ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2562/20 Справа № 173/544/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду апеляційну скаргу прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000153, № 0000272, -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вільногірськ Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, із середньою освітою, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 126-1, 390-1 КК України, та призначено йому покарання
- за ст. 126-1 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- за ст. 390-1 КК України у виді 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, терміном на 1 рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
ОСОБА_7 будучи неодноразово притягнутим до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, за фактами вчинення 27 січня 2020 року, 02 лютого 2020 року та 18 лютого 2020 року домашнього насильства відносно своєї матері - ОСОБА_9 , на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та продовжив вчиняти домашнє насильство відносно своєї матері - ОСОБА_9 , з якою перебуває у сімейних відносинах, що призводить до психологічних страждань та погіршення якості життя останньої.
Близько 14.00 години 02.03.2020 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння знаходився на території домоволодіння АДРЕСА_2 , де він мешкає разом зі своєю матір`ю ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та батьком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на підґрунті того, що ОСОБА_7 тривалий час зловживає спиртними напоями, між останнім та ОСОБА_9 виникла словесна сварка, в ході якої ОСОБА_7 прийшов у стан сильної агресії та маючи намір на заподіяння психологічного насилля своїй матері ОСОБА_9 , усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх подальшого настання, почав висловлювати словесні образи на адресу ОСОБА_9 та погрози застосування фізичної сили, з одночасним пошкодженням майна, розташованого на території її домоволодіння, та забороною входу ОСОБА_9 до приміщення кухні.
Вказаними діями ОСОБА_7 принизив потерпілу ОСОБА_9 , викликав у неї емоційну невпевненість, побоювання за свою безпеку, чим призвів до психологічних страждань та погіршення якості життя потерпілої. З метою припинення протиправних дій ОСОБА_7 , потерпіла, будучи не в змозі захистити себе через похилий вік, зателефонувала доньці ОСОБА_11 , яка викликала працівників поліції за місцем проживання ОСОБА_9 , по приїзду яких протиправні дії ОСОБА_7 були зупинені.
Окрім цього, рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2020 року, з метою забезпечення безпеки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які є матір`ю та батьком ОСОБА_7 , був виданий обмежувальний припис, згідно якого ОСОБА_7 встановлено заходи тимчасового обмеження його прав на строк 6 місяців, та покладено обов`язки:
- звільнити будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_2 ;
- заборонено ОСОБА_7 перебувати у місці спільного проживання з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які зареєстровані за адресою: АДРЕСА_2 , за зазначеною адресою;
- заборонено ОСОБА_7 наближатися ближче ніж 500 метрів до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .
Однак, ОСОБА_7 , будучи 20 березня 2020 року ознайомленим під підпис із зазначеним вище рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2020 року, нехтуючи обов`язковими приписами та обмеженнями суду, переслідуючи умисел, спрямований на порушення нормальної діяльності органів правосуддя по забезпеченню виконання рішення суду, всупереч вимог ч. 4 ст. 350-6 ЦПК України, відповідно до яких видача обмежувального припису підлягає негайному виконанню, а його оскарження не зупиняє його виконання, у період часу з 20 березня 2020 року по 18 травня 2020 року умисно не виконував встановлений рішенням суду обмежувальний припис, а саме: не звільнив будинок за адресою: АДРЕСА_2 , наближався до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ближче ніж на 10 метрів, та продовжив проживати у місці спільного проживання з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у будинку за зазначеною адресою, систематично влаштовував конфлікти з останніми, чинив сварку, образливо чіплявся до них, погрожував застосуванням фізичної сили, внаслідок чого ОСОБА_9 зверталася з повідомленням про злочин до Верхньодніпровського відділення поліції Жовтоводського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській, області 03 квітня 2020 року, 09 квітня 2020 року та 12 травня 2020 року.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ст. 390-1 КК України, та призначити покарання за ст. 126-1 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ст. 390-1 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточно покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням 1 рік, та покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор зазначає, що ч. 2 ст. 61 КК України передбачено, що обмеження волі встановлюється на строк від одного до п`яти років. Проте, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку призначив ОСОБА_7 за ст. 390-1 КК України покарання у виді 6 місяців обмеження волі, що суперечить вимогам ст. 61 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 126-1, 390-1 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ст. 390-1 КК України, та призначено покарання за ст. 126-1 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ст. 390-1 КК України у виді 6 місяців обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, терміном на 1 рік. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Санкція ст. 390-1 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до двох років.
Частиною 2 статті 61 КК України передбачено, що обмеження волі встановлюється на строк від одного до п`яти років.
Однак, суд першої інстанції вказані вимоги Закону не врахував, та в порушення вищезазначених вимог закону, призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 6 місяців, яке не відповідає вимогам ст. 61 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку суду апеляційної інстанції, про що ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.
Згідно положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При призначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує його щире каяття.
Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, колегія суддів враховує вчинення злочину щодо особи похилого віку та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції помилково зазначено у вироку рецидив злочинів як обтяжуючу покарання обставину обвинуваченому.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше не судимий, у даному провадженні останній обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 126-1, 390-1 КК України.
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину «рецидив злочинів», а тому її слід виключити з мотивувальної частини вироку.
Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 повинно бути призначене покарання за ст. 126-1 КК України у виді 1 року 5 місяців обмеження волі, за ст. 390-1 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України слід визначити йому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 року 5 місяців обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, та покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
На думку колегії суддів, такий підхід буде відповідати і практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело права.
Зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, його перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання
- за ст. 126-1 КК України у виді 1 року 5 місяців обмеження волі;
- за ст. 390-1 КК України у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 остаточно призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 1 року 5 місяців обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, терміном на 1 рік.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання «рецидив злочинів».
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4