Номер провадження: 11-кп/813/383/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуюча суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 16.12.2020 у кримінальному провадженні №0006827, внесеному до ЄРДР 28.10.2017, якою продовжено строк тримання під вартою відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Одеса, громадянки України, українки, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 190 КК України,-
встановив:
Короткий зміст оскарженої ухвали.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 16.12.2020 продовжено строк тримання під вартою обвинуваченої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном на два місяці, тобто до 14.02.2021 року включно.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочинів, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до дванадцяти років з конфіскацією майна, а також у справі продовжують існувати ризики, передбачені ст. 177 КПК України, усунути або зменшити які за допомогою інших більш м`яких запобіжних заходів неможливо.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з оскарженою ухвалою, захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав на неї апеляційну скаргу, в якій просить оскаржену ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відмовити, а продовжений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати.
Апелянт вважає, що ризики, на які вказує прокурор у клопотанні та суд першої інстанції в ухвалі, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду. Також на думку захисника, пред`явлені ОСОБА_8 підозра та обвинувачення є необґрунтованими. Крім цього зазначає, що у справі допитано усіх свідків, потерпілих та досліджено інші докази сторони обвинувачення, а обвинувачена тримається під вартою тривалий час, що свідчить про відсутність необхідності продовження обвинуваченій запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; захисника обвинуваченої ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі; думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити оскаржену ухвалу без змін; дослідивши виділені матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Мотиви апеляційного суду.
Частина 1 статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Рішенням Конституційного суду України від 13 червня 2019 року визнано неконституційним закріплене статтею 392 КПК України обмеження права учасників кримінального провадження окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, та визнано, що ухвали, які постановлені судом першої інстанції на стадії судового розгляду, до ухвалення судового рішення по суті, підлягають перегляду в апеляційному порядку.
За змістом ст. 331 КПК України до спливу двомісячного строку з дня застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
Апеляційний суд вважає, що розглядаючи клопотання про продовження строку тримання під вартою, районний суд виконав вимоги ст. ст. 199, 331 КПК України, та прийняв обґрунтоване рішення про продовження строку тримання під вартою обвинуваченої ОСОБА_8 .
Мотивуючи неможливість застосування до обвинуваченої ОСОБА_8 більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, що раніше доведені ризики не зменшились та не перестали існувати.
Апеляційний суд вважає, що тяжкість кримінальних правопорушень, які ставляться у провину ОСОБА_8 стороною обвинувачення, а саме вчинення тяжкого та особливо тяжкого кримінальних правопорушень, тяжкість покарання, яке загрожує обвинуваченій у разі визнання її винуватою, а саме у виді позбавлення волі на строк до дванадцяти років з конфіскацією майна, існування ризиків можливого переховування від суду, незаконного впливу на потерпілих, свідків у цьому кримінальному провадженні, вчиненні іншого кримінального правопорушення, а також те, що на даний час триває судовий розгляд, виправдовують необхідність продовження строку дії найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та дають апеляційному суду можливість дійти висновку про обґрунтованість рішення районного суду щодо наявності у справі реальних ознак справжнього суспільного інтересу, який, навіть з урахуванням презумпції невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченої.
Доводи апеляційної скарги про відсутність ризиків у справі, апеляційний суд визнає необґрунтованими з таких підстав.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого кримінального правопорушення, а отже, при оцінці ризику переховування від правосуддя, поряд з іншими обставинами, може братися до уваги і загроза відносно суворого покарання, як це відображено у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Пунцельт проти Чехії» від 25.04.2000.
У справі «Амбрушкевич проти Польщі» від 04.05.2006, Європейський суд з прав людини наголошує, що не викликає протиріч те, що в деяких особливих випадках позбавлення свободи може бути єдиним засобом, який дозволяє гарантувати явку обвинуваченого суду, зокрема, з урахуванням його особистості та характеру злочину, а також тяжкості ймовірного покарання.
Ризик незаконного впливу на потерпілих, свідків кримінального провадження підтверджується тим, що на даний час судовий розгляд кримінального провадження триває. При цьому, виходячи з апеляційної скарги, вбачається, що остання свою вину в інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях не визнає.
Ризик вчинення іншого кримінального правопорушення підтверджується тим, що обвинувачена ОСОБА_8 офіційно не працює, що свідчить про відсутність у неї офіційних джерел для існування, а також апеляційний суд враховує характер та спосіб інкримінованих обвинуваченій кримінальних правопорушень, які вона вчиняла за місцем своєї роботи.
Доводи апеляційної скарги про необґрунтованість пред`явленого обвинувачення, апеляційний суд вважає такими, що не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
При розгляді апеляційної скарги, виконуючи вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).
Більш того, якщо виходити з поняття «обґрунтована підозра», приведеного в п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», то обґрунтована підозра означає, що існують факти та інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Фактів та інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_8 до вчинення вищевказаних кримінальних правопорушень, в клопотанні прокурора міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленого останній обвинувачення.
Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунуте звинувачення (рішення у справі «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28.10.1994 та Фокс, Кемпбелл і Гратлі проти Сполученого Королівства» від 30.09.1990).
Слід зазначити, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі докази в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч. 1 ст. 94 КПК України.
Відповідно до ст. ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при подальшому розгляді кримінального провадження та прийнятті остаточного рішення за результатами судового розгляду.
Апеляційний суд вважає, що при вирішенні питання про продовження строку тримання під вартою, районний суд обґрунтовано врахував, обставини передбачені ст. 178 КПК України, а саме: вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченою ОСОБА_8 інкримінованих їй кримінальних правопорушень, тяжкість покарання, що загрожує останній в разі визнання її винуватою, дані про особу обвинуваченої, та існуючі ризики, які не зменшилися.
Доводів щодо неможливості перебування обвинуваченої ОСОБА_8 під вартою, апеляційному суду, сторонами кримінального провадження надано не було.
З урахуванням вищевикладених обставин, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про відсутність обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченої ОСОБА_8 та наявність підстав для необхідності продовження строку тримання під вартою обвинуваченій ОСОБА_8 , виходячи з вимог ст. ст. 177, 178, 183, 199 КПК України, оскільки запобігти наявним у справі ризикам іншим чином є неможливим.
Інших доводів щодо існування обставин, які могли би бути підставою для скасування оскарженого судового рішення апеляційному суду не надано.

Разом з цим, апеляційним судом встановлені обставини, які є підставою для зміни прийнятого районним судом рішення.
Як встановлено з матеріалів провадження, показань захисника та прокурора, обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 тривалий час перебуває на розгляді в районному суді та до теперішнього часу судовий розгляд справи не завершено.
Захисник обвинуваченої у судовому засідання посилався на можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу, оскільки судом першої інстанції до теперішнього часу фактично вирішуються питання про продовження строку перебування під вартою ОСОБА_8 , а питання про можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу, в тому числі альтернативного запобіжного заходу застави не вирішувалось взагалі.
Таким чином, апеляційний суд переконаний, що такий тривалий судовий розгляд кримінального провадження є неприпустимим та призводить до порушення судом першої інстанції положень ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписів ст. 318 КПК України.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. В ухвалі слідчого судді, суду зазначаються, які обов`язки з передбачених статтею 194 цього Кодексу будуть покладені на підозрюваного, обвинуваченого у разі внесення застави, наслідки їх невиконання, обґрунтовується обраний розмір застави, а також можливість її застосування, якщо таке рішення прийнято у кримінальному провадженні, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
У відповідності до вимог ч. ч. 4, 5 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього. Розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину, - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
В той же час, районний суд при постановленні ухвали про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 за відсутності випадків, передбачених ч. 4 ст. 183 КПК України, взагалі не визначив розміру застави, достатньої для забезпечення виконання обвинуваченої обов`язків, передбачених цим Кодексом та рішення в частині незастосування застави не мотивував.
При цьому апеляційний суд вважає, що з урахуванням прийнятого судом рішення та відсутності у ньому обов`язкового визначення розміру застави, що передбачено вимогами ч. 3 ст. 183 КПК України, прийняття рішення у такому вигляді фактично унеможливлює внесення як обвинуваченою, так і заставодавцем попередньо визначеної під час обрання слідчим суддею запобіжного заходу розміру застави з огляду на закінчення строку дії такої ухвали.
З огляду на зазначені вище обставини, ухвала районного суду не відповідає вимогам закону та підлягає зміні з визначенням обвинуваченій застави, як запобіжного заходу, достатнього забезпечити виконання обвинуваченою, покладених на неї процесуальних обов`язків, передбачених КПК України.
Встановлені апеляційним судом порушення, та недотримання визначеної законом процедури судочинства, у відповідності до положень ч. 1 ст. 412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними та з огляду на положення ст. ст. 407, 409 КПК України вказують на необхідність зміни оскарженої ухвали.
При визначенні розміру застави, апеляційний суд керується вимогами ч. ч. 4, 5 ст. 182, КПК України, а також, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28 вересня 2010 року. У цій справі, Суд, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою. Більше того, якщо навіть сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.
Апеляційний суд вважає, що розмір застави повинен відповідати тяжкості кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 , та тому ступеню довіри щодо належної процесуальної поведінки обвинуваченої, яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень проти власності.
З урахуванням наведеного, з огляду на обставини кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 , розміру завданої матеріальної шкоди, що становить 12 823 651, 80 гривень, особи обвинуваченої, апеляційний суд вважає за необхідне визначити розмір застави в межах вимог ч. 5 ст. 182 КПК України у розмірі 2500 (дві тисячі п`ятсот) неоподаткованих прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 5 675 000 (п`ять мільйонів шістсот сімдесят п`ять тисяч) гривень, який буде відповідним і достатнім у даному кримінальному провадженні, а також є достатнім і прийнятним з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні.
На думку апеляційного суду, саме такий розмір застави буде достатнім для забезпечення виконання обвинуваченою покладених на неї процесуальних обов`язків, та не буде непомірним для обвинуваченої, членів її сім`ї та близьких родичів.
Висновки апеляційного суду.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має, в тому числі, право змінити ухвалу.
Пунктом 3 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, оскаржену ухвалу змінити в частині продовження запобіжного заходу обвинуваченій ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, шляхом визначення запобіжного заходу у вигляді застави як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання обвинуваченою обов`язків, передбачених КПК України, у розмірі 2500 (двох тисяч п`ятсот) розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто 5 675 000 (п`ять мільйонів шістсот сімдесят п`ять тисяч) гривень, який на думку апеляційного суду достатньою мірою може гарантувати виконання обвинуваченою покладених на неї обов`язків.
Керуючись ст. ст. 182, 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 16.12.2020, якою продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_8 , обвинуваченій у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 190 КК України, у кримінальному провадженні №0006827, внесеному до ЄРДР 28.10.2017, змінити.
Визначити розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання обвинуваченою ОСОБА_8 обов`язків, передбачених КПК України в розмірі 2500 (дві тисячі п`ятсот) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 5 675 000 (п`ять мільйонів шістсот сімдесят п`ять тисяч) гривень.
Обвинувачена або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити; Депозитний рахунок для зарахування заставних суд
Отримувач: Одеський апеляційний суд,
Рахунок отримувача UA1086720; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ, код банку 820172. Призначення платежу: згідно ухвали суду від 26.01.2021 заставна сума за ОСОБА_8 , становить 5 675 000 (п`ять мільйонів шістсот сімдесят п`ять тисяч) гривень, судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
Після внесення застави обвинувачена ОСОБА_8 підлягає негайному звільненню з під варти.
У разі внесення застави покласти на обвинувачену ОСОБА_8 наступні обов`язки, передбачені п. п. 1, 2, 3, 4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
-прибувати за кожною вимогою до суду;
-не відлучатися за межі м. Одеси без дозволу суду;
-повідомляти суд про зміну свого місця проживання;
-утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною судом;
-здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
-носити електронний засіб контролю.
Роз`яснити обвинуваченій ОСОБА_8 , що відповідно до ч. ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору. У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень частини сьомої статті 194 цього Кодексу. Застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава, внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.
В іншій частині ухвалу залишити без змін.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4