ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3080/20 Справа № 205/3186/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001002 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта вища, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 1 ст. 369 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину.
Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Міра запобіжного заходу відносно обвинуваченого судом першої інстанції не обиралась.
Як встановлено судом, 19 квітня 2020 року, близько 02 години 25 хвилин, екіпажем №451 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області у складі: поліцейського взводу №1 роти №1 батальйону №4 ОСОБА_9 , інспектора взводу №2 роти №4 батальйону №4 ОСОБА_10 , а також командира взводу №2 роти №4 батальйону №4 ОСОБА_11 , під час виконання ними своїх службових обов`язків, а саме: патрулювання Новокодацького району м. Дніпро, біля буд. 14А по пров. Парусному, був помічений обвинувачений ОСОБА_8 , який перебував у громадському місці у нетверезому стані, без медичної маски та документів, що посвідчують особу, громадянство або спеціальний статус, у зв`язку з чим останнього було затримано та доставлено до Новокодацького ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Курінна, 57. Обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні Новокодацького ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Курінна 57, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на пропозицію надання неправомірної вигоди службовій особі за не притягнення до адміністративної відповідальності, будучи достовірно обізнаним, про те, що командир взводу №2 роти №4 батальйону №4 УПП в Дніпропетровській області - ОСОБА_11 , є особою, яка постійно здійснює функції представника влади службовою особою, висловив пропозицію надання останньому неправомірної вигоди, а саме: грошових коштів в сумі 10000 грн., за не притягнення його до адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2020 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 369 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, без застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що призначаючи покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції не врахував, що кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 369 КК України, вчинене ОСОБА_8 , є корупційним злочином, за яке відповідно до законодавства України особа не може бути звільнення від відбування покарання з випробуванням, що прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений та захисник обвинуваченого в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора підтримали частково та просили призначити покарання не пов`язане із позбавленням волі, а саму у виді штрафу.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п. 2, ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до примітки ст. 45 КК України, законодавцем визначено перелік статей, які відповідно до цього Кодексу є корупційними кримінальними правопорушеннями, до яких, також віднесено кримінальне правопорушення, передбачене положеннями ст. 369 КК України.
Як вбачається із оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджено до 2 років обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, а саме, за пропозицію надати неправомірну вигоду службовій особі за невчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду дії з використанням наданого їй службового становища, тобто за корупційний злочин.
Згідно положень ч. 1 ст. 75 КК України, звільнення осіб від відбування покарання з випробуванням, може бути застосовано судом крім випадків, засудження за корупційне кримінальне правопорушення.
Таким чином, з огляду на викладене слідує, що призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції не прийняв до уваги обмеження встановлені в ч. 1 ст. 75 КК України щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які вчинили злочин, визначений, як корупційне кримінальне правопорушення, що в свою чергу призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового. Тож, враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасувати вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2020 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного йому за ч. 1 ст. 369 КК України покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить суму в розмірі 10200,00 грн.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 369 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 369 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить суму в розмірі 10200,00 грн.
В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 369 КК України залишити без задоволення.
Копію вироку вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4