Справа № 362/2251/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2629/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27.05.2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Барахти Васильківського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 06.09.2007 року вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- 16.01.2012 року вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч. 3 ст. 308 із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна; звільненого умовно-достроково 13.06.2016 року на підставі постанови Березанського міського суду Київської області від 03.06.2016 року на невідбутий строк покарання 10 місяців 3 дні,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки.
Його ж визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 16.01.2012 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи судимості, що в установленому законом порядку не погашені та не зняті, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і повторно вчинив нові злочини за наступних обставин.

В період часу з 01 січня по 08 лютого 2020 року (точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 через паркан проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де шляхом пошкодження метало пластикового вікна проник у вказаний будинок та, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, викрав належне ОСОБА_9 майно, а саме: установку із пом`якшування води марки «WaterBoss 700», вартістю 5 500 гривень 00 копійок, кутову шліф-машину марки «Dexter» S1M-KM11-230-2, вартістю 1 025 гривень 00 копійок, перфоратор марки «Dexter» Z1C-32M (XD3125), вартістю 933 гривні 33 копійки, після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на загальну суму 7 458 гривень 33 копійки.
Також, в період часу з 01 по 06 лютого 2020 року (точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 через паркан проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де шляхом проходу у відчинені вхідні двері проник у вказаний будинок та, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме: перфоратор марки «Makita» HR2470, вартістю 1 694 гривень 00 копійок та електричну сабельну пилу марки «Елпром» ЭСП-950, вартістю 794 гривень 70 копійок, після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на загальну суму 2 488 гривень 70 копійок.
Крім того, в літку 2019 року (точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 на присадибній ділянці неподалік домоволодіння АДРЕСА_4 зірвав кущі рослини конопель, які незаконно зберігав за місцем свого проживання у вказаному будинку та здійснив його висушування і подрібнення для подальшого споживання без мети збуту.
25.02.2020 року під час обшуку зазначеного домоволодіння, працівниками Васильківського ВП ГУ НП в Київській області виявлено суху речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно із висновком експерта № 11-2/1444 від 03.04.2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою 411,68 г.
Речовина, вилучена у обвинуваченого канабіс, згідно Списку № 1 Таблиці I Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений.
Згідно Таблиці № 1, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2012 року, до невеликих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, відноситься також канабіс, масою від 5 до 500 г. (у перерахунку на суху речовину).
Не погоджуючись з вироком суду, в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, просить вирок змінити, пом`якшити обвинуваченому призначене покарання, за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із застосуванням ст.75 КК України, у виді 2 років іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
В обґрунтуванні вказує, що судом при призначенні покарання не в повній мірі було враховано, що обвинувачений неофіційно працевлаштований, має професійно-технічну освіту, має на утриманні малолітню дитину. Постійне місце реєстрації, за місцем проживання характеризується позитивно, свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, вибачився перед потерпілим та пообіцяв в найкоротший термін повернути викрадені речі, активно сприяв розкриттю злочину.
Також звертає увагу на необґрунтоване застосування судом першої інстанції при призначенні покарання вимог ч.1 ст.71 КК України, оскільки вказані у вироку злочини було вчинено після закінчення строку умовно-дострокового звільнення.
Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 про розгляд апеляційної скарги були повідомлені належним чином, будь-яких клопотань про перенесення розгляду справи від них не надходило, тому колегія суддів вважає за можливе розгляд апеляційної скарги провести у відсутність обвинуваченого та його захисника.
Заслухавши доповідь судді,думку прокурора, який апеляційну скаргу підтримав частково та просив перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження є повний та неупереджений судовий розгляд з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

Ст. 370 КПК України встановлено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд обґрунтовує вирок лише на доказах, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, й оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання,виготовлення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, у зв`язку з чим його було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України.

На час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції, Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку «вчинення дій, передбачених ч. 1 даної статті особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України».

Таким чином, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_7 (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено кваліфікуючу ознаку.

Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з правовими висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).

Таким чином, враховуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 слід змінити і перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів враховує данні про особу обвинуваченого та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі строком 2 роки, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні міри покарання, також необхідно застосовувати вимоги частини першої статті 70 КК України та призначити винному покарання за сукупністю злочинів, оскільки ним було скоєно два злочини, кожен з яких містить самостійний склад, по кожному із злочинів не минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності і за вчинення жодного з них особа не звільняється від кримінальної відповідальності, визначивши остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань, у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Разом із тим, доводи в апеляційної скарги захисту про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на відсутність підстав для застосування ст. 71 КК України і призначення покарання за сукупністю вироків, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 16.01.2012 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 308 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна;
13.06.2016 року ОСОБА_7 був звільнений з виправної колонії на підставі постанови Березанського міського суду Київської області від 03.06.2016 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання 10 місяців 3 дні.

Новий злочин ОСОБА_7 вчинив влітку 2019 року, тобто після закінчення строку невідбутого покарання за попереднім вироком, від якого він був достроково звільнений.
У зв`язку з викладеним, у суду першої інстанції були відсутні законні підстави для застосування ст. 71 КК України, а тому вирок підлягає зміні шляхом виключення призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75,76 КК України, то колегія суддів вважає їх необгрунованими та такими, що не відповідають матеріалам справи.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И ЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27.05.2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
В порядку ст.404 КПК України, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити йому за ч.1 ст.309 КК України покарання - 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.185 та ч.1 ст.309 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Виключити з вироку посилання суду на застосування ч.1 ст.71 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той же строк, з дня отримання копії ухвали.
Судді: