пом`якшують покарання, судом не встановлені. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

На думку суду, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, характеру та обставин їх вчинення, а саме вчинення зґвалтування малолітньої дитини, що вказує на підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_5 , призначене ОСОБА_5 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстави для пом`якшення покарання відсутні.

З огляду на наведене, апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Судом першої інстанції прийнято рішення щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання. Разом з тим, рішення в цій частині підлягає зміні в порядку ч.2 ст. 404 КПК України.

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як передбачено п. «в» ч.5 ст. 72 КК України, у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 р. (з відповідними змінами), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Тобто, у розумінні положень ч. 1 зазначеного закону, попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Таким чином, враховуючи, що злочини вчиненні у період дії ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, суд, ухвалюючи вирок, повинен був зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з дня його затримання - 13.01.2017 р. до дня набрання вироком законної сили, у строк відбування призначеного покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Між тим, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення лише з дня його затримання 13.01.2017 р. до дня ухвалення вироку, а не до дня набрання вироком законної сили, тобто неповно.

Згідно з ч.ч. 2, 4 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги, вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.

З огляду на наведене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок, в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, підлягає зміні у частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання. У строк попереднього ув`язнення слід включити також строк з наступного дня після ухвалення вироку та до набрання вироком законної сили, тобто до дня ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. В іншій частині щодо зарахування строку попереднього ув`язнення зараховано вірно, з моменту затримання ОСОБА_5 та до дня ухвалення вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 412, 415, 424, 425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 лютого 2020 року у відношенні ОСОБА_5 змінити в частині застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України та ОСОБА_5 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.02.2020 р. до 14.07.2020 р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3