Справа № 447/2555/18
Провадження № 1-кп/456/75/2020
ВИРОК

іменем України

16 грудня 2020 року місто Стрий

Колегія суддів Стрийського міськрайонного суду Львівської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
з участю секретаря: ОСОБА_4 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Стрию кримінальне провадження №0000273 відносно:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Семенівка Пустомитівського району Львівської області, проживаючого та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, не одруженого, українця, громадянина України, не працюючого, раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. ст. 153 КК України,

за участю сторін та інших учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_5 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

законного представника малолітньої потерпілої: ОСОБА_8 , -

встановив:

ОСОБА_5 , 03.06.2018, близько 10.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в одній із кімнат житлового будинку по місцю свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, з метою вчинення дій сексуального характеру спрямованих на задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, зняв спідню білизну із своєї малолітньої доньки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , використавши безпорадний стан потерпілої внаслідок її малолітнього віку через, що остання не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій та не могла чинити опір, посадив її на стіл передом до себе та вчинив задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом з останньою, шляхом введення свого статевого члена в задній прохідний отвір потерпілої.

Згідно висновку судово-молекулярної експертизи №10/585 від 27.09.2018 вбачається, що на ватному тампоні із змивами з лобка ОСОБА_5 виявлено генетичні ознаки клітин, які збігаються із генетичними ознаками клітин букального епітелію ОСОБА_5 та ОСОБА_9 .

Крім цього, згідно висновку судово-молекулярної експертизи №10/587 від 27.09.2018 вбачається, що на мазку-змиві (медичному предметному скельці) і тампоні-змиві із статевого члена ОСОБА_5 виявлено генетичні ознаки клітин, які збігаються із генетичними ознаками клітин букального епітелію потерпілої ОСОБА_9 ..

Згідно висновку судово-молекулярної експертизи №10/589 від 28.09.2018 вбачається, що на предметному скельці з відбитком головки статевого члена ОСОБА_5 виявлено генетичні ознаки клітин з ядрами, які збігаються із генетичними ознаками клітин букального епітелію потерпілої ОСОБА_9 .

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_5 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції від 01.06.2010 року) задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненого щодо малолітньої.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 , свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції від 01.06.2010 року) не визнав та показав, 03.06.2018 проснувся о 06:30 та збудив жінку і сказав, що йде в село на 100 грам. До нього подзвонив ОСОБА_10 , і вони о 07:20 пішли на хату де продають алкоголь, купили пляшку горілки. Купивши горілки, вийшовши на вулицю, подзвонив до жінки, щоб вона взяла гроші та дала йому 50 грн. Після цього вони направились до будинку де він живе, на вулиці Устияновича, жінка ( ОСОБА_11 ,) винесла йому гроші та дала 100 грн., і сказала, щоб вони добре гульнули. Згодом вернулись до хати та взяли із собою ОСОБА_11 , вони разом направились на озеро ловити рибу. О 09:20 вони вернулись додому. Діти вже встали та були під наглядом мами ОСОБА_12 . В будинку знаходились: дочка ОСОБА_13 , 4р, ОСОБА_14 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , та Володя 3м. В будинку, міжкімнатні двері були привідчинені. Знаходячись у будинку, в кімнаті, до нього підійшла ОСОБА_15 , та запропонувала випити вина, однак ОСОБА_5 , відмовився, оскільки на наступний день на роботу, тому він пив пиво, а жінка із своєю мамою вино. В подальшому ОСОБА_15 , сказала, що йде до магазину, і ОСОБА_16 не заперечив, однак до магазину вона не пішла, а направилась на кухню. До нього зателефонував кум і він з ним розмовляв близько 5 хв. В цей час забігла ОСОБА_15 , і почала кричати, що він говорить з якоюсь «дівкою», ОСОБА_17 ревнувала до своєї подруги. Христина кричала, і під час сварки, дитина ( ОСОБА_13 ) сказала, що хоче в туалет та пішла на горщик. Злидник продовжував розмовляти по телефону. В цей момент ОСОБА_15 , вийшла та через деякий час знову забігла, підійшла до нього і почала знімати з нього штани та говорити, щоб він «показав, що я там маю». Злидник їй сказав, щоб вона відстала. ОСОБА_15 , було відомо, що коли ОСОБА_18 вип?є, то інтимних стосунків не може бути. Після того, як ОСОБА_18 , відштовхнув Христину, вона пішла на вулицю. Через деякий час зайшла поліція. Дочка ( ОСОБА_13 ) сиділа на горшку. Він запитався в чому причина їхньої появи. Поліцейський його вдарив та викрутив руки. Після затримання, йому пояснили, що жінка написала заяву, що він мав намір зґвалтувати дочку. Під час того як прийшла поліція то сидів на кріслі біля вікна. Щодо слідчих дій, показав, що в понеділок (04.06.2018), проводились слідчі дії по відтворенню події на місці. Перед відтворенням, працівники поліції дали йому прочитати, що він має показувати та розказувати. Поліцейські сказали, що якщо не скаже так як треба то відвезуть його на тридцятку. Завезли в Дрогобицьке ІТТ в камеру, щоб пояснили як має говорити. В понеділок поліцейський ОСОБА_19 притиснув ногою нижче пояса і сказав признаватися. Оскільки під час затримання йому нанесли удар в голову і по ребрах, тобто чинився фізичний та моральний тиск, він написав заяву, якою визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення та показував на місці події, те що йому попередньо надали прочитати. ОСОБА_18 , скаржився прокурору про тиск, однак не було ніякого реагування і прокурор казав, що йому однаково. Про тиск казав попередньому захиснику. Потім, знову заперечував свою вину. Крім того, під час проведення експертиз було порушено його право на захист. Категорично заперечив свою вину у вчиненні злочину і просить його виправдати. Також доповнив, що він познайомився з ОСОБА_15 , на ОСОБА_20 птахофабриці де працювали разом в 2013 році. Через тиждень вона запропонувала йому жити разом. Христина довго не могла завагітніти, тому він лікував її. Під час спільного проживання в них народилось четверо дітей. Одружені не були, оскільки жінка отримувала допомогу. Він купував для дітей іграшки, утримував сім?ю. Вони проживали у її будинку разом з мамою ОСОБА_21 них склались добрі відносини та розповідали одне одному все. ОСОБА_15 , йому розказала, що почала жити статевим життям з 13р. та розказала, що у віці 8 років була зґвалтована рідним братом. На даний час брат перебуває у психіатричній лікарні. Крім того, ОСОБА_18 бачив медичну картку мами, в якій було зазначено, що вона також є психічно не здоровою. Коли випивала в неї були галюцинації. Згодом їхні стосунки погіршились, оскільки дружина зраджувала його, про це свідчила переписка в соціальних мережах. З цього приводу в них виникали сварки, під час яких дружина погрожувала, що він ніколи не побачить дітей. Юридично він не є батьком дітей оскільки, ОСОБА_17 отримувала гроші на дітей, як допомогу і не хотіла це втратити. На даний час ОСОБА_17 водить додому інших чоловіків. Просить суд його виправдати та повірити йому, що цього злочину він не вчиняв.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_5 своєї вини, в скоєнні кримінального правопорушення, вчиненому за обставин викладених у обвинувальному акті, винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України, за викладених вище обставин, повністю підтверджується зібраними на досудовому слідстві та безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, яким судом надано ретельну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а саме:

показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , (мама малолітньої потерпілої ОСОБА_9 ), яка будучи приведеною до присяги, суду дала показання про те, обвинувачений ОСОБА_5 є її цивільним чоловіком та від спільного проживання мають 4 малолітніх дітей, в тому числі потерпілу ОСОБА_9 .. ОСОБА_5 , є їхнім біологічним батьком, але не юридично. 03.06.2018, близько 07:00 години ранку, ОСОБА_5 сказав їй що йде пити сто грам, та пішов з будинку в якому вони разом проживали з чотирма дітьми та її матір`ю ОСОБА_22 , що за адресою: АДРЕСА_1 . О 07:20 він подзвонив на мобільний та попросив її винести 50 гривень, та запропонував піти на риболовлю. Вона віддавши йому гроші та пішла в будинок готуватися до риболовлі. Через деякий час прийшов ОСОБА_5 разом із ОСОБА_10 , випили ще по 50 грам. Вони всі разом пішли на ставок в кінці села рибалити, однак вона в цей день з ними алкоголь не пила. О 09:30-10:00 вона зі ОСОБА_5 прийшли до дому, та вона прийнялась варити в кухні кашу дітям. В хаті була присутні діти та її мама. Через деякий час, перебуваючи на кухні, вирішила подивитися, що ОСОБА_5 , робить разом із їхньою дочкою ОСОБА_23 в кімнаті. Зайшовши "по 10 год." в кімнату, застала ОСОБА_5 , та дочку, яка лежала на спині, на столі. ОСОБА_5 стояв до неї боком одягнутий в сині джинси, які були опущені та білу футболку, а дитина, тобто дочка ОСОБА_13 , лежала на столі біля вікна ногами вверх без трусиків та без штанів, а ОСОБА_5 в цей час пхав свій статевий орган, тобто член, в дупку дитини, одною рукою тримаючи ноги та штани дитини, а другою запихав член в дитину. Побачивши це вона кричала до ОСОБА_5 : «що ти робиш», пробувала витягти його статевий орган та забрати дитину, однак цього зробити не змогла, оскільки він відштовхнув її від себе. Пробувала знімати на телефон. Після цього, вона вибігла з будинку, щоб подзвонити та викликати поліцію. Працівники поліції прибули на виклик та затримали ОСОБА_5 . В момент цієї події в будинку за дверима в іншу кімнату перебувала її матір ОСОБА_22 , яка на руках тримала менших дітей, тому вона не кричала і не кликала її на допомогу, більше того ці двері були закриті на ключ. Аня має 5 років, мало що говорить, після цієї події її дочка ОСОБА_13 кілька раз їй говорила що її болить дупка. Уточнила, що не бачила статевого члена "всередині" і ОСОБА_5 її відштовхував іншою рукою. Спочатку вони жили добре. ОСОБА_5 утримував сім`ю. Все розказували одне одному. Згодом ОСОБА_5 почав вживати алкоголь, коли він дуже п`яний то не може мати жінку. В той день статевого акту не було. Мати нічим не хворіє. Виникали сварки, бив, казав, що забере дітей. Цього дня ні вона ні її мама алкоголю не вживали. Поліція приїхала через 10 хв.;

показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_22 , (бабуся малолітньої потерпілої ОСОБА_9 ), яка будучи приведеною до присяги, суду дала показання про те, що проживає в селі Тернопілля Миколаївського району разом із дочкою ОСОБА_11 , її чотирма малолітніми дітьми, в тому числі потерпілою ОСОБА_23 , та зятем ОСОБА_5 03.06.2018, близько 09:00 години, ОСОБА_17 , тобто ОСОБА_11 , та ОСОБА_24 , тобто обвинувачений ОСОБА_5 , пішли ловити рибу на ставок. Повернулись вони до дому близько 10:00 години, ОСОБА_24 був вже п`яний. Через хвилин 10, в той час коли вона була з малими дітьми в одній із кімнат будинку, ОСОБА_17 на кухні, то ОСОБА_24 з старшою внучкою був у малій кімнаті. В цей час вона почула як ОСОБА_24 казав дочці Ані скидай трусики, ОСОБА_25 почала плакати та казати "Тату не роби". Зрозумівши, що ОСОБА_24 займається з дитиною сексом, вона хотіла зайти в до них в кімнату, але він казав їй: « ОСОБА_26 не заходьте, бо поб`ю». Вона не кликала ОСОБА_17 , бо в цей час сиділа з трьома маленькими внуками. ОСОБА_24 в кімнаті з дитиною був 15 хв.. Через кілька хвилин ОСОБА_17 зайшла в кімнату до ОСОБА_24 з ОСОБА_23 та застала його та кричала:«що ти робиш з дитиною». Також зазначила, що в той день, після того як ОСОБА_17 та внучка ОСОБА_25 приїхали з лікарні, то дитина говорила що її болить дупка. Крім цього, повідомила, що коли приїхали працівники поліції, то ОСОБА_17 показувала їм що в Ані була почервоніла дупка. Дійсно ОСОБА_17 був зґвалтував брат коли їй було 8 років. Має діагноз шизофренія однак на обліку не перебуває. Обвинувачений часто пив, зараз донька зустрічається з іншим чоловіком;

показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_27 , який будучи приведеним до присяги, суду дав показання про те, що є жителем с. Тернопілля Миколаївського району. В той день, а це була неділя, до нього зателефонували з поліції та запропонували підійти до них та бути понятим при проведенні слідчих дій, бо сталася ситуація, а саме зґвалтування ОСОБА_28 своєї дитини доньки ОСОБА_29 . Прийшовши до будинку в с. Тернопілля, де живе сім`я ОСОБА_16 , там в же був ще один понятий ОСОБА_30 та працівники поліції. Під час проведення слідчих дій ОСОБА_31 , яка є цивільною дружиною ОСОБА_5 та матір`ю потерпілої ОСОБА_29 , повідомляла працівникам поліції що ОСОБА_5 зґвалтував ОСОБА_32 . Після цього він особисто говорив з дитиною, яка була, на його думку, в нормальному емоційному стані. Не плакала, була спокійною. Дитина ні на що не жалілась, ОСОБА_17 є дуже емоційна, коли щось треба то кричить. Обвинувачений є нормальний батько, всім казав, що діти його. З приводу зрад ОСОБА_17 йому нічого невідомо, коли був ОСОБА_24 ув`язнений то ОСОБА_17 часто відлучалася по ночах;

показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_33 , який будучи приведеною до присяги, суду дала показання про те, що є практикуючим психологом та працівниками поліції її залучено для бесіди з малолітньою потерпілою ОСОБА_9 . При спілкуванні з дитиною остання практично не говорила, сказала тільки що її звати ОСОБА_25 , на решту питань не відповідала, деколи кивала коловою. Розвиток дитини не відповідає її віку. Стан дитини: постійно посміхалася. До інтимних запитань не дійшла. Про тата і маму кивнула, що любить. На свій вік та розвиток, дитина не могла аналізувати, чи оцінювати ситуацію, вона не розуміла, що це таке, могла зразу забути. З мамою не спілкувалась, чи оглядали дитину медики їй не відомо. Аня не могла розуміти і кричати «тато не роби» внаслідок свого розвитку і не могла розуміти, що з нею роблять;

показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_34 , яка будучи приведеною до присяги, суду дала показання про те, що є сусідкою сім`ї ОСОБА_11 та ОСОБА_5 Повідомила, проживає в селі Тернопілля Миколаївського району та по сусідству живе ОСОБА_35 та її дочка ОСОБА_21 та ОСОБА_5 з малолітніми дітьми. Того дня зранку, близько 08:00 години, а це була неділя, 2018 року вона бачила як ОСОБА_5 та ОСОБА_11 йшли рибалити. Вона в цей час готувала їжу. Через деякий час почула на подвір`ї сусідів крики, бачила працівників поліції, які забирали ОСОБА_5 . В той день, після того як поїхала поліція, вона принесла дітям молока та говорила з ОСОБА_36 , яка їй розповіла, що ОСОБА_5 , нібито, сьогодні зґвалтував дочку ОСОБА_37 та неодноразово і до цього домагався та приставав до дитини, закривався з нею в кімнатах, не пускав до них нікого. На питання: «чому не казали нікому?», ОСОБА_38 їй відповіла: «не могли», ОСОБА_17 мала інших хлопців;

показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_39 , яка будучи приведеним до присяги, суду дав показання про те, що є жителем та старостою с. Тернопілля Миколаївського району. В той день, а це була неділя, до нього зателефонував ОСОБА_27 та сказав під`їхати, бо тут сталося «чепе». Приїхавши до будинку в с. Тернопілля, де живе сім`я ОСОБА_16 , він був залучений працівниками поліції як понятий до проведення слідчих дій огляду місця події. Працівниками поліції зазначено, що проводяться слідчі дії, оскільки був факт зґвалтування ОСОБА_5 своєї доньки ОСОБА_29 . Під час огляду вилучалися речі: одяг ОСОБА_5 , одяг дитини та інше. В цей час ОСОБА_5 був на підпитку, на його одязі на білій футболці, були якісь бурі сліди. На вказану сім`ю скарги в сільську раду не надходили;

показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_40 , яка будучи приведеною до присяги, суду дала показання про те, що є працівником швидкої медичної допомоги та в складі такої бригади в червні 2018 року виїжджала в якості фельдшера на виклик про зґвалтування дитини в с. Тернопілля Миколаївського району. Прибувши на виклик, ними з`ясовано, що батько зґвалтував дитину (дівчинку) в неприродний спосіб. Оглянули дитину, однак статеві органи не оглядали, бо не мали права на такий огляд, оскільки вони є фельдшерами, а не лікарями. З`ясувавши що в дитини нема потреби в невідкладній медичній допомозі, доставили малолітню дівчинку, разом з матір`ю, на приймальний покій Миколаївської районної лікарні. Дитина була весела, ні на що не скаржилась;

показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_41 , яка будучи приведеною до присяги, суду дала показання про те, що дат не пам`ятає, є працівником швидкої медичної допомоги та в складі такої бригади виїжджала на виклик про зґвалтування дитини в с. Тернопілля Миколаївського району. При виїзді черговий передав повідомлення про те, що батько зґвалтував дитину. Прибувши на виклик оглянули поверхнево дитину (дівчинку), нічого не виявили. Статеві органи дитини та її дупку теж оглядали ззовні на яких подряпин не було. Дитина ні на що не жалілася. Після чого доставили малолітню дівчинку разом з матір`ю на приймальний покій Миколаївської районної лікарні для детального огляду лікарем;

показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_42 , яка будучи приведеною до присяги, суду дала показання про те, що дати не пам`ятає і в 2018, в той день, коли сталася події, вона бачила як ОСОБА_17 та ОСОБА_24 відпочивали на озері поблизу села. ОСОБА_18 , був досить п?яний, сьогодні вперше бачить його тверезим. Також їй відомо, що в цей день ОСОБА_17 застала як ОСОБА_5 зґвалтував їх дитину, тобто малолітню доньку ОСОБА_32 . На її думку, діти живуть у важких умовах, а сама ОСОБА_17 веде аморальний спосіб життя. В селі всі знають, що ОСОБА_5 до події часто закривався з дочкою ОСОБА_23 в будинку, коли ОСОБА_17 ходила в магазин. Після події бабуся малолітньої потерпілої ОСОБА_29 розповідала сусідці ОСОБА_43 що до події ОСОБА_5 закривався з ОСОБА_23 та, напевне, вчиняв щодо неї сексуальне насильство. ОСОБА_15 , ніколи п?яною не бачила, мама з неї погана, за дітьми не доглядає, вона трошки дивна, травма в дитинстві, а саме, те, що вона була зґвалтована братом. Зараз в неї кожного тижня новий чоловік, п`ють. Одного разу позичала ОСОБА_17 свій телефон, а коли вона повернула телефон та там були фото де вона мас турбувала і люди казали, що бачили фото в соціальних мережах;

показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , який будучи приведеним до присяги, суду дав показання про те, що є жителем с. Тернопілля Миколаївського району та 5 років тому познайомився із ОСОБА_5 . В той день, а це була неділя день рибака, він разом із ОСОБА_5 та ОСОБА_44 пішли на ставок в кінці села рибалити. Будучи на ставку, він пішов по кругу ставка, щоб привітатися з іншими рибалками, а коли повернувся, то вже ОСОБА_5 та ОСОБА_45 , не було. Із ОСОБА_46 пив, ОСОБА_17 не пила. Через хвилин 40 він пішов до дому та проходячи повз будинок ОСОБА_5 та ОСОБА_45 побачив там працівників поліції. Зазначив, що ОСОБА_17 ніколи не пила алкоголю, стакана в її руках ніколи не бачив. В той день між ними конфліктів не було, вони взагалі жили мирно. Йому відомо, оскільки говорить все село, що ОСОБА_5 зґвалтував свою доньку ОСОБА_37 ;

показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_47 , яка будучи приведеною до присяги, суду дала показання про те, що була понятим при слідчому експерименті. Під проведення слідчих дій, ОСОБА_15 , була спокійною, дуже спокійно розповідала про зґвалтування дочки, показувала що все відбувалось на столі, стіл знаходився біля вікна, ОСОБА_17 як мати ніяка, за дітьми не дивиться;

показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_48 , яка будучи приведеною до присяги, суду дала показання про те, що працює вихователем у садку. Потерпіла ОСОБА_13 , довго не ходила в садок. Як дитина, вона є неконтактною. Дитина не могла відповідати фразами. Коли вона відвідувала їх вдома, то діти були бабусею. Після подій, дитина прийшла до садку, через 2 тижні, дитина не змінилась та ні на що не скаржилась;

показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_49 , яка будучи приведеною до присяги, суду дала показання про те, що 04.06.2018р., до неї подзвонив син ОСОБА_50 і сказав, що ОСОБА_24 ( ОСОБА_16 ) забрала поліція бо ОСОБА_17 сказала, що зґвалтував малу. Дзвонила до ОСОБА_17 , однак вона трубку не брала. Ввечері ОСОБА_17 подзвонила і сказала, що ОСОБА_24 посадила, якщо вона буде багато говорити то і її посадить. Погрожувала. Раніше син не вживав алкоголю, а потім ніби його підмінили. ОСОБА_17 сама йому носила горілку. Христина хотіла привезти дітей минулого року, але вона відмовилася за порадою адвоката. Син неодноразово казав, що забере дітей бо ОСОБА_17 п`є;

показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_51 , яка будучи приведеною до присяги, суду дала показання про те, що а місці події не була. Прийшла десь через півтори години. Проводила періодично медогляд дітей. Скарг від матері не поступало. Щодо болей в животику чи в статевих органах скарг не було. Чула щодо домагання батька до дитини, через тиждень бачила дитину в селі, думає, що мали б звернутись до лікаря педіатра, оскільки вона фельдшер;

рапортом чергового Миколаївського ВП Пустомитівського ВП ГУ НП у Львівській області від 03.06.2018 №2080, з якого вбачається, що о 10:22:00 на номер «102» надійшло телефонне повідомлення від ОСОБА_11 про те, що в с. Тернопілля Миколаївського району, її чоловік ОСОБА_5 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у неприродний спосіб задоволив свої статеві потреби з її донькою віком 5 років (т-2 а.с.46);

заявою ОСОБА_11 від 03.06.2018, про вчинення злочину ОСОБА_5 , з якої вбачається, що остання просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_5 , який 03.06.2018 в 10:00 годині задовольнив свою статеву пристрасть в неприродний спосіб з їх спільною малолітньою дочкою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Зі слів малолітньої дочки ОСОБА_9 , такі протиправні дії він вчиняв неодноразово (т-2 а.с.47)

протоколом огляду місця події будинку за адресою: АДРЕСА_1 від 03.06.18, з якого вбачається, що в ході проведення якого виявлено та вилучено: одяг затриманого ОСОБА_5 , одяг малолітньої потерпілої, відрізок тканини із скатертини, якою був застелений стіл, мобільний телефон ОСОБА_11 , а також фототаблицею до протоколу огляду на якій зафіксовано обстановку в будинку та кімнаті, а також стіл на якому відбулася подія вчинення злочину(т-2 а.с.48-52) ;

протоколом затримання ОСОБА_5 , в порядку ст. 208 КПК України, від 03.06.2018 та фототабл ицею до протоколу, з якого вбачається що о 11:00 годині 03.06.2020, безпосередньо після вчинення злочину ОСОБА_5 , працівниками Миколаївського ВП, в порядку п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України, затримано останнього за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, у зв`язку з тим, що очевидець матір малолітньої потерпілої ОСОБА_11 вказала на сукупність очевидних ознак на тілі, одязі та місці події, які вказували на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин (т-2 а.с.53-57);

протоколом медичного огляду ОСОБА_5 для встановлення факту вживання психотропної речовини та стану сп`яніння від 03.06.2018, з якого вбачається, що в ОСОБА_5 наявні ознаки алкогольного сп`яніння (т-2 а.с.59);

протоколом проведення слідчого експерименту від 03.06.2018, проведеного із свідком ОСОБА_11 , та додатком до нього відеокасетою, на якій знаходиться відеозапис ходу проведення слідчої дії, з якого вбачається, що свідок на місці події відтворила ті події очевидцем яких була 03.06.2018, тобто факту задоволення ОСОБА_5 своє статевої пристрасті із малолітньою дочкою ОСОБА_9 (т-2 а.с.67-68);

висновком експертизи №48/18 від 05.06.2018 щодо виявлення тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 з якого вбачається, що 1.2.3. у н/л ОСОБА_9 , 2013 р.н. мались синці на передній поверхні лівого колінного суглобу, на зовнішній поверхні гомілок, на правій зовнішній поверхні кульшового суглобу, які виникли від дії тупих предметів за декілька днів до експертизи і відносяться до легких тілесних ушкоджень. 4.5. По давності спричинення синці на тілі н/л ОСОБА_9 виникли за декілька днів до експертизи і, відповідно, не могли виникнути 03 червня 2018 року при вище викладених обставинах. 6. Будь-яких ушкоджень в ділянці статевих органів і задньопрохідного отвору не виявлено. 7. Яких-небудь ушкоджень в ділянці статевих органів у н/л ОСОБА_9 не виявлено. 8.Цілісність дівочої пліви у ОСОБА_9 не порушена. 9. Мазки на наявність слідів сперми з заднього проходу і переддвіря піхви передані слідчому. 10. Отвір заднього проходу не виключає можливості введення їй в задній прохід напруженого статевого члена. Згідно описової частини вказаного висновку, експертом зазначено, що задньопрохідний отвір зіяє, діаметром приблизно 1,0 см. (т-2 а.с.72-74);

показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_52 , котрий на момент проведення експертизи працював судово-медичним експертом, підтримав наданий ним висновок №48/18 від 05.06.2018 та повідомив, що проводив судово-медичну експертизу малолітній ОСОБА_9 . Під час з`ясування обставин дізнався з матеріалів справи та від матері підекспертної про те, що вона побачила як її співжитель вводить свій статевий напружений член в задній прохід дитини. В подальшому в ході огляду дитини будь-яких ушкоджень в ділянці статевих органів і задньопрохідного отвору не виявив, встановив, що цілісність дівочої пліви ОСОБА_9 не порушена. Однак, оглядом встановлено, що задньопрохідний отвір зіяє, діаметром приблизно 1,0 см, відтак ним на підставі Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, яка передбачає, що експерт вправі зазначити у своїх підсумках виявлені під час проведення експертизи дані, що мають значення для справи, але щодо яких питань поставлено не було, зазначив у своєму висновку, що отвір заднього проходу не виключає можливості введення їй в задній прохід напруженого статевого члена (п.10 підсумків). Крім цього, зазначив, що на підставі цієї ж Інструкції ним взято мазок-відбиток з головки статевого члена і змив з головки і тіла статевого члена ОСОБА_5 при проведенні судово-медичної експертизи останньому. Крім цього, експерт ОСОБА_52 зазначив, що при введенні статевого члена в задній прохід не обов`язковим є спричинення тілесних ушкоджень, оскільки м`язи заднього проходу є еластичними, тому можна ввести статевий член і без розривів його стінок. Зазначив, що задньопрохідний отвір на момент проведення експертизи зіяє, тобто розширений, палець входить вільно, що не є нормою та свідчило про те, що розширення задньопрохідного отвору відбувалось неодноразово. Статевий орган ОСОБА_5 в ерогованому стані не вимірювався. Стан потерпілою був цілком нормальний. При відборі зразків для проведення експертизи присутність захисника не потрібна. Під час відбору зразків, реакції статевого органу ОСОБА_5 не було;

висновком експертизи №47/18 від 05.06.2018, щодо виявлення тілесних ушкоджень у ОСОБА_5 з якого вбачається, що яких-небудь ушкоджень, а також змін анатомічного характеру на статевому члені, які б перешкоджали скоєнню статевого акту, у ОСОБА_5 не виявлено(т-2 а.с.77-78);

протоколом проведення слідчого експерименту від 04.06.2018, проведеного із підозрюваним ОСОБА_5 , та додатком до нього відеокасетою, на якій знаходиться відеозапис ходу проведення слідчої дії, з якого вбачається, що підозрюваний ОСОБА_5 04.06.2018 під час проведення з ним слідчого експерименту, за участі захисника адвоката ОСОБА_53 , в будинку, що за адресою: АДРЕСА_1 , відтворив обстановку та обставини вчинення ним задоволення статевої пристрасті неприродним способом із своєю малолітньою донькою ОСОБА_9 , розказав як він на столі біля вікна вводив свій статевий член в задній прохідний отвір дитини, з власної ініціативи для наочного підтвердження використав м`ягку іграшку, щоб усі учасники слідчої дії змогли усвідомити обставини вчинення ним злочину, поводив себе вільно, чітко і ясно без будь-який зволікань відповідав на питання захисника, та зазначив, що без будь-якого примусу надає відповідні показання та бере участь в даній слідчій дії (т-2 а.с.122-124).

висновком судово-молекулярної експертизи №10/587 від 27.09.2018, з якої вбачається, що на марлевому тампоні зі змивом (об`єкт №1) та предметному скельці з мазком (об`єкт №2) із статевого члена ОСОБА_5 клітини з ядрами, генетичні ознаки яких встановлено та наведено в таблиці і генетичні ознаки клітин у змиві зі статевого члена ОСОБА_5 є змішаними, походять від двох чи більше осіб, серед яких присутні генетичні ознаки зразків букального епітелію ОСОБА_5 (об`єкт №3) та ОСОБА_9 (об`єкт №4) (т-2 а.с.101-109)

висновком судово-молекулярної експертизи №10/589 від 28.09.2018, з якого вбачається, що на предметному скельці з відбитком головки статевого члена ОСОБА_5 виявлено генетичні ознаки клітин з ядрами, які збігаються із генетичними ознаками клітин букального епітелію потерпілої ОСОБА_9 (т-2 а.с.113-119)

показаннями в судовому засіданні експерта ОСОБА_54 , яка повідомила, що є експертом-біологом та роз`яснила свій висновок повідомивши, що проводила судово-молекулярні експертизи №10/587 від 27.09.2018 та №10/589 від 28.09.2018та досліджувала мазок змив (медичне предметне скельце) і тампон-змив із статевого члена ОСОБА_5 , а також предметне скельце з відбитком головки статевого члена ОСОБА_5 , на яких виявлено генетичні ознаки клітин потерпілої ОСОБА_9 . Зазначила, що, згідно вказаних експертиз, між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 є генетична спорідненість, тобто він є її батьком. В той же час, генетичні ознаки ОСОБА_9 не могли бути виявлені на вказаних об`єктах дослідження через те, що вони є родичами. При разовому контакті буде мало клітин для встановлення ДНК профілю, в даному випадку їх було достатньо. З якої частини тіла беруться клітини на дослідження експерти не встановлюють і не диференціюють. Вказала, що клітини з ядрами передаються при тісному і тривалому контакті. Ними не проводилося дослідження щодо можливості у випадку доторкання одного тампону зі змивами до іншому з метою перевірки можливості перенесення клітин на інший тампон.

висновком судово-молекулярної експертизи №10/585 від 27.09.2018, з якого вбачається, що на ватному тампоні із змивами з лобка ОСОБА_5 виявлено генетичні ознаки клітин, які збігаються із генетичними ознаками клітин букального епітелію ОСОБА_5 та ОСОБА_9 (т-2 а.с.292-297)

показаннями в судовому засіданні експерта ОСОБА_55 , який повідомив, що є експертом-біологом та підтримав наданий ним висновок та роз`яснив свій висновок повідомивши, що проводив судово-молекулярну експертизу №10/585 від 27.09.2018 та досліджував ватний тампон із змивами із лобка ОСОБА_5 , на якому виявлено генетичні ознаки клітин потерпілої ОСОБА_9 . Чітко зазначив, що, згідно вказаної експертизи, між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 є генетична спорідненість, тобто він є її батьком. В той же час, генетичні ознаки ОСОБА_9 не могли бути виявлені на ватному тампоні із змивами з лобка ОСОБА_5 через те, що вони є родичами. Диференціація клітин не проводиться, це робить експерт-цитолог;

свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 , виданого 07.08.2013 виконавчим комітетом Тернопільської сільської ради Миколаївського району Львівської області, з якого вбачається, що ОСОБА_9 народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 в селі Тернопілля;

висновком судово-психіатричного експерта №317 від 04.07.2018, складеного за результатами проведення комплексної судової психолого-психіатричної експертизи малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , вбачається, що через повну відсутність мовного контакту із малолітньою, дати відповіді на поставлені психологічні питання виявилося неможливим (т-2 а.с.218-220).

показаннями даними в судовому засіданні експерта психолога ОСОБА_56 , який повідомив, що є експертом-психологом та пояснив що проводив в складі комісії комплексну судову психолого-психіатричну експертизу ОСОБА_9 , однак через затримку мовного розвитку дитини не можливо було провести експертизу. Зазначив, що дитина не могла до кінця розуміти значимість вчинюваних з нею дій.

висновком експерта №2238/2018т від 27.06.2018, з якого вбачається, що при судово-токсикологічній експертизі крові ОСОБА_5 виявлено етиловий спирт в кількості 1,80‰ (т-2 а.с.215);

висновком судово-психіатричного експерта №91 від 08.08.2018, вбачається, що ОСОБА_5 , хронічним психічним захворюванням, недоумством, тимчасовим або іншим хворобливим розладом психічної діяльності не страждає, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. В період інкримінованих йому дій, ОСОБА_5 хронічним психічним захворюванням, недоумством, тимчасовим або іншим хворобливим розладом психічної захворюваності не страждав, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. ОСОБА_5 застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т-2 а.с.206-208) .

Надані стороною обвинувачення і досліджені безпосередньо в суді докази взаємопов`язані і в сукупності підтверджують всі обставини, що підлягають доказуванню, ними встановлено подію злочину, винуватість обвинуваченого та інші обставини зазначені у ст.91 КПК України, та вони зібрані у порядку, встановленому ст. 93 КПК України, жодних обставин, передбачених ст. 87 КПК України, з якими закон пов`язує недопустимість доказів як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, судом не встановлено, у зв`язку з чим підстави для визнання цих доказів недопустимими відсутні.
Оцінюючи здобуті у справі та досліджені в судовому засіданні докази, суд визнає їх належними і допустимими для використання в процесі доказування, оскільки ці докази містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню в справі та становлять предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані у відповідності з чинним кримінально-процесуальним законодавством.
Зазначені докази є узгодженими між собою та іншими доказами у справі та сумніву у своїй належності та допустимості, не викликають.

Оцінюючи докази, безпосередньо досліджені в судовому засіданні, суд вважає за необхідне вказати наступне.

Показання представника потерпілої в судовому засіданні не стосуються обставин вчинення кримінального правопорушення, оскільки остання є представником органу місцевого самоврядування у зв`язку з тим, що мати малолітньої дитина визнана свідком по справі, а відтак, остання здійснює представництво інтересів малолітньої потерпілої.
За змістом кримінально-процесуального закону до предмета показань свідка належать обставини, що мають пряме чи опосередковане відношення до події кримінального правопорушення, форми вини, наслідків кримінального правопорушення, даних, що належать до показань інших свідків, експертів, їх висновків, понятих і інших учасників процесу, відомості про факти, що характеризують особу підозрюваного, обвинуваченого та взаємовідносини свідка з ними і з потерпілим. Знання характеру цих взаємовідносин (нормальні, дружні, родинні, ворожі, неприязні, відсутні будь-які відносини, оскільки бачив (чув) вперше, тощо) дозволить дати правильну оцінку відповідних показань, висновків і процесуальних дій указаних осіб.

При оцінці показань свідків суд враховує практику Європейського суду з прав людини, викладену в рішенні «Доорсон проти Нідерландів» від 26.03.1996 р. в п.78 якого зазначено, що « … відповідно до Конвенції, завдання Суду полягає не в тому, щоб ухвалювати, чи були свідчення свідків прийняті як докази належним чином, що мають зробити національні суди, завдання ж Європейського суду полягає в тому, щоб установити, чи було справедливим провадження загалом, зокрема і спосіб прийняття доказів. Суд не може визнати абстрактно, що свідчення свідка на відкритому засіданні і під присягою, завжди важать більше, ніж інші свідчення, які той самий свідок дає в межах судового провадження, тим більше, якщо між першими і другими є суперечність…». В рішенні Європейського суду з прав людини «Х і Y проти Федеративної Республіки Німеччини від 2 березня 1983 року, Суд зазначив: На свідках, що стають перед судом або перед слідчим суддею, лежить формальне і строге зобов`язання говорити правду…Ця позиція була б іншою, якби обвинувачення необґрунтовано вдалося до такого заходу з метою чинити тиск на свідків. Проте, якщо можливий тиск є просто наслідком, до якого призвели явно неправдиві свідчення, його слід визнати складником системи загальних гарантій кримінального процесу як такого. Комісія у цьому зв`язку повинна брати до уваги те, що передумовою системи кримінального правосуддя, яка захищає суспільство в цілому, є пильний контроль за виконанням обов`язку свідків говорити правду

В судовому засіданні встановлено, що зі свідками, допитаним в судовому засіданні у обвинуваченого нормальні відносини, а відтак, у свідків відсутні підстави наговорювати на обвинуваченого.

Так, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 ствердила, що бачила, як обвинувачений, тримаючи дитину однією рукою за ножки, другою рукою запихав статевий член в дитину; на її крик «Що ти робиш?», обвинувачений відштовхнув її від себе. Суд зауважує, що свідок ОСОБА_11 була безпосереднім очевидцем вчинення злочину обвинуваченим і фактично остання припинила злочинні дії обвинуваченого, намагаючись забрати останнього від дитини та телефонуючи до правоохоронних органів.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні повідомила, що ОСОБА_24 в кімнаті з дитиною був 15 хв.. Через кілька хвилин ОСОБА_17 зайшла в кімнату до ОСОБА_24 з ОСОБА_23 та застала його та кричала: «що ти робиш з дитиною». Також зазначила, що в той день, після того як ОСОБА_17 та внучка ОСОБА_25 приїхали з лікарні, то дитина говорила що її болить дупка. Крім цього, повідомила, що коли приїхали працівники поліції, то ОСОБА_17 показувала їм що в Ані була почервоніла дупка. Вказана свідок хоча і не була очевидцем подій, однак чула крики доньки та чула від дитини про те, що їй було боляче після вчинення злочину.

Свідки ОСОБА_27 , ОСОБА_57 , ОСОБА_40 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 прибули на місце події вже після вчинення злочину, а відтак, їм не можуть бути відомі обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення. Показання свідків про те, що дитина поводила себе спокійно і не плакала, не скаржилася, не спростовують висновки суду про винуватість обвинуваченого, зважаючи на встановлений в судовому засіданні психічний стан дитини. Зокрема, висновком судово-психіатричного експерта №317 від 04.07.2018, складеного за результатами проведення комплексної судової психолого-психіатричної експертизи малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , вбачається, що через повну відсутність мовного контакту із малолітньою, дати відповіді на поставлені психологічні питання виявилося неможливим.

Інші свідки, допитані в судовому засіданні повідомили лише про стосунки в сім`ї, а відтак, їх показання судом не наводяться та не аналізуються.

Беззаперечними доказами винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України суд визнає висновок експертизи №48/18 від 05.06.2018 щодо виявлення тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 з якого вбачається, що 1.2.3. у н/л ОСОБА_9 , 2013 р.н. мались синці на передній поверхні лівого колінного суглобу, на зовнішній поверхні гомілок, на правій зовнішній поверхні кульшового суглобу, які виникли від дії тупих предметів за декілька днів до експертизи і відносяться до легких тілесних ушкоджень. 4.5. По давності спричинення синці на тілі н/л ОСОБА_9 виникли за декілька днів до експертизи і, відповідно, не могли виникнути 03 червня 2018 року при вище викладених обставинах. 6. Будь-яких ушкоджень в ділянці статевих органів і задньопрохідного отвору не виявлено. 7. Яких-небудь ушкоджень в ділянці статевих органів у н/л ОСОБА_9 не виявлено. 8.Цілісність дівочої пліви у ОСОБА_9 не порушена. 9. Мазки на наявність слідів сперми з заднього проходу і переддвіря піхви передані слідчому. 10. Отвір заднього проходу не виключає можливості введення їй в задній прохід напруженого статевого члена. Згідно описової частини вказаного висновку, експертом зазначено, що задньопрохідний отвір зіяє, діаметром приблизно 1,0 см. (т-2 а.с.72-74); висновком експертизи №47/18 від 05.06.2018, щодо виявлення тілесних ушкоджень у ОСОБА_5 з якого вбачається, що яких-небудь ушкоджень, а також змін анатомічного характеру на статевому члені, які б перешкоджали скоєнню статевого акту, у ОСОБА_5 не виявлено(т-2 а.с.77-78); висновок судово-молекулярної експертизи №10/587 від 27.09.2018, з якої вбачається, що на марлевому тампоні зі змивом (об`єкт №1) та предметному скельці з мазком (об`єкт №2) із статевого члена ОСОБА_5 клітини з ядрами, генетичні ознаки яких встановлено та наведено в таблиці і генетичні ознаки клітин у змиві зі статевого члена ОСОБА_5 є змішаними, походять від двох чи більше осіб, серед яких присутні генетичні ознаки зразків букального епітелію ОСОБА_5 (об`єкт №3) та ОСОБА_9 (об`єкт №4) (т-2 а.с.101-109); висновок судово-молекулярної експертизи №10/589 від 28.09.2018, з якого вбачається, що на предметному скельці з відбитком головки статевого члена ОСОБА_5 виявлено генетичні ознаки клітин з ядрами, які збігаються із генетичними ознаками клітин букального епітелію потерпілої ОСОБА_9 (т-2 а.с.113-119).

Наведені висновки експертиз проведені висококваліфікованими експертами, на підставі ухвал слідчих суддів, належним чином аргументовані, ґрунтуються на ретельному дослідженні, зробленому на підставі діючого законодавства, містять відповіді на усі поставлені питання, висновки обґрунтовані дослідницькою частиною, фактичні дані викладені у висновках відносяться до справи і мають доказове значення. Тому вказані висновки суд покладає в основу прийнятого рішення. Підстав недовіряти висновкам експертиз в суду немає.

Згідно з ч. 1 ст. 240 КПК України метою слідчого експерименту є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду у справі 740/3597/17 від 14.09.2020, суд вказав, що нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом. Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту. При проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК, Об`єднана палата відзначає, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК. За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на підозрюваного, обвинуваченого, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо. Отже, буквальне тлумачення змісту ст. 23 КПК у системному зв`язку з нормами, викладеними в статтях 83, 84, 93, 95, 240 цього Кодексу, з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК) не містить підстав для висновку про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за умови дотримання судами України законодавчо визначеного порядку проведення такої слідчої дії з огляду на критерії ЄСПЛ щодо забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому, що по своїй суті є проходженням «тесту допустимості показань у широкому змісті цього поняття». Норми чинного кримінального процесуального закону щодо оцінки судом протоколу слідчого експерименту як окремого процесуального джерела доказів у провадженні узгоджуються з критеріями, застосованими ЄСПЛ для оцінки справедливості судового розгляду в цілому. Легітимна мета слідчого експерименту за безпосередньою участю підозрюваного, обвинуваченого у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань забезпечується дотриманням процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та встановленого порядку його проведення. Таким чином, відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, відповідно до ст. 91 КПК.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 04.06.2018, проведеного із підозрюваним ОСОБА_5 , та додатком до нього відеокасетою, на якій знаходиться відеозапис ходу проведення слідчої дії, вбачається, що підозрюваний ОСОБА_5 04.06.2018 під час проведення з ним слідчого експерименту, за участі захисника адвоката ОСОБА_53 , в будинку, що за адресою: АДРЕСА_1 , відтворив обстановку та обставини вчинення ним задоволення статевої пристрасті неприродним способом із своєю малолітньою донькою ОСОБА_9 , розказав як він на столі біля вікна вводив свій статевий член в задній прохідний отвір дитини, з власної ініціативи для наочного підтвердження використав м`ягку іграшку, щоб усі учасники слідчої дії змогли усвідомити обставини вчинення ним злочину, поводив себе вільно, чітко і ясно без будь-який зволікань відповідав на питання захисника, та зазначив, що без будь-якого примусу надає відповідні показання та бере участь в даній слідчій дії (т-2 а.с.122-124).

Суд не бере до уваги як доказ - протокол огляду предметів речового доказу від 18.06.2018, в ході якого оглянуто мобільний телефон марки «Prestigio» на якому зберігається звукозапис розмови ОСОБА_11 та підозрюваного ОСОБА_5 зроблений під час вчинення останнім інкримінованого злочину, та фототаблицею до протоколу, зі змісту якого вбачається, що відповідно до звукозапису тривалістю 13 секунд, чути розмову між обвинуваченим ОСОБА_5 та свідком ОСОБА_21 , а саме: він каже: «я нічого не роблю, я навіть не витягував», далі вона каже: «я що не бачу, що з мене дибільну робиш, зважаючи на те, що сам речовий доказ в судовому засіданні досліджено не було.

За змістом ст.8 Конституції України, в державі визначено принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу, а закони та інші нормативно-правові акти, приймаються на основі Конституції і повинні відповідати її змісту.
Згідно зі ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку та встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому не можна покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості, а всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитись на користь останньої. Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за доведеності її вини. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також доказах одержаних незаконним шляхом.
У відповідності до ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість даної особи .
Розглядаючи кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Правова природа кваліфікації злочинів пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення та доказування у визначений кримінальним процесуальним законом спосіб двох важливих обставин: 1) факту вчинення суб`єктом злочину суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту поведінки у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини Кримінального кодексу України.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.153 КК України (в редакції від 01.06.2010) полягає в задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Оособливо кваліфікуючою ознакою вказаного складу злочину, є вчинення такого щодо малолітньої особи (ч.3 ст.153 КК України (в редакції від 01.06.2010))

Суспільна небезпечність злочину, передбаченого ст.153 КК України (в редакції від 01.06.2010) полягає в тому, що він знаходиться у суперечності із загальноприйнятим природним укладом статевих відносин, поєднаний із насильством або використанням безпорадного стану людини, здатний спричинити шкоду здоров`ю потерпілої особи.
Злочин визнається закінченим з моменту початку вчинення дії сексуального характеру, спрямованої на задоволення статевої пристрасті. При цьому не вимагається, щоб сексуальний контакт був завершений у фізіологічному розумінні.

12.11.2020 захисником ОСОБА_5 , - адвокатом ОСОБА_7 , було подано клопотання про визнання доказів, а саме: висновку експертизи №47/18 від 03.06.2018-05.06.2018р. щодо ОСОБА_5 ; висновку експертизи №48/18 від 03.06.2018-05.06.2018р. щодо ОСОБА_61 ; протоколу отримання від ОСОБА_5 зразків змивів з лобкової ділянки для експертизи, відповідно до п.15 Реєстру матеріалів (судового розслідування у кримінальному провадженні 50000273 від 1.06.2018р; висновку судово-молекулярної експертизи №10/585 від 27.09.2018 року; висновку судово-молекулярної експертизи №10/589 від 28.09.2018 року.; висновку судової-молекулярної експертизи №10/587 від 27.09.2018 року недопустимими, у зв?язку з порушенням ч. 2 ст. 87 КПК України (т-3 а.с.138-141).

Частиною 2 ст. 87 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.

Суд не бере до уваги доводи та підстави, викладені у клопотанні захисника ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_7 та висловлені під час судового засідання щодо визнання висновків експертів недопустимими доказами, зважаючи на наступне.

Так, однією з підстав для визнання недопустимим висновку експерта №48/18 від 03.06.2018-05.06.2018р., захисник вказує на той факт, що експерт вийшов за межі наданих йому повноважень та надав відповідь під №10, яке йому слідчим поставлено не було.

Суд спростовує вказані доводи захисника, покликаючись на п.2.1 Розділу ІІ Наказу Міністерства Юстиції України від 08.10.98 № 53/5 «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, згідно яких експерт має право указувати у висновку експерта на факти, виявлені під час проведення експертизи, які мають значення для справи, але стосовно яких йому не були поставлені питання, та на обставини, що сприяли (могли сприяти) вчиненню правопорушення. Вказане підтвердив допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_52 , який вказав, що згідно Інструкції експерт наділений правом надати висновки щодо питань, які йому не поставлено слідчим у випадку, якщо це має значення для кримінального провадження

Суд також не бере до уваги клопотання захисника ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_7 в частині визнання недопустимими як доказів протоколів отримання та відібрання у ОСОБА_5 зразків для проведення експертиз, оскільки такі були отримані без участі захисника і про проведення таких процесуальних дій захиснику не було відомо, зважаючи на те, що вказані слідчі дії було здійснено відповідно до вимог ст. 245 КПК України, за правилами ст. 241 КПК України та кримінально-процесуальним законом не передбачено обов`язкову участь захисника при проведенні таких слідчих дій. Наведене підтверджується висноком Верховного суду, викладеного колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 415/1864/14-к від 2 квітня 2020 р. Суд звертає увагу, що відповідно до наказу МОЗ України N 6 від 17.01.95, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 липня 1995 р. за N 248/784 «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України», яким затверджено Інструкцію про проведення судово-медичної експертизи та Правила проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної криміналістики бюро судово-медичної експертизи, участь захисника при відібранні зразків для проведення експертиз не передбачена.

Суд не бере до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України та вважає, що сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів вина обвинуваченого доведена в повному обсязі. Так, заперечуючи свою винуватість у вчиненні даного кримінального правопорушення, обвинувачений ОСОБА_5 ствердив, що оскільки він 03.06.18 вживав алкоголь, а тому не міг вступати в будь-які статеві зносини, колегія суддів до уваги не бере, суд звертає увагу, що по даному питанню не була призначена і не була проведена відповідна експертиза, і жодного клопотання в судовому засіданні про призначення такої експертизи сторонами подано не було.

Крім того, обвинувачений в судовому засіданні заявив, що під час досудового розслідування на нього чинився фізичний та моральний тиск і про це ним було повідомлено прокурора. Суд не бере до уваги дане твердження, оскільки при огляді ОСОБА_5 , згідно висновку експертизи №47/18 від 03.06.18р. (т-2 а.с.77-78) у ОСОБА_5 малися садна на передній поверхні правої половини грудної клітки, які могли виникнути від дії зубів собаки за декілька днів до освідування і відносяться до легких тілесних ушкоджень; згідно проведеної поліцією перевірки звернення ОСОБА_5 , щодо неправомірних дій працівників поліції, інформація наведена в скарзі від 23.09.18р. не підтвердилася.

Окремо слід зазначити, що суд не бере до уваги як доказ витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000273 від 03.06.2018, з якого вбачається, що 03.06.2018р., о 12:16 було зареєстровано кримінальне провадження за ч. 3 ст. 153 КК України оскільки, відповідно до постанови Верховного суду у справі №761/28347/15-к від 09.09.2020, даний витяг суд вважає лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 Глави 2 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17липня 2012 року, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру та, згідно з частиною 2 статті 84 КПК України, не є процесуальним джерелом доказів.

Проаналізувавши зібрані по справі докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 правильно кваліфіковано органом досудового слідства за ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції від 01.06.2010), оскільки ОСОБА_5 , вчинив кримінальне правопорушення, яке виразилось у задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненого щодо неповнолітньої особи.

Вказаний висновок судом зроблений поза розумним сумнівом, а отже, враховуючи зазначене вище, вина ОСОБА_5 повністю доведена в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ч.3 ст.153 КК України. Підстав для кваліфікації вчиненого за іншими статтями Кримінального кодексу суд не вбачає.
Вказаний висновок суду узгоджується з п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кобець проти України" (заява №1637/04), у якому зазначено, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (рішення у справі "Авшар проти Туреччини" п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Одночасно слід зазначити, що згідно вимог ст. 4 КК України щодо чинності закону про кримінальну відповідальність у часі, вказано, що законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння, слід вважати відповідний закон, який до моменту початку цього діяння набрав законної сили і до моменту закінчення діяння не втратив її.

Згідно змін внесених у КК України Законом №2227 VIII від 06.12.2017, які набули законної сили 11.01.2019, на час вчинення ОСОБА_5 діяння та на момент його закінчення, тобто 03.06.2018, не були актуальними, через їх відсутність. Законодавцем ст..152, 153 КК України декриміналізовані не були, а лише були внесені зміни.

А відтак при постановленні вироку та кваліфікації діяння обвинуваченого, та при призначенні покарання, суд керується ч.3 ст.153 КК України (в редакції від 01.06.2010).

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
В той же час згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Згідно з п.1 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2015, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину і його обставин.
Обтяжуючою вину обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення обставиною, передбаченою ст. 67 КК України, суд вважає вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Пом`якшуючих вину обвинуваченого ОСОБА_5 обставин, передбачених ст. 66 КК України судом не встановлено.
При призначенні покарання обвинуваченому по даній справі суд суворо дотримується принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Дотримуючись принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, зважаючи на те, що головною метою покарання є виховання та соціальна реабілітація винного, та обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд враховує характер та тяжкість вчиненого ним злочину, фактичні обставини справи, тяжкість заподіяних злочином наслідків, спосіб вчинення злочину і його мотиви, обстановку вчинення злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, пом`якшуючих обставин судом не встановлено, обтяжуючою обставиною суд визнає вчинення злочину у стані алкогольного сп?яніння і вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 153 КК України.

Підстав для застосування вимог ст. 69 КК України судом не встановлено.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_5 слід залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Процесуальні витрати за проведення експертиз слід стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави.
Долю речових доказів слід вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 370,371,374 КПК України суд, -

у х в а л и в :
ОСОБА_5 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 153 (в редакції від 01.06.2010) КК України, й призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді тримання під вартою залишити без змін.
Строк відбуття покарання рахувати з моменту взяття під варту, з 11.00 год. 03 червня 2018 року.

Речові докази:

-мобільний телефон марки «Prestigio» чорного кольору, належний ОСОБА_11 , та знаходиться в матеріалах кримінального провадження залишити у справі;

-дитячий одяг ОСОБА_9 (труси, футболку та штани); футболку, джинси світло-синього кольору та труси сірого кольору із чорним візерунком ОСОБА_5 ; відрізок тканини сірого кольору із синім візерунком; волосся із лобкової ділянки ОСОБА_5 ; ватний тампон зі змивами з лобка ОСОБА_5 ; два ватних тампони зі змивами з рук ОСОБА_5 ; марлевий тампон зі змивом та предметне скельце з мазком зі статевого члена ОСОБА_5 ; прозоре предметне скельце зі вмістом заднього проходу ОСОБА_9 ; прозоре предметне скельце та марлевий тампон зі змивами передвір`я піхви ОСОБА_9 ; предметне скельце з відбитком з головки статевого члена ОСОБА_5 , які передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів Миколаївського ВП Пустомитівського ВП ГУНП у Львівській області - знищити.

Скасувати арешт накладений на речові докази згідно ухвали Миколаївського районного суду від 06.06.2018.

Стягнути із ОСОБА_5 в дохід держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 90011 (дев?яносто тисяч одинадцять) гривень 39 копійок.

Вирок може бути оскаржений до Львівського апеляційного суду через Стрийський міськрайонний суд Львівської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення апеляційним судом.

Відповідно до ч. 6 ст. 376 КПК України копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження копію вироку мають право отримати в суді.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді Бучківська ОСОБА_62

ОСОБА_3