ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 641/4192/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2792/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , без участі інших учасників по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 09 06 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком, який було уточнено ухвалою Комінтернівського районного суду м.Харкова від 10 06 2020 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_7 , 2014 року народження, який займає посаду завідувача господарського відділу в газеті «Про Харківщину», не маючого офіційної реєстрації, мешкаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 16 09 2019 року Нововодолазьким районним судом Харківської області за ч.1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі, і застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання:
-за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 16 09 2019 року.
На підставі ч.1 ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Харківської філії «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» матеріальну шкоду у розмірі 7804 (сім тисяч вісімсот чотири) грн. 44 коп.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз у сумі 5338 (п`ять тисяч триста тридцять вісім) грн. 00 коп.
Скасовано арешти накладені ухвалами слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 10 04 2019 року та від 17 04 2019 року.
На підставі ст. 96-1, ст. 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію майна щодо речових доказів, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення.

Долю інших речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 09 01 2019 року у вечірній час, ОСОБА_6 , знаходячись по вул. Морозова, 11/1 в м. Харкові, де проходить залізнична колія Харківської філії ПрАт «Київ-Дніпровське МППЗТ» шляхом вільного доступу, за допомогою розвідного ключа, що був при ньому, демонтував частину верхньої будови колії, що належить Харківській філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», та таємно викрав накладки Р-50( ГОСТ 33184-2014 у кількості 4 шт., вартістю-161,26 грн., за 1 накладку, болти стикові (М24х150, Р-50) з гайками (ГОСТ 11522-2014) та шайбами у кількості 12 комплектів, вартістю -12,00 грн., за один комплект, що належать Харківській філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 789,04 грн.
Крім того, 22 02 2019 року в нічний час, ОСОБА_6 знаходячись по вул. Морозова, 11/1 в м. Харкові, де проходить залізнична колія Харківської філії ПрАт «Київ-Дніпровське МППЗТ» за аналогічних обставин таємно викрав накладки Р-50( ГОСТ 33184-2014 у кількості 4 шт., вартістю-161,26 грн., за 1 накладку, болти стикові (М24х150, Р-50) з гайками (ГОСТ 11522-2014) та шайбами у кількості 8 комплектів, вартістю -12,00 грн., за один комплект, що належать Харківській філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 741,04 грн.
Також, в кінці березня 2019 в нічний час, ОСОБА_6 знаходячись по АДРЕСА_2 , де проходить залізнична колія ФОП ОСОБА_8 реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного збагачення за чужий рахунок, діючи умисно, повторно, скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку третіх осіб, шляхом вільного доступу, за допомогою розвідного ключа, що був при ньому, демонтував частину верхньої будови колії, що належить ФОП ОСОБА_8 , та таємно викрав накладки Р-50 у кількості 4 шт., вартістю-161,26 грн., клемні болти КБ-50 (М22х75) у кількості 38 комплектів, вартістю 18,71 грн. за один комплект; закладні болти у зборі, у кількості 8 комплектів, вартістю 14,00 грн. за один комплект, що належать ФОП ОСОБА_8 , чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 1468,02 грн.
Крім того, 04 04 2019 року в нічний час, ОСОБА_6 знаходячись по вул. Вишнева, 2 в м. Харкові, де проходить залізнична колія Харківської філії ПрАт «Київ-Дніпровське МППЗТ», діючи умисно,повторно, скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку третіх осіб, шляхом вільного доступу, за допомогою розвідного ключа, що був при ньому, демонтував частину верхньої будови колії, що належить Харківській філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», та таємно викрав накладки КБ-50( ГОСТ 32694-2014 у кількості 4 шт., вартістю-52,45 грн., за 1 накладку, клемні болти у кількості 8 комплектів, вартістю -18,71 грн., за один комплект, що належать Харківській філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 359,48 грн.
Вказані дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.1 ст. 185 КК України тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч.2 ст. 185 КК України тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, яку в подальшому змінив, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 185 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, яке виразилось у призначенні більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність за ч.1 ст. 185 КК України у межах санкції статті у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що 01 07 2020 року кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 11 2018 року перестало бути злочином та на даний час відноситься до категорії кримінальних проступків, на підставі чого, враховуючи зворотну дію у часі внесених змін до Закону України про кримінальну відповідальність і наголошував на необхідності призначення ОСОБА_6 покарання передбачене санкцією ч.1 ст. 185 КК України у новій редакції.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просила про задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 та представники потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Суд першої інстанції навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання та доводів прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 11 2018 року №2617-VIII, яким внесені зміни до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України.
Так, відповідно до ч.1,2 ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, де кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу у розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
З 01 липня 2020 року інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України перестало бути злочином та набуло статусу кримінального проступку зі зміною покарання (змінено розміри штрафу з розміру від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до розміру однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а такий вид покарання, як позбавлення волі на строк до трьох років, замінено на покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років).
Статтею 5 КК України регламентовано те, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно з положеннями п.2 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч.1 ст. 409 КПК України визначено підставу для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, якою є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як передбачено п.4 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що ОСОБА_6 було призначене покарання, яке на даний час не передбачено санкцією ч.1 ст. 185 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку у відповідності до п.4 ч.1 ст. 409 КПК Українив частині призначення ОСОБА_6 покарання за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 09.06.2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , - в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 остаточно вважати засудженим до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднати покарання, призначене вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 16 09 2019 року та вважати засудженим до покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 та п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4