Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/723/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 369 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відеконференції, кримінальне провадження № 0000255за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 травня 2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець станції Затишшя, Фрунзівського району, Одеської області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, працюючий приватним підприємцем, одружений,проживаючий: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний невинним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України та виправдано за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді застави скасовано, повернуто заставу заставодавцю.
Цивільний позов, заявлений потерпілою ОСОБА_9 в сумі 19 000,00 грн. залишено без розгляду, у зв`язку з виправданням ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Процесуальні витрати за проведення по справі почеркознавчої експертизи № 1/743 від 24.07.2013 року в сумі 428,26 грн. відповідно до положень ст. 126, 130 КПК України віднесено за рахунок Держави.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України, тобто у вчиненні підбурювання до давання хабара посадовій особі, яка займає відповідальне становище, а також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинених за таких обставин:
Так, приблизно на початку січня 2013 року ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 передати йому грошові кошти в сумі 19 000 грн., які будуть визначені безпосередньо як хабар начальнику Соснівського відділу ДВС Черкаського МУЮ, запевняючи, що лише таким способом можливо швидко та позитивно вирішити питання щодо зняття арешту з банківських рахунків ПП «НІА.СЕРВІС».
Зз метою отримання можливості зняття готівки. 11.01.2013 року ОСОБА_9 , знаходячись разом із ОСОБА_8 в офісному приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 за сприянням останнього отримала постанову, винесену державним виконавцем Соснівського відділу ДВС Черкаського МУЮ ОСОБА_10 про скасування постанови про арешт коштів боржника ПП «НІА.СЕРВІС» від 14.12.2012 року.
14.01.2013 року ОСОБА_9 , на підставі вищезазначеної постанови, зняла грошові кошти з рахунку ПП «НІА.СЕРВІС» в ПАТ КБ «Фінансова ініціатива» в сумі 37980,00 грн.
В цей же день, ОСОБА_8 знаходячись разом з ОСОБА_9 в офісному приміщенні за вищевказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, отримав від ОСОБА_9 19 000 грн. для подальшої їх передачі нібито Начальнику Соснівського відділу ДВС Черкаського МУЮ, в якості хабара за сприяння у позитивному вирішенні питання щодо винесення постанови про зняття арешту з банківських рахунків ПП «НІА.СЕРВІС», однак вказані грошові кошти привласнив та розпорядився ними на свій розсуд, чим завдав майнової шкоди потерпілій ОСОБА_9 у розмірі 19 000 грн.

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 травня 2020 року
ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України та виправданий за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Зазначене судове рішення мотивовано тим, що не може розглядатися як підбурювання і свідоме введення іншої особи в оману для того, щоб, використавши помилку такої особи, досягти певного злочинного результату.
В Томі 1 а.с. 164-165 міститься протокол про результати контролю за вчиненням злочину. У протоколі зазначено, що вказана НСРД проведена на підставі постанови прокурора від 16.04.2013 року та доручення слідчого від 17.04.2013 року. Проте, вказані постанови в матеріалах кримінального провадження відсутні та стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривалися.
Як вбачається зі вступної частини протоколу, контроль за вчиненням злочину проводився у формі спеціального слідчого експерименту. Спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину (п. 1.12.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні).
Проте у матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні рішення про залучення ОСОБА_9 для участі у НСРД.
Крім того, до матеріалів кримінального провадження долучено протокол про результати аудіо- та відео контролю особи (Том 1 а.с. 166-169). Вказана НСРД проводилася на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області від 15.04.2013 року та доручення слідчого від 15.04.2013 року. Проте, ухвала слідчого судді та доручення слідчого стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривалася.
Суд першої інстанції зазначив, що протоколи негласних слідчих (розшукових) дій в даному кримінальному провадженні є недопустимими доказами.
Вважає, що як доказ вини ОСОБА_8 до матеріалів кримінального провадження долучено запит УДСБЕЗ УМВС в Черкаській області керівнику ПП «НІА.СЕРВІС» ОСОБА_9 від 22.01.2013 року та долучено запити УДСБЕЗ УМВС України в Черкаській області щодо наданні інформації, проте суд звертає увагу на той факт, що вказані запити зроблені до написання заяви ОСОБА_9 до правоохоронних органів та до внесення даних до ЄРДР, тобто суд не може взяти до уваги отримані на підставі цих запитів відповіді та надані документи, як доказ вини ОСОБА_8 .
Крім того, під час судового розгляду судом був досліджений відеозапис, зафіксований на карті пам`яті MSDH. Даний відеозапис є додатком до протоколу НСРД та не може братися судом до уваги як доказ, так як протокол НСРД не був відкритий стороні захисту, що є грубим порушенням ст. 290 КПК України.
Що стосується протоколу тимчасового доступу до документів (Том 1 а.с. 223-227), з даного протоколу вбачається, що він виконаний оперативним співробітником, проте в матеріалах кримінального провадження відсутнє доручення на проведення даної процесуальної дії, тому суд звертає увагу на той факт, що документи, що були отримані в даному випадку не можуть рахуватися, як належні докази.
Протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 31.07.2013 року (Том 2 а.с. 103-107) не може вважатися доказом, так як за своїм змістом є показаннями ОСОБА_9 щодо місцезнаходження будинку за певною адресою та не містить ознак проведення слідчого експерименту, що визначені ст. 240 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - необґрунтованим виправданням ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369 ч. 1 ст. 190 КК України.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 та призначити йому покарання6
- за ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 1 ст. 190 КК України - 3 роки обмеження волі;
- на підставі ст. ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Під час розгляду дослідити всі письмові докази сторони обвинувачення, які були долучені до матеріалів кримінального провадження та допитати потерпілу ОСОБА_9 .
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що з незрозумілих причин судом не зазначено, що ОСОБА_9 передала кошти обвинуваченому саме під приводом схиляння її порадами, що іншим питання зняття арешту з рахунків товариство можливо вирішити лише шляхом надання хабара начальнику Соснівського ДВС МУЮ.

Суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 256 КПК України та постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 (справа № 751/7557/15-к), упереджено підійшов до оцінки доказів, на яких ґрунтується обвинувачення та вказав, що протоколи негласних слідчих (розшукових) дій в даному кримінальному провадженні є недопустимими доказами.

Прокурором було вчинено всі необхідні та залежні від нього заходи, спрямовані на розсекречення та надання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій стороні захисту, а саме з протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів та було знято гриф секретності і долучено до матеріалів кримінального провадження.

Вказана позиція прокурора повністю відповідає вимогам постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 (справа № 751/7557/15-к), де зазначено, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Також, суд не надав оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення, якими встановлено неправомірність дій обвинуваченого ОСОБА_8 , який на відеозаписі, що є невід`ємною частиною матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, особисто підтвердив факт отримання від ОСОБА_9 коштів в сумі 19 000 грн.
Дані обставини судом взагалі залишено поза увагою та будь-яка оцінка їм не надано.
На думку сторони обвинувачення дані факти свідчать про наявність складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України в діях обвинуваченого ОСОБА_8 , який користуючись довірою ОСОБА_9 ввів її в оману та вже при існуючій постанові про скасування арешту, запевнив останню, що за прийняття даного рішення необхідні кошти в сумі 19 000 грн.
Всупереч вимог ст. 374 КПК України за наявності суперечливих даних, які мають істотне значення для ухвалення законного рішення, у мотивувальній частині вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази, визнавши їх достовірними, та відкинув інші.
В тому числі, судом не надано належної оцінки наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст. 190 КПК України, хоча суд мав можливість це зробити на визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, з таких підстав.

Відповідно до ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як зазначено в п.5 ст. 27 КПК України під час судового засідання забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписуючого технічного запису. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом в порядку передбаченому КПК України.

У зв`язку з тим, що відповідно до вказаних норм закону, офіційним записом судового засідання є лише технічний носій перевірити достовірність доказів можливо лише тільки за допомогою відтворення звукозапису судового засідання.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України не застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Під час прослуховування диску аудіо запису судового засідання від 13.05.2020 року колегією суддів було встановлено неналежний запис на технічному носію інформації, що позбавляє можливості прослухати судове засідання та перевірити показання учасників кримінального провадження та свідків, які були допитані в даному судовому засіданні.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України не застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Отже, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.
Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Розділом ІІІ «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання», затвердженої наказом ДСА України № 108 від 20.09.2012 року, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.
У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису, секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора і суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису, секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукозапису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Крім того, необхідно зазначити про те, що в матеріалах кримінального провадження відсувній журнал судового засідання на 13.05.2020 та 15.05.2020, що в свою чергу є також безумовною підставою для скасування судового рішення.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 необхідно задовольнити частково, скасувавши вирок прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження у районному суді.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про наявність чи відсутність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому під час нового судового розгляду суд першої інстанції слід урахувати наведене та ухвалити справедливе рішення, що відповідає приписам закону.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення вимог КПК України вказані в ухвалі суду, всебічно перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційних скаргах і дати їм відповідну правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Крім того, відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

