КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 368/2242/14-к Провадження № 11-кп/824/1422/2020 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 грудня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000289 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Халча Кагарлицького району Київської області, громадянки України, зареєстрованої в АДРЕСА_1 , працюючої на посаді сільського голови с. Зікрачі Кагарлицького району Київської області,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю прокурорів: ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки, з конфіскацією майна та без спеціальної конфіскації.

Вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 20 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення нею вказаного злочину.

В доводах апеляційної скарги прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора невідповідність висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження полягає, зокрема, в тому, що судом на обґрунтування свого висновку про здійснення щодо ОСОБА_12 провокації вказано, що одним із доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України є заява ОСОБА_13 до СБУ від 02 серпня 2014 року про вимагання у нього коштів в сумі 12000 грн. за виділення земельної ділянки, в якій він вказав, що 30 липня 2014 року прибув до сільської ради, де написав заяву про виділення земельної ділянки.
При цьому судом встановлено, що рішенням сесії сільської ради від 06 червня 2014 року надано дозвіл на розроблення комплексної схеми розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності торгівельного кіоску загальною площею до 30 м2 на території Зікрачівської сільської ради, та надано дозвіл на виготовлення Паспорту прив`язки тимчасової споруди. А рішенням XXXII сесії VI скликання від 28 липня 2014 року надано дозвіл на розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності торгівельного кіоску загальною площею до 30 м2 на території Зікрачівської сільської ради по АДРЕСА_2 , та передано в оренду земельну ділянку площею 0,01 га для обслуговування ТС та виготовлено відповідні документи. Даним рішенням також зобов`язано ТОВ "Трейд-Люкс Україна" укласти договір строкового сервітуту на земельну ділянку із Зікрачівською сільською радою.
Апелянт зазначає, що після цього судом зроблено висновок про те, що на час написання ОСОБА_13 заяви до СБУ 02 серпня 2014 року, рішення сесії було прийняте, доказів того, що були створені перешкоди в його отриманні та виконанні суду не надано. На виконання рішення сесії був підписаний Договір сервітуту 22 вересня 2014 року.
Однак вирок не містить мотивів на підставі яких саме належних та допустимих доказів суд дійшов такого висновку. Також судом не надано оцінки розбіжностям в частині відомостей, зазначених у заяві ОСОБА_13 з відомостями, отриманими під час його допиту у судовому засіданні та відомостями, зазначеними у рішенні сесії сільської ради від 06 червня 2014 року.
Крім того, суд констатував, що сам ОСОБА_13 був ініціатором протиправних дій сплати коштів, які залишив на столі, так як судом не здобуто доказів того, що ОСОБА_8 оговорювала передачу їй коштів саме за прийняття рішення чи підписання договору сервітуту, будь-яких умов чи перешкод для непідписання чи ненадання копії рішення сесії не створювала, коштів від ОСОБА_13 не вимагала.
Водночас судом не вказано, які саме докази, надані стороною обвинувачення або стороною захисту, підтверджують факт того, що ОСОБА_13 був ініціатором протиправних дій сплати коштів. Таким чином прокурору не зрозуміло чому та на підставі яких доказів судом зроблено даний висновок.
При цьому прокурор зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого. Тобто збирання доказів не відноситься до компетенції суду.
Далі, як вказує апелянт, суд надає оцінку бланкам протоколів обшуку в с. Зікрачі з указаними датами від 04 серпня 2014 року та 19 вересня 2014 року, які приєднані до матеріалів даного провадження (т.5 а.с.115-119) та робить висновок про те, що «04 серпня 2014 року готувалась провокація щодо передачі коштів ОСОБА_13 ОСОБА_8 , але не відбулася, що підтверджується самою заявою ОСОБА_13 , а також незаповненим бланком протоколу обшуку від 04 серпня 2014 року».
Водночас прокурор звертає увагу на те, що вказані бланки не є належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 85, 86 КПК України, а тому не можуть бути покладені в основу виправдувального вироку.
Також на думку апелянта, судом не враховано, що відповідно до ч. ч. 11, 12 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Оскільки вказані матеріали не були відкриті стороні обвинувачення, то підстави для визнання відомостей, що містяться в них, як докази, відсутні.
