Дата документу 15.10.2020 Справа № 334/3096/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №334/3096/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/67/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Запоріжжя, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
27 лютого 2013 року Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин; 05 серпня 2013 року знята з обліку за відбуттям строку покарання;

17 червня 2015 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.389, ч.2 ст.186 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 .

Перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 14 липня 2016 року, яким ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.389 КК України, та призначено останній покарання:
- за ч. 2 ст. 389 КК України до одного року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим, призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно зі ст.72 КК України, приєднаний строк невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 червня 2015 року у виді громадських робіт на строк 54 години, що відповідно до п. г) ч.1 ст.72 КК України, становить 7 днів позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді чотирьох років семи днів позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України обвинувачена звільнена від призначеного покарання з випробуванням на один рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.2-4 ч.1 ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в орган кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний захід щодо обвинуваченої у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили постановлено залишити без змін.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставини вчинення кримінальних правопорушень та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання: за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст.ст.71,72 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 17 червня 2015 року, остаточно призначити покарання у виді чотирьох років семи днів позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що призначення ОСОБА_10 покарання без застосування ст.71 КК України, не визначення покарання за сукупністю вироків, не зазначення, яким шляхом (повного, часткового складення) визначається остаточне покарання, є наслідком неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Також, на думку прокурора, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині прийняття рішення про можливість звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, яке, крім того, не вмотивовано, оскільки відсутні обставини, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченої без відбуття покарання у виді реального позбавлення волі, або які б зменшували суспільну небезпечність обвинуваченої або вчинених нею злочинів, оскільки вона раніше вже притягалась до кримінальної відповідальності за вчинення грабежу, ухилилась від відбування покарання у виді громадських робіт, призначеного попереднім вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 17 червня 2015 року, вчинила новий корисливий тяжкий злочин із застосуванням насильства до потерпілого, ніде не працює, легальних джерел заробітку не має, збитки потерпілому відшкодовані шляхом повернення майна, вилученого в обвинуваченої працівниками поліції.

Поміж іншого, як вважає прокурор, окремі висновки суду, викладені у рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: кримінальне правопорушення за ч.2 ст.186 КК України, відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до тяжких, проте суд зазначив, що обидва злочини, що вчинені обвинуваченою, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості.

Згідно з вироком суду, 17 червня 2015 року, ОСОБА_10 була засуджена Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин.

29 липня 2015 року ОСОБА_10 під особистий підпис була ознайомлена з порядком відбування покарання у виді громадських робіт, про що свідчить підписка та анкета, інспектором Ленінського PB КВІ УДПтС України в Запорізькій області було винесено постанову про періодичність днів явки та реєстрацію, попереджено про наслідки ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Для відбування покарання у виді громадських робіт ОСОБА_10 було видане направлення до Міського комунального підприємства «Основаніє», відповідно до якого, вона повинна була приступити до відбування покарання з 03 серпня 2015 року, однак на встановлену дільницю вона своєчасно не з`явилась.

05 серпня 2015 року ОСОБА_10 було винесене письмове попередження про те, що вона несвоєчасно приступила до виконання громадських робіт без поважних причин.

16 вересня 2015 року засуджена на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції не з`явилась. На її адресу інспекцією направлялись письмові виклики, до Ленінського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області було направлено подання про здійснення примусового приводу засудженої, який був виконаний 07 жовтня 2015 року, тобто самостійно ОСОБА_10 до інспекції не з`явилась. Цього ж дня їй було винесено застереження у виді письмового попередження про відповідальність за неявку на реєстрацію без поважної причини та не відпрацювання призначеної судом кількості годин громадських робіт.

З призначених судом 100 годин громадських робіт ОСОБА_10 відпрацювала лише 46 годин, з яких 29 годин відбула у серпні 2015 року, 16 годин відбула у вересні 2015 року та 1 годину громадських робіт відбула у березні 2016 року. Більше до відбуття громадських робіт не приступала. На теперішній час ОСОБА_10 не відпрацювала 54 години громадських робіт за вироком Жовтневого районного суду міста Запоріжжя.

Відповідно до ст.ст.37, 40 КВК України, засуджені до покарання у виді громадських робіт зобов`язані додержуватись встановлених відповідно до законодавства порядку та умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначених об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтися за викликом до кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції. Ухиленням також є невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин.

Зазначене свідчить про ухилення ОСОБА_10 від відбування призначеного судом покарання, що полягає у не відпрацюванні встановленого судом строку громадських робіт, неявці за викликом до кримінально - виконавчої інспекції без поважних причин, неявці без поважних причин на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції.

Своїми умисними діями ОСОБА_10 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України, ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.

Крім того, 02 листопада 2015 року, близько 21 години 30 хвилин, ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, знаходячись на перетині вул.Інструментальної та вул.Бакинських Комісарів в м.Запоріжжя, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що полягало у розпиленні вмісту газового балончику в обличчя малознайомого ОСОБА_11 , спричинила йому хімічний опік першого ступеню обох очей, після чого відкрито викрала його мобільний телефон «Prestigio Multi Phone PAP 5451 DUO» вартістю 1 300 грн, чим спричинила потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.

Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втекла до себе до дому, а саме до будинку АДРЕСА_1 , де близько 23 години 30 хвилин в ході огляду місця події працівниками міліції було виявлено та вилучено мобільний телефон «Prestigio Multi Phone PAP 5451 DUO», що належить потерпілому ОСОБА_11 .

Своїми умисними діями ОСОБА_10 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, а саме: відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та зазначив, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав, зазначених в апеляційні скарзі; обвинувачену ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаних кримінальних правопорушень при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченої.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації її дій за ч.2 ст.389, ч.2 ст.186 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, в тому числі із застосуванням положень статті 75 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченою ОСОБА_6 злочинів, особу обвинуваченої, яка судима, не працює, але перебуває на обліку у центрі зайнятості, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку в спеціальних медичних лікувальних закладах не перебуває, свою вину визнала, щиро покаялася, сприяла розкриттю злочину, потерпілий не наполягав на її суворому покаранні. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Також суд правильно призначив покарання обвинуваченій ОСОБА_6 із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України - за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Призначене ОСОБА_6 за сукупністю злочинів покарання, на думку колегії суддів, неможна вважати надто м`яким.
Свої висновки суд належним чином вмотивував у вироку.
В той же час, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки приєднав до призначеного за сукупністю злочинів покарання не відбуте на час ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_6 покарання за попереднім вироком суду щодо неї у виді громадських робіт на строк 54 години без посилання на положення ст.71 КК України, а лише послався на положення ст.72 цього Кодексу.
Проте, згідно з довідкою начальника Основ`янського РВ ФДУ «Центр пробації» в Харківській області від 06 серпня 2020 року, 06 серпня 2020 року громадянка ОСОБА_12 знята з обліку уповноваженого органу з питань пробації у зв`язку з відбуттям установленого строку громадських робіт, призначеного їй за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 17 червня 2015 року.
Тому, підстав для застосування положень ст.71 КК України, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, на даний час колегія суддів не вбачає.
З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що на підставі ч.1 ст.404, ст.408 КПК України, оскаржуваний вирок слід змінити в частині призначеного покарання, виключивши з нього призначення ОСОБА_6 остаточного покарання з врахуванням вироку Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 17 червня 2015 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 днів та вважати ОСОБА_6 засудженою: за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України з призначенням ОСОБА_6 остаточного покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, вказаних у вироку суду, а у решті вирок суду залишити без змін.

З доводами прокурора в апеляційній скарзі про неможливість виправлення обвинуваченої без її ізоляції від суспільства колегія суддів не погоджується, з огляду на таке.
Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_6 зазначила, що вона на теперішній час дійсно проживає у іншому місті. Зміну місця проживання обвинувачена пояснила тим, що вона має право власності лише на частину житла, де раніше проживала. На теперішній час (після смерті її діда) вирішується спір щодо права власності на це житло між нею та її родичами, та через виниклий в неї конфлікт з цього приводу із родичами вона не може проживати у спірному житлі. Вона не знала, як їй треба діяти в такій ситуації, тому не повідомила суд про зміну проживання, але переховуватися від суду наміру не мала.
Обвинувачена зазначила, що на теперішній час вона вийшла заміж, змінила прізвище, хоч і неофіційно, але працює, за теперішнім місцем проживання характеризується позитивно, про що надала відповідну характеристику від сусідів.
Враховуючи викладене, а також те, що тяжких наслідків від дій обвинуваченої не настало, потерпілий не наполягав на суворому покаранні останньої, приймаючи до уваги обставини, що пом`якшують покарання, на які послався суд, та відсутність обставин, що його обтяжують, наявність постійного місце проживання у обвинуваченої та створення нею сімї, її позитивну характеристику за місцем проживання, а також те, що після вчинення вищевказаних злочинів та ухвалення оскаржуваного вироку пройшов значний час, протягом якого обвинувачена не вчиняла будь-яких нових правопорушень (підтвердження протилежному немає), обвинувачена засуджує свою кримінальну поведінку та піддає її критиці, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченої без реального відбування призначеного покарання є можливим.
Те, що суд у вироку помилково вказав на те, що обидва вчинені обвинуваченою правопорушення є злочинами середньої тяжкості, не є істотним порушенням вимог закону, відповідно і не є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 14 липня 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.389 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з зазначеного вироку призначення ОСОБА_6 остаточного покарання з врахуванням вироку Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 17 червня 2015 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 днів та вважати ОСОБА_6 засудженою:
за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України з призначенням ОСОБА_6 остаточного покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, вказаних у вироку суду.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4