Дата документу 28.01.2021 Справа № 310/5233/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/807/148/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/5233/16-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.350 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференц зв`язку, кримінальне провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_11 представника потерпілого ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 березня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, з вищою освітою, директора ТОВ «Почерк», одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.350 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки із застосуванням вимог ст.ст. 75-76 КК України, звільнивши засудженого від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, якщо останній протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Зобов`язано ОСОБА_7 :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 залишено без розгляду.
Речові докази три диски для лазерних систем зчитування, які долучені до матеріалів кримінального провадження ухвалено зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Згідно зі змістом вироку, 15 червня 2015 року приблизно о 15 годині 05 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , будучи директором ТОВ «Почерк» у власності якого знаходиться риболовецьке судно середній чорноморський сейнер «Вера» (далі по тексту судно, СЧС «Вера»), перебуваючи на судні разом з судновою командою в акваторії Азовського моря, з метою швартування для вивантаження риби, повідомив по радіозв`язку змінному диспетчеру Бердянської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі по тексту БФ ДП «АМПУ») ОСОБА_13 про захід судна в акваторію Державного підприємства "Бердянський морський торговельний порт" (далі по тесту порт), розташованого в Запорізькій області, місті Бердянську по вулиці Максима Горького №6 та запросив місце швартування в порту (причал). Через відсутність укладених договорів на обслуговування СЧС «Вера» між БФ ДП «АМПУ» та ТОВ «Почерк» і D.O.O. BARK CG FISHING, з врахуванням вимог ст. 78 Кодексу торговельного мореплавства України та п. 2.1 «Обов`язкових постанов по Бердянському морському торговому порту» від 1989 року, (далі по тексту «Обов`язкові постанови по БМТП»), ОСОБА_13 відмовив ОСОБА_7 у місці швартування в порту СЧС Вера. Після цього, ОСОБА_7 проінформував ОСОБА_13 , про нібито виникшую аварійну ситуацію на СЧС «Вера» та знову запросив місце швартування в порту. Для швартування аварійного судна, ОСОБА_13 дозволив ОСОБА_7 швартувати СЧС Вера на причалі №9 порту. Одразу після цього, ОСОБА_7 , виконуючи вимоги п.2.1 та п.2.2. «Обов`язкових постанов по БМТП», повідомив капітана БФ ДП АМПУ ОСОБА_14 та капітана (змінного) служби капітана цього порту ОСОБА_15 , про нібито виникшую аварійну ситуацію на СЧС «Вера» та очікував отримати дозвіл на захід в акваторію порту з швартуванням судна на причалі №9. Для виявлення та розслідування аварійної ситуації на СЧС «Вера», ОСОБА_14 дозволив ОСОБА_7 на судні зайти в акваторію порту та швартуватися на причалі №6, заборонивши тим самим швартування на причалі №9, на що ОСОБА_7 відмовився та порушуючи вимоги п. 2.1 та п. 2.2. «Обов`язкових постанов по БМТП», з судновою командою о 15 годині 20 хвилин ошвартувався на СЧС «Вера» до причалу №9 порту.
Для встановлення та розслідування аварійного стану на судно прибув ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та старший інспектор з розслідувань морських подій служби капітана порту БФ ДП АМПУ ОСОБА_16 . В цей же час, для контролю за ситуацією та попередження протиправних дій ОСОБА_7 з членами екіпажу СЧС «Вера», виконуючи свої службові обов`язки з керування здійсненням пропускного й внутрішньооб`єктового режиму в порту, та контролю дотримання режимних правил та організації служби охорони об`єктів інфраструктури порту, - на причал прибули: ОСОБА_9 , призначений наказом №126-К від 15.06.2015 на посаду виконуючого обов`язки начальника загону загальної охорони берегового та морського патрулювання служби морської безпеки БФ ДП «АМПУ» (далі по тексту ЗЗО СМБ); та ОСОБА_10 , призначений наказом №120-К від 08.12.2014 на посаду начальника сектору оперативного складу служби морської безпеки БФ ДП «АМПУ».
Після цього, в цей же день приблизно о 15 годині 25 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , порушуючи вимоги ст. 85 Кодексу торгового мореплавства України 1995 року, всупереч вимогам абз. 12 п. 5.5.1 Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон України у пункті пропуску для міжнародного морського вантажного сполучення Бердянський морський торговельний порт, затвердженої наказом ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25.04.2012 №270 та зареєстрованої в головному управлінні юстиції у Запорізькій області від 21.05.2012 №23/1548, (далі по тексту ТСП у пункті пропуску «БМТП»), не дочекавшись закінчення огляду судна працівниками служби капітана порту, без належного оформлення приходу судна в порт, за відсутності дозволу адміністрації порту і згоди посадових осіб відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та митного посту « ІНФОРМАЦІЯ_2 », з частиною членів екіпажу судна зійшов з судна на причал.
Одразу після цього, обвинувачений ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_9 знаходиться при виконанні своїх службових обов`язків, діючи умисно, в супроводі нецензурної лайки, ігноруючи неодноразові вимоги від ОСОБА_9 повернутися на борт судна, застосовуючи фізичну силу став відштовхувати ОСОБА_9 та наніс йому три удари рукою по лівій руці, чим завдав останньому фізичного болю.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 , без заявки та укладання договору на електрозабезпечення судна, всупереч п. п. 1.3 та 1.6 «Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України» від 31.07.1996 № 28, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за №417/1442 та п.п. 4.1, 4.2, 4.5 «Інструкції по електропостачанню суден від берегових мереж (КНД 31.2.005-95)», затвердженої Департаментом морського та річного транспорту Міністерства транспорту України, намагався самостійно підключити кабель електричного живлення СЧС «Вера» до причальної електроколонки № 31, а коли ОСОБА_9 , в силу своїх службових обов`язків, став припиняти ці протиправні дії ОСОБА_7 , утримуючи кабель, останній умисно наніс ОСОБА_9 рукою один удар по правій руці та став викручувати кабель, викручуючи при цьому його праву руку, чим завдав ОСОБА_9 фізичного болю.
Далі обвинувачений ОСОБА_7 побачивши, що ОСОБА_10 , виконуючи свої службові обов`язки, знімає на відеокамеру його злочинні дії, з метою припинення відеозйомки, щоб позбутися доказів, умисно завдав удар кулаком по об`єктиву відеокамери та схопившись руками за неї, намагався вирвати камеру, викручуючи руки ОСОБА_10 , який її утримував, чим завдав останньому фізичного болю.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 всупереч вимогам абз. 12 п. 5.5.1 ТСП у пункті пропуску «БМТП», п. п. 2.2 та 2.5 Порядку оформлення приходу суден у морський порт, надання дозволу на вихід суден у море та оформлення виходу суден із морського порту, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 27.06.2013 №430 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.07.2013 за № 1230/23762, без обов`язкового огляду судна й перевірки вантажних документів уповноваженою особою Служби капітана порту до початку навантажувально - розвантажувальних операцій та не отримавши дозвіл адміністрації порту на вивантаження вантажу з судна, дав розпорядження членам екіпажу СЧС «Вера» розвантажити виловлену рибу (біо-ресурс) безпосередньо на причал порту, замість вивантаження на машину, та особисто став приймати в цьому участь, тим самим спричинив загрозу нормальній роботі на причалі порту та санітарно-епідеміологічній безпеці.
Одразу після цього, обвинувачений ОСОБА_7 , побачивши, що ОСОБА_9 , виконуючи свої службові обов`язки, заважає розвантаженню на причал ящиків з рибою (біо-ресурсом), умисно вдарив ОСОБА_9 один раз кулаком по голові, чим спричинив забій м`яких тканин в ділянці потиличної частини голови та правої вушної раковини, які потягли за собою струс головного мозку, що кваліфікується, як легкі тілесні ушкодження, що спричинила короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6 днів, але не більше ніж три тижні, також два рази кулаками у груди та один раз долонею по передній поверхні шиї, чим спричинив садна, набряклість та болючість у проекції рукоятки грудини, садно шкірних покровів в ділянці шиї, набряклість та болючість при пальпації м`язів шиї та точкову «рану» крила носа праворуч, які як у сукупності, так і кожен окремо, мають ознаки легких тілесних ушкоджень, після чого, застосовуючи фізичну силу, став відштовхувати ОСОБА_9 , чим завдав йому фізичного болю.
Після цього, ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, підійшов до ОСОБА_10 , який продовжував знімати події на відеокамеру, та умисно, погрожуючи її зламати, завдав рукою удар по руках ОСОБА_10 і намагався вдарити двома пальцями в очі ОСОБА_10 , від чого останній ухилився, тому удар прийшовся йому в лоб, чим завдав ОСОБА_10 фізичного болю.
В цей же час на причал прибув ОСОБА_17 , призначений наказом №1-К від 13.06.2013 на посаду начальника команди ЗЗО СМБ, який виконуючи свої службові обов`язки, з метою охорони порту, портових засобів, вантажів та інфраструктури порту,контролю за виконанням у порту встановленого пропускного режиму, став перешкоджати розвантаженню ящиків з рибою безпосередньо на причал. ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи умисно,двічі вдарив ОСОБА_17 руками по передпліччю та один раз ліктем у живіт, чим завдав йому фізичного болю.

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_11 не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, оскаржує вирок в частині призначеного покарання та в частині вирішення цивільного позову. Суд не погодився з думкою прокурора та потерпілого і його захисника щодо призначення обвинуваченому більш суворого реального покарання у виді позбавлення волі та задоволенні цивільного позову потерпілого. Вважає, що суд безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з випробуванням з мінімальним іспитовим строком. На думку апелянта має місце невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого за своїм розміром є явно не справедливим через м`якість. Суд не надав оцінки відношенню потерпілого до скоєного злочину, не розкаявся, наслідків злочину, неповага обвинуваченого до суду, застосування недозволених методів захисту, не відшкодував шкоду. Також суд першої інстанції не надав оцінив, що під час розгляду провадження ОСОБА_7 вчинив нові злочини та адміністративні правопорушення. В матеріалах провадження відсутні письмові характеристики з місця роботи та проживання обвинуваченого.
Стосовно цивільного позову, суд безпідставно без належних мотивувань залишив його без розгляду.
На підставі викладеного просить дослідити докази та скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову. Призначити покарання за ч.2 ст.350 КК України у виді позбавлення волі на 3 роки. Цивільний позов позивача задовольнити у повному обсязі, стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 майнову шкоду у сумі 5066 грн., моральну шкоду у сумі 75000 грн., та процесуальні витрати на загальну суму 95866 грн.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення і доведеність вини ОСОБА_7 , прокурор вважає, що судом першої інстанції за результатом судового розгляду кримінального провадження не надано належної оцінки особі обвинуваченого, обставинам і тяжкості вчинення злочину, його наслідкам, поведінці обвинуваченого після скоєння злочину, намагання ввести суд в оману щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, мотивів його вчинення. У зв`язку з викладеним судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність та безпідставно звільнено обвинуваченого від призначеного покарання з іспитовим строком. Мотивуючи рішення про наявність підстав для застосування положень ст.ст.75, 76 КК України суд не додержався вимог ст.65 КК України. Призначаючи покарання суд не врахував, що в провадженні Бердянського міськрайонного суду відносно ОСОБА_7 перебувають інші кримінальні провадження, що свідчить про небажання обвинуваченого дотримуватись вимог діючого законодавства. Крім того, залишаючи без розгляду цивільний позов потерпілого суд належним чином не мотивував таке рішення. зазначає, що сам по собі факт зміни обвинувачення прокурором не є обов`язком потерпілого щодо уточнення позовних вимог.
На підставі викладеного просить скасувати вирок та постановити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.350 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задовольнити.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що вирок постановлений судом з грубим порушенням кримінального процесуального закону, що тягне його скасування та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції. Апелянт посилається на порушення суддею ОСОБА_1 таємниці нарадчої кімнати у даному кримінальному провадженні. Так, 25.02.2020 о 15-30 год. суддя оголосила про видалення суду до нарадчої кімнати та орієнтовну дату проголошення вироку 10.03.2020. Вирок проголошений суддею ОСОБА_1 12.03.2020. Разом з тим, 25.02.2020 суддею ОСОБА_1 у відкритому судовому засіданні було розглянуто цивільну справу та винесено рішення.
На підставі викладеного просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та наполягали на її задоволені; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав апеляційні скарги процесуального прокурора та представника потерпілого; представника потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, дійшла до таких висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Розглядаючи кримінальне провадження стосовно обвинуваченого суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказі, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Висновок суду про умисне заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень службовим особам у зв`язку з їх службовою діяльністю, підтверджений рядом досліджених доказів, зокрема показаннями потерпілих, свідків події та іншими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження.
Зокрема, покази потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 є логічними і узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, які зазначають, що ОСОБА_7 поводився агресивно під час події, протидіяв вимогам службових осіб адміністрації порту, наносячи фізичні удари потерплим.
Потерпілі і свідки підтвердили нанесення побоїв потерпілому ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , та заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , під час виконання ними своїх службових обов`язків.
Що стосується тверджень про неналежну оцінку достовірності показань свідків, потерпілих і доказів, то вони є безпідставними.
При оцінці достовірності цих показань, істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлених фактичних обставин кримінального провадження та ролі обвинуваченого при вчиненні злочину, встановлено не було. Показання потерпілих, свідків надані ними у суді першої інстанції, були об`єктивно підтвердженні матеріалами кримінального провадження, тому у суду не було сумнівів у достовірності таких показань, що були послідовними та такими, що відповідають іншим зібраним та оціненим доказам у провадженні.
Зазначені покази мають логічний зв`язок з іншими доказами кримінального провадження, а саме висновком судово-медичної експертизи № 292/К від 01.10.2018р., згідно якої ОСОБА_9 заподіяно легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, а саме струс головного мозку, забій м`яких тканин в ділянці потиличної частини голови та правої вушної раковини, та інші легкі тілесні ушкодження. (а.с.10-27 Т.5).
Оглянутими в судовому засіданні в суді першої інстанції диски « MVI 0047 дата 15.06.2015», «MVI 0048 дата 15.06.2015» з диском «Відео Череповський»15.06.2015 «part2», при перегляді яких в судовому засіданні видно як ОСОБА_7 спричиняє вищевказані тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 та наносить побої потерпілому ОСОБА_10 та ОСОБА_17 , під час виконання ними своїх службових обов`язків.
Відповідно до вказаних відеозаписів вбачається те, що під час спілкування 15.06.2015 з потерпілими ОСОБА_7 в своїх висловах підтверджував, що обізнаний які саме посади займають потерпілі.
Так, знаходячись на причалі порту, потерпілі безпосередньо виконували свої службові обов`язки, та діяли згідно долучених до матеріалів справи наказів №.№1/к від 13.06.2013р, № 1/к від 13.06.2013 р, №1/к від 13.06.2013 та посадових інструкцій.
З відеозаписів встановлено, що ОСОБА_31 був одягнений у формений одяг, у ОСОБА_29 , був «бейдж», а ОСОБА_32 назвав свою посаду та пред`явив перепустку.
Тому під час подій ОСОБА_7 знав достеменно, що потерпілі виконували службові обов`язки.
Покази свідків ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 суд першої інстанції вірно не прийняв до уваги, оскільки такі покази є суперечливими між собою, та суперечать письмовим доказам кримінального провадження. Крім того, зазначені свідки є членами команди СЧС «Вера», а тому суд першої інстанції вірно встановив, що вони можуть бути зацікавленими особами у вирішенні кримінального провадження.
Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до переконання про те, що суд першої інстанції вірно встановив, що обвинувачення інкриміноване ОСОБА_7 є доведеним стороною обвинувачення, виходячи з узгоджених між собою документів кримінального провадження та показань свідків кримінального провадження.
Зібрані у справі докази у своїй сукупності в достатній мірі підтверджують фактичні обставини кримінального правопорушення, які викладені при формулюванні обвинувачення, а доводи обвинуваченого про неналежне встановлення події цього злочину є непереконливими.
Судом першої інстанції, відповідно до вимог статей 10, 22 КПК України створенні необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.
Для встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, докази відіграють не кількісну роль, а використовуються в доказуванні, якщо в них доведено достовірність фактів і обставин.
У цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції дослідив усі надані сторонами докази, які не викликають сумнівів у допустимості та достовірності, з`ясувавши усі обставини, передбачені у ст.91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що покази потерпілих, свідків і зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.350 КК України.
Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не вчиняв кримінального правопорушення, а в матеріалах провадження відсутні докази скоєння суспільно-небезпечного діяння є безпідставними і спростовуються показами потерпілих, свідків події та письмовими доказами, які були оцінені належним чином судом першої інстанції.
Апеляційний суд виходить з того, що хоч обвинувачений і мав право на отримання певних послуг від адміністрації порту, розуміючи фактичні обставини події, маючи певну психологічну усвідомленість і розумуючи, що особи, які перешкоджали певним діям ОСОБА_7 виконують службові обов`язки, не мав такого права наносити тілесні ушкодження службовим особам, оскільки такі дії обвинуваченого не знаходяться в правовому полі і не виправдовують його дій.
Адже, не зважаючи від статусу повноважень обвинуваченого, як капітана корабля та вимог можливих протиправних дій адміністрації порту, колегія суддів вважає, що зазначені обставини не скасовують покладені на службових осіб виконувати накази і розпорядження адміністрації порту, а тому працівники порту, які в момент подій намагалися припинити підключитися до електричного живлення, зійти членів корабля з судна і розвантажити рибу виконували свої службові обов`язки.
Таким чином, нанесення легких тілесних ушкоджень службовій особі, яка виконує службові обов`язки є складом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.350 КК України.
Крім того, колегія суддів враховуючи обставини провадження і доводи сторін, погоджується з твердженнями обвинуваченого ОСОБА_7 , що в діях представників адміністрації порту можуть бути встановлені ознаки виходу за наданих їм повноважень, але такі ознаки є предметом дослідження в іншому провадженні, що відкривалось за ст.206 КК України і не може бути обставиною, що усуває ознаки ст.350 КК України в діях ОСОБА_7 .
Судова колегія, також погоджується і з тим, що передувало цим подіям, а саме багаторазові конфліктні ситуації з адміністрацією порту, звернень до Антимонопольного комітету України і судовим справам в порядку господарської юрисдикції, але, ці обставини мають значення для перевірки фактів протидії законній господарській діяльності ТОВ «Почерк», а не для кримінального провадження за ч.2 ст.350 КК України у якому обвинувачується ОСОБА_7 .
Щодо доводів обвинуваченого, що суд першої інстанції порушив таємницю нарадчої кімнати, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до п.8 ч.2 ст.370 КПК 1960 року порушення таємниці наради суддів вважалося безумовною підставною для скасування судового рішення. Проте в КПК 2012 року законодавець суттєво скоротив перелік підстав, наявність яких є безумовною підставою для скасування судового рішення (ч.2 ст.412 КПК). Відсутня серед них і така підстава як порушення таємниці наради суддів.
Стаття 367 КПК визначає гарантує «таємницю наради суддів», а не «таємницю нарадчої кімнати». Мета цієї норми полягає в забезпеченні незалежності та неупередженості суддів при обговоренні та ухваленні судового рішення. Зокрема, заборона перебування сторонніх осіб в нарадчій кімнаті «при ухваленні вироку» (ч.1) передбачена з метою недопущення будь-якого незаконного впливу з боку інших осіб на думку суддів під час обговорення та прийняття ними рішення. Положення ч.3 цієї статті, згідно з якими судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті, також спрямовані на забезпечення незалежності суддів, оскільки судді при обговоренні вироку повинні мати можливість висловлюватися вільно, не побоюючись того, що в подальшому їх позиція всупереч їх волі стане відомою стороннім особам і потягне ті чи інші негативні наслідки для них. Водночас заборона спілкування з особами, які брали участь у кримінальному провадженні, під час перерви в нараді для відпочинку в нічний час (ч. 2), має на меті забезпечення неупередженості суддів при ухваленні вироку.
Отже, порушення порядку перебування суддів у нарадчій кімнаті в юридичному розумінні не є синонімом порушення таємниці наради судді, оскільки не завжди формальне порушення положень статей 367 і 376 КПК є таким, що завдає шкоди цілям, для яких існує інститут таємниці наради суддів.
Тому порушення порядку перебування суддів у нарадчій кімнаті суддів слід визнавати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли воно ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.
Зокрема, з огляду на обставини цього кримінального провадження, колегія суддів не знаходить підстав вважати, що сам по собі факт вирішення інших судових справ до початку судового засідання по кримінальному провадженню або направлення судових рішень у цивільних справах, які жодним чином не стосуються вказаного кримінального провадження, до Єдиного реєстру судових рішень та навіть можливе постановлення цієї ухвали (одноособово без виходу в судове засідання), ставлять під сумнів незалежність і неупередженість судді під час ухвалення вироку, підриваючи тим самим саму суть таємниці наради суддів.
Скасування судового рішення виключно на підставі формальної констатації та за відсутності інших підстав для скасування вироку суду жодним чином не сприятиме досягненню мети кримінального провадження і кримінальної відповідальності за скоєння суспільно небезпечних діянь, але водночас призведе до порушення права на судовий розгляд протягом розумного строку, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки призведе до необхідності здійснення нового судового розгляду, залишивши учасників кримінального провадження в ситуації правової невизначеності. Такий підхід був би проявом надмірного формалізму.
Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд, який у своїй постанові від 24 лютого 2020 року по справі 128/2455/15-к (провадження № 51-7241 кмо 18), що з урахуванням положень ст.367 КПК України, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч.1 ст.412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи обвинуваченого про порушення таємниці народної кімнати безпідставними і такими, що не можуть бути підставою для скасування вироку по суті справи.
По-перше, відповідно до журналу судового засідання початок судового засідання за обвинуваченням ОСОБА_7 почався 9 годин 14 хвилин, а тому суд мав змогу до початку судового засідання розглядати інші судові справи.
По-друге, формальне посилання на порушення судом таємниці нарадчої кімнати, а саме 25.02.2020 суддею ОСОБА_1 у відкритому судовому засіданні було розглянуто цивільну справу та винесено рішення, яке не стосується кримінального провадження, відносно ОСОБА_7 , не може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи не перешкодило або не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту скарги прокурора та представника потерпілого випливає, що апелянти фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття «судової дискреції» (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Виходячи з назви та змісту ст.50 КК України («Поняття покарання та його мета»), законодавець ставить за необхідне декілька цілей покарання, зокрема виправити засудженого, запобігти вчиненню нових злочинів як засудженими, так й іншими особами. Тобто покарання пов`язано з діяльністю, що випливає із факту закінчення злочину і необхідності застосування певного виду та строку покарання відповідно до КК України.
Цей захід є відтворенням головної запобіжної мети цього етапу, а саме: запобігання вчиненню нового злочину з боку самого засудженого, а також застереження інших осіб від вчинення злочинів на прикладі засудженого, утримання їх від можливості вчинення подібних діянь.
Таким чином, колегія суддів зауважує, що кримінальне покарання не є карою в розумінні кримінально-правової доктрини, а лише способом для виправлення антисоціальної поведінки особи і запобігання вчинення нових злочинів.
Позбавлення волі оцінюється як суворий вид кримінального покарання, котрий треба застосовувати і тільки як виняток.
Колегія суддів вважає, що за вчинення кримінального правопорушення покарання обвинуваченому суд першої інстанції призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкціями статті Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за скоєне кримінальне правопорушення.
Вирішуючи питання про розмір покарання обвинуваченому за вчинений злочини, суд, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив його, враховуючи конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення: сукупність усіх характеризуючих його обставин, характер, ступінь його суспільної небезпеки, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання винного.
Так, ОСОБА_7 офіційно працевлаштований, має постійний заробіток, раніше не судимий, з вищою освітою, одружений, має постійне місце проживання, що свідчить про його стійкі соціальні зв`язки та позитивну характеристику свідомості особи.
Врахувавши наведене, колегія суддів вважає, що вид і розмір призначеного покарання судом першої інстанції обвинуваченому за вчинений злочин є правильним і справедливим, оскільки наведенні данні про обвинуваченого та обставини кримінального провадження свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Призначене покарання ОСОБА_7 буде відповідати принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, що випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.
Щодо доводів про вирішення цивільного позову, то слід зазначити, що відповідно до ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно ч.ч.1, 3 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Відповідно до вимог абзацу 7 п.2 ч.3 та абзацу 6 п.2 ч.4 ст.374 КПК України в мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду та рішення про цивільній позов.
Таким чином, відповідно до вказаних вимог кримінального процесуального закону, суд повинен навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, які підлягають стягненню, з посиланням на матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.
Під час судового розгляду суд першої інстанції не порушував питання щодо обсягу доведеності цивільних позовів, наявності доведених матеріальних витрат та розміру моральної шкоди, яка повинна бути стягнута з цивільного відповідача.
Відмовляючи у задоволенні позову представника потерпілого, в частині стягнення із обвинуваченого відшкодування за спричинену шкоду, заподіяну кримінальним правопорушення, суд першої інстанції зазначив, що 23.10.2019 року обвинувачення було змінено згідно висновком судово-медичної експертизи №292/к від 01.10.2018 р., а тому позивач повинен був уточнити позовні вимоги, в тому, числі, що стосується спричинення матеріальної шкоди, затрат на лікування без урахування ліків, які призначені для лікування хронічного захворювання, також позивач повинен був скорегувати вимоги морального характеру.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_11 представника потерпілого ОСОБА_9 підлягає задоволенню частково, оскільки судом першої інстанції цивільний позов по суті не розглядався, суд апеляційної інстанції не має компетенції розглядати його при апеляційному перегляді провадження, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні цивільного позову з призначенням нового розгляду в порядку цивільного судочинства.
Окрім того, судова колегія апеляційного суду зазначає, що існують підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, оскільки з дня вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.350 КК України минуло п`ять років сім місяців тринадцять днів.
Положенням ч.5 ст.74 КК України передбачено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Частиною 3 ст.12 КК України передбачено, що нетяжким злочином є передбачене КК України діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Відповідно до ст.12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст.350 КК України, є нетяжким злочином за який згідно санкції передбачено покарання у вигляді обмеженням волі на строк від трьох до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.
З огляду на викладене, вислухавши думку учасників кримінального процесу, враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який є злочином нетяжким, на теперішній час сплинули строки притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, суд вважає можливим звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.2 ст.350 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 представника потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 березня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 , змінити.
В частині залишення без розгляду позовних вимог потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 , скасувати.
Призначити новий розгляд позовної заяви потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 в порядку цивільного судочинства.
Матеріали провадження повернути до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області.
Відповідно до ч.5 ст74 КК України ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4