У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 жовтня 2020 року м. Одеса
Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , розглянувши клопотання старшого слідчого з ОВС 2 ВРКП слідчого управління ГУ ДФС в Одеській області капітана податкової міліції ОСОБА_2 , у кримінальному провадженні № 0000064 від 04.09.2020 року за ознаками кримінальногоправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, про надання тимчасового доступу, -

В С Т А Н О В И В:

Старший слідчий з ОВС 2 ВРКП слідчого управління ГУ ДФС в Одеській області капітан податкової міліції ОСОБА_2 , за погодженням із прокурором, звернувся до суду з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме копії документів реєстраційної справи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ).

В обґрунтування клопотання слідчий посилається на наступне.

Слідчим управлінням ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000064 від 04.09.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.

Підставою для реєстрації кримінального провадження в Єдиному реєстрі досудових розслідувань стало повідомлення про злочин та матеріали, зібрані УОРД ГУ ДФС в Одеській області та акт №2886/15-32-14-01/35038593 про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) податкового законодавства за період з 01.04.2016 по 30.09.2018, валютного за період з 01.04.2016 по 30.09.2018, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.04.2016 по 30.09.2018, соціальне страхування за період з 01.04.2016 по 30.09.2018

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що службові особи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) у вересні 2017 року діючи умисно, порушуючи вимоги податкового законодавства, безпідставно включили суму ПДВ до складу звільнених операцій, чим занизили податок на додану вартість на загальну суму 2 703 850 грн., що є коштами у значних розмірах.

Органом досудового розслідування дії службових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) попередньо кваліфіковані за ч. 1 ст. 212 КК України за кваліфікуючими ознаками умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.

В ході досудового розслідування встановлено, що ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) зареєстровано 22.03.2007 за № 0001916 в юридичному департаменті ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходиться на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 , знаходиться на загальній системі оподаткування та є платником податку на додану вартість, основним видом діяльності підприємства є торгівля автомобілями та легковими автотранспортними засобами (код ВЕД_45.11 ). В інкримінований період службовими особами ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) були директор ОСОБА_3 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , згідно наказу про призначення на посаду №49/1-к від 12.06.2017; головний бухгалтер ОСОБА_4 , ідентифікаційний номер НОМЕР_3 наказ на призначення на посаду №029-К від 30.09.2015р.) по 27.04.2018.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно акту №2886/15-32-14-01/35038593 про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) перевіркою повноти визначення податкових зобов`язань з податку на додану вартість за період з 01.04.2016 по 30.09.2018 встановлено заниження на загальну суму 2 703 850 грн., у т. ч.: в вересні 2017 року на суму 2 703 850 грн.

Перевіркою ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) встановлено, що в періоді, який перевірявся, підприємством в якості Поручителя реалізовано (передано) на адресу АТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) основні засоби (нежитлові приміщення торгівельного центру №2 загальною площею 721,5 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 ) загальною вартістю 13 519 250 грн. (без ПДВ) в рахунок погашення заборгованості по кредиту іншого суб`єкта господарювання - ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) (Боржника) згідно кредитної угоди 2011 року з АТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (ЄДРПОУ НОМЕР_4 ). В той же день між АТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) було укладено договір про надання вищевказаних основних у фінансовий лізинг.

При реалізації вищевказаних основних засобів ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) включено суму ПДВ до складу звільнених операцій посилаючись п. 46 Підрозділу 2 «Особливості справляння податку на додану вартість» розділу XX «Перехідні положення» Податкового Кодексу України від 02.12.2010 №2756-VI із змінами та доповненнями, а саме: «Тимчасово, до 1 січня 2020 року, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції платника податку - боржника з постачання товарів для цілей погашення його заборгованості перед кредиторами відповідно до плану реструктуризації, погодженого згідно із законом щодо фінансової реструктуризації, або плану санації, затвердженого згідно із статтею 6 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» з урахуванням особливостей, встановлених законом щодо фінансової реструктуризації. Під час здійснення операцій з постачання товарів, що звільняються від оподаткування податком на додану вартість згідно із цим пунктом, платник податку - боржник не застосовує норми пункту 198.5 статті 198 та пункту 199.1 статті 199 цього Кодексу щодо нарахування податкових зобов`язань або коригування раніше нарахованих податкових зобов`язань та/або сум податку, віднесених до податкового кредиту у зв`язку з таким постачанням».

Згідно ату перевірки ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) державним ревізорам ІНФОРМАЦІЯ_7 були надані наступні документи:

1.План реструктуризації у процедурі фінансової реструктуризації грошового зобов`язання від 12.09.2017 відповідно до ст. 25 Закону України «Про фінансову реструктуризацію», згідно якого:

?ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) Банк;

?ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) Боржник 1;

?ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (ЄДРПОУ НОМЕР_6 ) Боржник 2;

?ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) Власник визначеного майна;

?ОСОБА_5 , код НОМЕР_7 Бенефіціар;

?ОСОБА_6 , код НОМЕР_8 Бенефіціар.

2.Договір поруки від 19.01.2016 №981/31/6-5, згідно якого:

?ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) Кредитор;

?ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) - Поручитель;

?ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) Боржник;

3.Повідомлення про початок проведення процедури фінансової реструктуризації та перші збори залучених кредиторів від 15.06.2017 №2017-06-15/020, згідно якого:

?ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) - Боржник;

?ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) - Кредитор;

?ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) - Пов`язана особа боржника (Залучена).

4.Договір про задоволення вимог Іпотекодержателя шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки від 12.09.2017 №860, згідно якого:

?ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) Іпотекодержатель;

?ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) - Іпотекодавець.

5.Акт приймання-передачі предмета іпотеки від 19.09.2017 Б/Н за Договором про задоволення вимог Іпотекодержателя шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки від 12.09.2017 Б/Н, згідно якого: ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) - Іпотекодавець передає нежитлові приміщення торгівельного центру №2 загальною площею 721,5 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 на адресу ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) - Іпотекодержатель

6.Акт приймання-передачі Предмета лізингу від 19.09.2017 Б/Н, згідно якого ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) передає вищевказані основні засоби на адресу ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) у фінансовий лізинг.

Згідно Закону України «Про фінансову реструктуризацію» від 14 червня 2016 року N1414-VIII із змінами та доповненнями: «п. 5, ст. 1: боржник - юридична особа - суб`єкт підприємницької діяльності, який має заборгованість хоча б перед однією фінансовою установою, що не є пов`язаною з боржником особою, та ініціює проведення процедури фінансової реструктуризації відповідно до цього Закону, у тому числі комунальні та державні підприємства, крім фінансових установ та казенних підприємств».

На підставі вищевказаного Закону боржником являється суб`єкт господарювання, який має заборгованість перед фінансовою установою та ініціює проведення процедури фінансової реструктуризації, в той час, як ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) такої заборгованості не мало.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» від 5 червня 2003 року

N898-IV із змінами та доповненнями:

«Іпотекодавець - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов`язання або зобов`язання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель;

Майновий поручитель - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов`язання іншої особи-боржника;

Іпотекодержатель - кредитор за основним зобов`язанням».

Боржник - іпотекодавець або інша особа, відповідальна перед іпотекодержателем за виконання основного зобов`язання;

На підставі вищевказаного закону боржником являється особа, яка відповідальна перед іпотеко держателем за виконання основного зобов`язання, в той час, як відповідальною особою за виконання основного зобов`язання являлось ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (ЄДРПОУ НОМЕР_5 ).

Згідно ст. 2 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» від 18 листопада 2003 року N1255-IV із змінами та доповненнями: «Боржник - особа, яка має виконати на користь обтяжувача забезпечене обтяженням зобов`язання, або майновий поручитель за таким зобов`язанням; особа, у володінні якої знаходиться майно, що належить обтяжувачу; особа, яка має виконати на користь обтяжувача зобов`язання за договором, на підставі якого виникло договірне обтяження; особа, яка відступила право вимоги, що є предметом обтяження».

Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта встановлено, що ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) мало статус «Боржника» лише при реєстрації земельних ділянок (площами 0.0974 га, 0.15 га та 0.0953 га за адресою: Київська обл., Обухівський р., смт. Козин), а при реєстрації (реєстрації змін) на об`єкти нерухомості - нежитлові приміщення торгівельного центру №2 загальною площею 721,5 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 мало статус «Майнового поручителя».

Враховуючи вищевказані норми законодавства, згідно наданих до перевірки первинних документів а також реєстру речових прав на нерухоме майно встановлено, що ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) у вищевказаних господарських операціях являвся «Власником визначеного майна» «Поручителем», «Іпотекодавцем», «Лізингоотримувачем», «Пов`язаною особою боржника (Залученою)», в той час як вищевказана норма законодавства звільняє від оподаткування ПДВ при постачання товарів для цілей погашення його заборгованості перед кредиторами відповідно до плану реструктуризації лише «Боржника», яким являється ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ).

Крім того, пунктом 46 Підрозділу 2 «Особливості справляння податку на додану вартість» розділу XX «Перехідні положення» Податкового Кодексу України від 02.12.2010 №2756-VI із змінами та доповненнями, передбачено звільнення від оподаткування податком на додану вартість операції платника податку - боржника з постачання товарів для цілей погашення його заборгованості перед кредиторами саме відповідно до плану реструктуризації, погодженого згідно із законом щодо фінансової реструктуризації, або плану санації, затвердженого згідно із статтею 6 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» з урахуванням особливостей, встановлених законом щодо фінансової реструктуризації в той час, як згідно наданого до перевірки Плану реструктуризації у процедурі фінансової реструктуризації грошового зобов`язання від 12.09.2017 відповідно до ст. 25 Закону України «Про фінансову реструктуризацію» статус ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) визначено як «Власник визначеного майна» а не «Боржника».

Заборгованість перед АТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) або іншими фінансовими установами у ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) в періоді, що перевірявся згідно наданих первинних та бухгалтерських документів на момент реалізації вищевказаних основних засобів була відсутня.

Податковим Кодексом України від 02.12.2010 №2756-VI із змінами та доповненнями встановлено наступне:

«п. 185.1. Об`єктом оподаткування є операції платників податку з:

а) постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю;

б) постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу;

п. 187.1. Датою виникнення податкових зобов`язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку;

б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.

В порушення п. 185.1, ст. 185, п. 187.1, ст. 187 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 №2756-VI із змінами та доповненнями, перевіркою встановлено заниження ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) рядку 1 Декларацій «операції на митній території України, що оподатковуються за основною ставкою, крім ввезення товарів на митну територію України» на загальну суму 2 703 850 грн., у т. ч.: в вересні 2017 року на суму 2 703 850 грн.

Про що податковим органом в особу ІНФОРМАЦІЯ_7 винесено податкове повідомлення рішення № від 17.01.2019.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду у справі №420/2800/19 від 10.09.2019 - податкове повідомлення рішення № від 17.01.2019 визнано протиправним та скасовано.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі №420/2800/19 від 10.09.2019 в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення № від 17.01.2019 відмовлено у задоволенні позовних вимог ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » до ІНФОРМАЦІЯ_7 про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 17.01.2019р. № щодо збільшення суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість на суму 4055775грн., в тому числі за податковими зобов`язаннями на суму 2703850 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) на суму 1351925грн.

Разом з тим, встановлено, що оригінали документів обліково реєстраційної справи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) знаходяться в ІНФОРМАЦІЯ_1 .

При цьому, інформація, яка міститься в документах обліково-реєстраційної справи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), необхідна для встановлення істини по даному кримінальному провадженню та іншим способом, ніж вилучити вищевказані документи неможливо встановити та дослідити факти і обставини реєстрації підприємства, а також встановлення кола осіб, відповідальних за проведення реєстраційних дій, які передбачається довести за допомогою необхідних документів.

Вилучення зазначених у клопотанні документів, необхідне для використання при проведенні слідчих дій в ході досудового розслідування по кримінальному провадженню, а також для ідентифікації осіб, діями яких державному бюджету завдано збитків. На вказаних документах могли зберегтися зафіксовані за допомогою письмових знаків та зображень сліди, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин вчинення кримінального правопорушення, а тому, вони можуть мати значення речових доказів у кримінальному провадженні.

Крім того, вищевказані документи, які містять охоронювану законом таємницю, тимчасовий доступ до яких та розпорядження про вилучення здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді, суду, відповідно до вимог ст.ст. 159, 162 КПК України.

Крім того, виклик у судове засідання службових ІНФОРМАЦІЯ_1 може призвести до передчасного розголошення відомостей, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та процесуальних дій, які заплановано провести з метою збирання доказів, у зв`язку з чим існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів.

У зв`язку з викладеним, у органу досудового розслідування виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до документів, та можливості їх вилучення.

Слідчий будучи належним чином сповіщеним про день, час та місце розгляду клопотання, в судове засідання не з`явився, згідно поданої ним заяви, просив розглядати клопотання за його відсутності, вимоги зазначені у клопотанні підтримує у повному обсязі, також надав матеріали кримінального провадження щодо вчиненого правопорушення.

Дослідивши надані матеріали, якими обґрунтовано доводи клопотання, приходжу до висновку, що клопотання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, які мають значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, у випадку можливості використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та у разі неможливості іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, а також у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.160 КПК України у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів повинні бути зазначені підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи.

Згідно з п.1 ч.5 ст.163 КПК, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність підстав вважати, що ці речі або документи перебувають чи можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи.

Слідчим суддею встановлено, що в провадженні слідчого управління ГУ ДФС в Одеській області перебуває кримінальне провадження № 0000064 від 04.09.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.

Відповідно до п. 4 ст. 27 КПК України слідчий суддя може прийняти рішення про здійснення провадження у закритому судовому засіданні, якщо здійснення у відкритому судовому засіданні може призвести до розголошення таємниці, що охороняється законом.

З клопотання слідчого вбачається, що для встановлення детальних обставин протиправної діяльності осіб причетних до вчинення вказаного злочину, є необхідність в наданні тимчасового доступу до речей та документів у вказаній в клопотанні слідчого установі.

За таких обставин, є підстави, передбачені ст.159-163 КПК України, для надання тимчасового доступу до зазначених у клопотанні документів та відомостей.

Керуючись п. 4 ст. 27, ст.ст.159-166 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

Клопотання старшого слідчого з ОВС 2 ВРКП слідчого управління ГУ ДФС в Одеській області капітана податкової міліції ОСОБА_2 , у кримінальному провадженні №0000064 від 04.09.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України про надання тимчасового доступу задовольнити.

Надати старшому слідчому з особливо важливих справ другого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління ГУ ДФС в Одеській області капітану податкової міліції ОСОБА_2 та/або іншим слідчим з групи слідчих у кримінальному провадженні, тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю та розпорядження про їх вилучення (виїмку) в ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме:

1.Копії документів реєстраційної справи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ).

Відповідальні особи ІНФОРМАЦІЯ_1 зобов`язані надати доступ до зазначених відомостей, речей, документів та можливість їх вилучення старшому слідчому з особливо важливих справ другого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління ГУ ДФС в Одеській області капітану податкової міліції ОСОБА_2 та/або іншим слідчим з групи слідчих у кримінальному провадженні.

Встановити строк дії ухвали протягом одного місяця з дня її постановлення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1

23.10.2020