Номер провадження: 11-сс/813/1981/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

заявника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 30.11.2020 про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_7 на бездіяльність посадових осіб СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було відмовлено ОСОБА_7 у відкритті провадження за його скаргою на бездіяльність посадових осіб СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області щодо не виконання вимог ч. 1 ст. 276 КПК України, відносно експерта-психолога ОСОБА_8 , в межах кримінального провадження №0000074 від 27.04.2018, за ознаками вчинення злочину, передбаченого ст. 367 КК України.

Мотивуючи своє рішення про відмову у відкритті провадження за зазначеною скаргою, слідчий суддя зазначив, із посиланням на вимоги пар. 1 гл. 26 КПК України, що скарга ОСОБА_7 не підлягає розгляду. Слідчий суддя також зазначив, що строк відкриття провадження по зазначеній скарзі порушено не було, оскільки ухвалою слідчого суддею Приморського райсуду м. Одеси ОСОБА_9 від 17.11.2020 було відмовлено у задоволенні заяви слідчого судді ОСОБА_1 про самовідвід у справі за скаргою ОСОБА_10 , яка в подальшому була зареєстрована канцелярією з кримінальних справ Приморського райсуду м. Одеси за вх.№122896/20-В від 27.11.2020.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заявник ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою, з огляду на те, що поза увагою слідчого судді ОСОБА_1 залишились доводи, викладені в ухвалі слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 17.11.2020 по справі №1-кс/522/1463/20, а також слідчим суддею умисно були створені перешкоди у доступі до правосуддя, у зв`язку із чим просив її скасувати та призначити новий судовий розгляд зазначеної скарги в суді першої інстанції в новому складі суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення заявника, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційним судом встановлено, що 02.11.2020 ОСОБА_7 звернувся до Приморського райсуду м. Одеси із скаргою на бездіяльність посадових осіб СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, в якій просив суд зобов`язати керівництво СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області виконати вимоги відповідно до ч. 1 ст. 276 КПК України по досудовому слідству відносно експерта-психолога ОСОБА_8 в рамках кримінального провадження №0000074 від 27.04.2018, передбаченого ст. 367 КК України.

Відповідно протоколу автоматизованого розподілу справи від 02.11.2020, дане кримінальне провадження було розподілено в провадження слідчого судді ОСОБА_1 , який в порядку ст. 80 КПК України заявив самовідвід.

Згодом, ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси ОСОБА_9 від 17.11.2020 було відмовлено в задоволенні заяви судді ОСОБА_1 про самовідвід.

Слід зазначити, що ст. 81 КПК України передбачений порядок вирішення питання про відвід судді. При цьому діючим кримінальним процесуальним законом не передбачено вирішення питань щодо обґрунтованості заяв про самовідвід судді (слідчого судді).

Відповідно до положень ч. 2 ст. 82 КПК України у разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) судді, який здійснює судове провадження одноособово, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею.

Щодо наявності підстав для самовідводу слідчого судді, окрім вимог п. 4 ч. 1 ст. 75, ст. 80 КПК України, апеляційний суд також враховує положення ст. 126 Конституції України, роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені в п. 11 Постанови «Про незалежність судової влади» №8 від 13.06.2007 р., ст. 15 Кодексу суддівської етики - відповідно до яких неупереджений розгляд справ є обов`язком судді.
Відповідно до ст. 15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є обов`язком судді. Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 (далі - Бангалорські принципи), неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.
Згідно з п. 2.5. застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.
Європейський суд з прав людини щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та обєктивний у рішенні у справі «Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011, заява № 23465/03) зазначив: «…незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним він неналежного впливу».

Відповідно до Другого принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 та усталеної практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності) (рішення ЄСПЛ у справі «Агрокомплекс» проти України» від 06.10.2011, «Білуха проти України» від 09.11.2006 року), - заявлений суддею самовідвід не може бути предметом перевірки складом колегії суддів з точки зору обґрунтованості, з огляду на те, що ніхто не може змусити суддю здійснювати судовий розгляд, у разі його (судді) внутрішнього переконання з посиланням на конкретні обставини щодо можливості виникнення сумнівів в його неупередженості.

Будь-який суддя, в неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід. Такого висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 17.09.2019 у справі № 277/599/15-к.

Вказаний висновок цілком відповідає правовим позиціям, висловленим у рішеннях Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ, Суд), який констатує в аналогічних випадках порушення п. 1 ст. 6 Конвенції. Зокрема, в рішенні «Де Куббер проти Бельгії», ЄСПЛ зазначив, що «навіть видимість може бути важливою», «правосуддя повинне не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться», тому будь-який суддя, щодо якого є обґрунтовані підстави побоюватися браку безсторонності, має бути відведений.

Крім того, в рішенні ЄСПЛ «Мироненко і Мартенко проти України» зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, з-поміж інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії» та «Веттштайн проти Швейцарії»). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»).

Європейський суд з прав людини пояснив, що вимоги щодо неупередженості мають два аспекти. По-перше, суд має бути неупередженим у суб`єктивному плані, тобто жоден член суду не повинен мати будь-яких особистих упереджень. Припускається, що особиста неупередженість існує, якщо немає доказів протилежного. По-друге, суд має бути неупередженим з об`єктивної точки зору, тобто він повинен запропонувати достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів щодо цього. За цим критерієм слід визначити, чи існують, незалежно від поведінки судді, будь-які факти, які можна перевірити та які можуть викликати сумніви щодо неупередженості судді. У цьому випадку навіть зовнішні ознаки мають значення. Адже на карту поставлено довіру, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти громадськості та обвинувачуваній особі зокрема. Тому кожний суддя, щодо неупередженості якого існують обґрунтовані сумніви, повинен відмовитися від ведення справи.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржувана ухвала слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 30.11.2020 ухвалена в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки слідчий суддя ОСОБА_1 , раніше вже заявив самовідвід від розгляду вказаного провадження за скаргою ОСОБА_7 , не мотивуючи свого ставлення до заявника, з урахуванням попередньо заявленого самовідводу.

При цьому, апеляційний суд не оцінює законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси ОСОБА_9 від 17.11.2020, якою було відмовлено в задоволенні заяви судді ОСОБА_1 про самовідвід та повернуто йому скаргу ОСОБА_7 для розгляду, оскільки вона оскарженню не підлягає.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що при обставинах викладених в заяві слідчого судді ОСОБА_1 , з урахуванням вищенаведених принципів «Бангалорських принципів поведінки суддів», були всі підстави для його задоволення.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 412 КПК України встановлено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Приписами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 знайшли своє підтвердження, тому вона підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з направленням його скарги до суду 1-ої інстанції на новий розгляд іншим слідчим суддею.

Керуючись ст.ст. 24, 75, 80-82, 303, 304, 308, 370, 404, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 30.11.2020 року про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_7 на бездіяльність посадових осіб СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд скарги ОСОБА_7 на бездіяльність посадових осіб СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області в Приморському райсуді м. Одеси, іншим слідчим суддею.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4