Номер провадження: 11-сс/813/1854/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 03 листопада 2020 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді застави у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001097 від 05 грудня 2019 року, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 03 листопада 2020 року було відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 та до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.4 ст.191; ч.1 ст.366 КК України застосований запобіжний захід у виді застави у розмірі 300 (трьохсот) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 630 600 (шістсот тридцять тисяч шістсот) гривень. Крім того, на підозрюваного покладені обов`язки передбачені, ч.5 ст.194 КПК України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що слідчий суддя безпідставно визначив завідомо непомірний розмір застави в розмірі 630 600 грн. вийшовши за межі клопотання слідчого, який просив визначити заставу в сумі 433 512 гривень.

Зазначив, що у даному кримінальному провадженні взагалі відсутні ризики, що ОСОБА_8 може переховуватись від органу досудового розслідування та впливати на свідків, оскільки підозрюваний раніше не судимий, має постійне місце проживання, одружений, на утриманні у нього знаходиться дитина. Також вказав, що на теперішній час всі свідки у кримінальному провадженні вже були допитані.

Прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просив скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням застави в розмірі 433 512 гривень.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого корупційного злочину і у разі доведеності вини йому буде призначене реальне покарання у виді позбавлення волі, оскільки КК України виключає можливість призначення покарання за корупційні злочини із застосуванням статей 69, 75 КК України.

Прокурор наголосив на існуванні ризику, передбаченого п.3) ч.1 ст.177 КПК України, оскільки перебуваючи на свободі ОСОБА_8 має можливість спілкуватись з особами, які ще не були допитані у кримінальному провадженні та здійснювати на них вплив.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_7 та підозрюваний ОСОБА_8 підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_6 напроти заперечував задоволення апеляційної скарги сторони захисту та підтримав доводи апеляційної скарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 .

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Вирішуючи питання про наявність обґрунтованої підозри поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п.32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється в тому, що він будучи відповідальною особою за здійснення технічного нагляду за капітальним ремонтом залізобетонних сходів для спуску на 10-ту станцію В.Фонтана в м. Одесі, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із порушенням вищевказаних норм закону про здійснення технічного нагляду, за відсутності вичерпних правових підстав, використовуючи свої повноваження щодо здійснення технічного нагляду, діючи, як пособник, у період з серпня по вересень 2019 року, сприяв директору ТОВ «Трансмобайл» ОСОБА_12 у привласненні та заступнику начальника Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради ОСОБА_13 у розтраті бюджетних коштів під час виконання умов договору № 22 СХ з капітального ремонту залізобетонних сходів для спуску на 10-у станцію В. Фонтану в м.Одеса (перша черга) від 30.07.2019 на загальну суму 432 201,47 грн., що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є великим розміром.

Крім того, у середині серпня 2019 року, більш точну дату та час встановити не надалося можливим, ОСОБА_8 отримав у невстановленому слідством місці від директора ТОВ «Трансмобайл» ОСОБА_12 акт № 22СХ/1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року від 14.08.2019, при цьому, достовірно знаючи про фактичний обсяг виконаних робіт на об`єкті капітального ремонту, які фактично підприємством не проводились при проведенні підрядних робіт на об`єкті капітального ремонту відповідно до договору № 22СХ від 30.07.2019. Загальна вартість невиконаних робіт складає 16 234,32 гривні.

У подальшому, в середині серпня 2019 року, більш точну дату та час встановити не вдалось, ОСОБА_8 діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, перебуваючи у невстановленому слідством місці, підписав та завірив відбитком печатки «Інженер технічного нагляду Реєстраційний №3692 ОСОБА_8 », вказаний акт, надавши своїм підписом та печаткою видиму достовірність завідомо для нього недостовірним відомостями, що містилася в акті, після чого, знаючи про те, що вказаний підроблений документ є підставою для перерахування Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради на рахунки ТОВ «Трансмобайл» грошових коштів за фактично не виконані роботи на суму 16 234,32 грн., передав зазначений підроблений офіційний документ ОСОБА_12 .

