ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/30/21 Справа № 175/58/13 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.12.2019 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 000011 ОСОБА_7 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та виправдано на підставі п.2) ч.1 ст.373 КПК України, в зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та розподілу судових витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, 05 вересня 2012 року, в період часу з 21 години 50 хвилин по 22 годину 30 хвилин, в районі автовокзалу, який розташовано за адресою АДРЕСА_1 , під час проведення санкціонованого обшуку належного ОСОБА_9 - сестрі ОСОБА_7 автомобіля «PORSHE CAENE» чорного кольору, д/н НОМЕР_1 , яким постійно користувався останній, у відділенні лівої передньої дверці з боку водія, виявлено та вилучено предмет у вигляді ножа довжиною 308 мм., який відповідно до висновку експерта № 70/03-712 від 07.11.2012 року є мисливським ножем загального призначення, виготовленим саморобним способом та відноситься до категорії холодної зброї колючої дії, та який ОСОБА_7 умисно переміщував у транспортному засобі, тобто носив без передбаченого законом дозволу.

Такі дії обвинуваченого орган досудового розслідування кваліфікував як злочин, передбачений ч.2 ст.263 КК України, а саме як носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Мотивуючи прийняте ним рішення суд першої інстанції, навівши у оскаржуваному вироку свідчення самого обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , посилаючись на джерела права, в тому числі на правову позицію, яка міститься в постанові Верховного суду від 19 вересня 2019 року у справі № 694/930/16-к, рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, практику Європейського суду з прав людини, а саме справи «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року та акцентуючи свою увагу на тому, що доказ має бути бездоганним, щоб виконувати свою роль, тобто має бути отриманий із суворим дотриманням процедури та порядку, передбаченому, у даному випадку, як кримінально-процесуальним законом, так і кримінальним процесуальним законом, виходячи з доктрини «плодів гнилого дерева», визнав недопустимим не тільки таке джерело доказу, як протокол обшуку від 05 вересня 2012 року, але й похідні від нього докази, а саме: речовий доказ у даному провадженні - мисливський ніж, оскільки при його процесуальному оформленні та закріпленні органом досудового розслідування не було дотримано процесуального порядку отримання та правил фіксації ходу і результатів такої слідчої дії, як обшук у відповідності до вимог КПК України 1960 року, а також визнав недопустимими такі джерела доказів, як протоколи огляду від 21 жовтня 2012 року, висновок експерта № 70/03-712 від 07 листопада 2012 року, вказавши на допущені стороною обвинувачення істотні порушення вимог КПК України 1960 року та вимог КПК України 2012 року.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на вимоги п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 409, ст. 411, ст. 412, п.1 ч.1 ст.413 КПК України (КПК України 2012 року) прохає скасувати вказаний вирок, як незаконний, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, допущеним судом першої інстанції істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме вимог ст.9 КПК України, ст.7 КПК України, ч.1,2,4 ст. 370 КПК України (КПК України 2012 року), неправильним застосуванням ним закону України про кримінальну відповідальність, які вплинули на незаконність вирішення питання про виправдання ОСОБА_7 та у відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.420 КПК України 2012 року ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним, у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 850 гривень, на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити обвинуваченого від призначеного покарання в зв`язку з закінченням строку притягнення до кримінальної відповідальності, стягнувши з ОСОБА_7 в дохід держави 470 гривень 40 копійок витрат за проведення судової експертизи холодної зброї, висновок експерта № 70/03-712 від 07 листопада 2012 року.

При цьому вказує на неправильну оцінку доказів судом першої інстанції в їх сукупності, а також на те, що судом надано перевагу одним доказам над іншими, в тому числі того, що стосується показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , хоча жоден з вказаних свідків, на переконання прокурора, не показав, що ніж з автомобіля взагалі не вилучався або був підкинутий працівниками міліції, тому зазначає про необхідність повторного їх дослідження судом апеляційної інстанції.

Також у своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінки висновку судово-технічної експертизи документів (протоколу обшуку автомобіля) № 5043-15 від 21 жовтня 2015 року з фототаблицею, проведеної за ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 28 вересня 2015 року, яким не встановлено дописок, підчистки та травлення у протоколі обшуку від 05 вересня 2012 року, котрий, на думку прокурора, вказує на те, що даний доказ - протокол обшуку від 05 вересня 2012 року, добуто у встановлений кримінально-процесуальним кодексом спосіб.

Звертає увагу апеляційної інстанції на те, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про примусовий привід свідка ОСОБА_16 , з посиланням в апеляції на ті обставини, що місцевий суд, не маючи у своєму розпорядженні будь-яких документів щодо результатів виконання примусового приводу, виніс ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про привід свідка обвинувачення, мотивуючи прийняте рішення неодноразовістю заявлених клопотань щодо його виклику.

Також вказує на порушення судом вимог ст.94 КПК України, п.1 ч.3 ст.374 КПК України 2012 року, оскільки суд не зазначив мотиви, котрими він керувався, відкидаючи докази сторони обвинувачення, при тому, що й сам вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Прохає суд апеляційної інстанції повторно дослідити обставин, встановлені під час кримінального провадження, з тих підстав, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю та з порушенням, для чого допитати обвинуваченого, свідків, дослідити речові та письмові докази обвинувачення, які наявні у провадженні.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 прохає залишити скаргу прокурора без задоволення, зазначаючи, з посиланням на вимоги ч.2 ст.5 КПК України 2012 року та п.8 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України 2012 року, ст.86 КПК України в редакції 2012 року, ч.3 ст.67 КПК України 1960 року із змінами, внесеними згідно із Законами № 2857-XII від 15.12.1992 року та № 3529-VI від 16.06.2011 року, що перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі, якої суд першої інстанції повністю дотримався.

На переконання обвинуваченого суд першої інстанції обґрунтовано погодився з доводами сторони захисту про те, що надані стороною обвинувачення докази, а саме: протокол обшуку від 05 вересня 2012 року, протоколи огляду від 21 жовтня 2012 року, висновок експерта № 70/03-712 від 07 листопада 2012 року, речовий доказ- мисливський ніж, не могли і не можуть в подальшому бути визнані допустимими, оскільки вони були отримані органом досудового розслідування з істотним порушенням вимог ст.85 КПК України, ст.114 КПК України, ст.119 КПК України, ст.127 КПК України, ст.177 КПК України, ст.181 КПК України, ст.183 КПК України, ст.186 КПК України, ст.188 КПК України, ст.191 КПК України, ст.195 КПК України, ст.197 КПК України (все в редакції КПК України 1960 року).

Тому твердження прокурора в апеляції про неправильну оцінку доказів, а також про надання переваги одним доказам над іншими, в тому числі того, що стосується показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_14 з зазначенням необхідності повторного їх дослідження, обвинувачений вважає непереконливими та такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки в цьому випадку сторона обвинувачення, жодним чином не наводячи у апеляції змісту свідчень, а лише спотворюючи їх на свій лад, добивається таким позапроцесуальним способом надання свідченням зазначених осіб іншої оцінки, ніж тієї, яку надав місцевий суд, не дивлячись на те, що аутентичність свідчень, викладених у вироку підтверджується даними аудіозапису судових засідань, і всі, без виключення свідки, які до речі є в тому числі свідками обвинувачення, і на свідчення яких посилається прокурор в апеляції, підтвердили суду істотні, грубі порушення процедури проведення обшуку автомобіля, в тому числі грубе порушення прав учасників зазначеної слідчої дії, про що у своєму вироку обґрунтовано зазначив місцевий суд.

Також обвинувачений у своїх запереченнях вказує на безпідставність та необґрунтованість тверджень прокурора, про те, що судом першої інстанції не надано оцінки висновку судово-технічної експертизи документів (протоколу обшуку автомобіля) № 5043-15 від 21 жовтня 2015 року з фото таблицею, проведеної за ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду від 28 вересня 2015 року, яким начебто не встановлено дописок, підчистки та травлення у протоколі обшуку від 05 вересня 2012 року, а даний доказ добуто у встановлений кримінальним процесуальним кодексом спосіб, оскільки місцевий суд у своєму вироку, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст.23 КПК України 2012 року, виходячи з принципу безпосередньості дослідження показань, чітко зазначив про те, що пояснення, яке міститься в протоколі обшуку суд не приймає його у якості доказу вини обвинуваченого, керуючись саме зазначеним принципом, а тому не входить в оцінку висновку.

Крім того, як зазначає обвинувачений, твердження експерта у вказаному прокурором висновку про те, що «…не встановлено дописок, підчисток та правлення у протоколі обшуку від 05 вересня 2012 року» не тільки повністю суперечать даним цього ж таки Висновку, згідно яким «Рукописні записи на другому аркуші протоколу в графах: «Обнаруженное в ходе обыска, было предъявлено понятым и всем присутствующим, от которых» та «Обыск произвел» виконані іншою кульковою ручкою пастою синього кольору…Рукописні записи: «заявлений не поступало» та «Следователь підпис ОСОБА_17 » на другому аркуші протоколу в графах: «Обнаруженное в ходе обыска, было пред`явлено понятым и всем присутствующим, от которых» та «Обыск произвел» виконані іншою кульковою ручкою пастою синього кольору ніж основні записи», але й є алогічними, оскільки майже всі документи, які вилучені в автомобілі 05 вересня 2012 року при проведенні обшуку в тому числі й магістерська робота на 104 аркушах, належали саме ОСОБА_7 , про що обвинувачений неодноразово заявляв з самого початку досудового розслідування, що підтверджується в тому числі процесуальними документами, дослідженими в судовому засіданні. Крім того жоден з учасників обшуку- свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , а також особи, які були присутні на місці обшуку, в тому числі цивільна особа - ОСОБА_10 , працівник правоохоронного органу - ОСОБА_11 , не підтвердили факту надання будь-яких пояснень ОСОБА_7 слідчому ОСОБА_14 , в тому числі й про те, що «…все вышеперечисленное, кроме изъятых документов…», начеб-то належать ОСОБА_7 , а послідовно стверджували про порушення процедури проведення обшуку в автомобілі.

Не ґрунтуються на вимогах закону, як вважає обвинувачений, і твердження прокурора про безпідставну відмову судом першої інстанції в задоволенні клопотання прокурора про примусовий привід свідка ОСОБА_16 , оскільки, по-перше, у своїй апеляційній скарзі прокурор взагалі не ставить питання про скасування або зміну судового рішення виходячи з неповноти судового розгляду, а саме вимог п.1 ч.1 ст. 410 КПК України 2012 року, по-друге, умисно замовчує той факт, що будучи неодноразово викликаним в судові засідання, про що в матеріалах провадження є відповідні документальні підтвердження, свідок ОСОБА_16 , який зазначений у якості понятого у протоколі огляду ножа та телефонів від 21 жовтня 2012 року та протоколі огляду інших речей від 21 жовтня 2012 року, ухвали про привід якого постановлювалися місцевим судом 08 листопада 2019 року, 15 листопада 2019 року, жодного разу не з`явився в судові засідання, приводи зазначеного свідка саме органом внутрішніх справ, а фактично- стороною обвинувачення, виконані не були, про що свідчать відповідні рапорти працівників поліції, і все це- не дивлячись на створення судом всіх необхідних умов для реалізації прав сторони обвинувачення та захисту відповідно до загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ч.6 ст.22 КПК України 2012 року. Сама ж сторона обвинувачення не забезпечила присутність під час судового розгляду свідка ОСОБА_16 з метою реалізації прав сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, порушивши тим самим вимоги ч.3 ст.23 КПК України 2012 року, що в сукупності вказує на необґрунтованість заяв прокурора в апеляції про безпідставність незадоволення місцевим судом його клопотання про допит свідка ОСОБА_16 .

Що стосується клопотання прокурора, зазначене в апеляційній скарзі, про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, то воно, на думку обвинуваченого, не підлягає задоволенню виходячи з вимог ч.3 ст.404 КПК України КПК України 2012 року, бо зазначену норму не можна тлумачити як обов`язок суду при кожному апеляційному перегляді вироку суду повторно досліджувати докази у провадженні, тільки якщо про це заявлено клопотання, а діючий кримінальний процесуальний закон такий обов`язок не зробив беззаперечним, оскільки в такому разі має бути встановлено неповноту дослідження таких доказів або порушення під час їх дослідження, тому в разі відсутності таких підстав відмова у задоволенні клопотання учасника судового розгляду не може розцінюватися як порушення вимог процесуального закону.

В подальшому, посилаючись на таку загальну засаду, як диспозитивність, передбачену п.19 ч.1 ст.7 КПК України, ч.1, ч.3 ст. 26 КПКУкраїни 2012 року та її тлумачення у доктрині кримінального процесуального права, обвинувачений зазначає, що скільки прокурор у своїй апеляційній скарзі жодним чином не лише не посилається та не наводить даних, які б свідчили про неповноту дослідження або порушення під час їх дослідження судом першої інстанції доказів, в тому числі сторони обвинувачення, але й не посилається на конкретні порушення вимог кримінально-процесуального та кримінального процесуального законів, допущені судом першої інстанції при допиті свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , а також дослідженні таких доказів обвинувачення, як: протокол обшуку автомобіля від 05 вересня 2012 року, протокол огляду ножа та телефонів від 21 жовтня 2012 року та протокол огляду інших речей від 21 жовтня 2012 року, висновок експерта ОСОБА_19 № 70/03-712 від 07 листопада 2012 року з фототаблицею, Висновок судово-технічної експертизи документів (протоколу обшуку автомобіля) № 5043-15 від 21 жовтня 2015 року з фототаблицею, речовий доказ по справі- мисливський ніж, то у суду апеляційної інстанції, на думку обвинуваченого, відсутні будь-які підстави, для повторного дослідження доказів в порядку ч.3 ст.404 КПК України 2012 року, і як наслідок з усього наведеного- прохає залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи висновку суду в частині встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, не погоджується з підставами виправдання, зазначаючи, що суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтувалося на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінив кожен з наданих сторонами доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів- з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано визнавши недопустимими такі докази, як протокол обшуку автомобіля «PORSHE CAENE» чорного кольору, д/н НОМЕР_1 від 05 вересня 2012 року, протокол огляду ножа та телефонів від 21 жовтня 2012 року та протокол огляду інших речей від 21 жовтня 2012 року, висновок експерта ОСОБА_19 № 70/03-712 від 07 листопада 2012 року з фототаблицею, речовий доказ по справі- мисливський ніж і з урахуванням свідчень свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 хоча й прийшов до вірного висновку, про необхідність визнання його невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та виправдання за вказаною статтею Кримінального закону, однак не вірно зазначив підставу виправдання, пославшись на п.2 ч.1 ст.373 КПК України- в зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, не взявши до уваги, що в його діях відсутній саме склад кримінального правопорушення.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції на склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, як його викладає законодавець, а саме на те, що об`єктивна сторона вказаного складу передбачає певні дії особи, яка не маючи на те відповідного дозволу носить (переміщує) холодну зброю, при цьому з суб`єктивної сторони вказаний злочин передбачає як обізнаність особи про наявність холодної зброї- предмету злочину, так і наявність умислу саме на її носіння (переміщення).

При цьому, посилаючись на вимоги ст.2 КПК України 2012 року, пункт 2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року, ст.64 КПК України 1960 року (був чинним на момент інкримінованого злочину), положення ст.91 КПК України 2012 року, узагальнення судової практики у Постанові Пленуму Верховного Суду України№ 3 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» акцентує свою увагу на тому, що як відсутність вини, так і відсутність інших складових елементів кримінального правопорушення тягне за собою закриття кримінального провадження за реабілітуючими підставами, про що й свідчать встановлені судом першої інстанції фактичні обставини, відповідно до яких у справі відсутні не лише будь-які допустимі, належні та достовірні докази, які б підтверджували факти його обізнаності про те, що в автомобілі, яким 05 вересня 2012 року та в інший час керували різні особи, наявний ніби-то прихований предмет, вказаний у обвинувальному акті як мисливський ніж, а й факти, які б вказували на те, що знайдений в автомобілі предмет є взагалі холодною зброєю і саме обвинувачений цей предмет умисно переміщував, та ще й безпосередньо при собі.

Вказує, що органом досудового розслідування не був встановлений жоден свідок, який би підтвердив як факт носіння обвинуваченим будь-якої зброї взагалі, а не лише у зазначений в обвинувальному акті час, в тому числі холодної, а також переміщення її в автомобілі, так і факт вилучення будь-якого ножа 05 вересня 2012 року під час проведення обшуку в автомобілі, що з урахуванням визнання судом першої інстанції недопустимими зазначених обвинуваченим вище доказів, вказувало не лише на відсутність суб`єктивної та об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, а й на відсутність у даному випадку предмету цього кримінального правопорушення- холодної зброї, оскільки висновок експерта ОСОБА_19 № 70/03-712 від 07 листопада 2012 року з фототаблицею, який за версією сторони обвинувачення начеб-то підтверджував факт того, що предмет, вилучений в автомобілі є холодною зброєю, суд першої інстанції також визнав недопустимими доказом, як і сам речовий доказ- мисливський ніж, що у своїй сукупності з іншими фактами, встановленими в судовому засіданні суду першої інстанції і свідчить саме про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, на що не зважив суд першої інстанції, хоча у своїх висновках і встановив відсутність жодного з елементів складу інкримінованого йому злочину, належно це мотивувавши.

Тому, виходячи з усього, наведеного вище, на переконання обвинуваченого, суд, зазначаючи підстави його виправдання, повинен був послатися саме на вимоги абзацу другого ч.1 ст.373 КПК України, пункт 2 частини першої статті 284 цього Кодексу, а тому, виходячи з положень п.2 ч.1 ст.393 КПК України, п.2 ч.1 ст.407 КПК України, п.4 ч.1 ст.408 КПК України (КПК України 2012 року) прохає суд апеляційної інстанції змінити оскаржуваний Вирок в частині підстави виправдання, і вважати ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та виправданим на підставі абзацу 2 частини першої статті 373 КПК України 2012 року - за відсутності в його діях складу вказаного кримінального правопорушення. В решті оскаржуваний вирок стосовно нього прохає залишити без змін.

Прокурор в судовому засіданні підтримала апеляційні вимоги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прохала повторно дослідити докази по справі, в тому числі такі письмові докази, як протокол обшуку від 05 вересня 2012 року та висновок судово-технічної експертизи документів (протоколу обшуку автомобіля) № 5043-15 від 21 жовтня 2015 року з фототаблицею до нього, при цьому зазначила, що немає жодних претензій до викладення судом першої інстанції свідчень свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 у Вироку, ці свідчення викладені вірно та повністю відповідають технічному запису процесу у суді першої інстанції, клопотання про допит зазначених свідків заявлено стороною обвинувачення з метою переоцінки вказаних свідчень судом апеляційної інстанції. Прохала задовольнити апеляційні вимоги сторони обвинувачення та відмовити у задоволенні апеляційних вимог сторони захисту.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні повністю підтримав своїх апеляційні вимоги, прохав їх задовольнити, у задоволенні апеляційних вимог прокурора прохав відмовити, обґрунтовуючи це доводами, зазначеними у своїй апеляційній скарзі та запереченнях на апеляцію прокурора, при цьому, для повного, об`єктивного та неупередженого розгляду справи в суді апеляційній інстанції, та з метою підтвердження правильності висновків суду першої інстанції, для уникнення будь-яких сумнівів у висновках суду прохав частково задовольнити клопотання прокурора та повторно дослідити у взаємозв`язку такі письмові докази по справі, як висновок судово-технічної експертизи документів (протоколу обшуку автомобіля) № 5043-15 від 21 жовтня 2015 року з фототаблицею до нього, а також протокол обшуку автомобіля «PORSHE CAENE» чорного кольору, д/н НОМЕР_1 від 05 вересня 2012 року, протокол огляду ножа та телефонів від 21 жовтня 2012 року та протокол огляду інших речей від 21 жовтня 2012 року, висновок експерта ОСОБА_19 № 70/03-712 від 07 листопада 2012 року з фототаблицею.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, прохала її задовольнити та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора з мотивів та підстав, зазначених у запереченнях обвинуваченого на апеляцію прокурора, також заявила клопотання про повторне дослідження саме письмових доказів, зазначених обвинуваченим, в повторному допиті свідків обвинувачення прохала відмовити з огляду на вимоги ч.3 ст.404 КПК України, оскільки завернула увагу на те, що сам прокурор підтвердив правильність викладення показань свідків як у оскаржуваному Вироку суду, так і автентичність свідчень цих свідків технічному запису процесу. Що стосується виклику свідка ОСОБА_16 , то зазначила, що протягом більш ніж семи років розгляду справи в судах явка зазначеного свідка не була забезпечена саме стороною обвинувачення, при розгляді справи суд першої інстанції вжив всіх необхідних заходів, неодноразово зобов`язувавши саме прокурора забезпечити явку вказаного свідка, а також шляхом направлення повісток про виклик, постановлення ухвал про привід, про що в матеріалах кримінального провадження, в тому числі на технічних та паперових носіях маються відповідні документи.

