ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3164/20 Справа № 171/921/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000332 від 04.05.2020 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нива Трудова Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, українця, маючого повну середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-27.03.2014 вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
-14.05.2014 вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Звільнений 08.01.2020 з Криворізької ВК № 80 Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
У відповідності до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 до строку покарання, строк попереднього ув`язнення, а саме знаходження під вартою під час судового розгляду за кримінальним провадженням, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період з 08.05.2020 року, тобто з моменту його фактичного затримання.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання з 08.05.2020 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення, за ч. 2 ст. 289 КК України, за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, поєднаного з проникненням у приміщення.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 03.05.2020, приблизно о 02:25 годині, ОСОБА_7 разом з особою відомості щодо якої виділені в окреме провадження, перебували біля гаражу № НОМЕР_1 ГБК «Колесо» по вул. Шкільна 1-В у с. Нива Трудова Апостолівського району Дніпропетровської області, що належить ОСОБА_9 . У вказаному місці, у вказаний час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб спільно з особою відомості щодо якої виділені в окреме провадження, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 03.05.2020, приблизно о 02:30 годині, за попередньою змовою з особою відомості про яку виділені в окреме провадження, упевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою металевого лому, шляхом віджиму стулки воріт та пошкодження замка, відчинили ворота гаражу № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 та розташований на території ГБК «Колесо» по вул. Шкільна, 1-В у с. Нива Трудова Апостолівського району Дніпропетровської області, після чого незаконно проникли всередину вищевказаного приміщення, де діючи умисно із корисливих мотивів викрали належне ОСОБА_9 майно, а саме: ланцюгову бензопилу марки «Stihl MS 280», потужністю 3.0 кВт, довжина шини 45 см, вартістю 972,08 гривень, дриль ударну марки «Vorskla ПМЗ 820», потужністю 820 Вт, патрон 13 мм, вартістю 590 гривень, болгарку марки «Искра ИШМ-2100 180 мм», вартістю 638,40 гривень, металеву каністру об`ємом 5 л виробництва «Металлопосуда», вартістю 137 гривень, 5 літрів бензину марки «А-92», вартістю 21,61 гривень за 1 літр, загальною вартістю 108,05 гривень, дитяче автокрісло марки «Team Tex Fisher Price» Type D9, 38230 Charvieu, 0-18 кг, вартістю 1259,10 гривень, після чого вказане майно поклали у салон та у багажник автомобіля марки «ВАЗ-2101», 1977 року випуску, зеленого кольору, реєстраційний номер « НОМЕР_2 », який належить ОСОБА_9 та на вказаному автомобілі з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим завдали майнової шкоди ОСОБА_9 на загальну суму 3704,63 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 03.05.2020, приблизно о 02:25 годині, разом з особою відомості щодо якої виділені в окреме провадження, перебували біля гаражу № НОМЕР_1 ГБК «Колесо» по вул. Шкільна 1-В у с. Нива Трудова Апостолівського району Дніпропетровської області, що належить ОСОБА_9 .

Припускаючи, що у вказаному гаражі може знаходитись транспортний засіб, у вказаному місці, у вказаний час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб спільно з особою відомості про яку виділені в окреме провадження, поєднане з проникненням у приміщення.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 03.05.2020, приблизно о 02:30 годині, за попередньою змовою з особою відомості про яку виділені в окреме провадження, упевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, за допомогою металевого лому, шляхом віджиму стулки воріт та пошкодження замка, відчинили ворота гаражу № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 та розташований на території ГБК «Колесо» по вул. Шкільна, 1-В в с. Нива Трудова Апостолівського району Дніпропетровської області, після чого незаконно проникли всередину вищевказаного приміщення. Перебуваючи у гаражі ОСОБА_7 та особа відомості про яку виділені в окреме провадження, помітили автомобіль марки «ВАЗ-2101», 1977 року випуску, зеленого кольору, реєстраційний номер « НОМЕР_2 », який належить ОСОБА_9 та вирішили незаконно заволодіти ним. Далі, особа відомості про яку виділені в окреме провадження, таємно, умисно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, через незачинені дверцята проник у салон вищевказаного автомобіля, де за допомогою ключа, що знаходився у замку запалення, запустив двигун автомобіля та розпочав рух. В цей час ОСОБА_7 відчинивши ворота гаражу, забезпечував безперешкодний виїзд автомобіля із нього. Після того, як особа відомості про яку виділені в окреме провадження на вказаному автомобілі виїхав із приміщення гаражу, ОСОБА_7 сів у салон вищевказаного автомобіля на переднє пасажирське сидіння з метою залишення місця вчинення злочину, тим самим ОСОБА_7 та особа відомості про яку виділені в окреме провадження, незаконно заволоділи автомобілем марки «ВАЗ-2101», 1977 року випуску, зеленого кольору, реєстраційний номер « НОМЕР_2 », вартістю 10988,15 гривень. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 та особа відомості про яку виділені в окреме провадження завдали потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 10988,15 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати, застосувати положення ст. 69 КК України, зважаючи на те, що обвинувачений визнав свою вину повністю, та застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з 08.05.2020 року по 21.08.2020 року один день за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.
Згідно з положеннями частини 3 цієї норми, підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються ст. 69 КК України.
Згідно з приписами ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинене кримінальне правопорушення, може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст. 69 КК України судом не встановлено і в апеляційній скарзі обвинуваченого також не наведено.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого та всі обставини, що впливають на покарання.
Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції враховано обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується негативно, не має міцних соціальних зв`язків, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 69 КК України у межах санкцій ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.
Суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин провадження, особи обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, дійшов, на думку суду апеляційної інстанції, правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання виключно у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчинених злочинів, конкретним їх обставинам, даним про особу обвинуваченого.
З урахуванням вищезазначеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення ОСОБА_7 не наведено, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання до обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні.
Апеляційним переглядом встановлено, що доводи, на які посилається обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, а саме, що він вину у своєному визнав повністю, не заслуговують на увагу, оскільки вказана обставина врахована судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, а тому повторному врахуванню вона не підлягає.
З огляду на викладене, наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення йому покарання з застосуванням положень ст. 69 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі обвинувачений.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення.
Що стосується доводів обвинуваченого про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з 08.05.2020 року по 21.08.2020 року один день за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно з вимогами ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення", попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Також, вирішуючи питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), відповідно до якого якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (від 26 листопада 2015 року).
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Закон України № 1402-VIII) висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, 03 травня 2020 року, тобто після 20 червня 2017 року.
Враховуючи зазначені обставини, положення ч.ч. 1, 4 ст. 5 КК України, а також те, що у даному кримінальному провадженні обвинувачений вчинив злочини після 20 червня 2017 року, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII), про що наполягав в апеляційній скарзі обвинувачений.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи доводи останнього необґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2020 року, яким ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4