ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №: 11-кп/818/3437/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , за умови, що питання про погіршення його становища не ставиться, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 21 08 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, українця, не одруженого, маючого середню освіту, працюючого на посаді слюсаря-ремонтника ТОВ ПФ «Просяне», в силу ст.89 КК України не судимого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

В силу ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного йому покарання при умові, що він протягом 2 років іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведену експертизу у розмірі 1307 грн. 60 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він 05 05 2020 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту, та, реалізуючи його, за допомогою свого мобільного телефону через додаток «Telegram» замовив у невстановленої в ході досудового слідства особи, особливо небезпечну психотропну речовину MDMA та здійснив за неї оплату через термінал в сумі 300 грн.

В той же день, 05 05 2020 року ОСОБА_7 отримав смс повідомлення від невстановленої особи про місцезнаходження замовленої ним психотропної речовини.

Після цього, у невстановлений в ході досудового час того ж дня, перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 43, у позначеному невстановленою особою місці, а саме за радіатором опалення під`їзду між 4 та 5 поверхами, знайшов залишений йому невстановленою особою згорток в полімерному пакеті, у якому була пігулка білого кольору, яку ОСОБА_7 переклав у паперовий згорток та поклав до капелюха, одягнутого на ньому, таким чином, незаконно придбав та став незаконно зберігати при собі психотропну речовину, для особистого вживання без мети збуту.

У подальшому протиправна діяльність ОСОБА_7 , пов`язана з незаконним придбанням та зберіганням психотропної речовини, була припинена працівниками поліції та 05 05 2020 року в період часу з 22 год. 47 хв. до 23 год. 05 хв., за вищевказаною адресою, в присутності двох понятих, у ОСОБА_7 виявлено та вилучено паперовий згорток, в якому знаходилась пігулка білого кольору, яка згідно з висновком судового експерта, експертизи за експертною спеціалізацією 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 13/1/1975СЕ-20 від 20 07 2020 року, є особливо небезпечною психотропною речовиною MDMA. Надана на дослідження пігулка, масою 0,4698 грам містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину MDMA, в перерахунку на масу представленої речовини 0,1885 грам, обіг якого заборонено згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» затвердженого постановою КМУ № 770 від 06 05 2000 року, MDMA віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено (таблиця № 1, список № 2), яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту (а.с.14-17).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Такі вимоги прокурор обґрунтував тим, що за наявності обставини, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому, та відсутності обтяжуючих обставин, суд повинен призначити покарання ОСОБА_7 за правилами ст.69-1 КК України, з урахуванням положень ст.5 КК України (а.с.22-25).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Враховуючи те, що питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 не ставиться, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідністьпризначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, яке передбачено санкцією ч.1 ст.309 КК України в редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнано винним за ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років обмеження волі.

Відповідно до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 11 2018 року, який набув чинності 01 07 2020 року, діяння, передбачене диспозицією ч.1 ст.309 КК України, належить до кримінальних проступків, санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
При цьому, в редакції закону, який діяв на момент скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення, а саме 11 05 2018 року, було передбачено покарання у виді штрафу в розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Так, відповідно до ч.ч.1,3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотною дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотною дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки санкція ч.1 ст.309 КК України із змінами до закону, що набув чинності 01 07 2020 року, більш сувора, ніж санкція даної статті, яка була чинною на момент скоєння злочину обвинуваченим ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за необхідне при призначенні покарання останньому виходити з розміру покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.309 КК України в редакції, чинній на момент скоєння злочину.

Заслуговують також на увагу доводи прокурора про те, що суд повинен був призначити покарання ОСОБА_7 за правилами ст.69-1 КК України.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, визнав у повному обсязі. До обставин, що згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому суд відніс щире каяття. Обставин згідно ст.67 КК України, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Відповідно до п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.п.1,2 ст.66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Санкція ч.1 ст.309 КК України (в редакції, чинній на момент скоєння злочину), серед іншого, передбачала покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років.

Таким чином, в порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, не врахувавши вимоги положень ст.69-1 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зміні із призначенням нового покарання, яке відповідно до ст. 69-1 КК України за своїм розміром не буде перевищувати 2/3 максимального строку обмеження волі, передбаченого санкцією ч.1 ст.309 КК України ( в редакції, чинній на момент скоєння злочину).

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 4 ч.1 ст.413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 21 08 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

На підставі ст.69-1 КК України призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4