ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 655/665/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/922/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 310, ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000263 за апеляційною скаргою прокурора з доповненнями на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 18 червня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Заводівка, Горностаївського району, Херсонської області, проживає : АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 18 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання:
за ч. 1 ст. 310 КК України у виді одного року обмеження волі;
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в один рік.
На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Запобіжний захід не застосовувався.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у вересні 2016 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, з метою вживання наркотичних засобів, за місцем проживання своєї матері ОСОБА_9 на АДРЕСА_2 , на присадибній ділянці висіяв насіння конопель. З квітня 2017 року, коли насіння почало проростати, здійснював догляд за ними тим, що поливав їх та культивував, з метою доведення рослин до стадії дозрівання. 17.07.2017 року під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 на присадибній ділянці було виявлено та вилучено 21 рослину конопель, які згідно висновку експерта від 20.07.2017 року містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
Крім того ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він у червні 2017 року, приблизно о 14 год., точної дати слідством не встановлено, знаходячись на городі нежилого домоволодіння на АДРЕСА_2 знайшов близько 40 кущів рослин маку, зірвав їх, помістив в поліетиленовий мішок, чим незаконно придбав рослини маку, переніс до місця проживання своєї матері ОСОБА_9 на АДРЕСА_2 , де зберігав без мети збуту на підлозі у веранді приміщення літньої кухні, яку 17.07.2017 року о 18 год. 05 хв., під час проведення санкціонованого обшуку було виявлено, вилучено та згідно висновку експерта від 25.07.2017 визнано особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, маса якої у перерахунку на суху речовину, становить 1009,9 г, що є великим розміром.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким вказати, що дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.310 КК України кваліфіковано як незаконне вирощування конопель у кількості від 10 до 50 рослин; за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах, вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.310 КК України. Міру покарання залишити в розмірі, визначеному судом першої інстанції.

Вказує, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК, оскільки суд лише вказав, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 310, ч.2 ст. 309 КК. У той же час не навів кваліфікуючих ознак відповідних статей та їх частин, які відповідають встановленим злочинним діянням ОСОБА_7 чим допустив істотне порушення вимог КПК, що тягне за собою скасування вироку.

Мотивувальна частина вироку повинна містити кваліфікацію злочину, яка відповідає установленому судом обвинуваченню.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Постановити новий вирок, в якому вказати, що дії ОСОБА_7 кваліфіковано за першим епізодом за ч.1 ст.310 КК України кваліфіковано як незаконне вирощування конопель у кількості від 10 до 50 рослин; за другим епізодом за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.

Виключити з резолютивної частини посилання на призначення покарання на підставі ч 1 ст. 70 КК.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч 2 ст. 309 КК та призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік. Покласти на Шарикова ЄЛ. Визначені ч.1 ст. 76 КК обов`язки.

На підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання за ч 1 ст. 310 КК. У решті вирок суду залишити без змін.

У разі згоди ОСОБА_7 на застосування до нього положень ст. 49 КК, вирок суду скасувати. Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 310 КК на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрити.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 частково погодилися з доводами апелянта.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду
Прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України за встановлених і викладених у вироку обставин, формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, а тому відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється.
Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до невідповідності вироку суду вимогам ст. 374 КПК України в частині надання правової кваліфікації дій обвинуваченого.
Відповідно до положень ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Як видно із вироку, суд виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення, форми вини по кожному епізоду злочинної діяльності. Після чого суд зазначив, що сукупність покладених в основу вироку доказів підтверджують вину ОСОБА_7 у незаконному вирощуванні конопель у кількості 21 рослини, і що такі його дії підпадають під кваліфікацію за ч.1 ст. 310 КК України.
Також суд зазначив, що сукупність доказів доводить вину обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу у великому розмірі і такі його дії підлягають кваліфікації за ч 2 ст. 309 КК України.
Колегія суддів вважає, що суд дотримався вимог ст. 374 КПК України і вказав у вироку як статті( частини статті ) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, так і кваліфікуючі ознаки злочину за кожним епізодом.
З доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд не виконав вимоги КПК про зазначення правової кваліфікації дій обвинуваченого, погодитися не можна, оскільки мотивувальна частина вироку дає повне уявлення щодо того, яким чином та за якими кваліфікуючими ознаками кваліфікував суд дії обвинуваченого із зазначенням відповідної статті закону України про кримінальну відповідальність.
Кваліфікуючі ознаки, зазначені судом відповідають редакції ч. 2 ст. 309 КК України, що діє на час апеляційного розгляду. Апеляційний суд не може кваліфікувати дії обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою - вчинено особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 310 КК України шляхом ухвалення нового вироку із зазначенням такої кваліфікуючої ознаки, зважаючи на те, що на час апеляційного розгляду законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року внесено до частини 2 ст. 309 КК., які підлягають застосуванню відповідно до приписів ст. 4,5 КК України.
Апеляційна скарга прокурора не містить об`єктивних і переконливих доводів про те, що судом допущені істотні порушення вимог КПК, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення та які б відповідно до ст. 409, 420 та ст. 421 КПК України стали підставою для скасування вироку як в цілому так і в частині призначеного покарання та відповідно ухвалення нового вироку.
Враховуючи викладене, апеляційна вимога прокурора про скасування вироку та ухвалення нового вироку із зазначенням кваліфікації дій обвинуваченого задоволенню не підлягає.
На час апеляційного розгляду законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», внесено зміни до ст. 12, 49 КК України, і кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 310 КК віднесено до кримінальних проступків
За приписами п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності , якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Зважаючи на те, що з дня вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку, а саме з 17.07.2017 року минуло більш ніж три роки, відомостей про те, що перебіг строків давності переривався чи зупинявся матеріали кримінального провадження не містять, а відтак апеляційний суд має підстави для застосування положень ч.5 ст. 74 КК України, а ОСОБА_7 має бути звільнено від призначеного за ч.1 ст. 310 КК України покарання у зв`язку із закінченням строку давності та у зв`язку із цим, з вироку суду першої інстанції слід виключити посилання на призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 70 КК за сукупністю злочинів.
Клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за ч 1 ст. 310 КК від ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду не надходило. Обвинувачений неодноразово змінював свою позицію щодо застосування положень ст. 49 КК та остаточно просив звільнити його від призначеного покарання за ст. 310 КК у зв`язку із закінченням строку давності.
Керуючись ст. 49, 74 КК, ст. 404, 407, 408, 409, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 18 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч.5 ст. 74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного за вироком покарання за ч 1 ст. 310 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

Виключити із вироку посилання на призначення покарання ОСОБА_7 на підставі положень ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього визначених ч.1 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4