Однак суд прийняв їх як докази та посилався на них у вироку, обґрунтовуючи свій висновок про вчинення ОСОБА_13 по відношенню до обвинуваченої ОСОБА_8 провокаційних дій.
На думку прокурора, суд безпідставно взяв до уваги доводи сторони захисту, але не дав оцінки доказам на підтвердження вини ОСОБА_8 , отриманих стороною обвинувачення у встановленому законом порядку, які мають істотне значення для висновків суду. Тобто у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
Визнаючи недопустимими інші докази на підтвердження вини ОСОБА_8 судом зазначено про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала апеляційного суду, якою було надано дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів у кримінальному провадженні, і стороною обвинувачення суду не надано її копію, так як питання про скасування грифу секретності цієї ухвали не вирішувалося, хоча про існування зазначеної ухвали було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вона не була долучена до кримінального провадження та її не було відкрито стороні захисту. Копія вказаної ухвали на запит суду також не надана. А тому суд позбавлений можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно оперативно-розшукові заходи були санкціоновані судом апеляційної інстанції, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбаченими цими судовими рішеннями.
Водночас у вироку вказано, що довідкою, виданою Апеляційним судом м. Києва за № 01-1/365н/т від 20 липня 2015 року встановлено, що дійсно Апеляційним судом міста Києва у відповідності до вимог ст.ст. 31, 32 Конституції України, ст.ст. 260, 269 КПК України надавався дозвіл ДОТЗ, ДОД СБ України для Головного Управління СБ України у місті Києві та Київській області на проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують права людини, відносно ОСОБА_8 , а саме: аудіо-, відеоконтроль особи; проведення візуального спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження особи у публічно доступних місцях (ухвала № 5908цт від 30 липня 2014 року). Довідкою Апеляційного суду міста Києва від 26 липня 2016 року року також підтверджено винесення слідчим суддею 30 липня 2014 року ухвали № 01-5908цт.
Прокурор вказує, що таким чином у вироку судом зазначено, які конкретно оперативно-розшукові заходи були санкціоновані судом апеляційної інстанції, щодо кого конкретно та на який строк.
Далі надаючи оцінку іншим доказам, зокрема постанові про проведення контролю за вчинення злочину від 04 серпня 2014 року, згідно якої до ГВ БКОЗ ГУ СБУ в м. Києві та Київській області звернувся ОСОБА_13 , який заявив про вимагання сільським головою ОСОБА_8 коштів за позитивне вирішення питання про надання йому в оренду земельної ділянки на території вказаної сільської ради, суд дійшов висновку, що на час винесення цієї постанови 04 серпня 2014 року рішення сільської ради було прийняте на сесії 28 липня 2014 року та вручене ОСОБА_13 , вказаним рішенням зобов`язано ТОВ "Трейд-Люкс Україна" укласти із сільською радою договір сервітуту. А тому сам ОСОБА_13 був ініціатором у наданні неправомірної вигоди грошових коштів ОСОБА_8 , вчинивши таким чином провокацію щодо обвинуваченої. Суд зазначив, що постанова та похідний від неї протокол за результатами виконання постанови від 04 серпня 2014 року № 21/2- 1084т про проведення контролю за вчинення злочину від 23 вересня 2014 року, згідно з яким 22 вересня 2014 року о 15 год. 53 хв. у службовому кабінеті Зікрачівського сільського голови ОСОБА_8 , розташованому в приміщені Зікрачівської сільської ради за адресою: с. Зікрачі, вул. Незалежності, 1 вона одержала від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в розмірі 12 000 грн. за укладання договору оренди є недопустимими доказами.
Водночас судом не враховано та не надано належної оцінки протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу від 24 жовтня 2014 року, та додатку до нього, що знаходиться на оптичному носії (диск № 373 від 15 липня 2014 року), згідно з яким 30 липня 2014 року близько 16 год. 34 хв. відбулась зустріч ОСОБА_8 з ОСОБА_13 . Розмова між ними проходила у приміщенні сільської ради за адресою: с. Зікрачі, Кагарлицького району, Київської області, під час якої ОСОБА_8 прийняла пропозицію отримати неправомірну вигоду в розмірі 12 000 грн. від ОСОБА_13 в рахунок подальшого укладення договору оренди земельної ділянки для розміщення МАФу; та протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу від 24 жовтня 2014 року (т.4 а.с.85-87), та додатком до нього, що знаходиться на оптичному носії (диск № 363) від 15 липня 2014 pоку, згідно якого 01 серпня 2014 року близько 16 год. 33 хв. відбулась зустріч ОСОБА_8 з ОСОБА_13 , розмова між яким проходила поблизу с. Зікрачі, Кагарлицького району, Київської області. Під час цієї зустрічі на виконання рішення сесії було підписано договір сервітуту земельної ділянки сільським головою ОСОБА_8 та передачі даного договору представнику ТОВ «Тейд-Люкс Україна» ОСОБА_13 , а саме тому факту що ОСОБА_8 та ОСОБА_13 неодноразово зустрічалися після прийняття 28 липня 2014 року сесією сільської ради відповідного рішення, водночас договір сервітуту тривалий час не укладався і був підписаний лише 22 вересня 2014 року. Однак цим доказам суд не дав належної оцінки, хоча вони могли істотно вплинути на прийняття рішення і зробив висновок про те, що ОСОБА_13 був ініціатором у наданні неправомірної вигоди лише на підставі того, що рішення сесії сільської ради вже було прийнято.
Визнаючи неналежним доказом довіреність на представництво інтересів ТОВ «Трейд-Люкс Україна», підписаної директором ОСОБА_14 , якою уповноважено ОСОБА_13 бути представником Товариства, на підставі якої останнім були подані заяви до сільської ради про виділення земельної ділянки і укладено договір сервітуту, суд виходив з того, що «згідно довідки КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Солом`янського району м. Києва від 02 жовтня 2015 року, договір оренди між Солом`янською РДА в м. Києві, КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Солом`янського району м. Києва» та ТОВ «Трейд-Люкс Україна» за період з 01 січня 2013 року по 02 жовтня 2015 року не укладався. Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_13 також не зміг назвати адресу ТОВ «Трейд-Люкс Україна», хоч як запевнив, він працював на даному підприємстві менеджером. Також свідок не зміг назвати ім`я та по батькові ОСОБА_15 , який числився директором даного підприємства, та розрахувався з ТОВ після вчинення злочину 25 вересня 2014 року.
Прокурор зазначає, що на неодноразові виклики в судове засідання директора ТОВ "Трейд-Люкс Україна" ОСОБА_14 , незважаючи на вказівки Апеляційного суду, так і не був доставлений, судові доручення про його розшук та доставку як в судове засідання до Кагарлицького райсуду, так як і до Прилуцького райсуду Чернігівської області залишились не виконані.
Із письмових пояснень рідної сестри ОСОБА_14 , наданих адвокатом ОСОБА_16 в судовому засіданні, ОСОБА_14 іноді зловживає алкогольними напоями, постійно проживає в м. Прилуки Чернігівської області, директором ТОВ "Трейд-Люкс Україна в м. Києві ніколи не працював, неодноразово втрачав свій паспорт громадянина України.
Проте, судом не враховано що довіреність це документ, форму, вимоги і зміст якого регулюють норми цивільного законодавства, а саме Цивільний кодекс України. Згідно ст. 246 ЦК України передбачено, що довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами.
Згідно ст. 245 ЦК України форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має вчинятися правочин. Звідси, ніби, випливає, що довіреність на укладення правочинів, які можуть бути вчинені усно, також може бути надана в усній формі. Однак ця норма має тлумачитися у сукупності з положенням ч. 3 ст. 244 ЦК України, яка встановлює, що довіреність - це письмовий документ, що видається однією особою іншій особі.
Отже, довіреність завжди має письмову форму. Вона може бути простою письмовою або нотаріально посвідченою.
Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом її керівника і завіряється печаткою цієї організації.
