ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №646/2347/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1280/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22 вересня 2017 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Печеніги Харківської області, з середньою освітою, неодруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.04.2011 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України, на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;
- 21.08.2012 року Печенізьким районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України, на 3 роки 2 місяці позбавлення волі. Звільнений 23.06.2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році»,-

засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, в ніч з 26 лютого 2017 року на 27 лютого 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`янінь діючи умисно, повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом проти волі його власника, проник, перелізши через паркан, на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де на подвір`ї стояв автомобіль TOYOTA Corolla, 2013 року випуску, білого кольору, д/н НОМЕР_1 , вартість якого, згідно з висновком автотоварознавчої експертизи №111 від.20.03.2017, складає 329789 гривень станом на 27.02.2017, який належить на праві власності ОСОБА_8 та праві користування ОСОБА_9 , після чого, за допомогою ключа, який останній викрав у свого знайомого ОСОБА_10 , який раніше викрав його з домоволодіння ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за вказаною адресою, відчинив двері автомобіля, сів у салон за кермо, та, за допомогою ключа запустив двигун автомобіля, та виїхав на ньому з території подвір`я, таким чином незаконно заволодівши транспортним засобом, після чого поїхав у напрямку проспекту Гагаріна, де в процесі руху на перехресті проспекту Гагаріна та вулиці Каштанової його помітили працівники управління патрульної поліції в м. Харкові, які намагались його зупинити, однак ОСОБА_7 , бажаючи уникнути затримання, поїхав на викраденому автомобілі вулицями м. Харкова та був в подальшому зупинений працівниками поліції біля будинку №17 по вулиці Таджицькій в м. Харкові.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Наголосив, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 маючи не зняту та непогашену судимість за скоєння тяжкого злочину, знову вчинив тяжкий злочин за обтяжуючих покарання обставин. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Однак, саме таке за своїм видом і розміром покарання було призначено обвинуваченому вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість - не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується добре, відповідно до досудової доповіді інспектора Чугуївського МРВ з питань пробації характеризується посередньо, неодружений, працює неофіційно, має молодий вік.

Суд також взяв до уваги щире каяття, яке виразилось у критичному відношенні до своєї протиправної поведінки, визнанні винуватості та готовності нести передбачену законом кримінальну відповідальність, сприянні органу розслідування та суду в установленні дійсних обставин вчиненого злочинувизнавши це пом`якшуючою покарання обставиною, а також обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, є обґрунтованими.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд у повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, будучи раніше судимий за тяжкий злочин та за злочин середньої тяжкості, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання, як з випробуванням так і на підставі Закону України «Про амністію», однак знову вчинив тяжкий злочин, що свідчить про небажання ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення.
Також не враховано висновок досудової доповіді Чугуївського міського відділу з питань пробації від 26.07.2017 року, відповідно до якого ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, оцінюються як високі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22 вересня 2017 рокущодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: