ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/52/20 Справа № 694/1866/15-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в режимі відеоконференції з ДУ

«Черкаський слідчий ізолятор»

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 24.11.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Звенигородка Черкаської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діяннях є склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Звенигородка, Черкаської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діяннях є склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Донецьк, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.12.2014 Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за новим вироком у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі частково приєднано покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 03.12.2014, та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено без змін тримання під вартою.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_10 , тобто з 17.07.2015р.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 19.07.2015 по 24.11.2016, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_10 витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 461,65грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, 17.07.2015, близько 15 год. у м. Звенигородка Черкаської області, діючи за попередньою домовленістю про збут психотропної речовини - амфетаміну місцевому жителю ОСОБА_10 за грошові кошти у розмірі 1 550 грн. із ОСОБА_11 , передав йому у автомобілі «ВАЗ 2110», р.н. НОМЕР_1 поблизу магазину «Август-плюс», що по вул. Шевченка в м. Звенигородка Черкаської області вказану порошкоподібну речовину білого кольору у визначеній ними кількості, яка знаходилась у паперовому згортку в середині пачки з-під цигарок марки «Marlboro», та отримав обумовлену ними суму грошей за його продаж. Після цього ОСОБА_12 цього ж дня, близько 16.00 год., також діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_10 , у власному автомобілі марки «ВАЗ-2110», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , чорного кольору, знаходячись поблизу перехрестя вулиць Піонерська - Бульварна у м. Звенигородка, передав ОСОБА_10 попередньо отриману у ОСОБА_7 психотропну речовину для подальшого її продажу та ОСОБА_10 цього ж дня, близько 16 год. 10 хв., знаходячись поряд із будівлею Зенигородської центральної районної лікарні на перехресті вулиць Піонерська - Бульварна у м. Звенигородка, зустрівся з особою зі зміненими даними ОСОБА_13 , якому працівниками міліції було доручено провести оперативну закупку наркотичних засобів у останнього, та, діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів, збув, а саме продав, за грошові кошти в сумі 1 550 грн. порошкоподібну речовину білого кольору, яка знаходилась у паперовому згортку всередині пачки з-під цигарок марки «Marlboro». Згідно з висновком судово-хімічної експертизи від 18.07.2015 № 2/1140, вказана вище порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,3033 г.

Крім того, 17.07.2015, близько 19 год., під час затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, поблизу магазину «Август-плюс» по вул. Шевченка в м. Звенигородка Черкаської області працівниками міліції виявлено та вилучено в особистих речах останнього, а саме в сумці, пачку з-під цигарок марки «Marlboro», всередині якої знаходились два фольгових згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи від 18.07.2015 р. № 2/1139 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0590 г та 0.0541 г, а всього загальною масою 0,1131 г, яку ОСОБА_14 повторно, умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та зберігав з метою подальшого збуту наркозалежним жителям міста Звенигородка.

Дії ОСОБА_7 сторона обвинувачення кваліфікувала за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут психотропної речовини, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він 17.07.2015, близько 16 год. 10 хв., у м. Звенигородка Черкаської області, діючи за попередньою домовленістю окремо із ОСОБА_7 та окремо із ОСОБА_10 про збут психотропної речовини - амфетаміну наркозалежним жителям м. Звенигородка, збув особі зі зміненими даними ОСОБА_13 , якому працівниками міліції доручено проведення оперативної закупки наркотичних засобів, вказану психотропну речовину за наступних обставин. Так, 17.07.2015, близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_12 , діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_10 , отримав у останнього грошові кошти у розмірі 1 550 грн. для придбання у ОСОБА_7 психотропної речовини - амфетаміну у кількості близько 5 г для подальшого її збуту ОСОБА_13 . Після чого, цього ж дня, близько 15 год. 30 хв., у м. Звенигородка Черкаської області ОСОБА_12 , переслідуючи корисливу мету, направлену на отримання найбільш вигідного для себе прибутку у виді грошових коштів та психотропної речовини, діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_7 про збут ОСОБА_10 за грошові кошти у розмірі 1 550 грн. амфетаміну у кількості 5 г, передав йому у власному автомобілі «ВАЗ-2110», державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , поблизу магазину «Август плюс», що по вул. Шевченка в м. Звенигородка Черкаської області, обумовлену ними суму грошових коштів та отримав у ОСОБА_7 психотропну речовину у визначеній ними кількості, яка знаходилась у паперовому згортку всередині пачки з-під цигарок марки «Marlboro», для його подальшого збуту. У подальшому, цього ж дня, у власному автомобілі марки «ВАЗ-2110», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , чорного кольору, він перевіз вказану психотропну речовину - амфетамін для подальшого збуту до перехрестя вулиць Піонерська-Бульварна у м. Звенигородка Черкаської області, де близько 16 год. передав її ОСОБА_10 . В свою чергу ОСОБА_10 цього ж дня, близько 16 год. 10 хв., знаходячись поряд із будівлею Звенигородської центральної районної лікарні на перехресті вулиць Піонерська-Бульварна у м. Звенигородка, зустрівся з особою зі зміненими даними ОСОБА_13 , якому працівниками міліції було доручено провести оперативну закупку наркотичних засобів у останнього, та, діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів, збув, а саме продав, за гроші в сумі 1 550 грн. порошкоподібну речовину білого кольору, яка находилась у паперовому згортку всередині пачки з-під цигарок «Marlboro». Згідно з висновком судово-хімічної експертизи від 18.07.2015 р. № 2/1140 вказана вище порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою 0,3033 г.

Крім того, 17.07.2015 р., близько 21 год., під час огляду транспортного засобу «ВАЗ-2110», реєстраційний номер НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_12 , пасажир ОСОБА_15 , який на момент огляду знаходився у вказаному автомобілі, добровільно видав працівникам міліції два поліетиленові пакети, всередині яких знаходились: у одному - два фольгові згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, у другому - один фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, які згідно з висновком судово-хімічної експертизи від 24.07.2015 р. № 2/1178 містять в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, загальною масою 0,159 г, та яку ОСОБА_12 повторно, умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав, перевозив у вказаному автомобілі, зберігав з метою збуту, та цього ж дня, у період часу з 16 год. 10 хв. до 20 год. 30 хв., збув ОСОБА_15 .

Дії ОСОБА_8 сторона обвинувачення кваліфікувала за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут психотропної речовини, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Місцевим судом виправдано ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за недоведеністю, що в їх діяннях є склад зазначеного кримінального правопорушення, враховуючи, що частину доказів сторони обвинувачення суд визнав неналежними, а інша, зокрема й показання свідків, не підтверджують прямо або опосередковано існування обставин, встановлених в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, місцевий суд виходив з тих міркувань, що частина доказів сторони обвинувачення здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, та відсутні прямі докази, які б підтверджували пред`явлене органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ..

Також вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 24.11.2016 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 307, ст. 71 КК України, до 6 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, просив його скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить ОСОБА_10 , на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 03.12.2014 та призначити остаточне покарання ОСОБА_10 у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить ОСОБА_10 .

Прокурор просив визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити їм покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить обвинуваченим .

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, всупереч ст. 94 КПК України, у мотивувальній частині вироку не дав оцінку всім доказам, дослідженим в судовому засіданні, та не мотивував, чому саме ним були відкинуті окремі докази.

Зазначає, що факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повністю підтверджується дослідженими у ході судового розгляду доказами у їх сукупності, чим спростовуються висновки суду щодо недоведеності вини обвинувачених.

Суд першої інстанції не зазначив, які саме висновки експертиз він не взяв до уваги, не обґрунтував прийнятого рішення по кожному з доказів. Протокол огляду предметів - телефонів, вилучених в ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , й результати аналізу телефонних з`єднань між обвинуваченими та схемою руху абонентських номерів, якими вони користувалися, судом взагалі не проаналізовано та вказаним доказам не надано оцінку.

Вважає, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , оскільки Кримінальний процесуальний кодекс України не містить жодних вимог щодо встановлення особи понятого шляхом надання останнім конкретних документів, а тим більше не містить заборон щодо залучення такої особи в якості понятого. Стороною захисту клопотань з цього приводу до суду не заявлялося, зауваження з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в протоколі затримання відсутні.

Посилання у вироку суду першої інстанції на пояснення невстановленої особи, надані у судовому засіданні, надання їм оцінки та покладення їх в основу ухваленого рішення про недопустимість протоколів затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також місцевий суд безпідставно відхилив клопотання прокурора про долучення до матеріалів справи та дослідження як доказу оптичного носія інформації (диску) з відеозаписом показань підозрюваного ОСОБА_8 , які останній надавав на досудовому розслідуванні.

Судом не надано жодної оцінки тому факту, що порошкоподібні речовини, які були вилучені в ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , а також видана особою, яка брала участь в оперативній закупці амфетаміну 17.07.2015 в ОСОБА_10 , могли раніше мати спільне джерело походження за сировиною та технологією виготовлення основної психотропної речовини - амфетаміну та по профілю мінорних компонентів.

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_10 також подавав апеляційну скаргу.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 13.11.2017 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задоволено частково.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 24.11.2016 щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 скасовано в частині засудження ОСОБА_10 й призначено новий розгляд кримінального провадження в цій частині в суді першої інстанції. В частині виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Не погоджуючись з ухвалою апеляційного суду, прокурор оскаржив її в касаційному порядку.Постановою Верховного Суду від 12.02.2019 касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Судові рішення щодо ОСОБА_10 у касаційному порядку не переглядались.

В змінах до апеляційної скарги, зареєстрованих в Апеляційному суді Черкаської області 11.04.2019, прокурор ОСОБА_9 просив вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 24.11.2016 щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, в частині виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити їм покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить обвинуваченим.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити; думки обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили виправдувальний вирок суду щодо них залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставами для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку встановлено, що місцевий суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , допустивши при цьому його істотні порушення, що не можуть бути усунуті на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.

Зокрема, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження не виконано вимоги ст. 94 КПК України про те, що суд для прийняття відповідного процесуального рішення керується своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупність всіх зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

За змістом ч. 3 ст. 374 КПК України такий аналіз доказів має відображатися в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи невинуватою, з зазначенням підстав для виправдання обвинуваченого та мотивів , з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зазначене відображено і в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України N 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» про те, що у разі визнання особи невинуватою мотивувальна частина виправдувального вироку має містити: формулювання обвинувачення, за яким обвинуваченого було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

З системного аналізу наведеного слідує, що в мотивувальній частині виправдувального вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного судом недоведеним, з зазначенням підстав, з яких воно визнається недоведеним.

Необхідність чіткого мотивування судового рішення незалежно від виду судочинства є необхідним компонентом забезпечення права особи на справедливий суд в контексті положень ст. 6 ЄКПЛ, про що ЄСПЛ неодноразово указував у своїх рішенням, зокрема «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року, «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, «Кузнєцов проти Російської Федерації» від 23 жовтня 2008 року та інші.

Відсутність належного мотивування судового рішення не лише позбавляє сторони справи достатньої можливості аргументовано оскаржити судове рішення, але й позбавляє суд апеляційної інстанції можливості належно й аргументовано розглянути скаргу на таке рішення, не маючи даних про те, яким чином суд першої інстанції оцінив окремі докази як такі, що підтверджують чи спростовують певні обставини, що мають значення для справи.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку Звенигородського районного суду від 24.11.2016, суд першої інстанції формально підійшов до його оформлення, не проаналізувавши належним чином всіх доказів, досліджених в ході судового розгляду, та не мотивував чому саме ним не були взяті до уваги окремі докази обвинувачення.

Вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 24.11.2016 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в їх діяннях є склад кримінального правопорушення.

Так, виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на те, що жоден із свідків не бачив як ОСОБА_7 передавав будь-які речі ОСОБА_8 та як ОСОБА_8 передавав будь-які речі ОСОБА_7 чи ОСОБА_10 , дані протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 17.07.2015 також не містять посилання на таку передачу. Протокол огляду і помітки купюр, протокол огляду покупця та вручення купюр, протокол про результати контролю за вчиненням злочину , протокол видачі предметів, протокол про результати проведення НСРД із застосуванням спеціальних технічних засобів не містить інформації про причетність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до зазначених подій, тому судом першої інстанції їх визнано неналежними доказами. Крім того, судом зазначено, що прямі докази, які б підтверджували збут ОСОБА_7 та ОСОБА_8 психотропних та наркотичних засобів та їх придбання, зберігання з метою збуту, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Також судом першої інстанції визнано недопустимими доказами протоколи затримання ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та похідні від них докази, в тому числі висновки судово-хімічних експертиз, предметом дослідження яких були психотропні речовини, вилучені у ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , з підстав неможливості встановити особу понятого « ОСОБА_16 ».

Разом з цим судом першої інстанції не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_17 , допитаного безпосередньо в судовому засіданні, який підтвердив свою участь, в якості понятого, при затриманні ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , наявність його підпису в протоколі, а також про присутність ще одного понятого. Норми Кримінального процесуального Кодексу України не містять жодних вимог щодо встановлення особи понятого шляхом надання останнім конкретних документів та не містять заборон щодо залучення такої особи як понятого.

Визнаючи висновки судово-хімічних експертиз недопустимими доказами, суд першої інстанції обмежився їх узагальненням, без визначення - які саме висновки експертиз він не прийняв до уваги та не обґрунтував свого рішення по кожному з доказів.

Судом першої інстанції взагалі на надано оцінки: висновку судової експертизи № 2/1187 від 13.08.2015, згідно з яким на купюрах номіналом 50 грн., № ЗА5975930, вилученій в ОСОБА_7 , та № РЗ7738795, які використовувалися при оперативній закупці психотропної речовини в ОСОБА_10 , виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини у вигляді напису «ЗБУТ», які мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на аркуші паперу; висновку експерта № 2/1231 від 28.09.2015 згідно з яким, порошкоподібні речовини, які були вилучені в ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , а також видані особою, яка приймала участь в оперативній закупці амфетаміну 17.07.2015 в ОСОБА_10 могли раніше мати спільне джерело походження за сировиною та технологією виготовлення основної психотропної речовини амфетаміну та по «профілю» мінорних компонентів.

Протоколи огляду предметів телефонів, вилучених в ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , результати аналізу телефонних з`єднань між обвинуваченими, схеми руху їх абонентських номерів, судом першої інстанції взагалі не проаналізовано, їм не надано оцінку, хоча вони були предметом дослідження в ході судового розгляду.

На думку колегії суддів суд першої інстанції при ухваленні вироку, в порушення вимог ст. 94 КПК України, всім зібраним у справі доказам в їх сукупності та взаємозв`язку не дав належної та об`єктивної оцінки, без належного обгрунтування визнав цілий ряд ключових доказів обвинуваченення недопустимими, а інші - такими, що не приймаються до уваги, оскільки вони не підтверджують обставини щодо винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ..

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконному придбанні, перевезенні зберіганні з метою збуту та збуті наркотичного засобу, психотропної речовини, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Дане обвинувачення знайшло своє часткове підтвердження під час судового розгляду, за результатами якого Звенигородським районним судом 24.11.2016 ухвалено вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в їх діяннях є склад злочину, а ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вказаний вирок в апеляційному порядку оскаржено прокурором та обвинуваченим ОСОБА_10 , за результатами апеляційного розгляду ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 13.11.2017 вирок скасовано в частині засудження ОСОБА_10 та призначено новий розгляд в цій частині в суді першої інстанції, в частині виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вирок суду залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 12.02.2019 ухвалу апеляційного суду від 13.11.2017 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час нового розгляду справи судом першої інстанції щодо ОСОБА_10 вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.12.2017 затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_10 .. Визнано ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст.ст. 69, 71 КК України, у виді 4 років 3 місяців 24 дні позбавлення волі без конфіскації майна. Даний вирок набув чинності і ніким не оскаржувався.

З формулювання обвинувачення, викладеного у вироку суду вбачається, що ОСОБА_10 інкримінований йому злочин вчинив за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 ..

Дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконне перевезення, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини та збут психотропної речовини, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ч.1 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Згідно практики Європейського суду з прав людини презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у скоєнні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Minelli v. Switzerland», п.37; «Nerattini v. Greece», п.23; «Didu v. Romania», п.41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Nestak v. Slovakia», п.88; «Garycki v. Poland», п.66).

Як встановлено матеріалами справи, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, станом на 08.12.2017 - винесення вироку Звенигородським районним судом Черкаської області щодо ОСОБА_10 , не доведена.

Так, з тексту вироку Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.12.2017 вбачається, що в ньому описується роль та дії як ОСОБА_10 , так і ОСОБА_8 .. При цьому обвинувачення ОСОБА_8 не було предметом судового розгляду в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_10 і факти його можливої злочинної діяльності не встановлено обвинувальним вироком суду, який би набрав законної сили.

Таким чином, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_10 , ухвалений на підставі угоди про визнання ним винуватості, безпосередньо стосується інтересів ОСОБА_8 і на цій підставі останній, реалізуючи конституційне право й керуючись загальними засадами кримінального судочинства, має право звернутися до суду вищої інстанції з оскарженням цього судового рішення ( ст.2 Протоколу №7 до Конвенції ).

В матеріалах даного кримінального провадження містяться : оскаржуваний вирок Звенигородського районного суду від 26.1.2016, яким ОСОБА_8 виправдано у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, та вирок Звенигородського районного суду від 08.12.2017 щодо ОСОБА_10 , яким, без дослідження доказів, встановлено причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення даного злочину за попередньою змовою з ОСОБА_10 . Зазначені суперечності суд апеляційної інстанції не може усунути на даній стадії апеляційного розгляду.

Також, ухвалюючи за результатами розгляду даного кримінального провадження виправдувальний вирок, суд першої інстанції порушив вимоги ст. 370 КПК України, так як допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, не давши належної оцінки всім наявним у справі доказам у їх сукупності та взаємозв`язку, та порушив ст. 374 КПК України щодо вимог до змісту вироку.

Виходячи із передбачених ст.ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.ст. 409, 411, 412, 415 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвалений Звенигородським районним судом Черкаської області від 26.11.2016 виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду винести законне і обґрунтоване рішення, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Вищевказані порушення закону неможливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження.

В зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не входить.

Під час нового судового розгляду даного кримінального провадження, суду першої інстанції слід всебічно, повно та неупереджено розглянути його, з врахуванням доводів апеляційної скарги прокурора, та ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення з дотриманням вимог діючого законодавства, надавши належну юридичну оцінку всім доказам по справі.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами - задовольнити частково.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 24.11.2016 року в частині виправдання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в цій частині в суді першої інстанції.

Головуючий :

Судді :