Ухвала

іменем України
3 листопада 2020 року

м. Київ
справа №607/19786/18
провадження №51-2492ск 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

перевіривши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 лютого 2020 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 14 травня 2020 року,

встановив:
За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 лютого 2020 року
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зеленів Рогатинського району Івано-Франківської області та жителя м. Тернополя визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 1 ст. 129 Кримінального кодексу України (далі КК) - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_4 покарання у виді 7 років позбавлення волі.
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя м. Тернополя визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 121 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;
- за ч. 2 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо запобіжних заходів, процесуальних витрат, речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Суд першої інстанції встановив, що 30 червня 2018 року близько 3:10 коли ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, були в громадському місці на вулиці поряд із приміщенням нічного клубу «Алюр» на проспекті Злуки, 45 у м. Тернополі, у них виник злочинний умисел, спрямований на вчинення хуліганства, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.
З цією метою останні розпочали конфлікт із ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , при цьому ОСОБА_4 завдав удару правою рукою у голову ОСОБА_6 , внаслідок чого останній втратив свідомість і впав, та одного удару кулаком лівої руки в обличчя ОСОБА_8 .
ОСОБА_5 , продовжуючи хуліганські дії ОСОБА_4 , умисно завдав двох ударів кулаками в голову ОСОБА_7 , від чого той впав та втратив свідомість. Унаслідок цих дій ОСОБА_5 заподіяв останньому тяжких тілесних ушкоджень, від яких він помер ІНФОРМАЦІЯ_3 в лікарні. Під час хуліганських дій ОСОБА_5 також завдав одного удару кулаком в голову ОСОБА_8 та удару ногою в тулуб ОСОБА_6 .
У свою чергу ОСОБА_4 , продовжуючи хуліганські дії витягнув з барсетки вогнепальну зброю - пістолет «Stalker 2918-S», який він незаконно придбав і носив при собі, рукояткою якого завдав одного удару в голову ОСОБА_8 , заподіявши останньому легких тілесних ушкоджень.
Далі, утримуючи пістолет у правій руці, ОСОБА_4 направив його в бік потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , висловлюючи в їхню на адресу погрози вбивством, які вони сприймали реально.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 14 травня 2020 року вказаний вирок залишено без змін.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4 просить на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), скасувати оспорювані вирок та ухвалу в частині, що стосується його інтересів, і закрити кримінальне провадження на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК. На обґрунтування своїх вимог вказує, що викладені в судових рішеннях фактичні обставини не відповідають матеріалам кримінального провадження, оскільки висновки судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів не ґрунтуються на досліджених у суді доказах. Стверджує, про неправильну кваліфікацію органом досудового розслідування його дій за ч. 4 ст. 296 КК. Також зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції про наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК, оскільки, на його думку, у потерпілих були відсутні реальні підстави побоюватися виконання ОСОБА_4 погрози вбивством та складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, оскільки будь-якого умислу на носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї у нього не було, так як пістолет знайшов випадково, та стверджує про недоведеність факту нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 саме пістолетом. Крім того, вказує, що всупереч ч. 12 ст. 290 КПК у матеріалах провадження відсутні дані про надання стороні захисту доступу до кожного з речових доказів у справі, а відкриття цих матеріалів проведено прокурором, а не слідчим. Зазначає про порушення судом презумпції невинуватості обвинуваченого під час судового розгляду.Також, на думку ОСОБА_4 , при ухваленні вироку судом першої інстанції не в повному обсязі було враховано положення ст. 65 КК, що потягло за собою невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість. Окрім цього, зазначає, що всупереч ст. 314-1 КПК суд першої інстанції відхилив його клопотання про надання органом пробації досудової доповіді, що, на думку засудженого, свідчить про упередженість суду першої інстанції та порушення його процесуальних прав. Стверджує про порушення судами першої та апеляційної інстанцій положень ст. 352 КПК та розгляду справи апеляційним судом незаконним складом суду. Вважає, що апеляційний суд усупереч вимог ч. 3 ст. 404 КПК безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про повторне дослідження доказів у справі та не перевів належним чином доводів його апеляційної скарги щодо порушень, допущених судом першої інстанції, не дав їм належної оцінки і, не навівши жодного мотиву, залишив апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін. Таким чином, на думку засудженого, рішення апеляційного суду не є належним чином обґрунтованим та вмотивованим, не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Колегія суддів (далі Суд), перевіривши доводи касаційної скарги та надані до неї копії судових рішень дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При цьому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при їх перегляді виходить з фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Необхідність у повторному дослідженні доказів і фактичних обставин апеляційним судом може постати лише у разі, якщо суд першої інстанції не забезпечив обвинуваченому можливості дослідити і спростувати докази під час змагальної процедури в суді першої інстанції. За частиною 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.
Згідно з ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як убачається зі змісту вироку, свій висновок про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих злочинів, місцевий суд зробив на підставі фактично встановлених даних, які були з`ясовані під час дослідження доказів у судовому засіданні та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК.

Так, у своєму рішенні суд першої інстанції вказав, що вина ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК підтверджується показаннями допитаних у судовому засіданні потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 ; протоколами: огляду місця події від 30 червня 2018 року; огляду від 20 серпня 2018 року компакт-диска DVD-R/ 4,7 GB на якому міститься інформація по факту події, що мала місце 30 червня 2018 року; проведення слідчих експериментів від 7 серпня 2018 року за участю потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ; огляду предмета (відеозапису) від 2 липня 2018 року та самим відеозаписом події, що мала місце 30 червня 2018 року поблизу входу на територію нічного клубу; пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 червня 2018 року; висновками експертів: № 1.2-308/18 від 20 серпня 2018 року, №528 від 31 липня 2018 року, № 644/528 від 21 серпня 2018 року та № 593 від 7-8 серпня 2018 року.
Незгода засудженого з оцінкою доказів, наданою судом першої інстанції, не може свідчити про порушення цим судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У своїй касаційній скарзі ОСОБА_4 вказує на неправильну кваліфікацію судом першої інстанції його дій за ч. 1 ст. 129 КК, оскільки, на його думку, у потерпілих були відсутні реальні підстави побоюватися виконання ним погрози вбивством, та за ч. 1 ст. 263 КК, оскільки будь-якого умислу на носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї у нього не було, так як пістолет знайшов випадково, та стверджує про недоведеність факту нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 саме пістолетом.
Як убачається з ухвали апеляційного суду, цей суд у своєму рішенні послався на конкретні фактичні дані, що містяться у кримінальному провадженні та свідчать про правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи та кваліфікації дій засудженого ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК.
При перегляді вироку апеляційний суд ретельно перевірив усі доводи, наведені в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_4 , які є аналогічними тим, що зазначені і в його касаційній скарзі, на які надав вичерпні відповіді у своєму рішенні та навів конкретні мотиви, з яких визнав ці доводи безпідставними.
Зокрема, у своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що за встановлених місцевим судом фактичних обставин справи, обвинувачений ОСОБА_4 у нічний час доби, під час конфлікту з потерпілими, який він фактично і розпочав, попередньо нанісши удар одному з них, витягнув із сумки та направив у їхню сторону пістолет, висловлюючи при цьому погрози його застосувати, при цьому приклавши пістолет до голови потерпілого ОСОБА_8 . Тому, зважаючи на зміст і форму висловленої ОСОБА_4 словесної погрози, її характер, місце, час, та обстановку її висловлення, які супроводжувалися на їх підтвердження конкретними діями - прикладанням пістолету до голови ОСОБА_8 , у потерпілих були підстави сприймати цю погрозу вбивством реально.
Також, у своїй ухвалі апеляційний суд вказав і про правильність кваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 263 КК, зазначивши, що невстановлений досудовим слідством спосіб придбання ним зброї не може свідчити про неконкретність пред`явленого обвинувачення і впливати на юридичну оцінку його дій за цією нормою закону.
Заперечення ОСОБА_4 факту нанесення ним тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 саме пістолетом спростовуються дослідженими в суді показаннями самого потерпілого, а також показаннями потерпілого ОСОБА_9 та висновком судово-медичного експерта № 953 від 8 серпня 2018 року. Про наявність у нього пістолету під час конфлікту з потерпілим підтвердив у суді і сам ОСОБА_4 .
Як убачається з наданих копій оскаржуваних судових рішень, неправильна кваліфікація органом досудового розслідування дій ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 296 КК, про що зазначає у своїй касаційній скарзі засуджений, була усунута в суді першої інстанції в порядку, передбаченому ст. 337 КПК і з пред`явленого йому обвинувачення було виключено кваліфікуючу ознаку «застосування заздалегідь заготовленої для нанесення тілесних ушкоджень вогнепальної зброї» як таку, що не узгоджується з диспозицією ч. 4 ст. 296 КК, та кваліфіковано його дії за цією статтею за ознакою «застосування вогнепальної зброї», а тому підстав вважати це обвинувачення некоректним та незрозумілим, як зазначає засуджений у скарзі, Суд не вбачає.
Наведені у касаційній скарзі доводи ОСОБА_4 про порушення положень ст. 290 КПК були предметом вивчення в суді першої інстанції та обґрунтовано визнані цим судом неспроможними.
Спростовуючи ці доводи сторони захисту, районний суд послався на долучені в судовому засіданні протоколи надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26 вересня 2018 року, згідно яких підозрюваному ОСОБА_4 та його захиснику ОСОБА_11 був наданий доступ до цих матеріалів у повному об`ємі, про що свідчать їхні підписи в протоколах про ознайомлення з ними. При цьому останні були обізнані про наявність речових доказів у справі, однак не виявили бажання оглядати їх. Ці речові докази були детально описані у протоколі огляду місця події при їх вилученні 30 червня 2018 року, належно упаковані та опечатані, і надані прокурором для огляду в судовому засіданні без порушення їх цілісності.
За правилами ст. 290 КПК правом на відкриття матеріалів досудового розслідування іншій стороні наділений як сам прокурор, так і слідчий за його дорученням.
Не можна визнати прийнятними і доводи засудженого ОСОБА_4 у касаційній скарзі про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу через суворість.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Як убачається зі змісту вироку, місцевий суд дотримуючись принципу індивідуалізації покарання, дав належну оцінку ступеню тяжкості злочину вчиненого ОСОБА_4 виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, а й з особливостей та обставин скоєння ним конкретного кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи свій висновок щодо виду та розміру покарання, яке підлягає призначенню засудженому за вчинене на підставі ст. 65 КК, районний суд разом із ступенем тяжкості злочинів, два з яких є тяжкими, також врахував і дані про особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності і за місцем проживання негативно не характеризується.
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав часткове визнання ОСОБА_4 своєї вини, одночасно взявши до уваги і відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Урахувавши усі дані, які містяться в матеріалах кримінального провадження, думку потерпілих та їхніх представників, які просили призначити ОСОБА_4 суворе покарання, а також особу засудженого та його активну роль у вчиненні кримінальних правопорушень, місцевий суд дійшов умотивованого висновку про неможливість досягти мети його виправлення без ізоляції від суспільства, а тому за сукупністю злочинів визначив останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Підстав для застосування до ОСОБА_4 положень статей 69 та 75 КК місцевий суд не знайшов.
Таким чином, при постановленні вироку суд першої інстанції повністю дотримався приписів статей 50 та 65 КК. Призначене засудженому покарання є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Вважати таке покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів підстав не вбачає.
Неспроможними є і наведені в касаційній скарзі засудженого доводи про порушення місцевим судом положень ст. 314-1 КПК у зв`язку з відмовою в задоволенні його клопотання про надання органом пробації досудової доповіді за ухвалою суду згідно з п. 6 ч. З ст. 314 КПК.
Так, ч. 5 ст. 314 КПК передбачено, що у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.
Відповідно до ч. 2 ст. 314-1 КПК досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості, або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі. Досудова доповідь щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років складається незалежно від тяжкості вчиненого злочину, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Отже, вирішення питання про складання досудової доповіді щодо особи у кримінальному провадженні покладається на розсуд суду, за виключенням тих випадків, коли складання такої доповіді є обов`язковим.
Таким чином, вирішення питання під час підготовчого судового засідання щодо складання досудової доповіді є правом суду, яке обмежується винятковими випадками, коли складання такої досудової доповіді є обов`язковим.
У цьому кримінальному провадженні складання досудової доповіді щодо ОСОБА_4 не було обов`язковим і місцевий суд такої необхідності не вбачав.
Відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання місцевий суд діяв у межах наданих йому процесуальних повноважень, а тому будь-якого порушення у прийнятті такого рішення Судом не вбачається.
Як видно з копії ухвали апеляційного суду, цей суд, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою сторони захисту, доводи якої є аналогічними тим, що зазначені в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_4 , ретельно їх перевірив та дійшов безспірного висновку про законність рішення місцевого суду, навівши в ухвалі відповідні обґрунтування і мотиви, якими він керувався при ухваленні такого рішення.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК.
Що стосується доводів касаційної скарги про порушення місцевим судом порядку допиту свідків та потерпілих, то такі були предметом перевірки в суді апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані цим судом неспроможними з підстав, зазначених в ухвалі.
При цьому, відхиляючи доводи ОСОБА_4 про порушення презумпції невинуватості суд апеляційної інстанції у своєму рішенні слушно зазначив про те, щосам по собі факт оприлюднення в засобах масової інформації даних про перебіг судового процесу не може свідчити про порушення презумпції невинуватості засудженого, оскільки в судовому засіданні не було встановлено, що ця інформація поширювалась у такій формі, яка би могла сформувати у громадськості думку про його винуватість до оголошення судового рішення у справі.
Стверджуючи в касаційній скарзі про порушення судом апеляційної інстанції положень ч. 1 ст. 76 КПК, ОСОБА_4 у той же час не наводить у ній умотивованих обґрунтувань на підтвердження цього та не додає до неї копій судових рішень, які б свідчили про участь у цьому кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування суддів, які входили до складу колегії.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність оспорюваних вироку та ухвали з підстав зазначених у касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4 не навів і таких даних зі змісту судових рішень не вбачається.
З огляду на викладене касаційна скарга засудженого та додані до неї матеріали не дають підстав для її задоволення, а тому колегія суддів вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК.
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428, 441 КПК, Верховний Суд

постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 лютого 2020 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 14 травня 2020 рокувідмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3