Заслухавши доповідь головуючого судді-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження провадження, в тому числі технічний запис процесу, а також доводи, викладені в апеляційних скаргах, частково повторно дослідивши матеріали провадження, а саме висновок судово-технічної експертизи документів (протоколу обшуку автомобіля) № 5043-15 від 21 жовтня 2015 року з фототаблицею до нього, а також протокол обшуку автомобіля «PORSHE CAENE» чорного кольору, д/н НОМЕР_1 від 05 вересня 2012 року, протокол огляду ножа та телефонів від 21 жовтня 2012 року та протокол огляду інших речей від 21 жовтня 2012 року, висновок експерта ОСОБА_19 № 70/03-712 від 07 листопада 2012 року з фото таблицею, показання обвинуваченого ОСОБА_7 в частині зазначених доказів, колегія суддів дійшла наступного висновку.

За змістом ст.404 Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 року № 4651-VI (тут та далі- КПК України 2012 року) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як витікає з вимог ч.2 ст.5 Розділу 1 Глави 1 КПК України 2012 року та п.8 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України 2012 року, відповідно, «Допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності», а також «Допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинним на момент їх отримання».

Разом з тим, відповідно до вимог ч.1 ст.5 КПК України 2012 року «Процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент прийняття такого рішення».

Крім того, згідно з наведеними вище положеннями ч.2 ст.5 КПК України 2012 року та п.8 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України 2012 року, ст.86 КПК України 2012 року «Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення».

Відповідно до вимог ч.3 ст.67 КПК України 1960 року із змінами, внесеними згідно із Законами № 2857-XII від 15.12.1992 року та № 3529-VI від 16.06.2011 року «Ніякі докази для суду, прокурора, слідчого і особи, яка проводить дізнання не мають наперед встановленої сили».

Згідно зі ст.2 КПК України 2012 року завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч.2 ст.17 КПК України 2012 року регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Крім того, в ст.62 Конституції України закріплено принцип, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.22 КПК України 2012 року кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст.85 КПКУкраїни 2012 року належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Статтею 86 КПКУкраїни 2012 року визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст.92 КПКУкраїни 2012 року на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Стаття 94 КПК України 2012 року передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів- з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

ЄСПЛ у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (тут та далі- Конвенція) і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що питання про допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. Під час оцінки доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати лиш із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою», про що зазначено у рішеннях «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року.

За вимогами ст.370 КПК України 2012 року судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПКУкраїни 2012 року встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановлені судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПКУкраїни 2012 року, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Перевіривши доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінально- процесуального закону, кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, повторно частково дослідивши в судовому засіданні докази, які на думку прокурора отримали неналежну оцінку судом першої інстанції, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора є необґрунтованими виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції детально дослідив зібрані докази, перевірив доводи сторін обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені кримінальним процесуальним законом умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, та, витлумачивши, як того і вимагає процесуальний закон, усі сумніви на користь обвинуваченого, обґрунтовано визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.263 ККУкраїни.

Так, в основу обвинувачення ОСОБА_7 в носінні ним холодної зброї без передбаченого законом дозволу стороною обвинувачення було покладено: протокол обшуку автомобіля «PORSHE CAENE» д/н НОМЕР_1 від 05 вересня 2012 року (а.к.п.151-152 т.1); протокол огляду ножа та телефонів від 21 жовтня 2012 року (а.к.п.135-136 т.13) та протокол огляду інших речей від 21 жовтня 2012 року (а.к.п.6-12 Виділених матеріалів); висновок експерта ОСОБА_19 № 70/03-712 від 07 листопада 2012 року з фототаблицею (а.к.п.14-17 Виділених матеріалів); висновок судово-технічної експертизи документів № 5043-15 від 21 жовтня 2015 року з фототаблицею (а.к.п.132-139 т.5); речовий доказ по справі - мисливський ніж, а також свідчення свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 .

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, суд першої інстанції детально проаналізував їх і дав належну оцінку кожному з них у їх сукупності та у взаємозв`язку.

Так, досліджуючи в судовому засіданні протокол обшуку автомобіля «PORSHE CAENE» д/н НОМЕР_1 від 05 вересня 2012 року та правову підставу для його проведення- постанову судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2012 року (а.к.п.150 т.1), за поданням слідчого СВ Дніпровського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_20 (а.к.п.149 т.1), суд встановив, що при проведенні обшуку автомобіля були вилучені в тому числі документи та мобільний телефон «SAMSUNG» модель GT-V 7722i (SEX), IMEI НОМЕР_2 та IMEI НОМЕР_3 з сім-картою оператора мобільного зв`язку «КиївСтар» № НОМЕР_4 , абонентський № НОМЕР_5 , інші речі, які були упаковані в поліетиленовий пакет № 3.

Крім того, судом першої інстанції були досліджені постанова заступника голови Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2012 року, протокол виїмки від 07 листопада 2012 року та перелік викликів мобільного телефону «SAMSUNG» модель GT-V 7722i (SEX), IMEI НОМЕР_2 та IMEI НОМЕР_3 з сім-картою оператора мобільного зв`язку «КиївСтар» № НОМЕР_4 , абонентський № НОМЕР_5 (а.к.п.80-83,88 т.35, він же т.14 відповідно), з яких, у сукупності з іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні, в тому числі з протоколом обшуку від 05 вересня 2012 року, судом встановлено, що з вилученого в ході обшуку зазначеного вище мобільного телефону 06 вересня 2012 року, о 02:03:03 було здійснено вихідний дзвінок, при тому, що вилучення та опечатування вказаного мобільного телефону при обшуці з автомобіля обвинуваченого за версією обвинувачення начеб-то відбулося 05 вересня 2012 року в період часу з 21 години 50 хвилин до 22 години 30 хвилин.

На підставі наведеного вище, обґрунтовано пославшись на вимоги ч.1, ч.2 ст.5 КПК України 2012 року, а також п.8 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України 2012 року, ч.3 ст.67 КПК України 1960 року із змінами, внесеними згідно із Законами № 2857-XII від 15.12.1992 року та № 3529-VI від 16.06.2011 року, суд прийшов до вірного висновку про те, що протокол обшуку автомобіля «PORSHE CAENE» д/н НОМЕР_1 від 05 вересня 2012 року (а.к.п.151-152 т.1) слід визнати недопустимим доказом, при цьому зазначивши у вироку наступні мотиви та підстави прийнятого ним рішення.

Так, відповідно до вимог ч.1, ч.5 ст.177 КПК України 1960 року зі змінами та доповненнями обшук проводиться у тих випадках, коли є достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі і цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини в справі чи забезпечення цивільного позову знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи. Обшук іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді. При необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором звертається з поданням до судді за місцем провадження слідства. Суддя, який визначається у порядку, встановленому частиною 3 статті 16-2 цього Кодексу, негайно розглядає подання і матеріали справи…, і за наявності підстав виносить постанову про проведення обшуку чи постанову про відмову в проведенні обшуку.

Відповідно ж до вимог ст.119 КПК України 1960 року, якщо розслідування особливо складної справи доручається декільком слідчим, то про це зазначається в постанові про порушення справи або виноситься окрема постанова. Постанова про призначення с справі декількох слідчих оголошується обвинуваченому.

Суд першої інстанції вірно встановив, що в матеріалах кримінальної справи № 4121356 мається постанова начальника СВ Дніпропетровського РВ УМВС України в Дніпропетровській області підполковника міліції ОСОБА_21 від 17 квітня 2012 року (а.к.п.2 т.1) про утворення слідчої групи згідно даних якої, ще 17 квітня 2012 року у склад слідчої групи начебто було включено слідчого Дніпропетровського РВ ГУМВС України у Дніпропетровській області лейтенанта міліції ОСОБА_20 , однак, відповідно до відповідей начальника Дніпропетровського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області полковника міліції ОСОБА_22 № 3/3 адв/759 від 15 квітня 2013 року та № 3/7 адв/799 від 23 квітня 2013 року (а.к.п.3 т.14 та а.к.п.6 т.14, відповідно), наданих на запити сторони захисту ««…лейтенант міліції ОСОБА_20 працює в Дніпропетровському РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області на посаді слідчого Слідчого відділу з 26 червня 2012 року, спеціальне звання «лейтенант міліції» останньому було присвоєно наказом МВС України від 25 травня 2012 року за № 431…Станом на 13 квітня 2012 року в складі слідчо-оперативної групи не перебував…»», тобто слідчий ОСОБА_20 станом на дату винесення постанови від 17 квітня 2012 року об`єктивно не міг бути включений до складу слідчої групи, оскільки не був слідчим. При цьому в подальшому склад слідчих в даному кримінальному провадженні не змінювався, що вказує на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме речення другого ч.5 ст.177 КПК України 1960 року, згідно якої право на внесення подання до суду про проведення обшуку надається лише певній компетентній особі - слідчому у справі, і як наслідок- внесення подання про проведення обшуку до суду некомпетентною особою, з чим погоджується і колегія суддів.

Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції у своєму вироку, відповідно до положень ст.85 КПК України 1960 року в протоколі про кожну слідчу дію повинні бути зазначені, в тому числі, посади і прізвища осіб, що проводять дію, прізвища осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, адреси цих осіб, всі істотні для справи обставини. Протокол підписують: особа, яка провадила слідчу дію, …та інші особи, які були присутні або брали участь у проведенні цієї слідчої дії.

Згідно з положеннями ч.1 ст.181 КПК України 1960 року обшук провадиться в присутності двох понятих, а відповідно до вимог ч.2 цієї ж таки статті під час обшуку по можливості повинна бути забезпечена присутність обшукуваного, при цьому, як витікає з ч.3 ст.181 КПК України в тій же редакції обшукуваному, понятим повинно бути роз`яснено їх право бути присутнім при всіх діях слідчого.

В ч.1 ст.183 КПК України 1960 року законодавець висуває вимогу для слідчого перед початком обшуку пред`явити володільцю або особі, яка користується приміщенням чи автомобілем постанову про проведення обшуку.

Відповідно до положень ч.2 ст.186 КПК України 1960 року всі документи і предмети, які підлягають вилученню слідчий повинен пред`явити понятим та іншим присутнім особам і перелічити в протоколі обшуку чи в доданому до нього опису з зазначенням їх назви, кількості міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальних ознак. У необхідних випадках вилучені предмети і документи повинні бути на місці обшуку упаковані і опечатані.

Згідно з нормами ст.188 КПК України 1960 року про проведення обшуку слідчий складає протокол у двох примірниках з додержанням правил статті 85 цього Кодексу. В протоколі зазначаються підстави для обшуку, інше місце, у якому проведено обшук, дії слідчого і результати обшуку. Щодо кожного предмета, який підлягає вилученню повинно бути зазначено, в якому саме місці і при яких обставинах він був виявлений.

З системного аналізу наведених вище статей, а також ст.183 КПК України 1960 року витікає, що суб`єктом проведення обшуку законодавець зазначає таку процесуальну особу, як слідчий і робить виключення лише в разі наявності письмового доручення слідчого органу дізнання в порядку ч.3 ст.114 КПК України 1960 року, за умови присутності понятих та дотримання всіма вказаними посадовими особами органу дізнання та досудового слідства особами норм діючого кримінально-процесуального закону.

Однак ці, зазначені вище норми КПК України 1960 року, як вірно встановив та зазначив у оскаржуваному вироку суд першої інстанції з посиланням на досліджені під час судового розгляду процесуальними документами та свідчення свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , детально наведеними у Вироку, були грубо порушені посадовими особами органу досудового розслідування та дізнання, оскільки до протоколу обшуку не були внесені дані всіх осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, вказана слідча дія була розпочата за відсутності понятих, яким не були роз`яснені їх права та обов`язки, слідчим у протоколі не здійснено опис індивідуальних ознак вилученого ножа, чохла, а також поліетиленового пакету, в який був поміщений ніж, при цьому з мобільного телефону обвинуваченого, який начеб-то був вилучений при обшуці та опечатаний в поліетиленовий пакет № 3 05 вересня 2012 року в період часу з 21 години 50 хвилин до 22 години 30 хвилин було здійснено вихідний дзвінок 06 вересня 2012 року о 02:03:03, з чим погоджується і колегія суддів, повторно дослідивши зазначений доказ, вважаючи ці порушення істотними порушеннями вимог як кримінально-процесуального, так і кримінального процесуального законів, що обґрунтовано послугувало однією з підстав для визнання вказаного ключового джерела доказів, а саме протоколу обшуку автомобіля «PORSHE CAENE» д/н НОМЕР_1 від 05 вересня 2012 року (а.к.п.151-152 т.1)- недопустимим доказом.

Що ж стосується доводів прокурора, викладених останнім в апеляційній скарзі, про неправильну оцінку доказів, а також про начеб-то надання переваги одним доказам над іншими, а саме, що стосується показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_14 з зазначенням необхідності повторного їх дослідження, колегія суддів вважає їх непереконливими та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки при апеляційному розгляді справи прокурор особисто засвідчила як правильність викладення судом першої інстанції у Вироку свідчень вказаних вище свідків та їх автентичність технічному запису процесу, що свідчить про те, що сторона обвинувачення, жодним чином не наводячи у апеляції змісту свідчень та даних про їх невірне викладення судом у Вироку прагнула лише надання свідченням зазначених осіб іншої оцінки, ніж тієї, яку надав місцевий суд, не дивлячись на те, що аутентичність свідчень свідків ОСОБА_10 (файл НОМЕР_6 (тут та далі - дата допиту, тобто 10.04.2018 року)-102014, 10.35-42.30 хв.з.), ОСОБА_15 (файл 5158, 03.04-22.21 хв.з.), ОСОБА_11 (файл 4120, 01.57-12.27 хв.з.), ОСОБА_14 (файл 5749, 02.24-09.56 хв.з.), ОСОБА_18 (файл 5332, 17.35-42.30 хв.з. та файл 3665, 00.10-06.20 хв.з.), наведених у оскаржуваному рішенні дійсно повністю підтверджується даними аудіозапису судових засідань, перевірених при розгляді справи в апеляційній інстанції і всі, без виключення свідки, які до речі є в тому числі свідками обвинувачення, і на свідчення яких посилається прокурор в апеляції, підтвердили суду істотні, грубі порушення процедури проведення обшуку автомобіля, в тому числі грубе порушення прав учасників зазначеної слідчої дії, про що у своєму вироку обґрунтовано зазначив місцевий суд.

Безпідставними та необґрунтованими колегія суддів вважає й твердження прокурора про те, що судом першої інстанції не надано оцінки висновку судово-технічної експертизи документів № 5043-15 від 21 жовтня 2015 року з фототаблицею (а.к.п.132-139 т.5), прийнятого відповідно до ухвали Амур-Нижньодніпровського районного суду від 28 вересня 2015 року, яким ніби-то не встановлено дописок, підчистки та травлення у протоколі обшуку від 05 вересня 2012 року, а даний доказ (тобто протокол обшуку) добуто у встановлений кримінальним процесуальним кодексом спосіб, оскільки місцевий суд, у своєму вироку (абзац 4 а.к.п.109 т.14), виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст.23 КПК України 2012 року, тобто принципу безпосередньості дослідження показань, чітко зазначив про те, що «…Щодо пояснення, яке міститься в протоколі обшуку такого змісту «Как пояснил ОСОБА_23 все вышеперечисленное, кроме изъятых документов, принадлежит ему», суд не приймає у якості доказу вини обвинуваченого, керуючись принципом безпосердньості дослідження показань, закріпленого в ст.23 КПК України 2012 року, тому, враховуючи викладене і не оцінює наданий як стороною обвинувачення висновок судово-технічної експертизи документів № 5043-15 від 21 жовтня 2015 року з фототаблицею до нього (а.к.п.132-139 т.5), так і наданий стороною захисту висновок фізико-хімічного експертного дослідження матеріалів документів № 1470 від 12 листопада 2015 року (а.к.п.185-192 т.27, він же т.5).

Крім того, колегія суддів, повторно дослідивши зазначений висновок судово-технічної експертизи документів (протоколу обшуку автомобіля) № 5043-15 від 21 жовтня 2015 року з фототаблицею (тут та далі- висновок, а.к.п132-139 т.5) у сукупності з іншими повторно дослідженими при апеляційному розгляді доказами та заслухавши показання обвинуваченого, вважала б за необхідне зазначити про наступне.

Так твердження експерта у вказаному вище висновку про те, що «…не встановлено дописок, підчисток та правлення у протоколі обшуку від 05 вересня 2012 року» (а.к.п132-139 т.5) не тільки повністю суперечать даним цього ж таки висновку, згідно яким «Рукописні записи на другому аркуші протоколу в графах: «Обнаруженное в ходе обыска, было предъявлено понятым и всем присутствующим, от которых» та «Обыск произвел» виконані іншою кульковою ручкою пастою синього кольору «…Рукописні записи: «заявлений не поступало» та «Следователь підпис ОСОБА_17 » на другому аркуші протоколу в графах: «Обнаруженное в ходе обыска, было пред`явлено понятым и всем присутствующим, от которых» та «Обыск произвел» виконані іншою кульковою ручкою пастою синього кольору ніж основні записи», але й є алогічними через те, що повністю суперечать встановленим судом першої інстанції при розгляді справи фактичним обставинам, оскільки документи, які вилучені в автомобілі 05 вересня 2012 року при проведенні обшуку (а.к.п.151-152 т.1), в тому числі й магістерська робота на 104 аркушах, належали саме ОСОБА_7 , що підтверджується в тому числі процесуальними документами, дослідженими в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції і наведеними у Вироку, однак слідчий ОСОБА_14 , всупереч цьому, начеб-то зі слів ОСОБА_7 , зазначає у протоколі обшуку від 05 вересня 2012 року, про те (далі- мовою оригіналу), що «…Как пояснил ОСОБА_23 , все вышеперечисленное, кроме изъятых документов, принадледжит ему»(останній абзац а.к.п.152 т.1).

При цьому жоден з учасників обшуку - свідки: ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , а також особи, які були присутні на місці обшуку, в тому числі цивільна особа - ОСОБА_10 , працівник правоохоронного органу - ОСОБА_11 , не підтвердили в судовому засіданні суду першої інстанції факту надання будь-яких пояснень ОСОБА_7 слідчому ОСОБА_14 , в тому числі й про те, що (далі- мовою оригіналу) «…все вышеперечисленное, кроме изъятых документов…», начеб-то належать ОСОБА_7 , однак послідовно стверджували про порушення процедури проведення обшуку в автомобілі, що в сукупності з наведеними вище доводами, в тому числі й доктриною «плодів гнилого дерева», відповідно якої зазначений висновок експерта є похідним від визнаного судом недопустимого доказу- протоколу обшуку автомобіля «PORSHE CAENE» чорного кольору, д/н НОМЕР_1 від 05 вересня 2012 року (а.к.п.151-152 т.1) давало як суду першої інстанції, так і колегії суддів вважати безпідставним посилання сторони обвинувачення на зазначений доказ- висновок (а.к.п132-139 т.5), як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 .
Також судом першої інстанції були ретельно досліджені протокол огляду предметів (ножа, мобільних телефонів та інше) від 21 жовтня 2012 року (а.к.п.135-136 т.13) та протоколу огляду інших речей від 21 жовтня 2012 року (а.к.п.6-12 виділених матеріалів) складених слідчим ОСОБА_24 21 жовтня 2012 року в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , дані яких детально викладені судом у вироку. При цьому судом достеменно встановлені, в тому числі й оглядом в судовому засіданні речового доказу, не тільки явні індивідуальні відмінності ножів, описаних слідчим ОСОБА_17 та слідчим ОСОБА_24 , а й невідповідності даних по пакуванню вилученого під час обшуку та огляду ножа, оскільки як вбачається з протоколу обшуку від 05 вересня 2012 року вилучений ніж та мобільні телефони в кількості чотирьох штук були поміщені слідчим ОСОБА_14 до пакету № 3, однак при огляді вилученого пакету 21 жовтня 2012 року слідчий ОСОБА_24 вказує на огляд пакету № 1, що в сукупності з даними допиту свідка ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні, під присягою заявила про те, що ніколи не була понятою та свідком у кримінальному провадженні, особа свідка ОСОБА_25 , іншого понятого, їй невідома, ніколи не була присутня в будівлі прокуратури, в тому числі в приміщенні прокуратури Дніпропетровської області 21 жовтня 2012 року, ніяких предметів у її присутності не оглядали, протоколи огляду від 21 жовтня 2012 року не підписувала, й дало суду першої інстанції обґрунтовані підстави для визнання зазначених вище протоколів огляду від 21 жовтня 2012 року, до того ж котрі є похідними від протоколу обшуку від 05 вересня 2012 року - недопустимими доказами.

З таким висновком суду першої інстанції повністю погоджується і колегія суддів, повторно дослідивши зазначений доказ у сукупності з іншими письмовими доказами та свідченнями ОСОБА_7 , оскільки при проведенні такої слідчої дії як огляд органом досудового розслідування були істотно порушені вимоги як ч.1 ст.191 КПК України 1960 року, згідно якої огляд проводиться в присутності не менше двох понятих, так і положень речення 1 ч.1 ст.195 КПК України 1960 року, з якого слідує, що протокол огляду складається з додержанням правил ст.85 цього Кодексу, а також вимоги ст.85 КПК України 1960 року, відповідно з якою протокол зачитується всім особам, що брали участь у проведенні слідчої дії, при цьому їм роз`яснюється право робити зауваження. Протокол підписують, в тому числі поняті, якщо вони були присутні при проведенні.

При цьому, як вірно зазначив суд у своєму вироку, не дивлячись на те, що судом, для перевірки свідчень свідка ОСОБА_26 , яка засвідчила той факт, що підпис у протоколі огляду їй не належить, саме за заклопотанням сторони захисту, а не обвинувачення було призначено почеркознавчу експертизу підписів вказаного свідка та зобов`язано сторону обвинувачення забезпечити надання необхідних зразків підпису ОСОБА_26 експерту, про що чітко було зазначено в ухвалах суду від 03 жовтня 2018 року та 11 лютого 2019 року, через невиконання цих рішень посадовими особами сторони обвинувачення експертною установою матеріали були повернуті, при цьому сторона обвинувачення ні після свідчень ОСОБА_26 , ні після повернення матеріалів експертами взагалі не ставила питання про проведення почеркознавчої експертизи, що на думку колегії суддів свідчить про чітке дотримання судом першої інстанції норм кримінального процесуального закону при розгляді даного провадження, в тому числі загальних засад, передбачених п.15 ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України 2012 року, а саме створення сторонам кримінального провадження усіх необхідних умов для реалізації їхніх прав та виконання процесуальних обов`язків.

Зважуючи на наведене вище, не ґрунтуються на вимогах закону і твердження прокурора про безпідставну відмову судом першої інстанції в задоволенні клопотання прокурора про примусовий привід свідка ОСОБА_16 , з посиланням на ті обставини, що місцевий суд «…не маючи у своєму розпорядженні будь-яких документів щодо результатів виконання примусового приводу, виніс ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про привід свідка обвинувачення, мотивуючи прийняте рішення неодноразовістю заявлених клопотань щодо його виклику», оскільки, по-перше, у своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_27 взагалі не ставить питання про скасування або зміну судового рішення виходячи з неповноти судового розгляду, а саме вимог п.1 ч.1 ст.410 КПК України 2012 року, відповідно до якої неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб.

По-друге, зазначені прокурором в апеляції обставини не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки колегією суддів встановлено, що з огляду на наведені вище свідчення свідка ОСОБА_12 , судом першої інстанції здійснювалися неодноразові виклики в судові засідання (а.к.п.52 т.14, а.к.п.87 т.14, а.к.п.106 т.14) свідка ОСОБА_16 , який зазначений у якості понятого у протоколі огляду ножа та телефонів від 21 жовтня 2012 року (а.к.п. 135-136 т.13) та протоколі огляду інших речей від 21 жовтня 2012 року (а.к.п.6-12 виділених матеріалів) і який жодного разу не з`явився в судові засідання, через що судом постановлювалися ухвали про його привід 08 листопада 2019 року, 15 листопада 2019 року (а.к.п. 44 т. 14 та а.к.п. 48 т. 14), однак приводи зазначеного свідка саме органом внутрішніх справ, а фактично- стороною обвинувачення, виконані не були, про що свідчать відповідні рапорти працівників поліції від 11 листопада 2019 року та 10 грудня 2019 року (а.к.п.46 та 72 т.14, відповідно), і все це - не дивлячись на створення судом всіх необхідних умов для реалізації прав сторони обвинувачення та захисту відповідно до загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ч.6 ст.22 КПК України 2012 року. Тобто сама ж сторона обвинувачення не забезпечила присутність під час судового розгляду свідка обвинувачення ОСОБА_16 з метою реалізації прав сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, порушивши тим самим вимоги ч.3 ст.23 КПК України 2012 року, що в сукупності вказує на необґрунтованість заяв прокурора в апеляції про безпідставність незадоволення місцевим судом його клопотання про допит свідка ОСОБА_16 та його повторний виклик, і допит у суді апеляційної інстанції, оскільки останнє суперечить вимогам ч.3 ст.404 КПК України, які будуть викладені колегією нижче.

Обґрунтовано, на думку колегії суддів, з посиланням у вироку на правову позицію, висловлену Верховним Судом у своїй Постанові від 19 вересня 2019 року у справі № 694/930/16-к, відповідно якої доказ має бути бездоганним, щоб виконувати свою роль, тобто має бути отриманим із суворим дотриманням порядку, визначеним кримінальним процесуальним законом і порушення цього порядку або ж наявність будь-яких помилок чи дрібних недоліків є недопустимим, а також посилаючись на доктрину «плодів гнилого дерева», згідно якої, якщо джерело доказів «дерево» є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою «плоди» будуть такими, викладеній у рішеннях ЄСПЛ «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року та «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року, суд першої інстанції достеменно встановив та зазначив про це у Вироку, що при процесуальному оформленні та закріпленні такого доказу, як мисливський ніж органом досудового розслідування не дотримано правил фіксації ходу і результатів слідчих дій відповідно до вимог КПК 1960 року, що в свою чергу тягне за собою визнання такого доказу недопустимим.

Повністю погоджується колегія суддів і з висновками суду першої інстанції про недопустимість такого доказу обвинувачення, як висновок експерта ОСОБА_19 № 70/03-712 від 07 листопада 2012 року з фототаблицею (а.к.п.14-17 виділених матеріалів), якому суд, дослідивши, дав належну оцінку, детально навівши мотиви прийнятого рішення у вироку, зазначивши не тільки про явні індивідуальні відмінності ножів, описаних слідчим ОСОБА_17 , слідчим ОСОБА_24 та експертом ОСОБА_19 та невідповідності даних по вилученню, пакуванню ножа під час обшуку слідчим ОСОБА_14 , його огляду та пакуванню слідчим ОСОБА_24 і даних про особливості пакування, зазначених експертом ОСОБА_28 у своєму висновку, але й підстав, аналогічним підставам визнання недопустимим речового доказу- ножа, наведених вище, що було детально перевірено під час апеляційного розгляду при повторному розгляді зазначених вище письмових доказів у їх сукупності.

Таким чином колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний зібраний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина з них здобута з грубим порушенням норм кримінально-процесуального та кримінального процесуального законів, а інші, як самі по собі так і в сукупності прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті, внаслідок чого, з урахуванням усього, наведеного вище, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Що стосується клопотання прокурора про повторне дослідження всіх обставин, встановлених під час кримінального провадження, з тих підстав, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю та з порушенням «…для чого допитати ….свідків, дослідити речові та письмові докази обвинувачення, які наявні у провадженні та зазначені у мотивувальній частині апеляційної скарги», то воно, на переконання колегії суддів, не підлягає зад оволенню виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 404 КПК України 2012 року за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення.

Наведені положення кримінального процесуального закону не можна тлумачити як обов`язок при кожному апеляційному перегляді вироку суду повторно досліджувати докази у провадженні, тільки якщо про це заявлено клопотання, так як діючий кримінальний процесуальний закон такий обов`язок не зробив беззаперечним, оскільки в такому разі має бути встановлено неповноту дослідження таких доказів або порушення під час їх дослідження, тому в разі відсутності таких підстав відмова у задоволенні клопотання учасника судового розгляду не може розцінюватися як порушення вимог процесуального закону.

Відповідно до положень засади диспозитивності, яка закріплена в п.19 ч.1 ст.7 КПК України, ч.1 та ч.3 ст. 26 КПКУкраїни 2012 року, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом; слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, які винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Під диспозитивністю у доктрині кримінального процесуального права розуміють міру процесуальної свободи сторін кримінального провадження, яка полягає в наданні та забезпеченні можливості вільно в межах, установлених кримінальним процесуальним законом, використовувати свої права (як матеріального, так і процесуального характеру) та обирати способи їх здійснення і таким чином активно впливати на хід і результати кримінального провадження.

Основним положенням, яке визначає змістовне наповнення засади диспозитивності є свобода сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених кримінальним процесуальним законом, що передбачено ч.1 ст.26 КПК України 2012 року.

Ураховуючи вказані вище положення кримінального процесуального закону, колегія, розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора і перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, має оцінити, чи сталося істотне обмеження можливостей сторони обвинувачення при дослідженні доказів у суді першої інстанції, які б позбавили обвинувачення підготувати правову позицію, яка нею обстоювалась у змагальній процедурі судового розгляду.

Таким чином, оскільки судом апеляційної інстанції частково задоволено клопотання прокурора та сторони захисту про повторне дослідження таких доказів у справі, як висновок судово-технічної експертизи документів № 5043-15 від 21 жовтня 2012 року з фототаблицею (а.к.п132-139 т.5), протокол обшуку автомобіля «PORSHE CAENE» д/н НОМЕР_1 від 05 вересня 2012 року (а.к.п.151-152 т.1); протокол огляду ножа та телефонів від 21 жовтня 2012 року (а.к.п.135-136 т.13) та протокол огляду інших речей від 21 жовтня 2012 року (а.к.п.6-12 виділених матеріалів); висновок експерта ОСОБА_19 № 70/03-712 від 07 листопада 2012 року з фототаблицею (а.к.п.14-17 виділених матеріалів), частковий допит обвинуваченого ОСОБА_7 , а ставлячи питання про передослідження «всіх обставин» та повторний допит свідків свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_14 прокурор ОСОБА_27 у своїй апеляційній скарзі жодним чином не лише не наводить даних, які б свідчили про неповноту дослідження обставин або порушення під час дослідження судом першої інстанції доказів, але й не посилається на конкретні порушення вимог кримінально-процесуального та кримінального процесуального законів, допущені судом першої інстанції при їх допиті, що з урахуванням позиції прокурора при апеляційному розгляді справи, яка особисто засвідчила як правильність викладення судом першої інстанції у Вироку свідчень свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , що повністю підтверджується даними аудіозапису судових засідань, перевірених при розгляді справи в апеляційній інстанції у колегії суддів, з огляду на вимоги ч.3 ст.404 КПК України 2012 року, відсутні будь-які підстави для повторного дослідження, як зазначених прокурором в апеляції- «всіх обставин», так і конкретно допиту свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та огляду речового доказу.

Що стосується свідка ОСОБА_16 , то відсутність підстав для його виклику в судове засідання суду апеляційної інстанції та допиту детально обґрунтовано колегією вище.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 про зміну підстав для виправдання, то колегія суддів вважає, що останні не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Суд першої інстанції, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтувалося на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінив кожен з наданих сторонами доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів- з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано визнавши недопустимими наведені вище докази сторони обвинувачення і прийшов до вірного висновку, про необхідність визнання ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та виправдання за вказаною статтею Кримінального закону, вірно зазначивши підставу виправдання, пославшись на п.2 ч.1 ст.373 КПК України - в зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, з чим повністю погоджується і колегія суддів, тому доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції не взято до уваги, що в його діях відсутній саме «склад кримінального правопорушення», не ґрунтуються як на матеріалах кримінального провадження, детальний аналіз яких наведено в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції вище, так і на вимогах закону, тому в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченому слід відмовити.

Таким чином колегія суддів вважає, що вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 000011, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, ухвалений з дотриманням вимог ст. 370 КПК України, ст. 373 КПК України, ст. 374 КПК України, є законним, належним чином обгрунтований та вмотивований, його слід залишити без змін, а доводи в апеляційних скаргах як прокурора щодо допущених судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування кримінального закону, так і обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невірного зазначення мотивів виправдання необхідно визнати безпідставними, внаслідок чого зазначені апеляційні вимоги сторін слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.12.2019 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.12.2019 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4