За умовами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою:
- формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним,
- а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;
- мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд;
Також, у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Тобто, кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Всупереч вищевказаним вимогам кримінально процесуального закону, судом першої інстанції у вироку не надано цілому ряду зібраних доказів будь - якої юридичної оцінки.
Так, суд першої інстанції хоча і посилається у вироку на певні докази обвинувачення, проте не розкриває їх зміст та не обґрунтовує свої висновки щодо їх, належності, достовірності, допустимості та достатності.
З оскаржуваного вироку районного суду убачається, що суд першої інстанції, дослідивши докази у даному кримінальному провадженні, фактично вибірково розглянув докази по кримінальному обвинуваченню не зазначивши належним чином, чому він не взяв до уваги показання обвинуваченого, заяву потерпілої, показання потерпілої, у тому числі даними під час проведення слідчого експерименту, дані отримані в результаті контролю за вчиненням злочину та речовим доказам по кримінальному провадженню.
Тобто, зазначеним доказам судом першої інстанції належної правової оцінки не надано у вироку, чим допущено однобічність, неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 ст. 290 КПК передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК у в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до ч. 11 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» № 2135-XII від 18 лютого 1992 року оперативні підрозділи для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності мають право проводити, серед іншого, аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260, 263-265 КПК, спостереження за особою, річчю або місцем, а також аудіо-, відеоконтроль місця згідно з положеннями статей 269, 270 цього Кодексу. Указані НСРД проводяться тільки на підставі ухвали слідчого судді.

Як вбачається з матеріалів вказаного кримінального провадження, під час досудового розслідування та в судах першої, в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не відкривалася ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Черкаської області, якими санкціоновано проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000255(проведення аудіо-, відео- контролю особи) за результатом яких складено протокол (т. 1 а.с. 166-169).

Однак, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння. Відповідно такі процесуальні документи, у тому числі, ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час судового розгляду з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД, в тому числі у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування. Водночас сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, в т.ч. і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст. 290 КПК. Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.

Системне тлумачення ст. 290 КПК дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.

Ухвала слідчого судді про проведення НСРД повинна досліджуватися судом з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

На етапі досудового розслідування сторони у відповідності до ст. 290 КПК повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак, оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь-якого з доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.

Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК. Однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи в суді відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД, суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД, як доказів.

Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, з урахування позицій сторін, в тому числі, з урахуванням позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Зважаючи на наведене, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас, така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності.

Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судами під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД. Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

За наявності інших доказів показань потерпілого, даних слідчого експерименту суд першої інстанції повинен дати окрему оцінку кожному доказу.

Оскільки судом були допущені такі порушення, які можливо усунути лише при розгляді судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередності можливості дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції.
Під час нового розгляду суду першої інстанції слід врахувати наведене, ретельно перевірити усі наявні у справі докази та доводи апеляційної скарги прокурора, у тому числі щодо доведеності вини та з приводу призначення покарання обвинуваченому, усунути всі вищевказані недоліки, надати на кожний з них ґрунтовні відповіді, повно й всебічно, з використанням усіх процесуальних можливостей, дослідити обставини, які мають значення для кримінального провадження, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

В той же час колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що у разі визнання винним ОСОБА_8 в чиненні інкримінованих йому правопорушень, необхідно врахувати вимоги Постанову Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідно до якої дії особи, яка, одержуючи гроші начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК як підбурювання до замаху на давання хабара.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407,412,415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 травня 2020 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України та виправдано за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, скасувати.
Призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження № 0000255 стосовно ОСОБА_8 за передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України в Соснівському районному суді м. Черкаси у іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11 Ремез