Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/443/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 листопада 2020 року

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 листопада 2020 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна та зобов`язано слідчого невідкладно повернути власнику тимчасово вилучене майно, а саме: книга обліку розрахункових операцій за № /5, яка зареєстрована 31.10.2019 ФОП ОСОБА_8 . Дана книга пронумерована та прошита Новоселицьким управлінням ГУ ДПС в Чернівецькій області, скріплена печаткою ЕГ 245291 - на 78 аркушах; зошит з обкладинкою під назвою «Угорщина, Термінал». В даному зошиті приклеєні чеки відпуску ПММ з АЗС «ВЛАДЄВ» по терміналу Приват Банку на 20 аркушах; книга обліку розрахункових операцій за № /6, яка зареєстрована 31.10.2019 ФОП ОСОБА_8 . Дана книга пронумерована та прошита Новоселицьким управлінням ГУ ДПС в Чернівецькій області, скріплена печатками: ЕГ 245292 та ЕГ 245292 - на 78 аркушах; картонну папку сірого кольору з надписом «Справа», на якій зроблено напис кульковою ручкою: «Змінні звіти АЗС». В даній папці, знаходяться змінні звіти АЗС «ВЛАДЄВ» за жовтень 2020 року на 18 аркушах. З підсобних приміщень розміщений вхід у операторську, в якій знаходиться розрахунково-касовий вузол; зошит з обкладинкою під назвою «Термінал». В даному зошиті приклеєні чеки відпуску ПММ з АЗС «ВЛАДЄВ» по терміналу Приват Банку на 54 аркушах; копія ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним - на 1 арк.; один аркуш А4, на якому міститься звітний звіт АЗС «ВЛАДЄВ» від 27.10.2020. В даному звіті вказано залишки ПММ на 27.10.2020 року на 1-му аркуші; Х-звіт № 2082 за 28.10.2020 року на 13 год. 47 хв. на якому фіксується реалізація, відпуск ПММ на АЗС «ВЛАДЄВ», відповідно до якого було встановлено, що у даному Х- звіт № 2082 за 28.10.2020 відсутні дані по залишкам резервуарах ПММ: ДП, А-92, А-95 та ДП Євро; Z-звіт № 2084 за 28.10.2020 року на 13 год.55 хв., на якому фіксується наявність фіксується реалізація, відпуск ПММ на АЗС «ВЛАДЄВ», відповідно до якого було встановлено, що у даному Z-звіт № 2082 за 28.10.2020 відсутні дані по залишкам у резервуарах ПММ: ДП, А-92, А-95 та ДП Євро; резервуар № 1, в якому знаходиться ДП Євро залишок в ньому складає 4 149 літрів; резервуар № 2, в якому знаходиться бензин марки А -95 залишок в ньому складає 3 327 літрів; резервуар № 3, в якому знаходиться бензин марки А -92 залишок в ньому складає 0,398 літрів; резервуар № 4, в якому знаходиться ДП залишок в ньому складає 2 823 літри. Рішення суду мотивовано тим, що слідчими СУ ГУ ДФС у Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.02.2020 № 0000011, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204, ч. 3 ст. 212 КК України. 28.10.2020 слідчим на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20.10.2020 проведено обшук приміщення АЗС за адресою: Чернівецька область, Вижницький район, м. Вашківці, вул. Миколайчука, 12/А, під час якого виявлено та вилучено вказане в клопотанні майно, яке постановою слідчого від 29.10.2020 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні. Наданий в судовому засіданні слідчим протокол про результати НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж: контроль за телефонними розмовами №04-05/539-т від 08.09.2020 дійсно вказує, що ОСОБА_9 купував у ОСОБА_10 нафтопродукти, але доказів того, що він збував його саме на АЗС за адресою Чернівецька область, Вижницький район, м. Вашківці, вул. Миколайчука, 12/А, надано не було. Окрім цього, слідчим суддею наголошується, що дозвіл на проведення обшуку надавався саме в приміщенні АЗС, але як встановлено у судовому засіданні, що резервуари з ємностями знаходились на території АЗС, а не в приміщенні, що вказує на протиправність їх вилучення, оскільки дозвіл на проведення обшуку території АЗС не надавався, тому підстав для накладення на них арешту слідчий суддя не вбачав.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.11.2020 скасувати та ухвали нову, якою задовольнити клопотання старшого слідчого з ОВС 1-го ВРКП СУ ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_11 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000011 у повному обсязі, мотивуючи тим, що вилучені документи, речі (цінності), які є тимчасово вилученим майном, що мають значення для встановлення істини по кримінальному провадженню №0000011 від 18.02.2020 року та можуть бути доказами під час судового розгляду. Крім того, вказані документи, речі (цінності) перелічені вище були вилучені за місцем розташування АЗС на якій відбувалась реалізація палива яке було виготовлено на потужностях ТОВ «КНК» вище наведені документи, речі та цінності, які вважаються тимчасово вилученими та які мають значення по кримінальному провадженню належать службовим особам ФОП ОСОБА_8 можуть бути доказами у кримінальному провадженні, а також мають ознаки майна здобутого злочинним шляхом (стосовно ПММ).

В запереченнях на апеляційну скаргу представник власника майна ФОП « ОСОБА_12 » адвокат ОСОБА_13 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора про арешт майна, обґрунтовуючи тим, що ОСОБА_8 здійснює свою діяльність на підставі реєстрації Фізичною особою підприємцем. Відповідні документи на придбання товарів зокрема паливно-мастильних матеріалів чітко фіксуються в відповідних книгах обліку, РРО, податкових та товаро-транспортних накладних. Податкові накладні на вказані вилучені паливно-мастильні матеріали зареєстровані в ДПС, а тому відомості про такий облік достовірно відомі слідству і без пошуків, вилучення та арештів на підставі камеральних перевірок чи звичайного доступу до інформації ДПС. Крім того відпуст таких товарів здійснюється виключно на підставі РРО, про що відповідні касові стрічки дублюються в ДПС. Наявні всі відомості про облік вказаного товару та його походження за допомогою товаро-транспортних накладних. Жодного відношення до здійснення незаконної діяльності ТОВ «ТД КНК» ФОП « ОСОБА_12 » не має. Апеляційні скарга не містить жодної інформації про те, що саме не врахував суд першої інстанції при ухваленні рішення про відмову в задоволенні клопотання, а також жодних доводів про порушення процесуального права, жодних доводів про доказове значення вилученого майна, посилання на проведення будь- яких експертиз, які навіть не призначені слідчим. Крім того, слідчий вилучив оригінали книг обліку розрахункових операції, хоча факт таких операцій не тільки ніхто не заперечує, але і підтверджує дублюванням ведення бухгалтерського обліку відповідним звітами РРО, касовими чеками, накладними, звітом руху коштів по банківському рахунку, тощо. Не відповідають дійсності і відомості зазначені в клопотанні про те, що за наслідками формування звіту РРО про залишки в нім не відображається інформація про наявні залишки паливно-мастильних матеріалів, оскільки слідчим було повторно внаслідок невдалої спроби сформувати X звіт, в якому було детально відображено всю інформацію про залишки в резервуарах, які слідчий не додав до відповідного клопотання.

Заслухавши доповідь судді, в дебатах думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та зазначив, що ухвала суду є законною і обґрунтованою, перевіривши матеріали клопотання, які надійшли з районного суду, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, який набрав чинності 28 лютого 2016 року (тут та далі - Закону) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно в тому числі є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Так, завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

У рішенні Європейського суду з правлюдини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію проте, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, слідчим управлінням Головного управління ДФС у Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000011, яке зареєстровано в ЄРДР 18.02.2020 за фактом вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.204, ч.2 ст.204 КК України.

Досудове слідство у кримінальному провадженні здійснюється у зв`язку з тим, що службові особи ТОВ "ТД КНК" (код 33083492, м. Кропивницький, вул. Кірова 39, а саме директор ОСОБА_14 , бухгалтер ОСОБА_15 та менеджери ОСОБА_16 , ОСОБА_17 за попередньою змовою з працівниками ТОВ "КНК" (код 30708038) ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та іншими особами ОСОБА_10 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 здійснюють придбання нафти та переробляють її на потужностях ТОВ "КНК" здійснюють виготовлення та реалізацію нафтопродуктів під виглядом фракції газойлево-гудроновоїлегкої та деетанпропанбутонізованого конденсату, які не підлягають оподаткуванню акцизним податком, а фактично здійснюють реалізацію дизельного палива та бензину через перевізників ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та кінцевим споживачам, в тому числі через АЗС ОСОБА_9 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 .
28.10.2020 слідчим на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20.10.2020 проведено обшук приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено вказане в клопотанні майно, яке постановою слідчого від 29.10.2020 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
Відповідно до положень ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчий звернувся до Ленінського районного суду м. Кіроовграда з клопотанням про накладення арешту на майно, зазначивши про те, що арешт майна у даному випадку є необхідним для забезпечення доказової бази по кримінальному провадженню №0000011, оскільки вказане ним майно відноситься до предметів, що відповідають критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України. Крім того, у органу досудового розслідування по вилученому майну виникла необхідність призначення експертиз.

На підтвердження доводів клопотання слідчого наданий витяг з ЄРДР за №0000011 від 18.02.2020 року та інші документи, якими, на думку слідчого підтверджуються доводи, викладені у клопотанні.

Слідчий суддя дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна за матеріалами досудового розслідування, оскільки вказані у клопотанні обставини не є достатніми для арешту майна.

Колегія суддів не погоджується з висновками слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання, оскільки, дослідивши матеріали судового провадження, а саме: клопотання слідчого про арешт майна та апеляційну скаргу прокурора, у колегії суддів є достатні підстави вважати, що вилучене майно відповідає критеріям, вказаним у ст.98 КПК України. Крім того, неможливо залишити поза увагою необхідність вищевказаного майна для проведення судових експертиз.

Зважаючи на те, що вище вказані документи, речі (цінності) перелічені вище були вилучені за місцем розташування АЗС на якій відбувалась реалізація палива, яке було виготовлено на потужностях ТОВ «КНК», вище наведені документи, речі та цінності, які вважаються тимчасово вилученими та які мають значення по кримінальному провадженню належать ФОП « ОСОБА_12 » можуть бути доказами у кримінальному провадженні, а також мають ознаки майна здобутого злочинним шляхом (стосовно ПММ).
Крім того, в матеріалах клопотання наявний протокол допиту свідка (який також являється співробітником - оперуповноваженим ГУ ДФС в Кіровоградській області), який вказує, що через мережі АЗС здійснюється продаж кінцевому споживачу дизельне паливо та бензин, яке виготовлено на виробничих потужностях ТОВ «КНК», зокрема ОСОБА_8 , який має дві АЗС на території Чернівецької області.
Наданий в судовому засіданні слідчим протокол про результати НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж: контроль за телефонними розмовами №04-05/539-т від 08.09.2020 дійсно вказує, що ОСОБА_8 купував у ОСОБА_10 нафтопродукти.
З огляду на обставини вчинених кримінальних правопорушень, матеріали провадження, додані до клопотання слідчого, які обґрунтовують необхідність накладення арешту на майно, колегія суддів приходить до висновку, що незастосування арешту на майно, яке було тимчасово вилучено 28.10.2020 року під часу обшуку може призвести до його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення або відчуження.
Водночас, прокурор у судовому зсіданні не заперечував щодо відмови у накладені арешту на резервуари, що належать ФОП « ОСОБА_12 », оскільки вони не мають значення для встановлення обставин, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.
Крім того, колегія суддів вважає обгрунтованими доводами прокурора в частині накладення арешту на ДП та бензин.

Так, згідно наданих документів прокурором під час апеляційного розгляду, а саме протоколу випробувань №260 від 05 листопада 2020 року, вказане дизельне паливо у клопотанні не відповідає вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро» як паливо дизельне ДП-ЄВРО, як і не відповідає вилучений бензин вимогам ДСТУ 7688:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» як бензин автомобільний Євро, згідно протоколу випробувань №261 від 05 листопада 2020 року.
За таких обставин, прокурором наведено законні обставини, які дають підстави апеляційному суду для накладення арешту на дизельне паливо та бензин, та доводили доцільність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, оскільки є достатні відомості того, що майно на яке пропонується накласти арешт, здобуто злочинним шляхом чи є предметом злочину.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 листоппада 2020 року необхідно скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 170, 172, 376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.11.2020 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого у кримінальному провадженні №0000011, за попередньою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204, ч.2 ст.204, ч.3 ст.212 КК України про арешт майна за адресою АДРЕСА_1 скасувати.
Ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого частково.
Накласти арешт на майно, а саме: книга обліку розрахункових операцій за № /5, яка зареєстрована 31.10.2019 ФОП ОСОБА_8 - на 78 аркушах; зошит з обкладинкою під назвою «Угорщина, Термінал», з чеками відпуску ПММ з АЗС «ВЛАДЄВ» по терміналу Приват Банку на 20 аркушах; книга обліку розрахункових операцій за № /6, яка зареєстрована 31.10.2019 ФОП ОСОБА_8 - на 78 аркушах; «Змінні звіти АЗС» «ВЛАДЄВ» за жовтень 2020 року на 18 арк.; зошит з обкладинкою під назвою «Термінал», з чеками відпуску ПММ з АЗС «ВЛАДЄВ» по терміналу Приват Банку на 54 аркушах, надавши ФОП « ОСОБА_12 »» завірені копії, вказаних вилучених документів; Х-звіт № 2082 за 28.10.2020 року на 13 год. 47 хв. на якому фіксується реалізація, відпуск ПММ на АЗС «ВЛАДЄВ», відповідно до якого було встановлено, що у даному Х- звіт № 2082 за 28.10.2020 відсутні дані по залишкам резервуарах ПММ: ДП, А-92, А-95 та ДП Євро; Z-звіт № 2084 за 28.10.2020 року на 13 год.55 хв., на якому фіксується наявність фіксується реалізація, відпуск ПММ на АЗС «ВЛАДЄВ», відповідно до якого було встановлено, що у даному Z-звіт № 2082 за 28.10.2020 відсутні дані по залишкам у резервуарах ПММ: ДП, А-92, А-95 та ДП Євро; ДП Євро у кількості 4 149 літрів; бензин марки А-95 у кількості 3 327 літрів; бензин марки А -92 у кількості 0,398 літрів; ДП у кількості 2 823 літри із забороною користування та розпорядження вищевказаним майном.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4