ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 3№ 648/2714/19
Номер провадження: 11-кп/819/1017/20 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 14 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новий Буг Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст вироку та встановлених судом обставини кримінального провадження

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.ст. 15 ч.3, 185 ч.1 КК України і призначено йому покарання у виді 6 місяців арешту. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Суд встановив, що ОСОБА_8 16.10.2018 року в період часу з 08-30 год. до 11-40 год. умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи на земельній ділянці на території Чорнобаївської сільської ради Білозерського району Херсонської області, яка розташована на відстані 5 км від автодороги М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ, таємно намагався викрасти належні Міському комунальному підприємству «Миколаївводоканал» 15 залізобетонних плит перекриття розміром 3х1,5 м загальною вартістю 9433 грн 95 коп., однак не довів свого умислу до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був виявлений на місці вчинення злочину.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог КПК, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що під час підготовчого судового засідання суд першої інстанції незаконно витребував у прокурора не лише документи, що характеризують особу обвинуваченого, а й матеріали кримінального провадження (витяг з ЄРДР, постанову про призначення групи прокурорів), при цьому, наполягав на долученні цих документів до матеріалів справи. В ході судового розгляду суд незаконно витребував у прокурора протокол допиту ОСОБА_8 в якості підозрюваного та незаконно поклав в основу вироку пояснення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , дані на етапі досудового розслідування. Суд фактично втрутився в лінію захисту, задаючи в ході судового провадження питання обвинуваченого про причини його відмови від дачі показань на етапі здійснення досудового розслідування, та ставив запитання - з яких підстав захист вирішив надавати показання після дослідження усіх доказів. Отже суд порушив принцип презумпції невинуватості та розпочав розгляд з упередженої думки, що ОСОБА_8 вчинив злочин.

Вважає, що суд не дав належної оцінки показанням обвинуваченого про те, що наміру викрасти плити не мав, виконував лише замовлення іншої особи по завантаженню плит у транспортні засоби та доставки у визначене цією особою місце, про законність цих дій у замовника не цікавився, які на думку апелянта жодним доказом не спростовані.

Висновок судово-товарознавчої експертизи №116-МТ від 01.03.2019 року вважає недопустимим доказом, оскільки експерт безпосередньо не досліджував речові докази, крім того вартість майна встановлена експертом з порушенням чинних норм та правил, тому вважає, що розмір заподіяної злочином шкоди стороною обвинувачення належно не встановлений.

Суд також безпосередньо не оглядав речові докази, чим порушив приписи ст. 23 КПК.

Суд ввів сторону захисту в оману, не давши можливість висловитись щодо допустимості зібраних у справі доказів після ступу у справу нового захисника.

Протоколи пред`явлення свідкам особи ОСОБА_8 для впізнання вважає неналежними доказами, оскільки в протоколі відсутній опис усіх осіб, які пред`являлись для впізнання, а також не зазначено про те, хто є тими особами, яких свідки впізнавали на фото (відомості про їх анкетні дані не зазначені) та спосіб, у який проведена така слідча дія.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд послався на висновок пробації, проте цим висновком констатовано можливість виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі, тому посилання на цей висновок при призначенні покарання у виді арешту є безпідставним. Крім того суд послався на те, що ОСОБА_8 не вживав заходів до відшкодування збитків, хоча фактично збитків не заподіяно, оскільки злочин не доведено до кінця.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений та його захисники підтримали апеляційну скаргу з наведених в ній підстав.

Прокурор та представник потерпілого проти задоволення апеляційної скарги заперечували.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги та поданих на неї заперечень, колегія суддів виходить з наступного.

За статтею 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.

Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Як убачається з матеріалів цього провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, є обґрунтованим; його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

При цьому, суд першої інстанції, заслухавши показання винного, представника потерпілого, свідків та дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку належні та допустимі докази.

Зокрема, суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні замаху на таємне викрадення залізобетонних плит, належних Міському КП «Миколаївводоканал», послався у вироку на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які вказували на обставини викрадення ОСОБА_8 залізобетонних плит. Ці показання свідків узгоджуються із даними, що містяться у протоколах пред`явлення особи ОСОБА_8 для впізнання за участю свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 .

При цьому суд, всупереч твердженням захисника безпосередньо допитував обвинуваченого та свідків та послався у вироку тільки на ті показання, які були ними дані в судовому засіданні.

Колегія суддів відкидає доводи сторони захисту про недопустимість як доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідкам ОСОБА_14 (а.п. 151-152), ОСОБА_10 (а.п. 156-157, ) ОСОБА_11 (а.п. 158-159), які на фото впізнали ОСОБА_8 як особу, що замовила їх послуги з завантаження та перевезення плит, оскільки слідчим під час проведення вищевказаних слідчих дій було дотримано вимоги ст. 228 КПК України.

Фотознімок з ОСОБА_8 , який підлягав впізнанню, було пред`явлено свідкам разом з іншими 3-ма фотознімками. Фотознімки не мали різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями. Особи на інших фотознімках були тієї ж статі і не мали різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з ОСОБА_8 . Пред`явлення фотознімків для впізнання є альтернативною слідчою дією пред`явленню для впізнання особи, слідчий самостійно обирає тактику розкриття злочину.

Крім того, під час допиту в суді свідки підтвердили факт впізнання ними ОСОБА_8 ..

Також суд, обґрунтовуючи свій висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, дослідив у судовому засіданні дані протоколу огляду місця події від 16.10.2018 року та затриманих транспортних засобів, якими зафіксовано огляд території й вилучені залізобетонні плити та затримані транспортні засоби, які в подальшому визнані речовими доказами (а.п. 134-140).

Зокрема 16.10.2018 року у порядку, передбаченому ст. 237 КПК України, слідчий провів огляд автомобіля КАМАЗ з причепом на якому завантажено 15 залізобетонних плит та за його результатами склав протокол, в якому відобразив опис викраденого майна (а. п. 134-135). Указаний протокол відповідає вимогам ч. 3 ст. 104 КПК України.

Проведення такого огляду відбувалося з урахуванням нагальності в розкритті злочину, що відповідає положенням ч. 3 ст. 214 КПК.

Також судом враховано довідку МКП «Миколаївводоканал» № 21 від 11.10.2018 року, інвентаризаційний опис від 16.10.2018 року, розпорядження Управління майном комунальної власності Миколаївської міськради № 95-р від 24.05.2001 року та акт прийому-передачі, згідно яких інспекторська дорога розташована в Білозерському районі Херсонської області перебуває на балансі МКП «Миколаївводоканал» та на момент інвентаризації 16.10.2018 року недостача плит становить 15 штук та висновок експерта судово-товарознавчої експертизи №116-МТ від 01.03.2019 року, відповідно до якого ринкова варіть залізобетонної плити перекриття розміром 3х1,5 м бувшої у використанні товщиною 20 см станом на жовтень 2018 року могла складати 628 грн. 93 коп. (а.п. 147-150).

Усупереч твердженням, у поданій апеляційній скарзі місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення засудженим кримінального правопорушення.

Щодо доводів захисника про недопустимість висновку експерта судово-товарознавчої експертизи №116-МТ від 01.03.2019 року як доказу, оскільки експерт не дослідив сам об`єкт оцінки й не дослідив жодних документів, які містять відомості про об`єкт оцінки, що є, на думку захисника, порушенням вимог п. 1 ч. 5 ст. 69, ч. 3 ст. 101 КПК України та положень, які містяться в нормативно-правових актах з оцінки майна, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Згідно ст. 243 КПК України, експерт залучається за наявності підстав для проведення експертизи за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді від 15.01.2019 року за клопотанням слідчого призначено судово-товарознавчу експертизу Виконання судово-товарознавчої експертизи було доручено заступнику завідувача відділу товарознавчих, гемологічних, економічних, будівельних, земельних досліджень та оціночної діяльності завідувачу сектору товарознавчих та гемологічних досліджень Херсонського НДЕКЦ ОСОБА_17 , який має є вищу економічну у освіту, кваліфікацію судового експерта 1-го класу по спеціальності 12.1 «Визначення вартості машин, обладнання, сировини та споживчих товарів», стаж роботи експертом товарознавчих досліджень з 2006 року, й експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України.

Згідно з висновком експерта судово-товарознавчої ринкова вартість однієї залізобетонної плити перекриття розміром 3 х 1.5м на момент вчинення крадіжки становить 628,93 грн..

В рамках проведення товарного дослідження при визначенні концепції вартості об`єкту оцінки судовий експерт керувався Національним стандартом №1 «Загальні засади оцінки майна й майнових прав», затвердженим постановою КМУ від 10 вересня 2003 року №1440, основними положеннями «Методики визначення вартості майна», національними нормативними документами й міжнародними стандартами оцінки, у яких сформульовані основні поняття застосовувані під час проведення оцінки майна.

Розгляд питання про вартість залізобетонної плити, визначався фактичними обставинами конкретної оціночної ситуації. В рамках дослідження були проаналізовані ціни пропозицій та товарні характеристики об`єкту шляхом моніторингу спеціалізованих веб-сайтів, розміщених в мережі Інтернет, вивченням ринку пропозицій Херсонського регіону і України (спеціалізованих підприємств, які займаються реалізацією аналогічних товарів) із урахуванням наявної інформації на жовтень 2018 року.

Таким чином, оцінка вартості викраденого майна була проведена відповідно до вимог статей 242, 243 КПК України.

Доказів на спростування визначеної експертом вартості викраденого майна, захисник не надав, клопотання про призначення повторної або додаткової експертизи не заявляв.

Посилання захисника на порушення судом принципу безпосередньої дослідження речових доказів залізобетонних плит у кількості 15 одиниць колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки відповідних клопотань сторона захисту не заявляла.

Крім того, згідно тс.84 ч.2, ст.99 ч.2 п.3 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, висновки експертів, документи до яких відносяться і протоколи процесуальних дій. Вказані протоколи слідчих дій надані прокурором як докази і безпосередньо досліджені в судовому засіданні, що підтверджується журналом та технічним записом процесу, а тому суд обґрунтовано послався на них у вироку як на докази.

Оцінивши зібрані у справі докази у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив показання обвинуваченого ОСОБА_8 про невинуватість у вчиненні злочину і розцінив їх як спосіб уникнути відповідальності.

Так, відповідно до ст. 22 КПК принцип змагальності передбачає самостійне обстоювання сторонами своїх позицій та вільне надання суду доказів на підтвердження або спростування певних обставин. Провідною ідеєю цього принципу є паритетність сторін, які самостійно відстоюють їхні правові позиції у формі судового спору шляхом реалізації наданих законом процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що розроблена ОСОБА_8 версія перебігу подій, що мали місце 16.10.2018 року є непереконливою.

Зокрема обвинувачений стверджував, що у жовтні 2018 року дійсно керував завантаженням залізобетонних плит поруч з залізничною колією в с. Чорнобаївка, однак власної користі не мав, діяв за вказівкою ОСОБА_18 , який надав транспорт та робітників і повинен був оплатити виконану роботу, при цьому не з`ясовував законність належності плит замовнику.

Разом з цим будь-яких доказів на підтвердження цієї версії органу досудового розслідування або суду не надав.

Було б цілком логічним про повідомлення ОСОБА_8 цих обставин працівникам поліції на місці затримання транспортного засобу, який перевозив викрадене майно з метою невідкладеного встановлення особи, причетної до вчинення злочину, яка, як стверджує ОСОБА_8 , йому була відома.

Однак при затриманні працівниками поліції вантажу, ОСОБА_8 цих обставин не повідомляв.

Показання дані ОСОБА_8 в суді щодо виконання ним лише контролю за завантаженням плит за замовленням іншої особи, як правильно зазначив суд, не підтверджені належними та допустимими доказами й спростовуються послідовними показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також поясненнями свідка ОСОБА_14 про те, що саме обвинувачений запевняв його про законність своїх дій з метою не перешкоджання викраденню плит, з урахуванням не встановлення судом підстав у свідків оговорювати обвинуваченого.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження діяння ОСОБА_8 обґрунтовано отримало правову оцінку за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України. Отже, вважати, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, немає підстав.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника про істотне порушення судом вимог КПК на стадії підготовчого провадження через витребування у прокурора витягу з ЄРДР та постанови про призначення групи прокурорів слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог до ч. 1 ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Суд має перевірити повноваження прокурора на участь в судовому засіданні, отже той факт що суд в підготовчому судовому засіданні пересвідчився в належності у прокурора повноважень в цьому провадженні шляхом витребування постанови про призначення групи прокурорів та витягу з ЄРДР не суперечать вимогам КПК.

Крім того відповідно до вимог ч. 2 ст. 412, ч. 1 ст. 415 КПК України перелік підстав, з яких суд апеляційної інстанції вправі скасувати судове рішення із призначенням нового судового розгляду є вичерпним.

У ст. 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушень вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Тобто при вирішенні питання про те, чи було певне порушення КПК істотним та таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені у ст. 412, 415 КПК України, необхідно зважати на значимість тих процесуальних дій, які мали стати основою ухваленого судового рішення.

Посилаючись як на підставу для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду - на факт витребування судом у прокурора витягу з ЄРДР та постанови про призначення групи прокурорів на стадії підготовчого судового засідання, апелянт не наводить мотивів яким чином це порушило права обвинуваченого або вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення.

Доводи захисту про упередженість суду щодо обвинуваченого протягом усього перебігу судового провадження, є голослівними.

Зокрема відповідно до ст.349, 351 КПК обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду після з`ясування позицій сторін і в разі необхідності можуть бути змінені. Крім того, головуючий має право потягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення та доповнення його відповідей.

Виходячи з наведених норм КПК посилання захисника в апеляційній скарзі на той факт, що суд незаконно ставив обвинуваченому запитання з приводу порядку дослідження доказів та його позиції по суті обвинувачення, тим самим проявивши упередженість, є безпідставним.

При призначені обвинуваченому покарання, всупереч доводам захисника суд в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, відомості про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Так, встановивши, що ОСОБА_8 посередньо характеризується, у вчиненому злочині вину не визнав та не розкаявся, в силу ст. 89 КК не судимий, відповідно до висновку органу пробації не готовий до змін способу життя, оскільки не оцінює критично свої вичинки, ризик вчинення потворного кримінального правопорушення та ризик небезпеки його для суспільства та конкретних осіб оцінюється як середній, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК у виді арешту. Таке покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень КПК, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 14 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: три підписи