ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа№628/658/18 Головуючий 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/34/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.309 КК України
В И Р О К
Іменем України

02 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши в режимі відеоконфіренції у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженням за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 02.08.2018 стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Куп`янськ Харківської області, громадянин України, не одружений, не працює, не військовозобов`язаний, з неповною середньою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

засуджений за:

- ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено за сукупністю злочинів - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням на 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та розв`язаний заявлений цивільний позов.

Згідно вироку, 14.07.2017 близько 22год. 00хв., повторно, ОСОБА_8 прийшов до 50 тракційної колії по ст. Куп`янськ-Сортувальний, яка перебуває на балансі виробничого підрозділу «Куп`янськ-Південна дистанція колії» регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», що розташована у місті Куп`янську Харківської області, де знаходячись на ділянці місцевості між електроопорами № 181 та № 182, діючи з умислом, направленим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, за допомогою лопати викопав чотири підкладки марки Д-50 вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 13224 від 12.09.2017 248грн. та двадцять залізничних костилів вартістю згідно з висновком тієї ж експертизи 83,16грн, після чого намагався залишити місце вчинення злочину, тим самим виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не довів свій умисел з причин, що не залежали від його волі, оскільки на місці був виявлений працівниками Харківського загону воєнізованої охорони регіональної філії « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

11.01.2018 близько 14год. 30хв., повторно, ОСОБА_8 знаходячись у якості гостя за місцем мешкання ОСОБА_9 на території домоволодіння АДРЕСА_4 , діючи з умислом, направленим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, з полиці шафи викрав мобільний телефон марки «Nomi» моделі «і5020» вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2524 від 12.02.2018 526,50грн.

Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.

12.01.2018 близько 13год. 30хв., повторно, ОСОБА_8 прийшов до огородженої парканом території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_10 , де діючи з умислом, направленим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до погребу, який знаходиться на території домоволодіння, за допомогою цвяходеру зі сходів викрав 10 металевих кутників загальною вагою 50кг та металеву пластину з полиці загальною вагою 15кг загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1583 від 25.01.2018 на суму 325грн, які виніс на вулицю та склавши в мішок, завантажив на металеву тачку.

Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.

В апеляційних скаргах:
Прокурор у кримінальному провадженні не оспорюючи правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою неправильне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 4 роки позбавлення.

Заступник прокурора в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати з підстав: неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторність; застосування закону, який не підлягає застосуванню, через безпідставне та неправильне звільнення ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодом від 14.07.2017 з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 4 роки позбавлення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційні скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Так, відповідно до ч. 1ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

За змістом п. 13 ч. 1ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити, окрім іншого, «виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення» (п. 5), а також «обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання» (п. 6).

Наведені правові норми у їх системному зв`язку указують на те, що «межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта» (ч. 1 ст. 337 КПК України) визначаються не тільки «формулюванням обвинувачення», але й викладеним у обвинувальному акті змістом фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та визначеною в обвинувальному акті правовою кваліфікацією кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України), оскільки «формулювання обвинувачення» є підсумком кримінально-правової оцінки фактичних обставин, а тому безпосередньо та нерозривно з ними пов`язане.

Цей висновок підтверджується й положеннями ч. 3 ст. 337 КПК України, згідно з якою з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Положення ч. 1ст. 337 КПК України мають на меті забезпечити особі можливість знати точний обсяг висунутого обвинувачення, від якого він повинен захищатися (включаючи як фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими та які будуть предметом доказування в суді, так і відповідну правову кваліфікацію)

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, з огляду на наступне.

Як вбачається з обвинувального акту (т.3 а.кр.пр. 2-3) ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, поєднане повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.

При цьому як вбачається з вироку, суд першої інстанції встановив інші обставини справи, доповнивши обвинувачення новими обставинами, зокрема за епізодом вчинення крадіжки від 14.07.2017 кваліфікуючу ознаку повторність, що передбачає перекваліфікацію з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

За таких обставин, на думку колегії суддів суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 337 КПК України вийшов за межі судового розгляду, який відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, отже вирок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим, а тому на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок підлягає скасуванню в частині кваліфікації злочину за епізодом крадіжки від 14.07.2017, тобто дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та виключити з вироку суду кваліфікуючу ознаку «повторність».

Що стосується апеляційних вимог апелянтів стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою неправильне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів знаходить їх слушними.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Разом з тим, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставини що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, суд врахував, що ОСОБА_8 раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, не працює, неодружений, на території Кислівської сільської ради Куп`янського району Харківської області проживав без реєстрації паспортного обліку, до адміністративної відповідальності виконавчим комітетом сільської ради не притягувався, на обліку у лікарів-нарколога та психіатра КЗОЗ «Куп`янська центральна міська лікарня», КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» м. Харкова та КЗОЗ «Харківський міський психоневрологічний диспансер № 3» не перебуває. За повідомленням ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_8 на строкову службу не призивався, знятий з обліку призовників 24.10.2012 на підставі п. 1.5 статті 18 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Згідно з характеристикою ДОП Немишлянського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_8 за місцем реєстрації характеризується позитивно, до адміністративної відповідальності не притягувався, спиртними нопоями не зловживає, громадський порядок не порушує (т.2 а.кр.пр.4-17, 22, 30).

За повідомленням Московського районного суду міста Харкова від 19.02.2018, в провадженні якого перебуває кримінальне провадження за обвинувальним актом відносно ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України, ухвалою від 28.03.2016 його оголошено у розшук (а.кр.пр.32 т.2).

Як вбачається з повідомлення Московського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області від 10.07.2018, ОСОБА_8 05.03.2012 був засуджений Дзержинським районним судом м.Харкова за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки та знятий з обліку 08.08.2014 згідно ухвали Московського районного суду м.Харкова від 18.04.2014 (т.3 а.кр.пр. 130).

Згідно з довідкою лікаря Кочетоцької школи-інтернату для дітей сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, де з 05.09.2005 по 01.09.2009 навчався ОСОБА_8 , він знаходився на диспансерному обліку у лікаря-психіатра з діагнозом «Затримка психічного розвитку» (т.2 а.кр.пр.18,19).

Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 170 від 16.02.2018 ОСОБА_8 на теперішній час хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки не виявляє. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_8 перебував поза хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_8 відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.2 а.кр.пр.112-114).

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , відповідно до ст. 66 КК України, визнано щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Разом з тим, судом належним чином не враховано, що ОСОБА_11 раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, вчинив нетяжкий та тяжкі злочини, які відносяться до злочинів проти власності, вчинив 3 епізоди злочинів проти власності, раніше притягувався за однорідні злочини до кримінальної відповідальності, не працює, не навчається, не одружений, не займається будь-якою суспільно-корисною працею, утриманців не має, намагався ухилитися від суду, не з`являвся на призначені судові засіданні на протязі року та 12.12.2019 судом апеляційної інстанції ОСОБА_11 було оголошено у розшук, так розгляд кримінального провадження по суті не може розглянутись майже 2 роки.

Так п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 6 листопада 2009 року визначено, що у справах про злочини проти власності суди зобов`язані установлювати вину підсудних і призначати їм необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів покарання.

Сукупність наведених обставин вказує на те, що обвинувачений не бажає ставати на шлях виправлення, а відтак звільнення його від відбування покарання не здатне досягти мети, визначеної ст. 50 КК України.

Отже, вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_11 вимог ст. 75 КК України, не можуть вважатись достатніми для звільнення його від відбування покарання.

Відтак, вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України є необґрунтованим і таким що підлягає скасуванню з ухваленням на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, свого вироку з призначенням ОСОБА_11 покарання у межах санкції статей за якими він обвинувачується з урахуванням наведених вище даних про особу обвинуваченого.

Щодо покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів зазначає, що Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018року, який набув чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до статті 185 КК України, відповідно до яких у санкції частини першої цієї статті покарання у виді позбавлення волі замінено більш м`яким видом покарання - обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

З урахуванням вказаного, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, підлягає пом`якшенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 02.08.2018 стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку повторність за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки від 14.07.2017 року.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому за цим Законом покарання 1 рік обмеження волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді