ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2241/20 Справа № 202/519/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2020 року про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця с. Івано-Яризівка, Царичанського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, має на утриманні двох малолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаною ухвалою задоволено клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді цілодобового домашнього арешту продовжено до 09.08.2020 року включно.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що ризики, які були підставою для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу, у вигляді цілодобового домашнього арешту та продовження такого заходу, не перестали існувати.
Слідчий суддя вважав встановленими ризики, що зазначені прокурором для даного провадження, що передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме можливість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 переховуватись від суду, шляхом виїзду за межі України (або в межах України), з метою уникнення кримінальної відповідальності та бути підданим справедливому покаранню існує, оскільки останні обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Також слідчий суддя врахував ризик, передбачений п.3 ч.1 ст.177 КПК України, а саме можливість незаконно впливати на експертів та свідків з боку обвинувачених у вказаному кримінальному провадженні, котрі наразі в суді не допитані, теж продовжує існувати, оскільки ОСОБА_10 та ОСОБА_7 займали керівні посади на підприємстві та здійснювали вплив на осіб із числа працівників заводу, причетних до вчинення кримінального правопорушення. Як вбачається із додатків до обвинувального акта, стороною обвинувачення зібрані певні докази по кримінальному провадженню. Однак ці докази мають бути досліджені на більш пізніх етапах судового розгляду справи. Допит свідків судом ще не розпочато.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї:
- адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить дану ухвалу скасувати, відмовити у задоволенні клопотання прокурора та скасувати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за місцем його проживання за безпідставністю його застосування.
Вважає, вказану ухвалу незаконною та необґрунтованою.
Зазначає, що ризики на які вказує в клопотання прокурор не доведені та необґрунтовані, остільки, кожен окремий ризик має бути доведений та обґрунтований доказами його існування, з наданням копій матеріалів, якими прокурор обгрунтовує доводи клопотання, проте таких доказів не має.
Також, адвокат вважає, що тяжкість обвинувачення не може слугувати єдиним обґрунтуванням для застосування продовження запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, інакше судові рішення щодо застосування, продовження строку не відповідають вимогам нормам КПК.
На думку адвоката, суд першої інстанції формально віднісся до питання щодо продовження запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, що свідчить про грубе порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та положень КПК. Також, вказує, що суд не дотримався вимог ст.ст. 176, 177, 178, 184, 194, 196, 331 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисники підтримали апеляційну скаргу і з підстав, зазначених у ній просили її задовольнити, скасувати ухвалу суду про продовження дії запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту обвинуваченому ОСОБА_7 .
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилався на її безпідставність, а ухвалу суду вважав законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін, а скаргу без задоволення.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого та його адвокатів, які просили задовольнити апеляційну скаргу, а ухвалу суду скасувати, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши надані матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень п.2 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
Верховний Суд в постанові від 05.03.2020 року у справі №296/8534/18 вказав, що для встановлення наявності або відсутності порушення судом п.2 ч.2 ст. 412 КПК України слід керуватися положеннями ст.ст. 75,76 КПК України, які визначають випадки недопустимості участі судді у конкретному кримінальному провадженні.
Відповідно до ч.1 ст.76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції.
Як, вбачається з матеріалів кримінального провадження, що 07 липня 2020 року за клопотанням прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , від розгляду кримінального провадження №0000218 від 07 березня 2019 року було відведено суддю ОСОБА_11 на підставі ч.1 ст. 76 КПК України, тобто у зв`язку з тим, що суддя ОСОБА_11 брала участь у вказаному кримінальному провадженні під час досудового розслідування як слідча суддя.
Колегія суддів вважає, що доводи щодо ухвалення рішення незаконним складом суду є належними, а тому ухвала суду на підставі п.2 ч.2 ст.412 КПК України підлягає скасуванню.
У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Частиною другою цієї статті визначено те, що вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст.178 КПК України при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу (його продовження) враховується вагомість наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує особі у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, наявність родини та утриманців; наявність постійного місця роботи, навчання; репутацію, майновий стан підозрюваного; наявність судимостей; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа.
В силу вимог ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Відповідно до ч.1 ст.331 КПК Українипід час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 квітня 2020 року до обвинуваченого ОСОБА_10 та ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком до 22 червня 2020 року, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2,4,8, ч.5 ст.194 КПК України.
Як вбачається з клопотання прокурора про продовження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту ризики того, що обвинувачений може переховуватися від органу досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків та експертів у кримінальному провадженні, не відпали.
Колегія суддів вважає, що районний суд вірно прийшов до висновку, що ризики, передбачені п.п.1,3 ч.1 ст.177 КПК України є обґрунтованими та реальними.
Так, ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме можливість обвинуваченого ОСОБА_7 переховуватись від суду, шляхом виїзду за межі України (або в межах України), з метою уникнення кримінальної відповідальності та бути підданим справедливому покаранню існує, оскільки останній обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Ризик, передбачений п.3 ч.1 ст.177 КПК України, а саме можливість незаконно впливати на експертів та свідків з боку обвинувачених у вказаному кримінальному провадженні, котрі наразі в районному суді не допитані, теж продовжує існувати, оскільки ОСОБА_7 займав керівну посаду на підприємстві та здійснював вплив на осіб із числа працівників заводу, причетних до вчинення кримінального правопорушення. Як вбачається із додатків до обвинувального акта, стороною обвинувачення зібрані певні докази по кримінальному провадженню. Однак ці докази мають бути досліджені на більш пізніх етапах судового розгляду справи в районному суді. Допит свідків судом першої інстанції ще не розпочато. Дані ризики підтвердженні ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 квітня 2020 року.
У колегії суддів відсутні підстави вважати, що інші (менш суворі) запобіжні заходи, ніж цілодобовий домашній арешт, передбачені ст.176 КПК України, можуть забезпечити виконання обвинуваченими процесуальних обов`язків, що випливають із ч.5 ст.194 КПК України та забезпечити їх належну поведінку.
В той же час, колегія суддів вважає слушною думку адвокатів про незаконний склад суду, остільки ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2020 року було задоволено клопотання прокурора про відвід судді ОСОБА_11 , яка раніше вже приймала участь в розгляді клопотання, як слідча суддя.
Встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону обумовлюють скасування оскаржуваного судового рішення, а зазначені вище висновки апеляційної інстанції вказують на необхідність продовження раніше застосованого по відношенню до ОСОБА_7 запобіжного заходу.
Отже, наявність підстав для продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту та з метою захисту суспільного інтересу, з урахуванням обставин інкримінованого злочину, передбаченого ч.5 ст.190 КК України та особи обвинуваченого, колегія суддів вважає доцільним продовжити дію зазначеного запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у вигляді цілодобового домашнього арешту до 09 серпня 2020 року включно, з покладанням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст.194 КПК України, який буде достатнім і необхідним заходом для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, запобіганню певним ризикам та достатнім заходом забезпечення судового розгляду кримінального провадження.
Таким чином, апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду про продовження застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту скасуванню, з постановленням нової ухвали апеляційного суду про задоволення клопотання прокурора та застосування у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 частково задовольнити.
Ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2020 року про продовження ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_7 задовольнити
Постановити нову ухвалу, якою продовжити дію запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_7 на строк до 09 серпня 2020 року включно заборонивши залишати житло за фактичним місцем проживання: АДРЕСА_1 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ ___________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4