Згідно досліджених у судовому засіданні доказів, зокрема відомостей, що надані Державною податковою інспекцією у Солом`янському районі Головного управління ДФС у м. Києві вбачається, що підприємство ТОВ «Трейд-Люкс Україна» (податковий номер 35275251) взято на облік в ДПІ у Солом`янському районі ГУ ДФС у м. Києві 09 вересня 2007 року. За період з травень вересень 2014 року податкова адреса АДРЕСА_3 . Також вказано види діяльності за кодами ВЕД даного підприємства. За період з травень вересень 2014 року директором Товариства значився ОСОБА_14 .
На даний час директор ОСОБА_17 .
Таким чином, як зазначає прокурор, довіреність юридичної особи ТОВ «Трейд-Люкс Україна» видана її директором ОСОБА_14 , який уповноважив ОСОБА_13 представляти інтереси Товариства в органах державної влади та місцевого самоврядування, у відносинах з підприємствами незалежно від всіх форм власності та організаційно правової форми тощо з усіх без винятку питань, які стосуються діяльності Товариства та вказаний правочин відповідає нормам ЦК України. Будь яких рішень з приводу визнання недійсності вказаного правочину до суду не надано і в судовому засідання не встановлено, тому підстави вважати, що вказана довіреність є недопустимим та неналежним доказом відсутні.
Також надані захисником обвинуваченої пояснення рідної сестри ОСОБА_14 не є належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 85, 86 КПК України, а тому не можуть бути покладені в основу виправдувального вироку. Крім того, порушено вимоги ч.ч. 11, 12 ст. 290 КПК України щодо відкриття вказаних матеріалів стороні обвинувачення, а тому суд не мав права допускати відомості, що містяться в них, як докази.
Також у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, зокрема не наведено жодних доводів, чому суд бере до уваги тільки доводи сторони захисту і відхиляє докази сторони обвинувачення. Судом у вироку жодним чином не відображено позицію прокурора, який доводив перед судом та наполягав на допустимості та належності поданих суду доказів. Крім того, до уваги не взято докази, які прямо свідчать на причетність обвинуваченої до вчинення злочину.
У вироку не наведено мотивів і обґрунтувань того, чому не взяті до уваги показання свідків, допитаних у судовому засіданні та які спростовують показання обвинуваченої про тиск на неї і підтверджують її причетність до вчинення злочину.
З урахуванням викладеного прокурор зазначає, що наведені докази сторони обвинувачення здобуті без істотних порушень вимог КПК України, є належними та допустимими і повинні бути використані при прийнятті судом рішення. Інші докази, отримані в подальшому у даному кримінальному провадженні, є допустимими, тому судом безпідставно застосована доктрина «Плодів отруєного дерева».
Апелянт підсумовує, що наведені порушення потягли за собою неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом не застосовано щодо обвинуваченого положення ч. 3 ст. 368 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 вважає вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 20 грудня 2019 року законним та обґрунтованим.
Вказує, що дана кримінальна страва має ознаки провокації дачі хабара голові селищної ради ОСОБА_8 , яку здійснив ОСОБА_13 за участі співробітників СБУ в Київській області, працівників прокуратури Київської області та старшого слідчого ОСОБА_18 , про що вірно зазначено у вироку.
Захисник зазначає, що апеляція прокурора не ґрунтується на матеріалах справи.
Захисник звертає увагу на те, що прокурор який стверджує, що ОСОБА_8 умисно створила умови, за яких ОСОБА_13 був вимушений дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав і законних інтересів осіб, інтереси яких він представляв, не вказав у скарзі в чому саме полягало «створення умов».
Також захисник вказує на те, що стороною обвинувачення під час розгляду справи судом першої інстанції не спростовані показання ОСОБА_8 про те, що відносно неї вчинена провокація отримання хабара.
При проведенні 22 вересня 2014 року обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_8 старший слідчий СУ ГУ МВС України ОСОБА_18 помилково забула процесуальні документи слідчого, зокрема протоколи обшуку від 04 серпня 2014 року та від 19 вересня 2014 року. Наведені документи свідчать про готування провокації передачі ОСОБА_8 грошей і потім їх вилучення при обшуку. Захисник зазначає, що ці матеріали були залучені ОСОБА_8 в ході судового розгляду справи та відкривалися стороні обвинувачення, що підтверджується матеріалами справи.
Захисник зазначає, що довідка Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу Апеляційним судом м. Києва 30 липня 2014 року на застосування відносно ОСОБА_8 технічних засобів, була видана ще до подачі ОСОБА_13 заяви до СБУ про вимагання у нього хабара і до порушення даної кримінальної справи. Розсекречений текст ухвали апеляційного суду прокурором, як того вимагає закон, не був наданий.
В запереченнях захисник вказує, що рішення про передачу земельної ділянки в оренду для ТОВ "Трейд-Люкс Україна" було прийняте не особисто ОСОБА_8 , а депутатами на засіданні сесії сільської ради 28 липня 2014 року, ще до подачі заяви ОСОБА_13 про злочин до СБУ. Про це свідчать:
журнал проведення засідань з відповідними записами;
показання депутатів сільської Ради у суді: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , про те, що 28 липня 2014 року відбулося засідання сесії сільської ради, на якому розглядалося питання про надання дозволу на встановлення на території села Зікрачі МАФа за заявою підприємця ОСОБА_13 .
Захисник звертає увагу на те, що ТОВ "Трейд-Люкс Україна", інтереси якого нібито представляв ОСОБА_13 , за останні п`ять років не вело ніякої господарської діяльності, жодний працівник в цьому підприємстві не значився, в тому числі і сам ОСОБА_13 , як і директор підприємства ОСОБА_14 . Наведені обставини були предметом дослідження в судовому засіданні і підтверджені письмовими документами. Жодного доказу про наміри вести Товариством "Трейд-Люкс Україна" торгівельну діяльність в Кагарлицькому районі Київської області, в тому числі в селі Зікрачі, стороною обвинувачення надано не було.
Директор підприємства ОСОБА_14 , а ні на досудовому слідстві, а ні в судовому засіданні не був допитаний і вказівки апеляційного суду про його допит прокурором не виконані.
Захисник підсумовує, що все зазначене свідчить про фіктивність діяльності ТОВ "Трейд-Люкс Україна, яке було залучене до даної справи оперативними працівниками СБУ з метою вчинення провокації відносно ОСОБА_8 . Таким чином, в діях ОСОБА_8 відсутній складу злочину і суд справедливо її виправдав.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 висунуте обвинувачення в тому, що у липні 2014 року до сільського голови села Зікрачі Кагарлицького району Київської області ОСОБА_8 звернувся, діючи на підставі довіреності, ОСОБА_13 з приводу отримання в оренду земельної ділянки площею 0,01 га, яка знаходиться в межах Зікрачівської сільської ради Кагарлицького району Київської області, для будівництва ТОВ «Трейд-Люкс Україна» кіоску з продажу продовольчих товарів.
ОСОБА_8 , діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем та з метою отримання в подальшому неправомірної вигоди, висловила побажання ОСОБА_13 про необхідність передати їй неправомірної вигоди в сумі 12 000 гривень за сприяння у прийнятті сесією Зікрачівської сільської ради Кагарлицького району Київської області позитивного рішення про надання ТОВ "Трейд-Люкс Україна" в оренду вказаної земельної ділянки площею 0,01 га.
Таким чином, сільський голова села Зікрачі Кагарлицького району Київської області ОСОБА_8 , як службова особа органу місцевого самоврядування, умисно створила умови, за яких ОСОБА_13 був вимушений дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам, щодо прав і законних інтересів осіб, інтереси яких він представляв.
У подальшому, 22 вересня 2014 року близько 15 години 30 хвилин, ОСОБА_13 за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 прибув до службового кабінету останньої, який знаходиться за адресою: Київська область, Кагарлицький район, с. Зікрачі, вул. Незалежності, 1.
Перебуваючи у службовому кабінеті ОСОБА_8 в цей же день, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище та свої владні повноваження, з метою незаконного особистого збагачення о 15 годині 53 хвилини отримала від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 12 000 гривень за укладання договору про встановлення земельного сервітут на земельну ділянку розміром 0,01 га, яка знаходиться в межах території обслуговування Зікрачівської сільської ради, для встановлення ТОВ «Трейд-Люкс Україна» кіоску з продажу продовольчих товарів.
22 вересня 2014 року о 16 годині під час проведення обшуку у службовому кабінеті сільського голови села Зікрачі Кагарлицького району Київської області ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 виявлено та вилучено кошти в сумі 12 000 гривень, які ОСОБА_13 передав ОСОБА_8 як неправомірну вигоду.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, а саме як умисні дії, які виразились у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третіх осіб, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Суд першої інстанції, ухвалюючи стосовно ОСОБА_8 виправдувальний вирок за ч. 3 ст. 368 КК України за відсутності в її діях складу злочину, визнав, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було надано достатніх доказів на підтвердження вчинення нею злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу, обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_11 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

За приписами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності, та взаємозв`язку.
На думку колегії суддів, розглянувши кримінальне провадження, в якому ОСОБА_8 висунуте обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд виконав наведені вимоги закону, дослідивши всі докази, надані сторонами кримінального провадження, дав їм належну оцінку та ухвалив законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, визнавши її невинуватою.
Підставою для ухвалення виправдувального вироку стало те, що надані стороною обвинувачення докази в більшості є недопустимим, а встановлені судом фактичні обставини свідчать, що з боку правоохоронних органів відбулася провокація отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди.
Сторонами провадження не заперечується, що ОСОБА_8 на час вчинення інкримінованого злочину обіймала посаду сільського голови села Зікрачі Кагарлицького району Київської області, здійснювала організаційно-розпорядчі функції, тобто була службовою особою, яка займає відповідальне становище. Отже, вона є суб`єктом кримінальної відповідальності, передбаченої за ст. 368 КК України.
Відповідно до встановлених судом фактичних обставин, до Зікрачівської сільської ради звернувся із заявою про надання дозволу на встановлення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності представник ТОВ «Трейд-Люкс Україна» ОСОБА_13 , додавши до неї копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, яку він представляє, довідки про взяття на облік платника податку, витягу з ЄДРПОУ на ТОВ «Трейд-Люкс Україна» (далі Товариство), який містить інформацію про юридичну особу та про її діяльність. Також він надав доручення на його ім`я, підписане директором Товариства ОСОБА_14 .
Після виготовлення необхідної дозвільної документації, рішенням сесії Зікрачівської сільської ради від 28 липня 2014 року надано дозвіл на розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності та передано в оренду земельну ділянку для обслуговування тимчасової споруди; надано дозвіл Товариству на виготовлення паспорту прив`язки тимчасової споруди та 22 вересня 2014 року укладено договір сервітуту між Зікрачівською сільською радою та Товариством, підписаного відповідно ОСОБА_8 і ОСОБА_13 .
В цей же день під час обшуку в приміщенні службового кабінету сільського голови ОСОБА_8 було знайдено і вилучено 12 000 гривень.
За висунутим обвинуваченням орган досудового розслідування вважає, що після звернення ОСОБА_13 до ОСОБА_8 із наведеною заявою, остання, з метою отримання неправомірної вигоди сказала ОСОБА_13 передати їй 12 000 грн. за сприяння у прийняті сесією Зікрачівської сільської ради рішення про надання Товариству в оренду земельної ділянки. 22 вересня 2014 року у своєму службовому кабінеті отримала від ОСОБА_13 таку суму коштів за укладання договору про встановлення земельного сервітуту на земельну ділянку, яка знаходиться в межах обслуговування Зікрачівської сільської ради, для встановлення Товариством кіоску з продажу продовольчих товарів.
Судом події, пов`язані з виявленням та вилученням зі службового кабінету ОСОБА_8 12 000 грн. оцінені як провокація отримання неправомірної вигоди.
Свій висновок суд обґрунтовував тим, що відповідно до показань обвинуваченої ОСОБА_8 , дії, які виконував ОСОБА_13 , були заздалегідь спланованими, оскільки раніше вона мала проблеми зі співробітниками СБУ, які вимагали від неї хабара, за що були звільнені з роботи. Рішення про виділення земельної ділянки для Товариства приймалося не нею, а на сесії сільської ради, грошей від ОСОБА_13 вона не вимагала і не отримувала. На підтвердження того, що проти неї була організована провокація отримання неправомірної вигоди вона надала суду папку з документами, які слідча ОСОБА_18 забула в її кабінеті після проведеного 22 вересня 2014 року обшуку, в якій були заготовлені протоколи обшуків від 08 серпня 2014 року, 19 вересня 2014 року, запити до Кагарлицької РДА, повістки, протоколи допитів.
