Дата документу 03.08.2020 Справа № 310/7136/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/7136/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/250/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області,
захисника - адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

розглянула 3 серпня 2020 року у відкритому судовому засіданні у м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29 липня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що:
06.09.2016 товариство з обмеженою відповідальністю «Вало Тімбер» (податковий номер 33563464) отримало дозвіл №0174 на спеціальне використання водних біоресурсів у рибогосподарських водних об`єктах (їх частинах). Згідно даного дозволу ТОВ «Вало Тімбер» мало право проводити промисловий лов риби «бичок» напівмеханізованою драгою з вічком у матні та приводах - 18 мм., у крилах- 20 мм.
Відповідно до наказу директора ТОВ «Вало Тімбер» №12 від 06.09.2016 ОСОБА_7 призначений на посаду відповідального за вилов водних біоресурсів в бригаді №1 на судні «Нефелін» реєстраційний номер SRU 700016.
Пунктом 2.2 та п.36 Постанови Кабінету Міністрів України №992 від 25.11.2015 «Про затвердження порядку здійснення спеціального використання водних біоресурсів у внутрішніх рибогосподарських водних об`єктах (їх частинах), внутрішніх морських водах, територіальному морі, виключній (морській) економічній зоні та на континентальному шельфі України» передбачено, що відповідальний за вилов водних біоресурсів відповідає за дотримання вимог законодавства щодо добування (вилову) водних біоресурсів із середовища їх перебування та зобов`язаний виконувати вимоги даного порядку, програми проведення дослідного вилову водних біоресурсів, дотримуватися режимів територій та об`єктів природно-заповідного фонду, а в разі здійснення промислу - правил рибальства та режимів промислу, забезпечувати належний рівень ведення промислового журналу, облік, зберігання, транспортування, а також здавання добутих (виловлених) водних біоресурсів на рибоприймальний пункт.
Згідно з п.12.3 Наказу №2 від 06.01.2016 Міністерства аграрної політики та продовольства України «Про затвердження режимів рибальства у 2016 році», мінімальний розмір бичка, допустимого до вилову (промисловий розмір) становить завдовжки 10 см.
Так, відповідно до п.14.5 Наказу Державного комітету рибного господарства України «Про затвердження тимчасових правил та режимів рибальства в 2000 році» №172 від 31.12.1999 визначення частки риби непромислового розміру здійснюється відбиранням проб з різних місць лову. Визначення цієї частки візуально забороняється.
Пунктом 14.6 зазначеного Наказу передбачено, що виловлена засобами лову риба, у разі невідповідності її установленим цими Правилами нормам щодо прилову риби непромислового розміру мають бути випущені у водойму. У разі перевищення допустимого прилову особин непромислового розміру про це необхідно повідомляти місцевим державним органам рибоохорони, а під час лову нестаціонарними засобами в Азовському морі потрібно перенести місце лову не менше ніж на 1 милю.
Крім цього, у п. 14.9.2 вказаного Наказу зазначається, що лов дозволяється, якщо прилов риби бичка не промислового розміру не перевищує 20% за кількістю від улову бичка волоками і драгами.
Так, ОСОБА_7 , у період часу з 15 год. 00 хв. 30.09.2016 до 17 год. 10 хв. 01.10.2016, будучи відповідальним за дотримання вимог законодавства щодо добування (вилову) водних біоресурсів із середовища їх перебування, знаходився на риболовецькому судні «Нефелін», де повинен був організувати та контролювати лов водних біоресурсів в Азовському морі.
В ході здійснення вищевказаного вилову водних біоресурсів ОСОБА_7 , діючи умисно, у порушення вимог п.14.5 наказу Державного комітету рибного господарства України «Про затвердження тимчасових правил та режимів рибальства в 2000 році» №172 від 31.12.1999, з метою незаконного заняття рибним добувним промислом в період здійснення вилову риби, маючи реальну можливість, не визначив частки риби непромислового розміру, шляхом відбирання проб з різних місць лову та умисно дозволив вилов риби бичок непромислового розміру загальною вагою 9021,6 кілограмів із загальної ваги виловленого бичку 16800 кг., що становить 75% та перевищує, відповідно до п.14.9.2 Наказу №172 від 31.12.1999, дозволений прилов в розмірі не більше 20%. Після цього, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що він дозволив вилов риби непромислового розміру та маючи технічну можливість, умисно не повідомив про це в місцевий державний орган рибоохорони. Вказаними умисними діями ОСОБА_7 спричинено шкоду рибному господарству України у розмірі 536608, 83 грн.
Відповідно до «Методики розрахунку збитків, заподіяних рибному господарству внаслідок порушення правил рибальства та охорони водних живих ресурсів», затвердженої наказом Міністерства аграрної політики України та Міністерства навколишнього природного середовища України 12.07.04 №249/273 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 12.11.04 № 1446/10045) це є істотною шкодою.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29 липня 2019 року:

ОСОБА_7 визнаний невинуватим та виправданий за недоведеності вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.249 КК України.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вищевказаному вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх доводів зазначає про безпідставне не взяття судом до уваги в якості належних доказів: копій «Журналів реєстрації приходу/відходу риболовецьких суден №№309, 310»; суднову роль, надану ДП БФ «АМПУ», та на підставі якої вносились відповідні записи до «Журналів реєстрації приходу/відходу риболовецьких суден №№309, 310»; копії наказу ТОВ «Вало - Тімбер», договору бригадного підряду на вилов риби та додатку до промислового журналу, згідно яких відповідальним за добування (вилов) риби був ОСОБА_7 , які сторона обвинувачення отримала в офіційний спосіб в порядку ст.ст. 36, 93 КПК України; показання свідка ОСОБА_10 щодо наявності на борту «Нефелін» та в судновій ролі ОСОБА_7 .

Крім того, вказує, що судом необґрунтовано враховано показання свідка ОСОБА_11 та дії ОСОБА_12 , оскільки останні, діючи на підставі своїх посадових обов`язків, не сприймали за особистими переконаннями обставини щодо перебування ОСОБА_7 на борту «Нефелін»; свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які повідомили про різні версії потрапляння ОСОБА_7 на територію порту; а також суднову роль, надану стороною захисту з урахуванням наданої стороною обвинувачення суднової ролі, яка була витребувана прокурором у незаінтересованої особи.

Просить повторно дослідити звукозаписи журналу судового засідання в частині допитів свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , витяг з ЄРДР (а.с.162-163 т.1), наказ №2 ТОВ «Вало-Тімбер» (а.с. 165 т.1), додаток №2 (а.с. 167 т.1), відповідь капітана порту з додатками (а.с.170, 178 т.1), постанова про визнання речовими доказами (а.с.185-188 т.1), запит начальнику ДП БФ «АМПУ та його відповідь (а.с.190-191 т.1), протокол про адміністративне правопорушення та пояснення ОСОБА_7 (а.с. 199, 201 т.1), журнал обліку вилучених водних біоресурсів №1 (а.с.210-211), договір бригадного підряду на вилов риби (а.с.249-250 т.1), відповідь Азовського рибоохоронного патруля (а.с.57-58 т.2), відповідь ДП БФ «АМПУ» (а.с.62-63, 65, 67-76 т.2).

Вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.249 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.249 КК України у вигляді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст.75 КК України шляхом звільнити від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 строком на 1 рік. На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Та у відповідності до п.2 ч.3 ст.76 КК України додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Цивільний позов заявлений в інтересах держави задовольнити. Долю речових доказів вирішити відповідно до ст.100 КПК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора сторона захисту вказує на необґрунтованість апеляційних вимог, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, вирок суду змінити, виключивши з резолютивної частини рішення про конфіскацію бичку вагою 9021,6 кг.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, зазначивши про те, що судом надано невірну оцінку доказам сторони обвинувачення та залишення поза увагою суперечності у показаннях свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 щодо потрапляння ОСОБА_7 на судно.

