Справа № 362/4555/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3359/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
У Х В А Л А
іменем України
03 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12.08.2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинськ Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік. Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Відповідно до ч. 2 ст. 76 КК України додатково покладено обов`язкок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 03.02.2019 року близько 16 год. 20 хв. ОСОБА_8 перебував в приміщенні торгівельної зали дочірнього підприємства «Рітейл центр», ЄРДПОУ 38734018, оптово-роздрібний магазин «Фуршет», що розташований за адресою: Київська область, м. Васильків, вул. Грушевського, 19, де у останнього раптово виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
В подальшому, реалізуючи свій умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, маючи корисливий мотив та корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 підійшов до полиць, з яких викрав майно, що належить ДП «Рітейл центр», ЄРДПОУ 38734018, оптово-роздрібний магазин «Фуршет», а саме: ковбасу «Московську» сирокопчену вагою 0,374 г вартістю 176, 71 грн. (сто сімдесят шість гривен 71 коп.) в кількості 1 шт.; сосиски з сиром Mozzarella вищий сорт - дві упаковки марки «М`ясна Гільдія» вагою 0,285 г кожна вартістю 78,60 грн. (сімдесят вісім гривен 60 коп.); сир вершковий класичний марки «Exquisa» вагою 100 г вартістю 36,70 грн. (тридцять шість гривен 70 коп.) в кількості 1 шт., а всього на загальну суму 292, 01 грн. (двісті дев`яносто дві гривні 01 коп.).
Після чого, ОСОБА_8 , бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, сховав викрадений товар під свій комбінезон, в який був одягнений та пройшов через розрахункові каси, не розрахувавшись за вищевказані товарно-матеріальні цінності (продукти харчування), намагаючись спричинити ДП «Рітейл центр», ЄРДПОУ 38734018, оптово-роздрібний магазин «Фуршет» майнової шкоди на загальну суму 292,01 грн. (двісті дев`яносто дві гривні 01 коп.).
Вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_8 був помічений та зупинений працівником охорони ДП «Рітейл центр», ЄРДПОУ 38734018, оптово-роздрібний магазин «Фуршет», але ОСОБА_8 довести злочин до кінця не вдалося з причин, які не залежали від його волі.
Також, 04.02.2019 року близько 20 год. 10 хв. ОСОБА_8 перебував в приміщенні торгівельної зали ТОВ «АТБ-Маркет», магазин «Продукти-955», що розташований за адресою: Київська область, м. Васильків, вул. Грушевського, 7-А, де у останнього раптово виник повторний прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
В подальшому, реалізуючи свій умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, маючи корисливий мотив та корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 підійшов до полиць, з яких викрав майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет», магазин «Продукти-955», а саме: скляну пляшку горілки марки «Козацька рада, Класична» об`ємом 0,7 л міцністю 40%, придатну для вжитку вартістю 125,20 грн. (сто двадцять п`ять гривен 20 коп.), в кількості 1 шт.; упаковку сосисок марки «Добров», ласунка з вершками першого сорту вагою 0,321 кг придатних для вживання вартістю 63,88 грн. (шістдесят три гривні 88 коп.); упаковку сосисок марки «Добров», ласунка з вершками першого сорту вагою 0,317 кг, придатних для вживання вартістю 63,08 грн. (шістдесят три гривні 08 коп.); упаковку крабових паличок марки «VICI», охолоджені, продукт із сурімі вагою 0,5 кг, придатних для вживання, вартістю 100,53 грн. (сто гривен 53 коп.) в кількості 1 шт., а всього на загальну суму 352,69 грн. (триста п`ятдесят дві гривні 69 коп.).
Після чого, ОСОБА_8 , бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, сховав викрадений товар під свій комбінезон, в який був одягнений та пройшов через розрахункові каси, не розрахувавшись за вищевказані товарно- матеріальні цінності (продукти харчування), намагаючись спричинити ТОВ «АТБ-Маркет», магазин «Продукти-955», майнової шкоди на загальну суму 352,69 грн. (триста п`ятдесят дві гривні 69 копійок).
Вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_8 був помічений та зупинений працівником охорони ТОВ «АТБ-Маркет», магазин «Продукти-955», але ОСОБА_8 довести злочин до кінця не вдалося з причин, які не залежали від його волі.
Також, 05.02.2019 року близько 17 год. 20 хв. ОСОБА_8 перебував в приміщенні торгівельної зали TOB «ЕКО» № 142, що розташований за адресою: Київська область, м. Васильків, вулиця Декабристів, 6. Там у останнього раптово виник повторний прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
В подальшому, реалізуючи свій умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, маючи корисливий мотив та корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , підійшов до полиць, з яких викрав майно, що належить ТОВ «ЕКО» №142, а саме: скляну пляшку вина «Vermouth Marengo Bianco Classic» об`ємом 1 (один) л, придатного до вжитку вартістю 80,23 грн. (вісімдесят гривен 23 коп.); одну упаковку сиру м`якого камамбер марки «la compagnie des Fromages et richesmonts» (CF&R), Франція, вагою 0,187 кг, придатного до вжитку, вартістю 80,13 грн. (вісімдесят гривен 13 коп.); упаковку сосисок марки «Ятрань» із смачною скоринкою, варені, першого сорту, вагою 0,395 кг, придатних до вжитку, вартістю 36,11 грн. (тридцять шість гривен 11 коп.); два пиріжки із сливою власного виробництва ТОВ «ЕКО», придатних до вжитку, вартістю 11,98 грн. (одинадцять гривень 98 коп.), а всього на загальну суму 208,45 грн. (двісті вісім гривень 45 коп.).
Після чого, ОСОБА_8 , бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, сховав викрадений товар під свою куртку, в якій був одягнений та пройшов через розрахункові каси, не розрахувавшись за вищевказані товарно-матеріальні цінності (продукти харчування), намагаючись спричинити ТОВ «ЕКО» № 142, майнової шкоди на загальну суму 208,45 грн. (двісті вісім гривень 45 коп.).
Вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_8 був помічений і зупинений працівником охорони ТОВ «ЕКО» № 142, але ОСОБА_8 довести злочин до кінця не вдалося з причин, які не залежали від його волі.
Окрім цього, 06.02.2019 року близько 11 год. 10 хв. ОСОБА_8 перебував в приміщенні торгівельної зали ТОВ «ЕКО» №142, що розташований за адресою: Київська область, м. Васильків, вулиця Декабристів, 6. Там у останнього раптово виник повторний прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
В подальшому, реалізуючи свій умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, маючи корисливий мотив та корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , підійшов до полиць, з яких викрав майно, що належить ТОВ «ЕКО» № 142, а саме: скляну пляшку горілки «Явора», кленова зимова, об`ємом 0,5 л міцністю 40%, придатної до вжитку, вартістю 93,17 грн. (дев`яносто три гривні 17 коп.); дві упаковки сосисок марки «М`ясна гільдія», м`ясняшки, п`ятачки з сиром, вищий сорт вагою 0,285 кг кожна, придатних до вжитку, вартістю 94,02 грн. (дев`яносто чотири гривні 02 коп.); три пиріжки із сливою власного виробництва ТОВ «ЕКО», придатних до вжитку, вартістю 17,97 грн. (сімнадцять гривень 97 коп.), а всього на загальну суму 205,16 грн. (двісті п`ять гривень 16 копійок).
Після чого, ОСОБА_8 , бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, сховав викрадений товар під свою куртку, в якій був одягнений та пройшов через розрахункові каси, не розрахувавшись за вищевказані товарно-матеріальні цінності (продукти харчування), намагаючись спричинити ТОВ «ЕКО» № 142, майнової шкоди на загальну суму 205,16 грн. (двісті п`ять гривень 16 коп.).
Вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_8 був помічений та зупинений працівником охорони ТОВ «ЕКО» №142, але ОСОБА_8 довести злочин до кінця не вдалося з причин, які не залежали від його волі.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Київської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання,у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком 2 місяців, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки і 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки і 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 відвідбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Згідно до ч. 2 ст. 76 КК України додатково покладено на ОСОБА_8 обов`язок: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано, зокрема, за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка). Разом з тим, з 01.07.2020 року редакцію вказаної частини статті КК змінено (згідно ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018), та викладено в наступній редакції: таємне викрадення чужого майна (крадіжка) карається покаранням у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років. При цьому, санкцією вказаної статті в попередній редакції, було передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років. Отже санкція ч. 1 ст. 185 КК України в новій редакції, яка діяла на момент ухвалення вироку судом першої інстанції, є більш м`якою, такою, що поліпшує становище обвинуваченого. Однак, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 застосував попередню редакцію ч. 1 ст. 185 КК України, та засудив його до 1 року позбавлення волі, чим обтяжив становище обвинуваченого, що є недопустимим.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки під час судового провадження в суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, та учасники судового провадження у такому випадку позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, перегляду в апеляційній інстанції підлягає лише рішення суду першої інстанції про призначене ОСОБА_8 покарання.
Дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України кваліфіковані відповідно до встановлених судом фактичних обставин по справі та пред`явленого обвинувачення, що ніким із учасників судового розгляду під сумнів не ставиться.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , колегія суддів вважає їх слушними та обґрунтованими, з огляду на таке.
Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано, зокрема, за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Разом з тим, з 01.07.2020 року редакцію вказаної частини статті КК змінено (згідно ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018), та викладено в наступній редакції: таємне викрадення чужого майна (крадіжка) карається покаранням у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
При цьому, санкцією вказаної статті в попередній редакції, було передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років.
Таким чином, санкція ч. 1 ст. 185 КК України в новій редакції, яка діяла на момент ухвалення вироку судом першої інстанції, є більш м`якою, такою, що поліпшує становище обвинуваченого.
Проте, в порушення вищезазначених положень кримінального закону, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 застосував попередню редакцію ч. 1 ст. 185 КК України, та засудив його до 1 року позбавлення волі, чим обтяжив становище обвинуваченого, що є недопустимим.
Згідно ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12.08.2020 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:
за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком 2 місяців;
за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення

менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8

покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування

покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8

обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого

органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань

пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно ч. 2 ст. 76 КК України додатково покласти на ОСОБА_8 обов`язок: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий

Судді: