У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000251 за апеляційними скаргами прокурора Врадіївського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 28 вересня 2020 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Жовтневе Врадіївського району Миколаївської області, громадянин України, не працюючий, освіта 11 класів, не одружений, раніше не судимий, проживаючий за адресою АДРЕСА_1 ,
-обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.289 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Жовтневе Врадіївського району Миколаївської області, громадянин України, не працюючий,освіта неповна середня, співмешкає, має на утриманні сина 2018р.народження, раніше судимого, проживаючий за адресою АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.289 КК України

учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_9 , ОСОБА_5
обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_10

потерпілий ОСОБА_11
( в режимі відеоконференції з Врадіївського районного суду Миколаївської області)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Під час апеляційного розгляду дослідити документи щодо судових викликів потерпілого у кримінальному провадженні та запису судового засідання, зробленого за допомогою технічного запису.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на три роки у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання яке за своїм видом, є явно несправедливим через суворість.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 289 КК України яке є співрозмірним його діянням та особі обвинуваченого. При апеляційному розгляді дослідити дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 які містяться в матеріалах кримінального провадження, а також долучену довідку ІНФОРМАЦІЯ_3 від 22.10.2020р. №972.

Короткий зміст заперечення на апеляційну скаргу захисника.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.289 КК України та виправдано у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Цим же вироком, визнано винуватим ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.289 КК України і призначити йому покарання у виді 3( трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк терміном на 1 (один) рік, зобов`язано його на підставі ст.76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Речовий доказ у виді - мопеду марки VIPER ZS 50, 2008р. випуску, що зберігається на майданчику Врадіївського ВП ГУНП в Миколаївській області повернуто власнику ОСОБА_11 . Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 17.07.2019р. на мопед марки VIPER ZS 50, чорного кольору, н.з. НОМЕР_1 , належний ОСОБА_11 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення Миколаївським науково-дослідним експертно криміналістичним центром судової автотоварознавчої експертизи в сумі 942.06 грн.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, що потягло безпідставне виправдання ОСОБА_8 та засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.289 КК України, замість ч.2 ст. 289 КК України.

Пояснює, що суд навівши у вироку показання обвинувачених, визнав їх такими, що не підтверджують участі ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, однак, суд не надав критичної оцінки цим показам з огляду на те, що обвинувачені підтвердили, що безпосередньо до та після викрадення мопеду вони були разом. Зауважує, що суд не взяв до уваги та не надав належної оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення і дослідженим в суді першої інстанції, не врахував того, що про причетність ОСОБА_8 до злочину свідчить його поведінка після скоєного, про що надано покази потерпілим ОСОБА_11 щодо відшкодування йому ОСОБА_12 (мати обвинуваченого ОСОБА_8 ) 3 000грн. збитку, що також підтвердили обвинувачені. Вказує, що суд обмежився зазначенням свідчень потерпілого з приводу факту зникнення його транспортного засобу, пояснення ж ОСОБА_8 про те, що це було відшкодування шкоди, завданої потерпілому, на думку прокурора, є нелогічним з огляду на не встановлення вартості поломки та сплати родичами ОСОБА_8 більшої частини вартості мопеда загалом 3000грн. з 5418грн.

Звертає увагу, що судом зазначено, що написання заяв обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , під контролем працівників поліції, викликає сумнів у їх добровільності, водночас на підтвердження факту ймовірного примусу судом жодних доводів не наведено, що унеможливлює формулювання висновку про сумніви у добровільності написання заяв обвинуваченими.

На думку апелянта, суд допустив вибірковість у оцінці досліджених доказів, надавши перевагу показанням обвинувачених, які є зацікавленими у вирішенні справи особами, не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності та ухвалив невмотивований вирок, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування.

Крім того, прокурор вказує, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, який належним чином не повідомлений про дату, час і місце судового засідання. Так, судові засідання від 16.06.2020р., 01.09.2020р, та 28.09.2020р. проводились без участі потерпілого, відомості про належне повідомлення останнього кримінальне провадження не містить, при цьому судом не було з`ясовано чи бажає потерпілий розглядати всю справу без його участі, чи його заява, з якою він звернувся до суду про проведення судового розгляду справи 23.01.2020р. без його участі, стосувалася лише конкретного судового засідання. Вважає, що судом були порушені права потерпілого, оскільки в дати, коли потерпілий був відсутній на судових засіданнях, судом проводилось дослідження обставин кримінального правопорушення та перевірка їх доказами.

В апеляційній скарзі захисник не оскаржуючи висновків суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що призначене судом ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Зауважує, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 при дослідженні даних про особу поза увагою суду залишилося та не було взято до уваги стан здоров`я обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 за станом свого здоров`я є особою, яка має певні стійкі вади здоров`я в результаті чого він був звільнений від проходження строкової військової служби в лавах Збройних сил України, що підтверджується довідкою ІНФОРМАЦІЯ_3 від 22.10.2002р. №972.

Вказує, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не було враховано клопотання потерпілого ОСОБА_11 , яке ним було заявлено в судовому засіданні про те, що відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , судом не призначалося суворе покарання, зокрема у виді позбавлення волі.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 за місцем свого проживання характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, проживає біля матері та допомагає їй по господарству, працює на сезонних роботах при відсутності постійної роботи в селі.

На думку захисника, з урахуванням всіх характеристик та обставин, суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_7 менш суворий вид покарання ніж призначене, які є альтернативними та передбачені санкцією ч.1 ст. 289 КК України.

Узагальнені доводи заперечення на апеляційну скаргу захисника

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника, прокурор не погоджується з викладеними доводами та зауважує, що під час розгляду кримінального провадження ні захисником ні обвинуваченим не заявлялися клопотання щодо проведення відповідних експертиз чи долучення будь-яких доказів щодо стану здоров`я ОСОБА_7 . При призначенні покарання суд взяв до уваги характеристику особи, винної у вчиненні злочину, пом`якшуючи обставини щире каяття, позитивну характеристику за місцем проживання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, вказане стало підставою для застосування судом ст. 75 КК України.

Крім того, звертає увагу, що під час розгляду кримінального провадження 16.06.2020р., 01.09.2020р., та 28.09.2020р. потерпілий не був присутнім у судових засіданнях, а матеріали справи не містять відомості про належне повідомлення останнього.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що 14.07.2019 ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 близько 03 год., перебували на вул. Франка с. Новомихайлівське, Врадіївського району, Миколаївської області,потім розійшлися. Проходячи повз домоволодіння, що за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 на подвір`ї помітив транспортний засіб - мопед моделі «VIPER ZS 50», 2008 року випуску, номер шасі (рами) НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , чорного кольору, з ключами в замку запалення, який належить ОСОБА_11 та зберігався на території вказаного домоволодіння. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом мопедом, шляхом його викрадення з метою розпорядження ним для власних потреб. З метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_7 направився до території домоволодіння ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_2 , де через відчинену хвіртку зайшов до території подвір`я за вказаною адресою. Будучи на території подвір`я ОСОБА_11 , за допомогою фізичної сили виштовхав мопед чорного кольору, з ключами в замку запалення, який належить ОСОБА_11 , на проїжджу частину та покотив у напрямку ділянки вулиці, де ніхто не проживає, після чого ОСОБА_7 запустив двигун вказаного транспортного засобу. Потім ОСОБА_7 по мобільному телефону запропонував ОСОБА_8 покататися на мопеді, не повідомивши звідки він взяв цей мопед, на що останній погодився. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 сіли на мопед та поїхали в напрямку східної околиці с. Новомихайлівське, Врадіївського району, Миколаївської області, де після того, як у мопеда заклинило колесо і вони не могли продовжувати рух, сховали його в чагарниках.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч 1 ст.289 КК України - як незаконне заволодіння транспортним засобом.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 14.07.2019 близько 03 год. разом з ОСОБА_7 , перебували на вул. Франка с. Новомихайлівське, Врадіївського району, Миколаївської області, проходячи повз домоволодіння, що за адресою АДРЕСА_2 , на подвір`ї помітили транспортний засіб - мопед моделі «VIPER ZS 50», 2008 року випуску, номер шасі (рами) НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , чорного кольору, з ключами в замку запалення, який належить ОСОБА_11 та зберігався на території вказаного домоволодіння. У цей час у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом мопедом, шляхом його викрадення з метою розпорядження ним для власних потреб, у зв`язку з чим вони вступили між собою у злочинну змову. З метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою, разом, направились до території домоволодіння ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_2 , де через відчинену хвіртку зайшли до території подвір`я за вказаною адресою. ОСОБА_8 , повторно, та ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та те, що вони не мають дозволу від господаря транспортного засобу на керування вказаним мопедом, за допомогою фізичної сили виштовхали мопед моделі «VIPER ZS 50», 2008 року випуску, номер шасі (рами) НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , чорного кольору, з ключами в замку запалення, який належить ОСОБА_11 , вартістю станом на 14.07.2019 року 5418 грн., на проїжджу частину по вул. Франка с. Новомихайлівське, Врадіївського району, Миколаївської області та покотили у напрямку ділянки вулиці, де ніхто не проживає, після чого ОСОБА_8 запустив двигун вказаного транспортного засобу. Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи спільно та узгоджено, сіли на мопед та поїхали в напрямку східної околиці с. Новомихайлівське Врадіївського району Миколаївської області, де заховали вказаний транспортний засіб в чагарниках.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд зазначив, що вина ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст.289 КК України стороною обвинувачення належними та допустимими доказами, не доведена.

Щодо дій ОСОБА_7 , суд вказав, оскільки стороною обвинувачення не доведена вина обвинуваченого ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом за попередньою змовою із ОСОБА_7 , а обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив в судовому засіданні, що мопед із подвір`я потерпілого ОСОБА_11 викотив самостійно, без участі ОСОБА_8 , суд прийшов до висновку, про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки у виді- попередньої змови групи осіб, а тому кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 289 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та прокурора на підтримку апеляційних скарг, думку учасників провадження щодо апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засідання з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Як слідує з положень п. 1 ч. 3 ст. 56, ч. 4 ст. 58 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий та його представник мають право бути завчасно поінформованими про час та місце судового розгляду.

Порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні регламентовано ст. 135 КПК України. Зокрема, у ч. 1 ст. 135 КПК України передбачено, що особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, суд відповідно до ст. 325 КПК України, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду.

Цих законодавчих приписів суд першої інстанції не дотримався та доводи прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та процесуальних прав потерпілого ОСОБА_11 у кримінальному провадженні заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_11 , звернувся до суду з заявою про проведення судового засідання від 23.01.2020р., без його участі. В подальшому заявою від 16.06.2020р. потерпілий просив суд розглядати справу за його відсутності.

Разом з тим, клопотання потерпілого про проведення судового засідання за його відсутності, не позбавляє суд обов`язку належного повідомлення потерпілого про стан розгляду справи з повідомленням останнього про дати наступних засідань. Натомість матеріали судового провадження не містять відомостей про належне повідомлення потерпілого про дати та час розгляду кримінального провадження. Не має й відомостей про отримання потерпілим копії вироку суду першої інстанції.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_11 пояснив, що жодного разу не отримував повідомлень суду про час та місце розгляду справи стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в якій він є потерпілим. Про дати засідань він дізнавався із сайту судової влади. Тому не міг своєчасно з`явитись в судові засідання.

Зазначені обставини свідчать про те, що суд розглянув справу за відсутності потерпілого, який не був своєчасно та належно повідомлений про час та місце розгляду кримінального провадження, що свідчить про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що призвело до постановлення не обґрунтованого та немотивованого рішення.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2. 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Крім того, суд першої інстанції допустив неповноту та неправильність при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Так, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 у висунутому йому обвинуваченні за ч.2 ст. 289 КК України та перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 на ч.1 ст. 289 КК України, суд першої інстанції не навів у вироку належних мотивів, прийнятого ним рішення, допустив вибірковість у оцінці досліджених доказів, надавши перевагу показанням обвинувачених, не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності та ухвалив невмотивований вирок, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора Врадіївського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_5 є слушними, а тому вона підлягає задоволенню.

Що стосується апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , то вона не підлягає задоволенню з наведених вище підстав.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409, п.5 ч.2 ст. 412 КПК України та п.1 ч.1 ст.412 КПК України є підставою для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суд має з дотриманням вимог кримінального процесуального закону щодо процедури судового розгляду прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, надавши при цьому оцінку твердженням прокурора, викладених в апеляційній скарзі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 412, 415, 418, 419,425, 532 КПК України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Врадіївського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 28 вересня 2020, стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати. Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді