КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2604/2020 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 191 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 травня 2020 року у кримінальному провадженні № 0008977 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26 травня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік.

Як встановлено судом у вироку, ОСОБА_8 був прийнятий на роботу відповідно до трудового договору між працівником і фізичною особою ФОП ОСОБА_9 , ІПН НОМЕР_1 та наказом №3009/19-К від 30 вересня 2019 року призначений на посаду продавця продовольчих товарів.

За умовами договору, укладеного з роботодавцем, працівник, що працює продавцем продовольчих товарів та виконує роботу, безпосередньо пов`язану із прийомом на зберігання, обробкою, зберіганням, продажем (відпуском) матеріальних цінностей, приймає на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження, ввірених йому, майна та матеріальних цінностей, або до яких він має доступ в процесі виконання роботи, є матеріально відповідальною особою та несе відповідальність: 1. За неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, що передбачені цією інструкцією, - в межах, визначених чинним законодавством України про працю; 2. За правопорушення, скоєні в процесі здійснення своєї діяльності, - в межах, визначених чинним адміністративним, кримінальним та цивільним законодавством України; 3. За завдання матеріальної шкоди, - в межах, визначених чинним цивільним законодавством та законодавством про працю України.

ОСОБА_8 у період часу з 25 жовтня 2019 року до 28 жовтня 2019 року, керуючись єдиним умислом та користуючись сприятливими для доведення до кінця умовами, привласнив з каси магазину «Пиварія», що розташований за адресою м. Київ, Харківське шосе, 8, грошові кошти в загальній сумі 12 010 грн., якими розпорядився на власний розсуд.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 травня 2020 року змінити в частині призначеного додаткового покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; постановити ухвалу, якою ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 1 ст. 191 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю, строком на 1 рік.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що суд, призначаючи ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, не дотримав вимог ст. 55 КК України.

Звертає увагу на те, що положеннями закону України про кримінальну відповідальність передбачено, що організаційно-розпорядчі функції полягають у здійсненні керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємстві, в установах, організаціях тощо. Адміністративно-господарські функції включають повноваження з управління або розпорядження державним, комунальним чи колективним майном, що полягає в установленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями. Тобто, в розумінні примітки до ст. 364 КК України, зазначені функції є ознакою службових осіб.

Натомість, на ОСОБА_8 , як продавця продовольчих товарів, відповідно до укладеного договору була покладена повна матеріальна індивідуальна відповідальність за незабезпечення збереження ввірених йому майна та матеріальних цінностей, або до яких він має доступ в процесі виконання роботи. Таким чином, за посадою обвинувачений не виконував організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції та не використовував їх для вчинення інкримінованого злочину, тому не може бути підданий додатковому покаранню у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням таких функцій, а підлягає позбавленню права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

За визначеним обсягом доказів, що підлягали дослідженню, в суді першої інстанції за погодженням з усіма учасниками судового провадження у відповідності з ч. 3 ст. 349 КПК України визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та роз`яснено наслідки щодо таких обставин, а саме позбавлення права оскаржити їх.

Оскільки застосування вказаного порядку учасниками судового розгляду не оспорюється, колегія суддів виходить виключно з встановлених судом першої інстанції обставин та висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, не переглядає згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується покарання, то судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; дані про особу обвинуваченого, який не одружений, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, до кримінальної відповідальності притягується вперше; за відсутності обставин, які обтяжують покарання, обставину, що його пом`якшує покарання, - щире каяття, і призначено ОСОБА_8 основне покарання у виді штрафу із застосуванням додаткового покарання.

В той же час, доводи прокурора про те, що, призначаючи ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, виходячи з доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначеного додаткового покарання, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Санкція ч. 1 ст. 191 КК України як додатковий вид покарання передбачає позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Частиною 1 статті 55 КК України визначено, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Покарання, передбачене у ст. 55 КК України, полягає в позбавленні обвинуваченого його суб`єктивного права на посаду, яку він обіймав, або на службову, професійну чи іншу спеціальну діяльність, якою він займався під час вчинення злочину, а також у тимчасовому обмеженні його правоздатності - можливості обіймати певні посади або займатися певною діяльністю протягом строку, встановленого вироком суду.

Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене лише у тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане зі службовим становищем обвинуваченого або із зайняттям ним певною діяльністю. Призначаючи це покарання, суд має чітко вказати у вироку ті конкретні посади, право обіймати які позбавляється обвинувачений, або конкретний вид діяльності, права займатися якою він позбавляється.

Відповідно до роз`яснень, викладених у абзацах 1, 4 пункту 17 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було безпосередньо пов`язане із посадою, яку обіймала особа або з діяльністю, якою займалася. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися певною діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину.

Однак судом першої інстанції вказаних вимог повною мірою дотримано не було.

Як свідчать матеріали кримінального провадження та встановлено судом у вироку, ОСОБА_8 на час вчинення кримінального правопорушення працював відповідно до трудового договору між працівником і фізичною особою ФОП ОСОБА_9 на посаді продавця продовольчих товарів і згідно з договором, укладеним з роботодавцем, відповідав за збереження ввірених йому або до яких він має доступ майна і матеріальних цінностей, тобто ніс повну матеріальну відповідальність за їх збереження.

Кримінальне правопорушення безпосередньо пов`язане із займаною на момент його вчинення посадою ОСОБА_8 , об`єктом якого були матеріальні цінності, що належать ФОП ОСОБА_9 . Тому саме права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю, обвинувачений має бути позбавлений.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, суд не взяв до уваги положення закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі щодо змісту організаційно-розпорядчих функцій та адміністративно-господарських обов`язків, які ОСОБА_8 на час вчинення кримінального правопорушення не виконував. Тому на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення додаткового покарання, а апеляційна скарга в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_7 - задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 травня 2020 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного додаткового покарання, визначивши додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю, на строк один рік.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4