Крім того, наприкінці вересня 2019 року, більш точну дату та час встановити не надалося можливим, ОСОБА_8 отримав у невстановленому слідством місці від директора ТОВ «Трансмобайл» ОСОБА_12 акт № 22СХ/2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року від 25.09.2019, при цьому, достовірно знаючи про фактичний обсяг виконаних робіт на об`єкті капітального ремонту, які фактично підприємством не проводились та будівельні матеріали, які не використовувались при проведенні підрядних робіт на об`єкті капітального ремонту відповідно до договору № 22СХ від 30.07.2019. Загальна вартість невиконаних робіт складає 415 967,15 гривень.

У подальшому, в середині серпня 2019 року, більш точну дату та час встановити не вдалось, ОСОБА_8 діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, перебуваючи у невстановленому слідством місці, підписав та завірив відбитком печатки «Інженер технічного нагляду Реєстраційний №3692 ОСОБА_8 », вказаний акт, надавши своїм підписом та печаткою видиму достовірність завідомо для нього недостовірним відомостями, що містилася в акті, після чого, знаючи про те, що вказаний підроблений документ є підставою для перерахування Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради на рахунки ТОВ «Трансмобайл» грошових коштів за фактично не виконані роботи на суму 415 967,15 грн., передав зазначений підроблений офіційний документ ОСОБА_12 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 були кваліфіковані за ознаками злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.4 ст.191; ч. 1 ст. 366 КК України про підозру у вчиненні яких йому було повідомлено 29 жовтня 2020 року.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме: рапортом слідчого від 29 жовтня 2019 року; показаннями свідка ОСОБА_14 ; протоколом огляду місця події від 18 листопада 2019 року; протоколом огляду місця події від 28 листопада 2019 року; показами свідка ОСОБА_15 ; відповіддю Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя ОМР від 28 лютого 2020 №02/01-10/106; висновком будівельно-технічної експертизи №64 БЗ від 31 березня 2019 року; протоколом огляду місця події від 21 квітня 2020 року; висновком почеркознавчої експертизи №149-П від 15 травня 2020 року; показами свідка ОСОБА_16 ; додатковими протоколами огляду місця події з фотофіксацією та веб - ресурсу «ргоzогго» та іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства", зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вказані докази є вагомими та достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини підозрюваного у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Під час розгляду клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою слідчий суддя встановила наявність у даному кримінальному провадженні ризиків, передбачених пунктами 1) та 3) ч.1 ст.177 КПК України та застосувала до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді застави в розмірі 300 (трьохсот) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 630 600 (шістсот тридцять тисяч шістсот) гривень.

На переконання слідчого судді такий запобіжний захід є необхідним та достатнім для виконання підозрюваним ОСОБА_8 покладених на нього процесуальних обов`язків, а також повною мірою зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.182 КПК України застава полягає у внесенні коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, під умовою звернення внесених коштів у доход держави в разі невиконання цих обов`язків

Позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28 вересня 2010 року. У цій справі, Суд, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою. Більше того, якщо навіть сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.

Європейський суд з прав людини в своїй прецедентній практиці неодноразово вказував, що розмір застави не може бути завідомо непомірним для підозрюваного, обвинуваченого.

Вказана правова позиція знайшла своє відображення і національному законодавстві, а саме в абзаці 2 ч.4 ст.182 КПК України відповідно до якого розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя визначила запобіжний захід ОСОБА_8 у виді застави в розмірі, який не відповідає критеріям необхідності та пропорційності.

Так ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого 5 ст.27, ч.4 ст.191 КК України та злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, який є нетяжким.

В порушення вимог п.2) ч.5 ст.182 КПК України слідчий суддя не врахувала, що максимальний розмір застави для особи, що підозрюється у вчиненні тяжкого злочину може бути визначений в сумі від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Положення ч.5 ст.182 КПК України чітко регламентують те, що у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Апеляційний суд вважає, що при постановленні оскаржуваної ухвали слідчим суддею не були належним чином виконанні вимоги ч.5 ст.182 КПК України, оскільки в ухвалі відсутнє обґрунтування виключності випадку, який виправдовує застосування до підозрюваного ОСОБА_8 застави в розмірі 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 630 600 гривень.

Крім того, слідчий у своєму клопотанні про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою просив визначити підозрюваному альтернативний запобіжний захід у виді застави в розмірі 433 512 гривень

Відповідно до ч.4 ст.176 КПК України запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.

Пунктом 18) ст.3 КПК України встановлено, що слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Положеннями ч.3 ст.176 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. При цьому найбільш м`яким запобіжним заходом є особисте зобов`язання, а найбільш суворим - тримання під вартою.

Системний аналіз зазначених норм права дає підстави апеляційному суду дійти висновку про те, що до повноважень слідчого судді, в тому числі, відноситься здійснення контролю щодо обґрунтованості застосування запобіжного заходу до підозрюваного, який запропонований слідчим чи прокурором у відповідному клопотанні. При цьому, діючим кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість слідчого судді за власної ініціативи застосувати до підозрюваного більш суворий запобіжний захід, ніж запропонований у клопотанні слідчого, прокурора.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя вийшла за межі вимог клопотання слідчого та за власної ініціативи збільшила розмір застави, чим погіршила становище підозрюваного, не вмотивувавши своє рішення в цій частині і в порушення вимог ч.4 ст.182 КПК України визначила підозрюваному ОСОБА_8 завідомо непомірний розмір застави, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.3) ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Викладені обставини є підставою для скасування оскарженої ухвали слідчого судді.

Згідно з п.2) ч.3 ст.407 КПК України, апеляційний суд, скасувавши ухвалу слідчого судді, постановляє нову ухвалу.

Розглядаючи по суті клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 апеляційний суд враховує, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється в тому числі і у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.191 КК України, за яким у разі доведеності вини йому може загрожувати покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Разом з тим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, шо сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

Апеляційний суд враховує, що підозрюваний ОСОБА_8 раніше не притягався до кримінальної та адміністративної відповідальності, він одружений, на утриманні у нього знаходиться дитина. Крім того ОСОБА_8 має постійне місце реєстрації та проживання на території м. Одеси.

Викладені обставини свідчать про наявність у ОСОБА_8 міцних соціальних зв`язків, що суттєво знижують ступінь існування ризику того, що підозрюваний може вдатися до спроб переховуватись від органу досудового розслідування.

Стосовно існування ризику, передбаченого п.3) ч.1 ст.177 КПК України апеляційний суд зазначає, що в судовому засіданні прокурор не довів, що підозрюваний здійснював будь-які спроби впливати на свідків у кримінальному провадженні, або перешкоджав кримінальному провадженню іншим чином.

З цих підстав апеляційний суд вважає, що вказані ризики на даному етапі досудового розслідування взагалі відсутні і є лише припущенням слідчого та прокурора.

Враховуючи викладені обставини, в тому числі і наявність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків, апеляційний суд вважає за можливе та необхідне застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту з забороною залишати місце проживання в нічний час доби.

Апеляційний суд вважає, що застосування саме такого запобіжного заходу буде достатнім та необхідним для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, зможе запобігти ризику, передбаченому пунктом 1) ч.1 ст.177 КПК України, та дасть змогу контролювати місце перебування підозрюваного під час здійснення досудового розслідування.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час доби з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Керуючись статтями 177, 178, 181, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 частково задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 03 листопада 2020 року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 та до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.4 ст.191; ч.1 ст.366 КК України застосований запобіжний захід у виді застави у розмірі 300 (трьохсот) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 630 600 (шістсот тридцять тисяч шістсот) гривень скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 .

Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у виді домашнього арешту за забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 в період часу з 21:00 години до 06:00 години ранку наступної доби.

Відповідно до ч.5 ст.194 КПК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

1)прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

2)не відлучатися з м.Одеси, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

3)здати на зберігання слідчому свій паспорт для виїзду за кордон.

Роз`яснити підозрюваному наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений, не з`явиться за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, без поважних причин, не повідомить про причину своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, запобіжний захід відносно нього може бути змінено на більш суворий.

Роз`яснити підозрюваному, що відповідно до ч.5 ст.181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань, використовувати електронні засоби контролю.

Строк дії ухвали до 29 грудня 2020 року в межах строку досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3