Захисник у судовому засіданні висловила заперечення апеляційній скарзі прокурора, вказавши про недоведення факту перебування ОСОБА_7 на судні. Просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Обвинувачений у судовому засіданні, пославшись на відсутність його на судні та вказавши про невинуватість, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Стосовно клопотання прокурора про повторне дослідження звукозаписів судового засідання в частині допитів свідків та письмових доказів апеляційною інстанцією, то судова колегія, заслухавши позиції інших учасників провадження, які висловили заперечення, не знайшла підстав для його задоволення.

Так, висловлюючи свою позицію про повторне дослідження допитів свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та письмових доказів: витягу з ЄРДР, додатку №2, постанови про визнання речовими доказами, запиту начальнику ДП БФ «АМПУ та його відповіді, протоколу про адміністративне правопорушення та пояснення ОСОБА_7 , журналу обліку вилучених водних біоресурсів №1, договору бригадного підряду на вилов риби, відповіді Азовського рибоохоронного патруля, відповіді ДП БФ «АМПУ», прокурор вказав про надання невірної оцінки показанням вказаних осіб та наданим стороною обвинувачення письмовим доказам.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

З приводу заявленого клопотання судова колегія бере до уваги, що факт допиту у якості свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 в суді першої інстанції та вірність показань останніх, викладених у оскаржуваному вироку прокурор не спростовується, що підтверджено при апеляційному розгляді.

Аналогічно стосовно і письмових доказів прокурор не оспорює виклад письмових доказів, а лише не погоджується з оцінкою, наданої місцевим судом як письмовим доказам, так і показам свідків.

Звертаючись до заявленого прокурором клопотання та відповідаючи на його доводи, судова колегія зауважує на тому, що прокурор не наводить визначених ч.3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів, а фактично не погоджується із наданою місцевим судом оцінкою показанням наведених свідків та письмовим доказам.

При цьому судова колегія зауважує, що заперечення щодо вірності відображення показань даних свідків та письмових доказів відсутні, а зміст мотивувальної частини вироку засвідчує дослідження місцевим судом та надання оцінки доказам у вигляді показань свідків та витягу з ЄРДР, додатку №2, постанови про визнання речовими доказами, запиту начальнику ДП БФ «АМПУ та його відповіді, протоколу про адміністративне правопорушення та пояснення ОСОБА_7 , журналу обліку вилучених водних біоресурсів №1, договору бригадного підряду на вилов риби, відповіді Азовського рибоохоронного патруля, відповіді ДП БФ «АМПУ».

Частиною 3 ст. 404 КПК України передбачені виключні підстави для повторного дослідження доказів апеляційною інстанцією, які ініціатором клопотання не наведені при апеляційному розгляді.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України засадам кримінального провадження, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав апеляційна інстанція відхилила таке клопотання прокурора.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції у дослідженні доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для повторного дослідження не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 22, 26 КПК України принципи щодо законності, змагальності сторін та диспозитивності.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції та матеріали кримінального провадження, приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п.1 ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції цих вимог закону дотримався.

У відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд вказав на недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України, що узгоджується із підставою виправдання, встановленою п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Аналізуючи, з урахуванням доводів апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з ними, виходячи з наступного.

Так, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 провів судовий розгляд даного провадження у відповідності до положень кримінального процесуального закону та ухвалив вирок, дотримуючись положень ст. 374 КПК України, зокрема щодо викладення оцінки та аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, з зазначенням підстав власних висновків.

Тому аргументи прокурора в поданій апеляційній скарзі щодо неврахування судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_10 та «суднової ролі», наданої стороною обвинувачення, необґрунтованого взяття до уваги «суднову роль», надану стороною захисту, а також ненадання належної оцінки доказам сторони обвинувачення, не відповідають дійсності.

Зміст висунутого ОСОБА_7 обвинувачення полягає у тому, що останній, будучи відповідальним за дотримання вимог законодавства щодо добування (вилову) водних біоресурсів із середовища їх перебування, знаходився на риболовецькому судні «Нефелін», де повинен був організувати та контролювати лов водних біоресурсів в Азовському морі.

Однак, в ході здійснення вищевказаного вилову водних біоресурсів ОСОБА_7 , діючи умисно, у порушення вказаних вимог законодавства, достовірно знаючи про те, що він дозволив вилов риби непромислового розміру та маючи технічну можливість, умисно не повідомив про це в місцевий державний орган рибоохорони.

З приводу висунутого обвинувачення та на його спростування ОСОБА_7 вказував, що він на прохання ОСОБА_18 охороняв судно в порту, допомагав у його ремонті, надав свої документи ОСОБА_18 для оформлення його перебування на борту судна, після закінчення ремонту судна допоміг працівникам ТОВ «Вало Тімбер» перегнати судно «Нефелін» по морю з Маріуполя до Бердянська, де також один раз допомагав команді судна під час проведення пробного лову риби.
ОСОБА_7 зазначав, що, він не був відповідальним за лов на судні «Нефелін», не перебував у трудових або цивільно-правових відносинах з судновласником - ТОВ «Вало Тімбер», не давав згоду і не призначався на жодну посаду і не мав підпорядкованих осіб, він не був на судні в період часу 30.09.2016 - 01.10.2016 р. ні в якому статусі, і відповідно не приймав рішень і не давав вказівок щодо виходу в море, визначення району промислу або здійснення лову риби.
Також вважав, що його провина полягає лише в тому, що під час перевірки судна «Нефелін» 01.10.2016 р., він приїхав в порт і на судні під диктування співробітників рибоохорони написав зізнавальне пояснення про те, що він визнає себе відповідальним за лов, але в рейсі 30.09.-01.10.2016 р. на судні не був.
ОСОБА_7 свої дії пояснював проханням ОСОБА_19 , коли ж його почали викликати до поліції, він зрозумів, що був ошуканий.

Місцевий суд вказав докази, які надані прокурором на користь інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення і, дослідивши, критично віднісся до них, мотивувавши власні висновки.

Так, допитаний у якості свідка ОСОБА_18 з приводу повноважень ОСОБА_7 як відповідального за вилов, зазначав, що він в 2016 році працював заступником директора ТОВ «Вало Тимбер», якому належить судно РС «Нефелін». Капітаном на це судно був прийнятий ОСОБА_15 , який і підбирав команду. Свідок ОСОБА_18 стверджував, що йому не було відомо про те, що ОСОБА_7 записаний в дозвільних документах на промисел як відповідальний за лов, оформленням документів на лов, в тому числі і суднових ролей займався ОСОБА_15
ОСОБА_18 стверджував, що в рейс судна РС «Нефелін» з 30.09.2016 на 01.10.2016 в «суднову роль» ОСОБА_7 включено не було, і він в той рейс на судні в море не виходив, про це йому відомо, тому що він займався забезпеченням раціону харчування команди судна на той рейс.

Свідок ОСОБА_15 , який був капітаном судна РС «Нефелін» повідомляв, що восени 2016 р. на прохання ОСОБА_18 прийшов на дане судно працювати капітаном. Команда вже була підібрана ОСОБА_18 , який повідомив, що відповідальним за лов був документально оформлений ОСОБА_7 , який на судні працював матросом.
З приводу повноважень свідок ОСОБА_15 пояснював, що в дійсності на судні всім розпоряджався саме він, він же визначав місце та район лову та вів промисловий журнал.

За свідченнями ОСОБА_15 він покинув судно на початку перевірки, а ОСОБА_18 зустрічав судно на причалі порту разом з працівниками рибоохорони та надалі залишався на судні, що засвідчує обізнаність ОСОБА_18 щодо перебуваючих на судні осіб не за припущенням, а за особистим сприйняттям.

Пояснення ОСОБА_15 про перебування ОСОБА_7 у вказаному рейсі місцевий суд обґрунтовано піддав сумніву з огляду на письмові докази та свідчення інших осіб, які наведені нижче.

Одночасно суд зауважує на поясненнях ОСОБА_15 про здійснення ним у «судновій ролі» відміток про перелік екіпажу, що виходив в рейс.

Однак, огляд документів з назвою «суднова роль», які надані і прокурором і стороною захисту (т.2 а.п. 64, 66, 86) свідчать про відсутність серед членів команди судна РС «Нефелін» у згаданому рейсі ОСОБА_7 .

Зі свідчень ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які були членами екіпажу і безпосередньо були на судні у рейсі з 29.09.2016 року по 01.10.2016 року, слідує, що вони особисто не бачили на судні ОСОБА_7 , останній участі у лові «бичка» не приймав.

За показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , які приймали участь у перевірки судна слідує, що ОСОБА_7 на борту при здійсненні перевірки не було, він з`явився пізніше.

При цьому, ОСОБА_11 повідомив про початок перевірки судна одразу після його пришвартування. Також свідок вказав, що за документами на судні відповідальними за вилов риби значилися ОСОБА_7 та ОСОБА_27 . Капітан судна ОСОБА_15 , на його запитання про місце перебування відповідального за вилов, повідомив про його явку згодом. Далі свідок повідомив про прибуття на судно ОСОБА_7 , заперечення з боку останнього участі у рейсі та вилові риби і зазначення ОСОБА_7 про його перебування на березі, що знайшло відображення у письмових поясненнях ОСОБА_7 .

Відсутність матроса ОСОБА_7 на судні під час лову підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення від 01.10.2016 року, в якому зазначено, що ОСОБА_7 під час лову знаходився на узбережжі (т.1 а.п.199) та вимогою слідчого СВ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 до Голови Державного рибагенства України від 06.06.2017 року, згідно якої ОСОБА_7 під час здійснення вилову риби був відсутній на судні «Нефелін» і взагалі перебував на суші, про що є посилання на свідчення інспекторів Азоврибоохорони та капітана судна (т.1 а.п.214-215).

Аргументи прокурора щодо безпідставного врахування показань свідка ОСОБА_11 , наданих у судовому засіданні, та позиції ОСОБА_12 , викладеної у вказаній вище вимозі від 06.06.2017 року стосовно відсутності під час здійснення вилову риби ОСОБА_7 на судні «Нефелін», судова колегія не приймає до уваги, оскільки такі докази надані стороною обвинувачення у судовому засіданні 11.10.2018 року і наведеним доказам місцевий суд надав належну оцінку у сукупності з іншими доказами, що відповідає вимогам ст. 94 КПК України.

Допитаний свідок ОСОБА_18 , який займався забезпеченням раціону харчування команди судна на той рейс, стверджував, що в рейс судна РС «Нефелін» з 30.09.2016 на 01.10.2016 в сундову роль ОСОБА_7 включено не було, і він в той рейс на судні в море не виходив. Також ОСОБА_18 вказав, що на його прохання ОСОБА_14 привіз ОСОБА_7 на судно вже після початку перевірки судна працівниками рибоохорони.

В свою чергу допитаний у якості свідка ОСОБА_14 підтвердив покази ОСОБА_18 щодо дзвінка останнього з проханням привезти в порт на судно ОСОБА_28 , який знаходився в м. Бердянську в одному з будинків по вул. Комунарів і додатково пояснив, що ОСОБА_28 на прохідній в порту не пускали, оскільки останній не був записаний в «суднову роль», тому свідок їздив до судна на причал, хтось з судна приходив на прохідну порту, ОСОБА_28 вписали в «додаткову суднову роль», після чого ОСОБА_28 пропустили в порт і він відвіз його до судна, де проходила перевірка рибнадзором.

Твердження прокурора щодо наявності різних версій потрапляння ОСОБА_7 на територію порту за показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_14 спростовуються показаннями зазначених свідків, які узгоджуються між собою, оскільки обидва свідка вказали, що ОСОБА_14 на прохання ОСОБА_18 привіз ОСОБА_7 до порту, а потім і на судно.

До показань свідка ОСОБА_15 з приводу того, що ОСОБА_7 з 29.09.2016р. по 01.10.2016р. був присутній на судні РС «Нефелін», але в лові бичка участі не приймав, так як спав п`яний в своїй каюті (біля двох діб), місцевий суд віднісся критично, оскільки вони суперечать іншим зібраним у провадженні доказам, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Свідок ОСОБА_29 , який працював командиром загону охорони Бердянського порту та працював і з командою судна РС «Нефелін» зазначав про порядок допуску членів команди через прохідну порту на судно і підтвердив можливість проходу на судно, зокрема і при складанні додаткової суднової ролі для пропуску на судно окремих працівників.

Досліджуючи «додаткову суднову роль» (т.1 а.п. 178, т.2 а.п. 65), надану стороною обвинувачення, місцевий суд встановив зазначення у даному документі прізвища ОСОБА_7 .

Одночасно предметом дослідження районного суду були: «суднова роль», яка надана прокурором (а.с.64 т.2) і цей же документ, наданий стороною захисту (т. 2 а.п.86).

При цьому, суд цілком обґрунтовано звернув увагу на суттєві розбіжності у вказаних документах, що за відсутності певних даних, ставить під сумнів «суднову роль», надану прокурором.

Так, досліджуючи вказаний документ (т.2 а.п.64), наданий прокурором суд першої інстанції констатував відсутність на зворотному боці зазначених документів штампів про реєстрацію відходу та приходу судна «Нефелін» з порту 29.09.2016 01.10.2016, тоді як у документі, наданому стороною захисту наявні відповідні штампи щодо відходу і приходу судна (т.2 а.п.86), що повною мірою відображає обставини перебування судна у морі у вказаному рейсі.

Слід додатково зауважити, що у обидвох документах, які мають назву саме «суднова роль» (т.2 а.п. 64, 86) серед членів команди судна РС «Нефелін» у кількості 10 осіб прізвище ОСОБА_7 не значиться.

Відомості «суднової ролі», наданої стороною захисту узгоджується із журналами реєстрації відходу риболовецьких суден № 310 (т.1 а.п.183-184), згідно якого наявний реєстраційний запис № 669 про відхід судна РС «Нефелін» в період з 16.18 год. 29.09.2016 року до 6.00 год. 30.09.2016 року з екіпажем 10 осіб, та реєстрації приходу риболовних суден № 309 (т.1 а.п.181-182), згідно якого наявний реєстраційний запис № 623 про прихід судна РС «Нефелін» в період з 21.05 год. до 22.45 год. 01.10.2016 року з екіпажем 10 осіб.

Дані копії Журналу реєстрації суднових ролей за 2016 рік свідчать про наявність зареєстрованих декількох суднових ролей РС «Нефелін», а саме за №94 від 17.09.2016 року, за №95 від 23.09.2016 року, за №105 від 21.10.2016 року, за №108 від 07.11.2016 року, за №118 від 28.11.2016 року, за №124 від 15.12.2016 року (т.2 а.п.67-76). При цьому в Журналі відсутні відомості, які саме «суднові ролі» зареєстровано, основні чи додаткові.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції, аналізуючи означені «суднові ролі» та журнали реєстрації, прийшов до обґрунтованого висновку про покладення в основу виправдувального вироку саме «суднової ролі», яка надана стороною захисту (т.2 а.п.86), оскільки наявні в ній штампи реєстрації відходу та приходу судна РС «Нефелін» узгоджуються із записами в Журналах реєстрації відходу та приходу риболовних суден до порту (т.2 а.п.181-184).

Посилання сторони обвинувачення саме на «додаткову суднову роль» (т.1 а.п. 178, т.2 а.п. 65), яку прокурор зазначає як документ з назвою «суднова роль» - як на доказ провини обвинуваченого, де зазначено ОСОБА_7 як члена екіпажу суд першої інстанції також дослідив і аргументовано прийшов до висновку, що даний документ носить допоміжний характер, який надавав можливість пропуску осіб через прохідну порту для обслуговування судна.

Наведений висновок узгоджується із свідченнями ОСОБА_18 , ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_14 , який зазначив про пропуск ОСОБА_7 до порту внаслідок його включення саме до «додаткової суднової ролі».

При цьому, місцевим судом з приводу «додаткової суднової ролі» (т.1 а.п.178, т.2 а.п.65), по якій ОСОБА_7 і пройшов через прохідну порту на судно РС «Нефелін» приблизно о 22 годині 01.10.2016 року, а отже після розпочатої перевірки судна цілком обґрунтовано звернуто увагу на довідку Бердянської філії ДП «Адміністрації портів України» (т.2 а.п.62-63), згідно якої окремих пропусків для проходу через прохідну порту ОСОБА_7 в жовтні 2016 р. не видавалось.

Наведені вище обставини та викладене у вироку мотивування суду спростовують доводи прокурора з приводу безпідставного відхилення місцевим судом в якості доказу винуватості ОСОБА_7 «додаткової суднової ролі» (т.1 а.п. 178, т.2 а.п. 65), наданої стороною обвинувачення.

Отже, слід констатувати, що покази свідків та письмові доказі не надавали суду першої інстанції підстав для висновку про перебування ОСОБА_7 на судні в означений стороною обвинувачення період вилову риби.

Посилання прокурора щодо наявності трудових відносин захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 з ТОВ «Вало Тімбер» не приймається судовою колегію до уваги, як такі, що не здатні спростувати досліджені докази, крім того заявлені обставини прокурором не підтверджені.

Доводи прокурора про необхідність врахування при ухваленні судового рішення саме «додаткової суднової ролі» (т.1 а.п.178, т.2 а.п.65) з підстав відповідності відомостей, позначених на зворотній стороні щодо відходу та приходу судна відомостям, зазначеним у Журналах реєстрації приходу/відходу риболовецьких суден № № 309, 310, колегія суддів з урахуванням пред`явленого обвинувачення (події з 15.00 год. 30.09.2016 року до 17.10 год. 01.10.2016 року) визнає неспроможними, оскільки відомості щодо приходу судна «Нефелін» 01.10.2016 року на зворотній сторінці «додаткової суднової ролі» відсутні.

При цьому, відомості, зазначені на зворотній стороні «суднової ролі», яка надана стороною захисту (т.2 а.п. 86), повністю відповідають реєстраційним записам № 669 та № 623 щодо відходу та приходу судна, вказаних в «Журналах реєстрації приходу/відходу риболовецьких суден №№309, НОМЕР_1 » (т.2 а.п. 181 зворотна сторінка, а.п. 183 зворотна сторінка), що свідчить на користь висновку суду з приводу врахування саме «суднової ролі» (т.2 а.п. 86), наданої стороною захисту.

Аргументи прокурора з приводу того, що свідок ОСОБА_10 не стверджував, що ОСОБА_7 саме по «додатковій судновій ролі» пройшов через прохідну порту на судно, колегія судів не приймає до уваги, оскільки показання даного свідка стосовно порядку допуску членів команди через прохідну порту на судно оцінені з урахуванням інших досліджених доказів, які узгоджуються між собою.

Зокрема, суд взяв до уваги відсутність окремих перепусток на ім`я ОСОБА_7 та наявності «додаткової суднової ролі», показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , що у своїй сукупності дають підстави для твердження, що ОСОБА_7 1 жовтня 2016 року приблизно о 22 годині пройшов на територію порту саме по «додатковій судновій ролі» (т.1 а.п.178, т.2 а.п.65).

Аргументи прокурора про ненадання належної оцінки копії наказу ТОВ «Вало - Тімбер» (т.1 а.п.165), договору бригадного підряду на вилов риби (т.1 а.п.249) та додатку до промислового журналу (т.1 а.п. 167, 248), колегія суддів визнає безпідставними.

Так, суд зауважує, що вказані документи надані у ксерокопіях, без належного їх завірення. При цьому наказ ТОВ «Вало - Тімбер» (т.1 а.п.165) стосується призначення на посаду заступника директора по флоту ОСОБА_30 , що не оспорюється сторонами, разом з тим і безпосередньо не стосується предмету дослідження у межах висунутого обвинувачення.

Натомість, наказ про призначення відповідального за лов взагалі відсутній. Відсутні і беззаперечні підтвердження того, що ОСОБА_7 давав згоду на таке призначення.

При цьому наявні свідчення капітана судна ОСОБА_15 з приводу того, що на судні всім розпоряджався саме ОСОБА_15 , він же визначав згідно документів місце та район лову, вів промисловий журнал.

Отже, стороною обвинувачення не доведені факти перебування ОСОБА_7 у період часу з 15.00 год. 30.09.2016 року до 17.10 год. 01.10.2016 року на риболовецькому судні «Нефелін», призначення відповідальним за вилов, покладення на ОСОБА_7 та прийняття ним за цією посадою відповідних обов`язків, а також вчиненняостаннім дій щодо організації та контролю лову водних біоресурсів в Азовському морі.

Доводи апелянта спростовуються змістом оскаржуваного вироку, згідно якого місцевий суд оцінив докази сторони обвинувачення як окремо, так і у їх сукупності з дотриманням положень ст. 94 КПК України, приділивши достатньої уваги всім дослідженим доказам та ретельно аргументувавши власні висновки.

Судова колегія акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Суд першої інстанції прийняв вмотивоване рішення про виправдання обвинуваченого за ч.1 ст. 249 КК України з підстави, передбаченої п.2ч.1 ст. 373 КПК України, а саме через не доведення. що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 .

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року зазначено, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваного вироку в частині фактичних обставин провадження.

Одночасно колегія суддів зауважує на хибності доводів сторони захисту про необхідність виключення з резолютивної частини вироку питання щодо конфіскації риби.

З цього приводу, звертаючись до вироку суду в даній частині слід констатувати, що місцевий суд, застосовуючи конфіскацію та знищення риби, вирішував долю речового доказу, а не застосовував відносно ОСОБА_7 конфіскацію майна як додатковий вид покарання.

Між тим, даючи оцінку оскаржуваному вироку в частині вирішення питання щодо речових доказів, колегія суддів вбачає невірність розв`язання питання щодо конфіскації та знищення риби «бичок», вагою 9021,6 кг, що є сумнівним з огляду на відповідність інтересам держави.

Суд апеляційної інстанції вирок в частині вирішення питання щодо конфіскації та знищення риби вважає за необхідне скасувати для вирішення цього питання судом першої інстанції в порядку ст. 537 КПК України.

Так, аналіз ст. 404 КПК України, з урахуванням доводів апеляційної скарги не дозволяє суду апеляційної інстанції вирішити зазначене питання самостійно.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА :

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , виправданого за ч.1 ст. 249 КК України в частині вирішення питання щодо конфіскації та знищення риби «бичок» вагою 9021,6 кг скасувати.

В решті виправдувальний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4