Справа № 632/1472/18
провадження № 1-в/632/324/20

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2020 року Первомайський міськрайонний суд Харківської області у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , засудженого ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Первомайський клопотання засудженого ОСОБА_5 про приведення вироку у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року № 2617-VІІІ,-

В С Т А Н О В И В:

До Первомайського міськрайонного суду Харківської області надійшло клопотання ОСОБА_5 де ставиться питання про приведення вироку Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03.09.2018 у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року № 2617-VІІІ. Вказаним вироком ОСОБА_5 , на підставі укладеної та затвердженої судом угоди про визнання винуватості, був засуджений за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 25.05.2020 ОСОБА_5 було звільнено від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 16 днів. В клопотанні зазначено, що наразі відносно нього існує обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст.395 КК України і, під час призначення покарання, має бути вирішене питання щодо приєднання невідбутої ним частини покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03.09.2018. Заявник вважає, що у зв`язку з виключенням із статті кваліфікуючих ознак, а також пом`якшення відповідальності, він відбув покарання, передбачене ч.1 ст. 309 КК України, тому просить суд привести вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03.09.2018 у відповідність до нового закону, який звільняє від покарання або пом`якшує його, зарахувати йому строк відбутого ним покарання у виді позбавлення волі у строк покарання у вигляді обмеження волі з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі та визнати останнього таким, що повністю відбув призначене покарання.

Засуджений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_4 клопотання підтримали та просили його задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні клопотання підтримав, проти його задоволення не заперечував.

Суд, дослідивши клопотання з долученими письмовими доказами, кримінальне провадження № 632/1472/18 ( провадження №1-кп/632/141/18) щодо ОСОБА_5 , дійшов висновку про наступне.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03.09.2018 ОСОБА_5 на підставі укладеної та затвердженої судом угоди про визнання винуватості, засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому обчислюється з 12.12.2018.

Згідно ухвали Харківського районного суду Харківської області від 25.05.2020 ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання умовно-достроково на строк 6 місяців 16 днів.

01.07.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VІІІ (далі Закон).

Вказаним Законом внесені зміни до ч. 1 ст.309 КК України, якими встановлено, що незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту - караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Частину другу статті 309 КК України викладено в такій редакції: "Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, - караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років".

Законодавцем пом`якшено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, шляхом зменьшення максимального строку покарання до трьох років позбавлення волі, а також виключена кваліфікуюча ознака - вчинення повторно, а також вчинення особою, яка раніше вчиняла злочин, передбаченого ст. 307 КК України.

Під час виконання вироків, суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати такі питання: про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України (п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України).

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 10 (у частині клопотань про заміну покарання відповідно до частини третьої статті 57, частини першої статті 58, частини першої статті 62 Кримінального кодексу України), 11, 13, 13-2 частини першої статті 537 цього Кодексу.

Приписами ч. 1, ч. 3 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимості. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно з ч. 3 ст. 74 КК України, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону.

Відповідно до ч. 2, 3 ст.74 КК України особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання. Призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

На підставі викладеного, призначене засудженому покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03.09.2018 і яким призначене покарання ОСОБА_5 за ч.2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі, має бути приведене у відповідність до вимог Кримінального кодексу України, з урахуванням змін внесених Законом України від 22.11.2018 року № 2617-VІІІ, з пом`якшенням раніше призначеного покарання, шляхом перерахування призначеного покарання у виді позбавлення волі на покарання за ст. 309 ч. 1 КК України у виді обмеження волі.
Зважаючи на те, що були внесені зміни в ч.2 ст.309 КК України, за якою ОСОБА_5 був засуджений і повторність та вчинення особою, яка раніше вчиняла злочин, передбаченого ст. 307 КК України, як кваліфікуючі ознаки ч. 2 ст. 309 КК України були вилучені із диспозиції зазначеної статті, а диспозиція ч. 1 ст. 309 КК України встановлює відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту і санкція ч. 1 ст.309 КК України в редакції чинній з 01.07.2020 року передбачає максимальний вид покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років.

ОСОБА_5 раніше судимий вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.08.2011 за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, а злочин передбачений ч.2 ст. 309 КК України ним вчинений 28.12.2017, за який він був покараний вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03.09.2018, тобто злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України вчинений ОСОБА_5 більше ніж через рік після засудження. Тому суд вважає необхідним, привести покарання призначене за вказаним вироком, у відповідність до Кримінального кодексу України, з урахуванням змін внесених вищевказаним Законом, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 74 КК України, призначене засудженому покарання у виді позбавлення волі підлягає пом`якшенню до покарання у виді обмеження волі, у той же час, відбуте засудженим покарання підлягає перерахуванню у співвідношенні - один день позбавлення волі за два дні обмеження волі, як це передбачено ч. 1 ст. 72 КК України.

При визначені терміну покарання нового виду суд виходить з того, що відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, але призначення покарання більшого ніж 4 роки обмеження волі погіршить становище особи, оскільки вказане покарання також пов`язане з ізоляцією від суспільства, що порушуватиме принцип дії кримінального закону у часі, закріпленому у ст. 4 та ст. 5 КК України.

При здійсненні перерахунку строку покарання суд враховує, що відповідно до вимог ч. 2, 3 ст. 5 КК України погіршення становища засудженої особи не допускається та закон про кримінальну відповідальність має зворотну дію лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність.

Суд вважає, що продовження існування невідбутого покарання у разі прийняття нового закону, яким це покарання усувається або пом`якшується, є порушенням конституційних прав особи, визначених у ст. 58 Конституції України, тобто закон, який перестав існувати в часі не може застосуватися до особи.

За таких обставин, клопотання ОСОБА_5 є таким, що підлягає повному задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.58 Конституції України, ч. 1, ч. 3 ст. 5, ч. 3 ст. 74 КК України, ст.ст. 537, 539 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

Клопотання засудженого ОСОБА_5 про приведення вироку у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року № 2617-VІІІ- задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03.09.2018 стосовно ОСОБА_5 привести у відповідність до Кримінального кодексу України, з урахуванням змін внесених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VІІІ.
Виключити з обвинувачення ОСОБА_5 кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.309 КК України, - вчинення повторно, а також особою, яка раніше вчиняла злочин, передбаченого ст. 307 КК України.
ОСОБА_5 вважати засудженим вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03.09.2018 за вчинення злочину, передбаченого за ч.1 ст. 309 КК України ( замість ч.2 ст. 309 КК України) до покарання у виді 2 років обмеження волі.
Відбуте засудженим ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі підлягає перерахуванню у співвідношенні - один день позбавлення волі за два дні обмеження волі, як це передбачено ч. 1 ст. 72 КК України, тому ОСОБА_5 необхідно вважати таким що відбув покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03.09.2018.

Ухвала суду може бути оскаржена протягом семи днів з дня її проголошення через Первомайський міськрайонний суд Харківської області.

Суддя:ОСОБА_1