Наведені обвинуваченою обставини були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції.
Судом встановлено, що під час обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_8 . 22 вересня 2014 року слідчим ОСОБА_18 випадково були залишені напівзаповнені бланки протоколів обшуку в селі Зікрачі з датами від 04 серпня 2014 року та 19 вересня 2014 року в рамках кримінального провадження № 0000289.
Стороною обвинувачення не спростовано те, що рукописний текст на цих бланках процесуальних документів виконаний слідчим ОСОБА_18 .
Крім того, відповідно до журналу судового засідання від 16 березня 2015 року судом на обговорення було поставлене клопотання захисника про долучення до матеріалів провадження наведених документів і прокурор не заперечував проти цього. Крім того судом з`ясовувалося яким чином ОСОБА_8 їх отримала (т.5 а.с.120, 123). Отже, надавши суду свої докази, та пояснивши їх походження, сторона захисту фактично відкрила їх стороні обвинувачення, про що свідчить позиція прокурора про згоду на їх долучення до матеріалів справи.
Крім того, за показаннями свідка ОСОБА_13 доручення, видане на його ім`я, підписав директор Товариства ОСОБА_15 , імені якого він не знає, де розташоване Товариство також не знає. Працював він там за трудовим договором. На підприємстві він познайомився із заступником директора Лібриком, який дав йому завдання підібрати місце для встановлення тимчасової споруди на території Київської області для торгівлі продуктами харчування. Під час першої розмови з ОСОБА_8 розмови про гроші не було, орендна плата за земельну ділянку була визначена в 12 000 грн., про що він повідомив директора Товариства ОСОБА_15 та його заступника Лібрика, який сказав йому написати заяву до СБУ. В кабінеті оперуповноваженого СБУ написав заяву, але як писав не пам`ятає, не друкував і заздалегідь надруковану заяву про злочин із собою не приносив. За день до проведення операції він отримав в Товаристві 12 000 грн., які помітили в СБУ, але за отримання коштів він ніде не розписувався, протокол не оформлявся. Після підписання договору оренди земельної ділянки він у службовому кабінеті ОСОБА_8 залишив серед паперів конверт з грошима, та відразу вийшов із кабінету.
Однак, в заяві до СБУ від 02 серпня 2014 року ОСОБА_13 повідомляє, що ОСОБА_26 вимагала від нього 12 000 грн. за позитивне рішення Зікрачівської сільської ради про надання в оренду земельної ділянки для встановлення кіоску для продажу продовольчих товарів. 01 серпня 2014 року під час особистої зустрічі з нею вона повідомила, що рішення сільської ради про надання дозволу на оренду земельної ділянки буде підписано нею 04 серпня 2014 року, вона його передасть йому особисто, за що він повинен буде сплатити їй 12 000 грн.
Оцінюючи показання ОСОБА_13 з даними, викладеними у наведеній заяві та іншими письмовими доказами суд першої інстанції вірно зазначив, що рішення про надання дозволу на розроблення комплексної схеми розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності було прийнято на сесії Зікрачівської сільської ради ще 06 червня 2014 року, рішенням цієї ж ради від 28 липня 2014 року надано дозвіл на розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності торгівельного кіоску.
Відповідно до постанови прокурора від 04 серпня 2014 року, прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину за головою Зікрачівської сільської ради ОСОБА_8 у формі слідчого експерименту на підставі заяви ОСОБА_13 про вимагання нею коштів за позитивне вирішення питання надання в оренду земельної ділянки на території вказаної сільської ради.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, вона вимагала неправомірну вигоду в розмірі 12 000 грн. саме за сприяння у прийнятті сесією Зікрачівської сільської ради позитивного рішення про надання Товариству в оренду земельної ділянки 0,01 га для будівництва кіоску для продажу продовольчих товарів.
Отже, як вірно вказав суд, на час звернення ОСОБА_13 до правоохоронних органів всі необхідні рішення вже були прийняті. Доказів того, що ОСОБА_8 перешкоджала їх отримати задля отримання неправомірної вигоди суду не надано.
