ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/636/17 Головуючий І-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/303/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 травня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку міста Харкова, громадянку України, яка має вищу освіту, заміжню, маючу малолітню дитину 2013 року народження, начальника відділення розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи, слідчого відділу Індустріального ВП ГУНП в Харківській області, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано її у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення в діянні ОСОБА_8 .
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що працюючи, відповідно до наказу № 292 від 30.03.2016, на посаді начальника слідчого відділення Індустріального відділу поліції ГУ НП в Харківській області та маючи спеціальне звання майора поліції, будучи працівником правоохоронного органу, використовуючи своє службове становище та владні повноваження, скоїла злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 , відповідно до ч. 2 ст. 39 Кримінального процесуального кодексу України перебуваючи на вищезазначеній посаді, мала право здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0003632 від 02.11.2016 за фактом використання завідомо підробленого документа за ч. 4 ст. 358 КК України, користуючись при цьому усіма повноваженнями слідчого, у тому числі в частині прийняття в ньому рішень.
У ході досудового розслідування в указаному кримінальному провадженні громадянином ОСОБА_9 слідчому в добровільному порядку надано предмет кримінального правопорушення - свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу автомобіля AUDI А6 (державний номер НОМЕР_1 ), який речовим доказом не визнавався та відповідно до положення ст. 100 КПК України підлягав поверненню володільцю після закінчення досудового розслідування.
За пред`явленим ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинуваченням - вона 01.12.2016 року, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне отримання неправомірної вигоди для себе, перебуваючи у своєму службовому кабінеті №20, розташованому в адміністративній будівлі Індустріального ВП ГУНП в Харківській області за адресою м. Харків. вул. Луї Пастера, 16-А, повідомила ОСОБА_9 про необхідність передати грошові кошти з сумі 300 доларів США за повернення свідоцтва про реєстрацію транспортного AUDI А6, номерний знак НОМЕР_1 , та закриття кримінального провадження № 0003632, одночасно зазначивши, що у випадку ненадання вказаної неправомірної вигоди, ОСОБА_9 буде притягнений до кримінальної відповідальності, на що останній вимушений був погодитись. При цьому, ОСОБА_8 витребувала у слідчого СВ Індустріального ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_10 разом зі свідоцтвом про реєстрацію вищезазначеного автомобіля матеріал кримінального провадження, прийняла рішення про його закриття на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, про що виставила відмітку в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, чим створила умови для неможливості проведення подальшого досудового розслідування.
У подальшому, 12.12.2016 близько 12 годин 30 хвилин, ОСОБА_8 з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, спрямованого на отримання неправомірної вигоди, знаходячись поблизу залізничної станції «Лосево» по пр. Московському, 275, у місті Харкові, отримала від ОСОБА_9 обумовлену суму грошових коштів в сумі 300 доларів США, що за офіційним курсом валют Національного банку України складала 7764 грн, після його допиту, у своєму службовому кабінеті, як свідка та передання йому свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу AUDI А6 номерний знак НОМЕР_1 , яке відповідно до положень КПК України підлягало поверненню володільцю після завершення 27.11.2016 року досудового розслідування у кримінальному провадженню № 0003632.
Цього ж дня злочинну діяльність ОСОБА_8 припинено працівниками правоохоронних органів та останню було затримано працівником прокуратури Харківської області, а в ході її обшуку вилучено зазначені вище кошти в сумі 300 доларів США. Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України - прохання надати та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене особою, яка займає відповідальне становище.
Прокурор, не погодившись з вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 травня 2019 року скасувати у зв`язку неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на упередженість суду, на порушення вимог ст. 2 КПК України. Вважає, що факт упередженості підтверджується і тим, що під час підготовчого судового засідання було відмовлено в задоволенні клопотання про відсторонення ОСОБА_8 від посади, та 20.11.2017 року відмовлено в задоволенні клопотання про обрання щодо неї запобіжного заходу, тобто судом була вже сформована думка щодо невинуватості обвинуваченої. Судом не надано належної оцінки доказам, зокрема свідченням ОСОБА_8 в частині того, що вона дійсно надсилала смс-повідомлення ОСОБА_9 , витребувала для перевірки матеріали кримінального провадження, повернула ОСОБА_11 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, прийняла рішення про закриття кримінального провадження замість слідчого, самостійно внесла відповідні відомості до ЄРДР, грошові кошти 300 доларів США були дійсно вилучені з її особистої сумки. Не надано належної оцінки свідчення ОСОБА_9 , який неодноразово був допитаний та детально розповідав про події, його свідчення підтверджується відео та аудіо матеріалами. Він добровільно дав згоду на участь у слідчому експерименті та добровільно надав органу досудового розслідування 300 доларів США для викриття злочинної діяльності ОСОБА_8 . Свідчення ОСОБА_9 повністю спростовують свідчення ОСОБА_8 .

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 12.12.2016 року брали участь у якості понятих при врученні ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 300 доларів, які були в подальшому вилучені із внутрішньої кишені сумки ОСОБА_8 , вільний доступ до якої відсутній, що спростовує свідчення останньої про те, що кошти їй підкинули.

Свідчення ОСОБА_10 спростовують свідчення ОСОБА_8 про те, що він в силу зайнятості просив її внести відомості про закриття кримінального провадження в ЄРДР та повернути технічний паспорт ОСОБА_9 , оскільки свідок повідомив, що йому не було відомо станом на 12.12.2016 року про закриття кримінального провадження 27.11.2016 року ОСОБА_8 . Свідок ОСОБА_14 пояснила, що документи щодо розслідування кримінального провадження № 0003632 були вилучені у службовому кабінеті ОСОБА_8 . При цьому відповідно до протоколу огляду місця події від 12.12.2016 року матеріали кримінального провадження не містили постанови про його закриття та рішення про повернення технічного паспорту на транспортний засіб. Під час огляду кабінету були вилучені документи, які свідчать про те, що ОСОБА_8 здійснювала слідчі дії у кримінальному провадженні, в тому числі допит ОСОБА_9 та повернення технічного паспорту. Факт вилучення цих документів стороною захисту не оспорювався, тому учасники слідчої дії під час судового слідства не допитувалися.

Прокурор посилається на матеріали НСРД, відповідно до яких ОСОБА_8 спілкувалася з ОСОБА_9 та вони домовлялися про зустріч, що спростовує свідчення ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_9 прибув до неї без домовленості. Висновком експертизи встановлено, що голос належить ОСОБА_8 та відповідно скріншоту відеозапису чітко видно як ОСОБА_8 в автомобілі тримає в руках грошові кошти долари США. На змивах з рук ОСОБА_8 та на купюрах мається однорідна хімічна речовина, що підтверджує факт тримання ОСОБА_8 в руках грошових коштів. Відповідно до протоколу огляду копіювання. помітки та вручення грошових коштів ОСОБА_9 були вручені заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 300 доларів США, які потім були вилучені у ОСОБА_8 .

Всі докази є допустимими, зібрані відповідно до вимог КПК України, стороною захисту під час їх досліджень не було заявлено зауважень чи заперечень щодо їх допустимості та належності. Стороною обвинувачення суду були надані процесуальні рішення, на підставі яких здобуті докази, всі рішення та докази відповідно до ст. 290 КПК України були надані стороні захисту.

Під час судового слідства було встановлено, що ОСОБА_8 надісланням смс-повідомлення ОСОБА_9 здійснила об`єктивну сторону злочину. Прокурор вказує, що у сторони обвинувачення не було сумнівів, що зазначене повідомлення ОСОБА_8 надіслала, знаходячись на своєму робочому місці, що не спростовувалось стороною захисту, однак судом під час судового слідства ця обставина не встановлена, натомість зроблено висновок, що ця подія відсутня, що свідчить про неповноту судового слідства. Судом не обгрунтовано, чому відкинуті свідчення ОСОБА_9 . В разі наявності сумніву щодо справжності 300 доларів США, які були оглянуті всіма учасниками у судовому засіданні, суд міг призначити відповідне експертне дослідження.

Зазначає, що суд не мав права допустити як доказ довідку УФЗБО ГУНП в Харківській області, оскільки стороні обвинувачення стороною захисту ця довідка не була відкрита. Крім того, УВБ в Харківській області ДВБ НП України не є структурним підрозділом ГУНП в Харківській області, у зв`язку із чим ГУНП в Харківській області не має у володінні інформації, щодо діяльності УВБ в Харківській області ДВБ НП України.

Факту провокації з боку правоохоронних органів не встановлено, НСРД проводилися працівниками УВБ в Харківській області ДВБ НП України, про що свідчать відповідні протоколи. В постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину від 08.12.2016 року прямо зазначено про залучення ОСОБА_9 , що спростовує висновок суду про відсутність рішення про залучення свідка ОСОБА_9 до проведення негласних слідчих дій.

Вказує, що під час виконання вимог ст. 290 КПК України стороні захисту були надані протоколи НСРД, в яких було зазначено, що вони проводилися на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 06.12.2016 року, сторона захисту була повідомлена про їх наявність, але не заявляла клопотань про ознайомлення з зазначеними ухвалами. У володіння прокурора ці ухвали не перебували, тому не було фактичної можливості на той час надати їх стороні захисту. Під час судового слідства 12.04.2018 року ухвали були надані стороні захисту та зроблено перерву до 02.05.2018 року для ознайомлення з ними. Суд залишив поза увагою позицію захисту, які не посилалися на те, що не розкриття прокурором ухвал про НСРД вплинуло на можливість організації захисту. Посилається на висновок Верховного Суду щодо допустимості матеріалів НСРД та практику ЄСПЛ. Вважає, що судом було порушено принцип змагальності сторін. Зазначає про відсутність звукозапису від 31.08.2017 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Переглянувши оскаржуване судове рішення в межах поданої апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, об`єктивно дослідив обставини кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення та докази сторін, в тому числі і сторони обвинувачення.
Не погодившись з версією сторони обвинувачення, суд надав правильну юридичну оцінку та ухвалив рішення про виправдання ОСОБА_8 за недоведеністю складу кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачується.
Згідно змісту обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується органом досудового розслідування за ч. 3 ст. 368 КК України - прохання надати та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене особою, яка займає відповідальне становище.
Відповідно до фактичних обставин кримінального правопорушення, зазначених в обвинувальному акті від 31.01.2017 року за цим кримінальним провадженням, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що вона 01.12.2016 року, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне отримання неправомірної вигоди для себе, перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 20, розташованому в адміністративній будівлі Індустріального ВП ГУНП в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Луї Пастера, 16-А, повідомила ОСОБА_9 про необхідність передати грошові кошти в сумі 300 доларів США за повернення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу AUDI А6, номерний знак НОМЕР_1 , та закриття кримінального провадження №0003632, одночасно зазначивши, що у випадку ненадання вказаної неправомірної вигоди, ОСОБА_9 буде притягнений до кримінальної відповідальності, на що останній вимушений був погодитись.
Суд першої інстанції, з висновками якого погоджується апеляційний суд, обгрунтовано встановив відсутність ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, що ставить в вину ОСОБА_8 , а саме прохання надати неправомірну вигоду для себе за тих обставин як це викладено в обвинувальному акті.

Допитана судом першої інстанції ОСОБА_8 пояснила, що 01.12.2016 року вона взагалі не зустрічалась в кабінеті за місцем її роботи з ОСОБА_9 , ніяких прохань отримання неправомірної вигоди ОСОБА_9 не висловлювала як і ніколи не зазначала, що у випадку ненадання неправомірної вигоди ОСОБА_9 буде притягнений до кримінальної відповідальності.
З показань свідка ОСОБА_9 вбачається, що ОСОБА_15 він знає близько чотирьох років, познайомились в компанії, підтримували товариські стосунки. Влітку він придбав автомобіль Ауді. Згодом автомобіль вийшов з ладу. В жовтні 2016 року він перетягував даний автомобіль і на посту був зупинений працівниками ДАІ у яких виникли сумніви щодо справжності технічного паспорту на автомобіль. У нього вилучили технічний паспорт, автомобіль забрали на штрафмайданчик.
ОСОБА_16 звернувся до Шость. В цей же день він приїхав до Індустріального РВ, де Шость повернула йому ключі та технічний паспорт на автомобіль, сам автомобіль не повернула. На наступний день йому зателефонувала ОСОБА_17 , сказала, що порушено кримінальну справу за підробку документів. Через декілька днів ОСОБА_17 йому зателефонувала та сказала, що їй необхідно вилучити технічний паспорт.
Кримінальну справу йому показувала ОСОБА_17 , через 3-4 дня вона його допитувала. Сказала, що для «вирішення питання» необхідні засоби. Слова «вирішення питання» свідок сприйняв як «закриття справи». Шость йому зателефонувала та сказала, що напише йому скільки буде коштувати це питання. Пізніше, 01.12.2016 року йому на мобільний телефон від Шость прийшло повідомлення із текстом «в идеале ремонт машины будет стоить 300». Саме з тексту даного повідомлення свідок зрозумів, що з нього вимагають гроші. 02.12.2016 року свідок звернувся до прокуратури із заявою до якої додав фотокопію повідомлення отриманого ним на телефон. 09.12.2016 року йому зателефонувала ОСОБА_17 , та вони вирішили зустрітися, після чого свідок зателефонував оперативному співробітнику ОСОБА_18 та повідомив про зустріч.
Крім того, свідок повідомив, що факт розмови з ОСОБА_8 він записував на свій телефон, однак надати докази в підтвердження обставин зустрічей і фіксування ним розмов на телефон він не може, оскільки записи збережені ним не були. Жодних інших доказів, які б підтверджували факт зустрічі ОСОБА_8 зі свідком 01.12.2016 року в службовому кабінеті, повідомлення нею про необхідність передати грошові кошти в сумі 300 доларів США за повернення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу AUDI А6, та закриття кримінального провадження №0003632, зазначення ОСОБА_8 , що у випадку ненадання вказаної неправомірної вигоди, ОСОБА_9 буде притягнений до кримінальної відповідальності, суду не було надано.
При цьому, ОСОБА_8 , як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, не заперечувала того, що вона дійсно відправила ОСОБА_9 повідомлення «в идеале ремонт машины будет стоить 300», але повідомлення було надіслано з інших намірів. З пояснень ОСОБА_8 вбачається, що вона знала, що у ОСОБА_16 зламався автомобіль, він був притягнутий не своїм ходом і ця обставина всім відома була при затриманні і перевірці документів на посту поліції. Оскільки у них з ОСОБА_16 були звичайні добрі стосунки, вона обіцяла ОСОБА_9 , що взнає за вартість ремонту авто. Пізніше вона дізнавалась у свого знайомого ОСОБА_19 , який працював на СТО, скільки буде коштувати ремонт коробки на автомобіль Ауді. Він сказав, що ремонт буде коштувати 300 доларів США. Після чого, ОСОБА_17 написала ОСОБА_16 , що ремонт буде коштувати 300. ОСОБА_19 займається ремонтом автомобілів в гаражах.
Місцевим судом був допитаний свідок ОСОБА_20 , який показав, що він займається ремонтом автомобілів. В 2016 році йому подзвонила ОСОБА_17 та цікавилась ремонтом автомобіля «Кіа», потім пізніше, точно дати не пам`ятає вона телефонувала йому і питала за ремонт коробки автомобіля «Ауді». Свідок сказав, що ремонт буде коштувати приблизно 200-300 доларів США. Свідок з Шость не бачився, вони тільки розмовляли по телефону, наскільки він пам`ятає мова йшла про ремонт коробки передач в автомобілі.
При цьому показання вказаного свідка, як і пояснення з цього приводу ОСОБА_8 , стороною обвинувачення не були спростовані, а свідок ОСОБА_9 своїми поясненнями підтвердив, що його автомобіль дійсно вийшов з ладу.
Прохання надати неправомірну вигоду це звернення службової особи до того, хто потенційно здатний надати неправомірну вигоду, із клопотанням (закликом) в чіткій та ввічливій формі про її безпосереднє надання. Прохання слід відрізняти від натяків, незрозумілих жестів чи висловів; воно має бути адекватно сприйнято особою, до якої звернено. У той же час прохання не повинно мати форму вимоги, погрози чи інших подібних дій.

Таким чином, стороною обвинувачення не доведено, що в даному випадку таким способом та за обставин як викладено в обвинувальному акті, мало місце прохання ОСОБА_8 про надання неправомірної вигоди для себе.

Вмотивованими є висновки суду щодо недоведеності іншої частини об`єктивної сторони кримінального правопорушення, а саме одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене особою, яка займає відповідальне становище.
Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, характеризуєтьсяпрямим умислом.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне отримання неправомірної вигоди для себе, за обставин як викладено в обвинувальному акті, повідомила ОСОБА_9 про необхідність передати їй грошові кошти в сумі 300 доларів США.
В подальшому 12.12.2016 близько 12 годин 30 хвилин, ОСОБА_8 з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, спрямованого на отримання неправомірної вигоди, знаходячись поблизу залізничної станції «Лосево» по пр. Московському, 275, у місті Харкові, отримала від ОСОБА_9 обумовлену суму грошових коштів в сумі 300 доларів США, що за офіційним курсом валют Національного банку України складала 7764 грн, після його допиту, у своєму службовому кабінеті, як свідка та передання йому свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу AUDI А6 номерний знак НОМЕР_1 , яке відповідно до положень КПК України підлягало поверненню володільцю після завершення 27.11.2016 року досудового розслідування у кримінальному провадженню № 0003632.
Відповідно до пояснень ОСОБА_8 , наданих в суді першої інстанції ОСОБА_16 , дійсно після затримання його автомобіля, звертався до неї з проханням розібратися в законності даної справи. Шость відповідала йому, що розбереться. ОСОБА_16 пропонував Шость матеріальну винагороду за це, однак вона відмовила йому у категоричній формі. Справа знаходилась в провадженні слідчого ОСОБА_21 , вказівок по даній справі йому не давала. Справу дійсно брала на перевірку, як начальник слідчого відділення. Після надходження відповіді на запит щодо технічного паспорту, справа була закрита. Шость говорила ОСОБА_16 , що провадження по справі закрито і щоб той забрав технічний паспорт. Про зустріч конкретно 12.12.2016 року з ОСОБА_16 не домовлялась. 12.12.2016 року він сам приїхав до неї і вони весь час перебували у її службовому кабінеті. Шость повернула йому технічний паспорт. ОСОБА_16 пропонував їй матеріальну допомогу, однак вона не надала значення його словам.
Судом встановлено, що згідно з витягом з кримінального провадження № 003632 від 02.11.2016 року дані щодо закриття провадження були внесені 27.11.2016 року начальником слідчого відділення Індустріального відділу поліції ГУ НП в Харківській області ОСОБА_8 . Здійснення ОСОБА_8 таких процесуальних дій у кримінальному провадженні № 0003632 від 02.11.2016 року, в ході досудового розслідування, відповідно до 6 ч. 2 ст. 39 КПК України - в межах її службових повноважень.
Судом першої інстанції досліджувалися матеріали проведених НСРД та встановлено, що ОСОБА_9 неодноразово запитував у ОСОБА_8 кому треба передавати гроші, вона відповіла, що їй нічого не потрібно.
Не зважаючи на обсяг проведених слідчих дій стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, які б безумовно вказували на наявність у ОСОБА_8 умислу на отримання неправомірної вигоди для себе.
Предметом цього злочину є неправомірна вигода, під якою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав
За версією сторони обвинувачення неправомірною вигодою є 300 доларів США. Вказана сума коштів була надана ОСОБА_9 для проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчинення злочину, а саме: спеціальний слідчий експеримент.
Відповідно до постанови прокурора від 08.12.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту: в ході проведення слідчого експерименту зазначено про використання заздалегіть індентифікованих засобів грошових коштів, та не застосовувати імітаційні засоби.
Разом з тим, під час досудового розслідування не було з`ясовано достовірність походження наданих ОСОБА_9 коштів, не підтверджено їх справжність, враховуючи, що в вину ОСОБА_8 ставиться прохання та одержання нею грошових коштів в сумі 300 доларів США. Прокурор вказує, що в судовому засіданні всіма учасниками було встановлено факт справжності купюр, а за наявності сумнівів у їх справжності суд за власною ініціативою міг призначити експертне дослідження. Слід зазначити, що встановити чи є надані засоби дійсно грошовими коштами можливо лише за умови використання спеціальних знань. При цьому, суд відповідно до вимог КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, тоді як саме сторони кримінального провадження повинні самостійно обстоювати свої правові позиції.
Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
З приводу апеляційних доводів прокурора про відсутність аудіо-запису судового засідання від 31.08.2017 року колегія суддів зазначає, що відповідно до журналу судового засідання від вказаної дати судове засідання було відкладено на підставі раніше поданої заяви захисника ОСОБА_8 , в цьому судовому засіданні учасники судового розгляду не допитувалася, й інші жодні процесуальні дії та рішення, які мають істотне значення для провадження, не ухвалювалися, а тому на думку колегії суддів, така обставина не може вважатися істотним порушенням вимог КПК України та не може тягнути за собою наслідки, які визначені в п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки дані цього засідання не є основою для ухвалення судового рішення. Порушення кримінального процесуального закону, що не вплинули і не могли вплинути на законність і обґрунтованість судового рішення, не можуть визнаватися істотними і не тягнуть за собою зміни або скасування судового рішення.
Окрім цього прокурор посилається на упередженість суду, який в підготовчому судовому засіданні безпідставно відмовив у відстороненні ОСОБА_8 від посади, 20.11.2017 року відмовив в задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу. Проте прийняття таких рішень не вказує на упередженість суду та не є підставою для скасування виправдувального вироку. Крім того, за наявності сумнівів у неупередженості суду сторона обвинувачення не була позбавлена можливості скористатися правом на заявлення відводу.
Прокурор зазначає, що судом не надано оцінки впливу на свідка ОСОБА_9 з метою надання ним неправдивих свідчень, які виправдовують ОСОБА_8 . Разом з тим, прокурор не зазначає ані осіб, які здійснювали такий вплив, ані обставин, за яких це відбувалося, чи повідомляв ОСОБА_9 суду про здійснення на нього впливу. Показання свідка ОСОБА_9 суд сприймав безпосередньо та за своїм змістом показання ОСОБА_9 не спрямовані на виправдання ОСОБА_8 .
Небезпідставними є твердження прокурора щодо довідки УФЗБО ГУНП в Харківській області, в якій вказано про відсутність на обліку такого засобу як «Светлячок-М», наданою стороною захисту. Як зазначає прокурор УВБ в Харківській області ДВБ НП України, який використовував цей засіб, не є структурним підрозділом ГУНП в Харківській області. Однак вказані доводи не є суттєвими та не спростовують висновків суду першої інстанції, враховуючи наявність інших обставин, які вказують на недоведеність складу кримінального правопорушення.

Хибними є апеляційні доводи прокурора про те, що суд визнав недопустимими докази, отримані на підставі ухвал Апеляційного суду Харківської області від 06.12.2016 року, з тих підстав, що вони не були відкриті стороні захисту в порушення ст. 290 КПК України. Зі змісту оскаржуваного судового рішення вбачається, що суд надавав оцінку вказаній обставині, але дійшов висновку, що здобуті докази не можуть бути використані у кримінальному провадженні, оскільки встановлені ознаки провокації злочину.
Прокурор зазначає, що провокація можлива тільки працівниками правоохоронного органу, однак таких фактів не встановлено, працівники правоохоронних органів не допитувалися.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Таким чином, у разі наявності, за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації і, як наслідок, щодо належності допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
Суд першої інстанції, дослідивши докази у провадженні, перевірив факт провокації і, як наслідок, зробив висновок щодо недопустимості доказів.

Доводи прокурора зокрема щодо наявності однорідної хімічної речовини на коштах та змивах з рук ОСОБА_8 , посилання на зміст показань свідків, які на переконання сторони обвинувачення спростовують пояснення ОСОБА_8 , на обставини, встановлені за результатами проведення НСРД, вилучення 300 доларів США з її сумки були предметом дослідження суду першої інстанції та колегія суддів не вбачає підстав для надання їм іншої оцінки, враховуючи зміст обвинувального акту. Інші обставини, на які посилається сторона обвинувачення, а саме те, що ОСОБА_8 повернула ОСОБА_9 тех. паспорт, обставини проведення огляду в кабінеті ОСОБА_8 , закриття нею кримінального провадження, в цілому не спростовують висновку про недоведеність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Колегія суддів не встановила підстав для іншого висновку за сформульованих обставин кримінального правопорушення, як це викладено в обвинувальному акті, а тому вказані апеляційні доводи є неспроможними.

Прокурор зазначає, що під час судового засідання судом не було постановлено ухвали про недопустимість доказів сторони обвинувачення, не ставились під сумнів отримані докази і лише при винесенні вироку судом зазначено про їх недопустимість, чим порушено принцип змагальності. Однак згідно з нормами КПК України за загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Визнання доказів недопустимими в нарадчій кімнаті, а не в ході судового розгляду не порушенням принципу змагальності.
Відсутність конкретизації якими саме пунктами та частинами статей КПК України, якими нормативно-правовими актами керувався суд не тягне за собою скасування судового рішення.
Окрім цього посилається на те, що судом не зазначено в якому розмірі та які процесуальні витрати віднесено на рахунок держави. Проте у вироку чітко вказано, що процесуальні витрати на залучення стороною обвинувачення експертів державних спеціалізованих установ слід віднести за рахунок коштів державного бюджету. У випадку виникнення питань, які викликають сумніви в розумінні вироку суду першої інстанції в цій частині, сторона обвинувачення не позбавлена можливості скористатися правом, передбаченим ст. 380 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З огляду на викладені обставини, враховуючи зміст обвинувального акту, висновок суду першої інстанції про визнання ОСОБА_8 невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є обгрунтованим. Стороною обвинувачення не доведено, що мало місце прохання та одержання неправомірної вигоди для себе за тих обставин як це наведено в обвинувальному акті.
Керуючись: 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 травня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: