Справа № 149/75/19
Провадження №11-кп/801/56/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника -адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 18.09.2019 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,

громадянина України, раніше судимого:

-10 грудня 2010 року Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 14 квітня 2011 року Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ст. 71, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

-18 червня 2015 року Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці, звільненого 20 червня 2017 року із Вінницької ВК №86 у зв`язку із відбуттям строку покарання,

визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в:

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , являючись особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України, маючи не зняті та не погашені судимості за умисні корисливі злочини проти власності, 03 грудня 2018 року близько 08:30 год. в с. Уланів Хмільницького району Вінницької області по вул. Замостянська, 1-А, в приміщенні кафе-магазину «Берізка» виявив на столі за ширмою барсетку, в якій знаходились документи та грошові кошти у сумі 2 700 грн та 100 доларів США, та яку 02 грудня 2018 року випадково залишив на столі ОСОБА_10 . ОСОБА_8 умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, викрав з вказаної барсетки грошові кошти, в розмірі 2 700 грн. та 100 доларів США, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди, після чого з місця вчинення злочину зник, а грошима розпорядився на власний розсуд.

Відповідно до довідки Національного Банку України, курс 100 (ста) доларів США до офіційного курсу гривні на момент вчинення злочину становив 2 822 грн. 22 коп.

Таким чином ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 5522 грн. 27 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 ставить питання про скасування вирока Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 18.09.2019 року відносно ОСОБА_8 та просить ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у зв`язку з недоведенням його вини у вчиненні інкримінованого правопорушення.

Вимоги мотивує тим, що суд не допитав свідка ОСОБА_11 , який був присутнім в кафе в час вчинення крадіжки. Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 ґрунтується на показаннях потерпілого та свідків, з яких фактично не вбачається доведеність вини ОСОБА_8 . Крім того, показання свідка ОСОБА_12 доводять відсутність мотиву ОСОБА_8 у викраденні чужого майна, оскільки обвинувачений мав намір повернути барсетку потерпілому за винагороду.

Прокурор заперечив проти апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , зазначивши про законність вироку суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 , наполягали на її задоволенні.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника - адвоката адвоката ОСОБА_9 -не підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а доводи апеляційної скарги адвоката не спростовують висновків суду.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненої повторно, на переконання апеляційного суду, є правильними.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснював, що початку грудня 2018 року, зранку із знайомим ОСОБА_11 зайшли в магазин «Берізка», де придбали пляшку горілки, цигарки, воду, апельсини, та вирішили випити горілку в кафе, яке теж знаходиться даному магазині. Вони зайшли до першої кабінки кафе та на столі побачили барсетку. Узявши барсетку, вони вийшли з приміщення на вулицю, де він її відкрив, в середині виявив папери та документи на ім`я ОСОБА_10 . Грошей всередині не було. В подальшому вони з ОСОБА_11 посиділи. Оскільки він вирішив повернути барсетку потерпілому, він зателефонував до свого знайомого ОСОБА_12 , а той до його знайомого ОСОБА_13 . Вони сподівались отримати подяку від власника барсетки. Барсетку він віддав ОСОБА_12 , який, як йому відомо, повернув її потерпілому. Після цього він в той же вечір приходив в магазин «Берізка» та купляв щось для дитини.

Вказані показання ОСОБА_8 підтвердив і в суді апеляційної інстанції.

Із показань ОСОБА_8 вбачається, що вину у вчиненні злочину він не визнає. Заперечує наявність грошових коштів у барсетці.

ОСОБА_8 заперечує факт викрадення барсетки, але не заперечує, що, взявши барсетку і оглянувши її, продовжив далі відпочивати. Лише через деякий проміжок часу вирішив зателефонувати своєму знайомому, щоб він допоміг повернути барсетку власнику за винагороду.

Апеляційний суд вважає, що такі показання обвинуваченого є обраним ним способом захисту, оскільки спростовуються доказами, які досліджені безпосередньо під час апеляційного розгляду та у сукупності доводять його вину у вчиненні злочину.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 у показаннях стверджував, що до магазину він зайшов разом з ОСОБА_11 , якого допитати у судовому засіданні не вдалось. Та обставина, що одразу ж не повідомив персонал магазину про те, що виявив чужу річ на столі, а оглянувши її вміст, залишив при собі, ОСОБА_8 пояснити суду не міг.

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що 2 грудня близько 16.00 год. він з ОСОБА_14 , відпочивали в кафе «Берізка». Він мав при собі барсетку, де були його документи: посвідчення, паспорт, технічний паспорт, а також ключі та гроші: 5 купюр по 500 грн., та 200 грн. та монети. В окремому відділенні барсетки було 100 доларів США, сховані про всяк випадок. Він пішов додому, забувши барсетку. Наступного ранку, близько 9.30 год. йому зателефонував ОСОБА_13 та запитав, чи нічого він не забув, він помітив, що забув барсетку, та поїхав до ОСОБА_13 , від якого дізнався, що ОСОБА_13 телефонував ОСОБА_12 та повідомив про знайдену барсетку. Він тривалий час, до вечора, намагався знайти барсетку та людину, яка її забрала, подзвонив дільничному. Ввечері барсетку з документами йому приніс ОСОБА_12 , однак, грошей там не було. Поки його не було вдома, йому дзвонив ОСОБА_15 , питав, чи забрав він барсетку. Йому також відомо, що через вказані події обвинувачений побив ОСОБА_11 .

Показання потерпілого ОСОБА_10 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_14 , який підтвердив, що відпочивав з ОСОБА_10 у кафе «Берізка». У потерпілого з собою була маленька темна барсетка, всередині якої, під «блискавкою» були гроші. Він розраховувався купюрою в 500 грн., у відділенні барсетки було ще декілька купюр.

Свідок ОСОБА_16 підтвердила, що потерпілий з ОСОБА_14 прийшли в кафе, взяли пиво, мандарини, апельсини та сиділи в приміщенні кафе. У потерпілого при собі була темна сумка-басетка, він розраховувався за замовлення.

З протоколу огляду речей барсетки «BALINNI» - від 08 грудня 2018 року, вбачається, що в барсетці було виявлено документи: паспорт, посвідчення пенсіонера МВС України, посвідчення депутата сільської ради, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, посвідчення водія, ключі та монети (а. с.№ 119-120);

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 від 24 грудня 2018 року, ОСОБА_11 добровільно показав, де вони з ОСОБА_8 зранку 03 грудня 2018 року виявили барсетку. При цьому перед тим, як іти до кабінки, вони придбали 0,250-грамову пляшку горілки. В кабінку першим зайшов ОСОБА_8 , взяв в руки барсетку. Оглянув, знайшов в ній документи на ім`я ОСОБА_10 , 100 доларів США та гривні. Гроші ОСОБА_8 поклав у кишеню, а барсетку сховав під куртку та відмовив на пропозицію ОСОБА_11 її повернути (а. с.№ 128-130);

Вказані обставини також підтверджуються відеозаписом слідчого експерименту (а. с.№ 131).

Судова колегія вважає, що показання потерпілого та показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 узгоджуються між собою, не суперечать іншими дослідженим доказам, в тому числі і показанням інших свідків, які викладені у вироку.

Підстав вважати, що потерпілий та свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_16 обмовляють обвинуваченого, немає, доказів таких обставин ні міському, ні апеляційному суду не надано, а виключно лише заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 .

Доводи захисника ОСОБА_9 про те, що показання свідка ОСОБА_12 доводять відсутність мотиву ОСОБА_8 у викраденні чужого майна, оскільки обвинувачений мав намір повернути барсетку потерпілому за винагороду, суд апеляційної інстанції відкидає.

Так, дійсно свідок ОСОБА_12 повідомив, що ОСОБА_8 сказав йому, що знайшов в кабінці кафе «Берізка» барсетку ОСОБА_10 , хотів за неї «могорич». ОСОБА_8 прийшов до нього, оскільки він живе по сусідству ОСОБА_13 , який товаришує з потерпілим. В подальшому він повідомив ОСОБА_13 , що знайшлась барсетка, а ОСОБА_8 поїхав до м. Хмільника та барсетку не віддав. Близько 14.00 год. до ОСОБА_8 подзвонив дільничний. ОСОБА_8 повернувся ввечері, він забрав у нього барсетку та віддав потерпілому.

Проте, з показань свідка ОСОБА_12 не вбачається, що ОСОБА_8 мав намір віддати і гроші, які знаходились у барсетці.

В судовому засіданні захисник - адвокат ОСОБА_7 заявив клопотання про визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_17 від 24.12.2018 року.

Апеляційний суд вважає, що вказане клопотання не підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Главою 4 КПК України визначені всі ключові питання щодо доказів та доказування в межах кримінального провадження на всіх його стадіях. Порядок визнання доказу недопустимим врегульовано ст.89 КПК України. Адвокат просить визнати доказ недопустимим з підстав того, що свідок обвинувачення ОСОБА_17 не був допитаний в суді. Разом з тим, у відповідності зі статтею 92 КПК України обов`язок доказування покладено на слідчого, а в даному випадку в суді - на прокурора. Прокурор суду надав всі докази, яких на його думку було достатньо для доведеності вини ОСОБА_8 , і не вважав за потрібне проводити допит свідка ОСОБА_17 , діючи в межах своїх процесуальних повноважень. З вказаним погодився і місцевий суд, виконуючи вимоги ст. 94 КПК України. Щодо самого «Протоколу проведення слідчого експерименту» (т.1 арк. провадж. №128-132) , апеляційний суд вважає, що він повністю відповідає вимогам КПК України .

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд доходить висновку, що у діях обвинуваченого ОСОБА_8 наявний склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання , суд повинен врахувати ступінь тяжкості скоєного злочину, обставини його вчинення та наслідки, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_8 судова колегія враховує, що вчинений ним злочин є злочином середньої тяжкості, що раніше ОСОБА_8 судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, негативно характеризується по місцю проживання, притягувався до адміністративної відповідальності, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Також колегія суддів бере до уваги, що під час розгляду даного кримінального провадження в апеляційному суді, ОСОБА_8 знов вчинив злочин та утримується під вартою.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Судова колегія вважає, що призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк за ч. 2 ч. 185 КК України, із врахуванням викладених вище обставин, є необхідним і буде достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів

Тому призначене судом покарання повністю відповідає вимогам закону, є справедливим і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.

Судом під час розгляду провадження зазначені вимоги закону дотримані, а ухвалений вирок є законним в частині доведення вини особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

За наведених обставин апеляційний суд не вбачає підстав для зміни чи скасування судового рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 18.09.2019 року відносно ОСОБА_8 - залишити без змін.

На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом 3 (трьох) місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4