Стороною обвинувачення надано суду протокол огляду та вручення грошових коштів від 22 вересня 2014 року, відповідно до якого співробітником СБУ за участю спеціаліста в присутності двох понятих були оглянуті купюри номіналом 500 грн. в загальній кількості 24 шт., вони були помічені люмінесцентним фломастером, з них були зроблені копії, кошти були покладені в конверт і передані ОСОБА_13 .
Однак допитані судом свідки ОСОБА_27 і ОСОБА_28 , які були понятими, дали показання, що не бачили як кошти передавалися ОСОБА_13 , останнього вони вперше побачили в суді.
В своїх показаннях свідок ОСОБА_13 підтвердив той факт, що гроші, які в подальшому були вилучені в кабінеті ОСОБА_8 , передавались йому не співробітниками СБУ, а заступником директора Товариства Лібриком.
Ця обставина частково підтверджується тим, що в протоколі огляду та вручення грошових коштів відсутній підпис ОСОБА_13 .
Дані обставини стороною обвинувачення як в суді першої інстанції, так і під час перегляду провадження апеляційним судом не спростовані.
Тому колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду про визнання наведеного письмового доказу недопустимим.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 30 липня 2014 року проводилися оперативно-розшукові заходи із застосуванням технічних засобів, які обмежують права людини.
Стороною обвинувачення надано суду протоколи за результатами проведення негласного розшукового заходу від 24 жовтня 2014 року з додаткам записом розмов ОСОБА_13 з ОСОБА_8 30 липня 2014 року та 01 серпня 2014 року.
Однак надані докази судом обґрунтовано визнані недопустимими, оскільки в матеріалах провадження відсутня ухвала слідчого судді, суду першої інстанції вона також не надана з тих підстав, що не вирішене питання про скасування з неї грифу секретності, отже вона стороні захисту не відкривалася.
З таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки він узгоджується з правовою позицією Верховного Суду з цього питання, викладеною зокрема в постановах від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, від 25 липня 2018 року у справі № 544/12215/15-к та від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к.
З метою всебічного з`ясування всіх обставин справи, а саме, чи була у ТОВ «Трейд-Люкс Україна» комерційна потреба у встановленні в селі Зікрачі кіоску для торгівлі продовольчими товарами, судом досліджена довідка ДПІ у Солом`янському районі, відповідно до якої підприємство взято на облік 09 вересня 2007 року. З травня по вересень 2014 року директором Товариства був ОСОБА_14 , протягом 2014 року підприємство податки не сплачувало.
Також судом досліджена довідка КП Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Солом`янського району в м. Києві, згідно якої договір між КП і Товариством в період 2013 2015 років на обслуговування не укладався
Судом викликався для допиту як свідок на той час директор Товариства ОСОБА_14 , однак на неодноразові виклики до суду не з`явився. З письмових пояснень його рідної сестри, він проживає в м. Прилуки Чернігівської області, директором ТОВ «Трейд-Люкс Україна» ніколи не працював, неодноразово втрачав паспорти громадянина України.
З огляду на це судом вірно визнано видану на ім`я ОСОБА_13 довіреність неналежним доказам оскільки цей документ прямо і непрямо не підтверджує обставини вчинення ОСОБА_8 злочину. При цьому колегія суддів зазначає, що судом довіреність не визнавалася недійсною, чи виданою з порушенням закону, оскільки вирішення таких питань не відноситься до компетенції суду, який розглядає кримінальне провадження стосовно особи, якій висунуте обвинувачення.
З огляду на те, що надані стороною обвинувачення докази у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого злочину поза розумним сумнівом не давали суду підстав зробити висновок про її винуватість та вичерпані можливості в отриманні нових доказів, крім того дії, пов`язані із залишенням в кабінеті ОСОБА_8 грошей вірно визнані судом провокаційними, що узгоджується з рішеннями Європейського суду з прав людини, на які суд посилається у вироку, колегія суддів вважає, що підстав для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції та ухвалення нового обвинувального вироку апеляційним судом немає.
Керуючись, ст. ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 20 грудня 2019 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення нею вказаного злочину, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4