Постанова

Іменем України

02 грудня 2020 року

м. Київ
справа № 127/31869/18
провадження № 51-4190км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03 березня 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 01 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003754, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 3 ст. 191 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. ч. 1, 3 ст. 191 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діяннях обвинуваченого є склад злочину.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 01 червня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що відповідно до цивільно-правового договору від 01.10.2017 року був прийнятий на посаду представника торговельного ФОП ОСОБА_8 . При прийнятті на вказану посаду, 01.10.2017 року між ФОП ОСОБА_8 та ОСОБА_7 укладено договір про повну матеріальну відповідальність, згідно якого останній приймає на себе повну матеріальну відповідальність за всі в установленому порядку передані йому під звіт товарно-матеріальні цінності та кошти, а також ті товарно-матеріальні цінності та кошти, що будуть надходити йому під звіт.
Під час проведення звірки ФОП ОСОБА_8 з контрагентами, яких обслуговував ОСОБА_7 , встановлено, що в деяких контрагентів, по яких існувала дебіторська заборгованість, в дійсності така заборгованість відсутня, оскільки вони надавали ОСОБА_7 грошові кошти за поставлений товар.
Так, в період з 22.06.2018 року по 31.07.2018 року, ОСОБА_7 , знаходячись у

м. Вінниці, отримав від ОСОБА_9 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 81660 від 21.06.2018 року грошові кошти в сумі 490 грн 25 коп., від ОСОБА_10 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 82212 від 22.06.2018 року грошові кошти в сумі 3 572 грн 84 коп. та видаткової накладної

№ 83621 від 26.06.2018 року грошові кошти в сумі 10 044 грн, від ОСОБА_11 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 84994 від 28.06.2018 року грошові кошти в сумі 312 грн 39 коп. та видаткової накладної № 89170 від 05.07.2018 року грошові кошти в сумі 206 грн 01 коп., від ОСОБА_12 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 91099 від 10.07.2018 року грошові кошти в сумі 1 264 грн 89 коп. та видаткової накладної № 95338 від 17.07.2018 року грошові кошти в сумі 335 грн 95 коп., від ОСОБА_13 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 96804 від 19.07.2018 року грошові кошти в сумі

202 грн, від ОСОБА_14 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної

№ 97852 від 20.07.2018 року грошові кошти в сумі 369 грн 05 коп., від ОСОБА_15 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 99072 від 24.07.2018 року грошові кошти в сумі 286 грн 62 коп., від ОСОБА_16 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 91312 від 10.07.2018 року грошові кошти в сумі

447 грн 98 коп., від ОСОБА_17 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 101871 від 30.07.2018 року грошові кошти в сумі 226 грн 85 коп., від ОСОБА_18 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 102551 від 31.07.2018 року грошові кошти в сумі 255 грн 41 коп., від ОСОБА_19 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 98643 від 31.07.2018 року грошові кошти в сумі 857 грн 56 коп., від ОСОБА_20 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 101280 від 27.07.2018 року грошові кошти в сумі

576 грн 63 коп. В подальшому у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП ОСОБА_8 . Реалізовуючи вказаний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно посадової інструкції обов`язки, ОСОБА_7 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які повинен був внести в касу

ФОП ОСОБА_8 . Привласнені кошти розтратив, обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_8 майнову шкоду у вищезазначених розмірах.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази обвинувачення є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 3 ст. 191 КК України. Натомість, вказані докази у своїй сукупності не отримали відповідної оцінки суду першої інстанції, який, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинуваченого. Крім того, вказує, що в порушення приписів статей 404, 419 КПК України суд апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, клопотання прокурора про безпосереднє дослідження доказів залишив поза увагою, нічого не зазначивши в ухвалі про нього та безпідставно залишив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримала доводи касаційної скарги, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Виправданий ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Ухвала апеляційного суду це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і вона повинна відповідати вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Як зазначено в ч. 2 ст. 419 КПК України, у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляцію визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи і обґрунтувати кожен із них.
Відповідно до вимог ст. 91 КПКУкраїни у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПКУкраїни), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПКУкраїни. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не погоджуючись із виправданням ОСОБА_7 за

ч. ч. 1, 3 ст. 191 КК України, просив вирок скасувати і постановити новий обвинувальний вирок.
Наводячи конкретні доводи на обґрунтування заявлених вимог, прокурор, поміж іншого, зазначав про неповноту судового розгляду, по суті заперечував відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також указував на наявність доказів, які необхідно повторно дослідити, оскільки вони не отримали належної правової оцінки, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За наслідками апеляційного розгляду суд визнав апеляційну скаргу прокурора безпідставною.
Проте суд апеляційної інстанції в ухвалі не спростував усіх доводів прокурора, а отже і не навів достатніх мотивів прийнятого рішення. Так, по суті залишилося без аргументованої вичерпної відповіді твердження прокурора про неповноту судового розгляду та порушення ст. 94 КПК України при оцінці доказів, а саме: показань виправданого ОСОБА_7 , який не заперечував, що в 2017 - 2018 р. р. працював як представник торговельний ФОП ОСОБА_8 , вважав, що працює офіційно, однак офіційно його не працевлаштовували, картку працівника заповнював, коли прийшов вперше на співбесіду, вказував, що отримував прайс-лист та, як торговий агент, пропонував товар, приймав замовлення і через деякий час забирав кошти за поставлений товар, кошти здавав в касу кожного дня, в касі кошти приймав ОСОБА_8 або його дружина, про поставку товарів та сплачені кошти видавалися накладні, робилися відповідні відмітки в журналі, також дана інформація була в компютері та його робочому планшеті;договору про повну матеріальну відповідальність від 01.10.2017 року, згідно якого ОСОБА_7 приймає на себе повну матеріальну відповідальність за всі в установленому порядку передані йому під звіт товарно-матеріальні цінності та кошти, а також ті товарно-матеріальні цінності та кошти, що будуть надходити йому під звіт; Посадової інструкції представника торговельного у ФОП ОСОБА_8 , затверджену 01.10.2017 року, в якій визначено посадові обов`язки ОСОБА_7 , як представника торговельного;довідки ФОП ОСОБА_8 про те, що трудовий договір, укладений між останнім та ОСОБА_7 було втрачено у зв`язку з переїздом, а тому відсутня можливість надати його оригінал до суду; видаткових накладних, на частині з яких є підписи ОСОБА_7 та витягів з журналів про оплату товарів.
Як убачається з ухвали, попри конкретні доводи прокурора, апеляційний суд належним чином не проаналізував вказані докази та дійшов передчасного висновку, що відсутні належні та допустимі докази того, що ОСОБА_7 працював на посаді представника торговельного ФОП ОСОБА_8 , при цьому привласнив та розтратив чуже майно, яке було йому ввірене, оскільки не надав відповідної оцінки сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
На думку колегії суддів, такі висновки суду не відповідають усій сукупності зібраних доказівта обставинам кримінального провадження, а тому, з огляду на положення ст. 94 КК України, їх не можна визнати прийнятними.
Колегія суддів звертає увагу на те, що для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч. ч. 1, 3 ст. 191 КК України, між іншого, має бути встановлено ознаки предмету та суб`єкту злочину на підставі належно досліджених та допустимих доказів.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі про належність та допустимість як доказів Посадової інструкції представника торговельного ФОП ОСОБА_8 , договору про повну матеріальну відповідальність та видаткових накладних для доведення зазначених ознак складу інкримінованих кримінальних правопорушень належним чином не перевірені та не спростовані апеляційним судом, який безпідставно обмежився дослідженням формальних підстав стосовно документального оформлення трудових відносин та залишив поза увагою зміст та обсяг повноважень, які ОСОБА_7 виконував на підставі цивільно-правової угоди, згідно наданої Посадової інструкції представника торговельного ФОП

ОСОБА_8 та договору про повну матеріальну відповідальність.
Суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновком місцевого суду про виправдування ОСОБА_7 також послався на висновок судово-економічної експертизи № 5513/18-21 від 26 листопада 2018 року, з якого вбачається, що у зв`язку із відсутністю бухгалтерських документів (товарно-грошових звітів

ОСОБА_7 з первинними документами за період з 01 жовтня 2017 року по серпень 2018 року, регістрів бухгалтерського обліку ФОП ОСОБА_8 в яких відображено рух товарів та коштів ОСОБА_7 та розрахунки з контрагентами) встановлене за «Актом інвентаризації розрахунків між ФОП ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на суму 43 522,85 грн документально підтвердити не видається за можливе.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року у провадженні 51-10433кмо18 (справа № 420/1667/18) міститься висновок про те, що імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

В даному випадку розмір матеріальної шкоди у кримінальному провадженні можливо встановити без спеціальних знань, шляхом проведення простих арифметичних розрахунків з урахуванням належної оцінки долучених до матеріалів кримінального провадження видаткових накладних та інших доказів по кожному епізоду обвинувачення.

З урахуванням викладеного, ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, її зміст не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а процедуру апеляційного перегляду було здійснено формально без додержання приписів ст. 2 цього Кодексу.
Допущені порушення норм процесуального права ставлять під сумнів правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а тому й відповідно висновки апеляційного суду про правомірність виправдання ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням є передчасними.
З огляду на наведене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора частковому задоволенню.

При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 01 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3