ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/3745/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2139/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:п.13 ч.2 ст.115 КК України
УХВАЛА
Іменем України

22 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27.02.2020 стосовно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Іванівка Куп`янського району Харківської області, українець, громадянин України, не працюючий, пенсіонер по інвалідності 3 групи внаслідок Чорнобильсткої катастрофи, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 10.08.1988 року Куп`янським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 206 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 25 КК України засуджений умовно з обов`язковим залученням до праці на 2 роки;
- 12.09.1992 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року), із застосуванням ст. 44 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 04.01.1993 року по відбуттю строку покарання;
- 25.11.1994 року Дворічанським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 141 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 17.12.1996 року по відбуттю строку покарання;
- 05.06.1998 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 222 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі, звільненого 29.12.1999 року по відбуттю строку покарання;
- 25.06.2002 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 26.11.2003 року за постановою Балаклійського районного суду Харківської області від 18.11.2003 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 23 дня;
- 31.03.2005 року Дворічанським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 115 КК України до 8 років позбавлення волі, судимості не зняті і не погашені у встановленому законом порядку,
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та йому призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Крім того, цим же вироком вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку, передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, ухвалою Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23 листопада 2016 року призначене спеціальне судове провадження по кримінальному провадженню за № 000045 від 26.03.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України ( т. 5 а.кр.пр71-72).
Судом першої інстанції встановлено, що 26 березня 2014 року у період з 19год. 45хв. до 19год. 55хв., більш точний час не встановлений, ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на ділянці автомобільної дороги, навпроти будинку № 21, розташованого за адресою: вул. Давидова-Лучицького, в м. Куп`янську, Харківської області, діючи на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, із умислом на протиправне позбавлення життя ОСОБА_9 , здійснюючи свій злочинний умисел, клинком наявного при собі складного ножа, утримуючи його за рукоять у правій руці, завдав ОСОБА_9 не менше чотирьох ударів, три з яких прийшлися в обличчя та кисть правої руки, заподіявши ОСОБА_9 згідно висновку судово-медичної експертизи № 83-КПт14 від 19.05.2014 року колото-різані рани носо-губного трикутника зліва, в області підборіддя справа та тильній поверхні кисті правої руки, що відносяться до легких тілесних ушкоджень. Крім того, один з ударів, нанесених ОСОБА_8 , прийшовся в праву частину грудної клітки ОСОБА_9 , заподіявши йому згідно висновку судово-медичної експертиз № 83-КПт/14 від 19.05.2014 року колото-різану рану на передній поверхні грудної клітки з права, рановий канал якої проникає в плевральну порожнину по окологрудинній лінії у 5-му міжреберному проміжку з права, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, в результаті якої ОСОБА_9 помер недалеко від місця вчинення злочину.
Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_9 стало вищевказане проникаюче колото-різане поранення грудної клітини з права, що супроводжувалося масивною зовнішньою кровотечею.
Після спричинення вищевказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_9 - ОСОБА_8 з місця скоєння злочину втік.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, оскільки призначене судом покарання за своїм розміром явно несправедливе внаслідок м`якості, не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а тому не може забезпечити виправлення обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 15 років позбавлення волі. Просить врахувати, що ОСОБА_8 вчинив особливо тяжкий злочин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, раніше неодноразово судимий, в тому числі за ч. 1 ст. 115 КК України.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю доказів. Мотивуючи скаргу вказала, що вирок є незаконним, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Зазначила, що справа розглянута без участі обвинуваченого, є невідомим, яким чином він повідомлявся про судовий розгляд, чи повідомлялося йому про підозру. У справі немає відомостей про оголошення ОСОБА_8 у міжнародний чи міждержавний розшук, що виключає можливість здійснення розслідування кримінального провадження як спеціального за правилами ст. 297-1 КПК України. Звертає увагу, що злочин було скоєно 23.03.2014 року, а закон про спеціальне досудове розслідування діє з 15.01.2015 року, що унеможливлює розгляд справи в суді за правилами ч. 3 ст. 323 КПК України. На думку захисника, у справі відсутні докази вчинення злочину саме ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд у зв`язку з порушенням судом кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження; захисника, яка підтримала свою апеляційну скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27.02.2020 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та йому призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі.
При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону міськрайонним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 323 КПК України.
Розглянувши кримінальне провадження за відсутності обвинуваченого, суд першої інстанції вказав, що згідно протоколів від 02 лютого 2015 року за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за завданнями 1706т та 1705т від 10.09.2014 року в рамках ОРС «Розшук» № 8514023, заведеній 03.06.2014 року по розшуку ОСОБА_8 в ході застосування оперативно-технічного заходу №2 (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) було отримано інформацію про те, що мобільним телефоном з абонентським номером НОМЕР_1 користується співмешканка розшукуваного ОСОБА_8 ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка у період часу з 14.09.2014 року по 01.10.2014 року мала розмови з ОСОБА_8 , рідними, подругами і знайомими, з тексту яких можна зробити висновок про знаходження обвинуваченого на території АР Криму. Крім того, було встановлено, що об`єкт контролю ОСОБА_8 користується телефоном НОМЕР_2 (ІMEI в ході проведення заходу не відображувався) ( т. 3 а.кр.пр.161-202,203-211).
Разом з тим, згідно ч. 3 ст. 323 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Частиною 5 ст. 139 КПК України встановлено, що ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим та оголошення його у міждержавний та/або міжнародний розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження.
Матеріали кримінального провадження містять доручення слідчого начальнику Куп`янського МВ ГУМВСУ в Харківській області про оголошення ОСОБА_8 у міжнародний розшук (т.4, а.с.78-79). Проте, інформація про виконання даного доручення та оголошення обвинуваченого у міжнародний розшук та результати такого розшуку, у матеріалах справи відсутні. Також, у постановленому вироку відсутня інформація про перебування ОСОБА_8 у міждержавному та міжнародному розшуку, що є обов`язковою умовою для розгляду кримінального провадження за відсутності обвинуваченого.
Окрім цього, матеріали справи не містять належних доказів того, що ОСОБА_8 перетинав адміністративний кордон України, виїжджав до тимчасово окупованих територій. Офіційно підтвердити або спростувати такі дані може Державна прикордонна служба України. Протоколи за результатами проведення оперативно-розшукового заходу не можуть достеменно свідчити про перебування ОСОБА_8 поза межами України.
Вказані дані свідчать про те, що при розгляді кримінального провадження судом не досліджено обставини, які могли істотно вплинути на його висновки, в тому числі щодо спеціального судового провадження, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущення неповноти судового розгляду, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з положеннями п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України зазначені порушення є підставами для скасування вироку суду першої інстанції.
Апеляційні доводи захисника в даній частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів приймає до уваги положення ч. 1 ст. 404 КПК України та виходить з того, що при вищевказаних порушеннях кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти по справі своє рішення. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 13, 15 ч.1 ст. 7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги захисника та прокурора задовольнити частково, вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27.02.2020 стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді