ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 653/1188/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/344/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А
іменем України
20 жовтня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000003 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2019 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ново-Дружевка Лисичанського району Луганської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдано за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення,

в с т а н о в и л а:

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він, на підставі наказу головного лікаря комунального закладу «Генічеська центральна районна лікарня» Генічеської районної ради Херсонської області № 116-к від 13.08.2001 року з 14.08.2001 року переведений на посаду завідуючого гінекологічним відділенням комунального закладу «Генічеська центральна районна лікарня» Генічеської районної ради Херсонської області, яке у відповідності до статуту Генічеської центральної районної лікарні Генічеської районної ради Херсонської області затвердженого рішенням ХІХ сесії VІІ скликання Генічеської районної ради № 247 від 9 грудня 2016 року є стаціонарним відділенням та відповідно до посадової інструкції завідувача гінекологічним відділенням затвердженої головним лікарем КЗ «Генічеська ЦРЛ» 22 січня 2016 року, метою діяльності завідувача гінекологічним відділенням є керівництво гінекологічним відділенням, координація взаємовідносин з іншими підрозділами закладу, керівництвом лікарні та обласними закладами, надання консультативної допомоги лікарям відділення, відповідно до розділу 2 «Завдання та обов`язки», завідувач гінекологічним відділенням забезпечує, зокрема:
п.2.1.Організацію лікувально-профілактичної та адміністративно-господарської діяльності відділення для надання якісної стаціонарної допомоги населенню району.
п.2.2.Контроль за правильністю діагностики та повнотою лікувальних заходів, які проводять лікарі відділення, згідно стандартів медичних технологій діагностично-лікувального процесу стаціонарної допомоги.
п.2.12.Контроль за якістю ведення медичної документації відділення.
п.2.19.Обгрунтованність та правильність виписки листків непрацездатності, правильність та своєчасність направлення хворих на ЛКК.
п.2.20.Розробку посадових інструкцій для медичних працівників відділення.
п.2.21.Планування роботи відділення та забезпечення його виконання.
п.2.35.Контроль своєчасності, правильності складання табелів на заробітну плату та завіряє їх своїм підписом.
п.2.38.Робочим місцем є кабінет завідуючого відділення, крім цього має право проводити розстановку кадрів у відділені, віддавати розпорядження та вказівки працівникам відділення, відповідно з рівнем їх компетенції та кваліфікації, контролювати їх виконання.
Таким чином, ОСОБА_9 , будучи наділеним правом у межах своєї компетенції організовувати, контролювати, приймати рішення, тобто постійно обіймаючи посаду в комунальній установі, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, тобто згідно із п.1 Примітки до ст.364 КК України будучи службовою особою, яка відповідно до ст.ст.3, 22 Закону України «Про запобігання корупції», уповноваженою на виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, якій заборонено використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди, одержав таку вигоду за нижче наведених обставин.
Так, 18.01.2017 року приблизно о 11.00 годин, перебуваючи на своєму робочому місці, - в кабінеті завідуючого гінекологічним відділенням, розташованому в одній із будівель КЗ «Генічеська ЦРЛ» в м. Генічеську по пр.. Миру, 130, коли до нього прибула на прийом ОСОБА_10 з метою проведення операції та отримання лікарняного листка (довідки), оглянувши надані ОСОБА_10 медичні документи рентгенівський знімок, результати ультразвукового обстеження, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, вимагав у ОСОБА_10 винагороду у розмірі 3 000 (три тисячі) гривень за організацію проведення операції та видачу лікарняного листка (довідка), зазначивши, що грошові кошти в сумі 3000 гривень вона повинна передати йому особисто та крім цього придбати необхідний перелік медичних препаратів, що суперечить інтересам держави оскільки даними діями підриває її авторитет так як ст.49 Конституції України зазначає «Кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування. Охорона здоров`я забезпечується державним фінансуванням відповідних соціально-економічних і оздоровчо-профілактичних програм. Держава створює умови для ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування. У державних та комунальних закладах охорони здоров`я медична допомога надається безоплатно, існуюча межа таких не може бути скорочена».
ОСОБА_10 , розуміючи, що за інших обставин неможливо проведення необхідної для неї операції та отримання лікарняного листа (довідки), як підтвердження факту перебування у лікарняному закладі, погодилася на вимогу завідуючого гінекологічним відділенням КЗ «Генічеська ЦРЛ» ОСОБА_9 , узгодивши наступну зустріч 23.01.2017 року.
23.01.2017 року приблизно о 12 годині 20 хвилин ОСОБА_10 перебуваючи в кабінеті завідуючого гінекологічним відділенням КЗ «Генічеська ЦРЛ» передала ОСОБА_9 готівкові грошові кошти у сумі 3000 гривень у якості раніше обумовленої неправомірної вигоди за організацію проведення операції та видачу лікарняного листа (довідки), які останній, реалізуючи свій умисел прийняв, обернув на свою користь та видав ОСОБА_10 документ підтверджуючий факт перебування на стаціонарному лікуванні (довідку).
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 органами досудового слідства кваліфіковано як кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на незаконність вироку щодо ОСОБА_9 з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Свої доводи мотивує тим, що в порушення вимог ст.374 КПК України судом першої інстанції не викладено підстави, з яких відкинуто докази сторони обвинувачення та виправдано особу. Вказує, що перелічивши докази, надані стороною обвинувачення як неналежні, судом одночасно висновок експертизи спеціальних хімічних речовин №17-444 визнано належним та допустимим доказом. Зазначає, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.56 потерпілою ОСОБА_10 на підтвердження своєї заяви про вчинення злочину додано диктофон з аудіозаписом факту вимагання ОСОБА_9 неправомірної винагороди, відповідно до якої ОСОБА_9 озвучив необхідність оплати йому грошових коштів у сумі 3000 грн. за проведення операції, при цьому в судових засіданнях, посилаючись на запис такої розмови, ОСОБА_9 не заперечував факт такої розмови, а отже судом безпідставно не прийнято до уваги як доказ протокол огляду аудіозапису розмови від 18.01.2017 року. Також апелянт вважає, що суд безпідставно визнав неналежним доказом протокол про результати аудіо та відеоконтролю особи внаслідок поганої якості зображення відеозйомки, але при цьому вказує, що на відео зображений саме ОСОБА_9 і визнає доказ допустимим. Обвинувачений ОСОБА_9 і його захисники також вказували, що на відео зображений саме ОСОБА_9 .. Крім цього апелянт не погоджується з мотивами суду першої інстанції, відповідно до яких в діях обвинуваченого ОСОБА_9 наявний склад злочину, передбачений ч.3 ст.354 КК України, оскільки останній не є службовою особою. При цьому свідок ОСОБА_11 під час допиту в судовому засіданні повідомив, що ОСОБА_9 є службовою особою. Пояснення вказаного свідка викладені у вироку не в повному обсязі. Щодо позиції захисту обвинуваченого про те, що після виходу потерпілої, двері його кабінету не зачинялись, а отже грошові кошти йому могли підкинути, сторона обвинувачення спростовувала, посилаючись на висновок експертизи №77-ТР від 16.02.2017 року, відповідно до якого слідів, які б свідчили про відмикання чи спробу відмикання циліндричного замку в службовому кабінеті ОСОБА_9 не виявлено. Вказує, що ОСОБА_9 не оспорював і факт того, що вилучені в його кабінеті грошові кошти належать йому. Допитані в судовому засіданні свідки повідомили, що операції проводяться безоплатно. Вважає безпідставними посилання суду на те, що потерпіла є громадянкою іншої країни і порядок надання медичної допомоги іноземцям є іншим ніж той, який визначений для громадян України, зокрема проведення операцій оплатно або безоплатно, оскільки ОСОБА_9 не було відомо громадянство потерпілої ОСОБА_10 .. Щодо наявності істотного порушення вимог кримінального процесуального закону апелянт наголошує, що всупереч вимог ст.352 КПК України свідків не було приведено до присяги, всупереч вимог ст.364 КПК України судові дебати проведено за відсутності потерпілої належним чином не повідомленої про дату, час та місце проведення судових дебатів. В порушення вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України аудіозапис судового засідання, під час якого було досліджено речові докази, не прослуховується. Вказує, що відповідно до примітки 1 до ст.364 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була виконувати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. ОСОБА_9 , як завідувач гінекологічним відділенням КЗ «Генічеська ЦРЛ» використовував службове становище і саме на підставі владних повноважень отримав грошові кошти.

Просить дослідити всі письмові докази у кримінальному провадженні, допитати потерпілу, свідків, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими повноваженнями, строком на 3 роки з конфіскацією майна.

У запереченнях захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить її залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_9 , доводи захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі прокурором заявлено клопотання про повторне дослідження всіх доказів у межах висунутого ОСОБА_9 обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України, яким, на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.

Враховуючи, що прокурором не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання прокурора, відсутні.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні.

Відповідно до положень статті 404 КПК України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовим висновком у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 липня 2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19).

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.

Згідно із вимогами ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993р., № 12 від 03.12.1997р., № 6 від 30.05.2008р., - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

Виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення,суд першої інстанції послався на відсутність належних, допустимих та достатніх доказів винуватості обвинуваченого в одержанні неправомірної вигоди, та дійшов висновку, що ОСОБА_9 не є суб`єктом зазначеного злочину.

Суд, виклавши у вироку докази обвинувачення, не проаналізував їх і не дав їм відповідної оцінки, а обмежився лише їх перерахуванням та вибірковою оцінкою, при цьому допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо доведеності чи недоведеності обставин кримінального провадження, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення, та побудував виправдувальний вирок виключно на запереченнях самого обвинуваченого проти пред`явленого йому обвинувачення.

Під час співставлення та аналізу показань потерпілої, свідків як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, суд допустив очевидні суперечності у своїх висновках при оцінці зібраних доказів та встановленні обставин кримінального провадження, які не отримали належної оцінки в їх сукупності та взаємозв`язку на підтвердження чи спростування встановлених судом обставин кримінального провадження.
При цьому суд не зазначив, які саме докази він визнав допустимими та достатніми на підтвердження свого висновку, і не навів переконливих суджень на спростування висновку органу досудового розслідування про вчинення ОСОБА_9 інкримінованого злочину.

Розкриваючи зміст доказів, суд не зазначив, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є неприпустимим.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Як убачається зі змісту вироку та матеріалів кримінального провадження, судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Обґрунтовуючи свій висновок про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції взяв за основу лише показання обвинуваченого про те, що десь 18 січня 2017 року до нього у гінекологічне відділення прийшла ОСОБА_12 , яка звернулась до нього з болями у животі, сказала, що їй важко працювати. Він її оглянув, в неї був радикуліт, він порадив лікування. ОСОБА_12 виявила бажання зробити операції, щоб в подальшому не мати дітей. Він як лікар пояснив, що це дуже серйозна операція, пов`язана з гормональними змінами, пояснив, що для цієї операції потрібно, а саме вона сплачує кошти за анестезію. ОСОБА_12 пояснювала, що їй потрібна якась довідка про те, що вона знаходиться на лікуванні, так як працює у приватної особи. Будь-яких коштів за таку довідку, він не просив та не вимагав. Таку довідку мають прави видавати всі лікарі, якщо людина дійсно прийшла на консультацію або перебуває на лікування якийсь час. Також показав, що він є завідувачем гінекологічного відділення лікарні, організовує розміщення кадрів у відділенні, будь-якої фінансової діяльності відділення не проводить, через відділення проходить наркоз, він надає направлення для анестезіологів, а хворі самостійно оплачують. Ніяких грошей він не вимагав. Дійсно між ними відбулась розмова, в якій він повідомив, що операція платна, а саме оплата наркозу та необхідних ліків. 23.01.2017р. ОСОБА_12 прийшла знов, він їй пояснив, що вже в цей день не встигнуть взяти у неї аналізи, які необхідні перед операцією, так як вона прийшла не з самого ранку, коли у відділенні це роблять. Вона наполягала на видачі довідки, що вона знаходиться на лікуванні, а він пояснив, що напише таку довідку, коли вона ляже у відділення, але ОСОБА_12 наполягала, він попросив медсестру надати бланк, сам виходив з кабінету, потім написав таку довідку, що ОСОБА_12 знаходиться на лікуванні в гінекологічному відділенні з 23.01.2017 року, так як дійсно вона прийшла, отримала консультацію. Такі довідки уповноважені надавати всі лікарі, у яких проходять лікування хворі. Після з кабінету вийшов, того дня з ранку він погано почувався. Коли йшов по коридору, йому стало погано, далі не пам`ятає, опинився в реанімації, в нього стався інсульт. Як гроші опинились в кабінеті, він не знає.

Надаючи перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_9 про його невинуватість у вимаганні та отриманні неправомірної вигоди, суд у вироку не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання обвинуваченого достовірними та якими доказами вони підтверджуються.
При цьому суд не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у справі доказам, які ставлять під сумнів висновок суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_9 в отриманні неправомірної вигоди, що є недопустимим.

Передусім, судом однобічно та поверхово досліджені та не отримали належної оцінки докази обвинувачення, зокрема, показання потерпілої та свідків.

Так, потерпіла ОСОБА_10 показала, що в неї троє дітей, раніше у лікаря ОСОБА_9 робила операції перериванню вагітності декілька разів, сплачувала за це гроші, потім вирішила зробити операцію по перев`язуванню маточних труб. Знає, що такі операції робить тільки ОСОБА_9 .. В січні 2017 року прийшла до лікаря ОСОБА_9 з направленням з поліклініки та всіма медичними дослідженнями для вирішення питання такої операції. ОСОБА_9 назвав суму 3000 гривень за операцію та окремо пояснив, що буде наданий список ліків, які необхідно купити для реаніматолога. Пояснила, що їй потрібна була довідка про те, що вона знаходиться на лікуванні в гінекологічному відділенні, так як вона працює у приватної особи, потрібно було пояснити причину невиходу на роботу. Таких грошей для операції не бажала давати, так як це повинно бути проведено безоплатно. ОСОБА_9 виписав таку довідку, домовились, що вона прийде наступного ранку. Вона вирішила звернутись до правоохоронних органів. Прийшла до прокурора, написала заяву про вимагання грошей. При проведені слідчих дій, вона надала власні гроші, які при понятих оглядали, потім обробили якоюсь рідиною. Гроші віддала ОСОБА_9 в руки. Пояснила, що в решті-решт не зробила такої операції, так як немає часу.
З показаній свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 випливає, що операції, які проводять в гінекологічному відділенні, є безоплатними.
Свідок ОСОБА_14 пояснила, що операцію по перев`язці маточних труб проводить лише лікар ОСОБА_9 ..
В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що всі лікарі є посадовими особами, ці пояснення у вироку не відображено та не з`ясовано чи співвідносяться обов`язки посадової особи з обов`язками службової особи.
Наведеним вище показанням свідків, а також показанням потерпілоїОСОБА_10 про те, що вона змушена була надати кошти в сумі 3000 грн. за проведення операції, суд першої інстанції не дав належної оцінки на підтвердження чи спростування обвинувачення.
Не наведено судом і однозначних мотивів, з яких він приймає або не приймає до уваги показання потерпілої, свідків, та якими доказами вони підтверджуються або спростовуються.
Крім того, судом першої інстанції зроблено висновок про те, що ОСОБА_9 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, так як він не наділений організаційно-розпорядчими функціями при здійсненні професійної діяльності на посаді лікаря гінеколога під час проведення операції, відповідно не є службовою особою.

Згідно із приміткою 1 до ст.364 КК України - службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
У роз`ясненнях, які містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», звернуто увагу судів на те, що суб`єктами відповідальності за злочини, пов`язані з хабарництвом, є лише службові особи.
Також у цій постанові зазначено, що організаційно-розпорядчі обов`язки це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник, тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки, на що суд взагалі не звернув уваги.
Судом встановлено, що ОСОБА_9 працює в Генічеській районній лікарні на посаді завідуючого гінекологічним відділенням з 14.08.2001 по цей час.
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вимаганні та отримання неправомірної вигоди за організацію проведення операції та видачу лікарняного листа, що суперечить інтересам держави, оскільки даними діями підриває її авторитет, так як ст.49 Конституції України зазначає «Кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування. У державних та комунальних закладах охорони здоров`я медична допомога надається безоплатно, існуюча межа таких не може бути скорочена та видачу лікарняного листа (довідки). Тобто, проведення операції та видача лікарняного листа (довідки) за гроші, що суперечить Конституції України.
Як убачається із заяви ОСОБА_15 на ім`я прокурора Генічеської міської прокуратури, 19.01.2017 року ОСОБА_9 в приміщенні Генічеської ЦРЛ вимагав від неї 3000 грн. за проведення операції та за видачу документів, які підтверджують її перебування на лікуванні в медичному закладі.
Суд першої інстанції визнав, що кримінально-правова оцінка дій ОСОБА_9 за ч.3 ст. 368 КК України, як вимагання, одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, є безпідставною, так як ОСОБА_9 не наділений організаційно-розпорядчими функціями при здійсненні професійної діяльності на посаді лікаря гінеколога під час проведення операції, відповідно не є службовою особою.
Також суд послався на те, що потерпіла ОСОБА_12 підтвердила, що вона звернулась до ОСОБА_9 з проханням зробити їй операцію, так як інші лікарі цього не робили, таку операцію проводив тільки лікар ОСОБА_9 ..
За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_9 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Колегія суддів звертає увагу на те, що такий висновок суду є передчасним, оскільки він зробленим без належної перевірки посадової інструкції завідувача гінекологічним відділенням ОСОБА_9 та ґрунтується на припущеннях, що є недопустимим.
Відповідно до довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників охорони здоров`я, затвердженого наказом МОЗ 29.03.2002 N 117 начальник (завідувач)

структурного підрозділу медичного закладу здійснює керівництво структурним підрозділом медичного закладу відповідно до чинного законодавства України та нормативно-правових актів, що визначають діяльність підприємств, установ і організацій охорони здоров`я. Організовує лікувально-профілактичну та адміністративно-господарську діяльність підрозділу, співпрацює з іншими підрозділами закладу. Забезпечує надання якісної медичної допомоги населенню. Застосовує сучасні методи профілактики, діагностики, диференційної діагностики, лікування, реабілітації та диспансеризації хворих в межах своєї спеціальності. Впроваджує сучасні методи лікувально-оздоровчого режиму, раціонального харчування. Забезпечує своєчасне отримання та зберігання лікарських засобів, медичного оснащення, засобів догляду за хворими. Раціонально використовує ліжковий фонд, медичну техніку і оснащення підрозділу. Здійснює заходи щодо забезпечення належних санітарно-гігієнічних умов функціонування підрозділу. Надає консультативну медичну допомогу персоналу структурного підрозділу. Здійснює контроль за правильним веденням медичної документації, готує та подає керівникові лікувально-профілактичного закладу річні звіти. Контролює своєчасне підвищення кваліфікації працівниками підрозділу. Розробляє та затверджує графік роботи співробітників структурного підрозділу, здійснює належну розстановку, використання медичних кадрів і організовує їх працю. Створює належні виробничі умови, забезпечує додержання співробітниками правил внутрішнього трудового розпорядку, охорони праці та протипожежного захисту. Аналізує показники роботи підрозділу, вживає заходів щодо їх оптимізації. Організовує проведення науково-практичних конференцій медичних працівників підрозділу з актуальних питань охорони здоров`я. Несе відповідальність за стан роботи підрозділу та рівень медичного обслуговування хворих.

Згідно із посадової інструкції завідувача гінекологічним відділенням, затвердженої головним лікарем КЗ Генічеська ЦРЛ 22.01.2016 року завідувач гінекологічним відділенням забезпечує організацію лікувально-профілактичної та адміністративно-господарської діяльності відділення для надання якісної стаціонарної допомоги населенню району. Контроль за правильністю діагностики та повнотою лікувальних заходів, які проводять лікарі відділення, згідно стандартів медичних технологій діагностично-лікувального процесу стаціонарної допомоги. Контроль за якістю ведення медичної документації відділення. Обґрунтованість та правильність виписки листків непрацездатності, правильність та своєчасність направлення хворих на ЛКК. Розробку посадових інструкцій для медичних працівників відділення. Планування роботи відділення та забезпечення його виконання. Контроль своєчасності, правильності складання табелів на заробітну плату та завіряє їх своїм підписом. Робочим місцем є кабінет завідуючого відділення, крім цього має право проводити розстановку кадрів у відділені, віддавати розпорядження та вказівки працівникам відділення, відповідно з рівнем їх компетенції та кваліфікації, контролювати їх виконання.

Отже, організація проведення операції та видача лікарняного листа є організацією лікувально-профілактичної діяльності та пов`язана саме із виконанням організаційно-розпорядчих функцій ОСОБА_9 ..

Відповідно до роз`яснення, які містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник, тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно господарські обов`язки, на що суд взагалі не звернув уваги.

Враховуючи те, що діяльність лікаря ОСОБА_9 була пов`язана перш за все з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, контролем та повнотою лікувальних заходів, забезпеченням надання невідкладної допомоги хворим відділення, як завідувача відділенням, до прав завідувача відділенням віднесено приймати рішення у рамках своєї компетенції, висновок суду про те, що ОСОБА_9 діяв суто в межах фахових повноважень як лікар-спеціаліст, є передчасним.

ОСОБА_9 не заперечував той факт, що саме він проводить операції з перев`язування маточних труб і йому було відомо, що до іншого лікаря звернення потерпілої неможливе, а тому саме він був відповідальним в межах своїх службових повноважень за організацію проведення операції, що жодним чином не свідчить про виконання ним лише професійних обов`язків і вказує на виконання ним саме організаційно-розпорядчих обов`язків.

Висновок суду про те, що довідка, яка видана ним потерпілій та затверджена печаткою саме лікаря ОСОБА_9 , не доводить факт того, що ОСОБА_9 використовував своє службове становище, є сумнівним.

Також судом здійснено передчасний висновок про те, що потерпіла ОСОБА_10 є громадянкою іншої держави і відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 22 червня 2011 р. N 667 «Про затвердження Порядку надання медичної допомоги іноземцям та особам без громадянства, які тимчасово перебувають на території України», відповідно до п.1 1. - іноземцям та особам без громадянства, які тимчасово перебувають на території України (далі - іноземці та особи без громадянства), медична допомога, в тому числі екстрена, надається за плату, якщо законодавством або міжнародними договорами України не передбачено інше; 2. Іноземці та особи без громадянства можуть звернутися по медичну допомогу, в тому числі екстрену, до будь-якого державного або комунального закладу охорони здоров`я.
Під час допиту як потерпілої ОСОБА_10 , так і обвинуваченогоОСОБА_9 судом першої інстанції не було з`ясовано, чи було відомо ОСОБА_9 на момент звернення до нього потерпілої, що вона є громадянкою іншої держави.
Судом було встановлено, що ОСОБА_10 мала бути проведена операція з перев`язування маточних труб. Вказаний вид операції не віднесено до переліку платних послуг, які надаються в державних і комунальних закладах охорони здоров`я та вищих медичних навчальних закладах, затвердженого постановою КМУ від 17 вересня 1996р. № 1138. Однак цей факт не було перевірено судом першої інстанції.
При цьому жодної оцінки показанням свідків, які зазначали, що така операція проводиться безоплатно, судом першої інстанції надано не було.
За даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 24.01.2017р. встановлено, що 23.01.2017 року в період з 10 до 11 год. ОСОБА_10 було вручено грошові кошти в сумі 3000 гривень, 15 банкнот по 200 грн., які оброблено спеціальною речовиною. Після чого ОСОБА_10 прослідувала до гінекологічного відділення Генічеської лікарні та об 12.25 годині повернулась без грошей.
( а.с.109-111 т.1)
Дослідивши ці докази, суд дійшов висновку, що вони отримані відповідно до КПК України, але є неналежними, так як не підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину.
Колегія суддів зауважує, що такі письмові докази судом не були проаналізовані в сукупності з іншими доказами, що ставить під сумнів висновок суду про те, що вони не підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні злочину.
Так, судом не звернуто уваги на те, що результати контролю за вчиненням злочину, які викладено в протоколі від 24.01.2017 року, узгоджуються з показанням потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_16 , щодо їх участі в проведенні слідчих та обробки грошових коштів спеціальної речовиною.
З відеозапису обшуку, який проведено в кабінеті ОСОБА_9 за участю понятих та головного лікаря ОСОБА_17 встановлено, що на момент проведення обшуку двері кабінету були зачинені, їх було відкрито примусово.
Відповідно до висновку експертизи від 16.02.2017 № 77-ТР слідів, котрі свідчили б про відмикання чи спробу відмикання циліндричного замку в службовому кабінеті ОСОБА_9 , не виявлено. (а.с. 160-162 т.1 )
На підставі оцінки таких доказів судом першої інстанції було зроблено висновок про те, що після виходу потерпілої з кабінету обвинуваченого, обшук було проведено через 35 хвилин та є сумніви, що до цього часу до кабінету не було доступу.
При цьому за наявності доказів того, що жодним із працівників не було надано від кабінету ОСОБА_9 ключа для відчинення дверей і за відсутності обвинуваченого двері до його кабінету були відкриті примусово, суд дійшов передчасного висновку про те, що до кабінету обвинуваченого міг бути сторонній доступ за час, який минув між виходом потерпілої та проведенням обшуку.
До того ж судом першої інстанції в цій частині невмотивовано висновок про те, що є дійсні підстави вважати про те, що доступ до кабінету ОСОБА_9 не був безперешкодним.
Крім того, судом однобічно надана оцінка речовим доказам, зокрема одягу, в який був одягнутий обвинувачений ОСОБА_9 та вказано, що з відеозапису слідчої дії відео, аудіоконтролю за особою від 23.01.2017 року вбачається, що ОСОБА_9 був одягнутий в білий халат, чи були на ньому чорні брюки незрозуміло, також сам обвинувачений пояснив, щоб зняти халат потрібно розстібнути ґудзики, тому б на халаті повинні залишитись сліди спецбарвника.
Суд зазначив, що такі розбіжності стороною обвинувачення не усунуто, тому ці докази не можуть бути покладені в основу обвинувачення за ст.368 ч.3 КК України, а саме вимагання та отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди за проведення операції та видачу лікарняного листка (довідки).
При цьому судом вказано, що чоловічі брюки, халат білого кольору, светр чорного кольору з полосами, туфлі чорні, вилучені відповідно до протоколу огляду предмета від 23.01.2017 року ( а.с.79-80) слідчим об 19.45 годині, такі речі знаходились у приміщенні прийомного покою Генічеської лікарні та видані з реанімаційного відділення як речі ОСОБА_9 , який поступив туди 23.01.2017 року, це підтвердила також допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , яка в суді пояснила, що працює санітаркою прийомного покою Генічеської лікарні. В січні 2017 року ввечері з реанімації передали речі ОСОБА_9 туфлі чорного кольору, халат білий, брюки чорні, передала медична сестра ОСОБА_19 . Відразу зайшли співробітники поліції, сказали, що на одязі ОСОБА_9 якісь сліди. Речі оглядали, складали протокол.
Свідок ОСОБА_18 (санітарка) підтвердила належність чоловічих брюк саме ОСОБА_9 ..
Відповідно до висновку експерта спеціальних хімічних речовин від 21.02.2017 року, на чоловічих брюках, які належать обвинуваченому, є нашарування спецбарвника люмінесцентного порошку (т.1 а.п.137-145)
За таких обставин, висновок суду про те, що під час відеоконтролю за особою незрозуміло чи є на ньому чорні брюки, є необґрунтованим.
Судом невмотивовано висновок про те, що медичний працівник міг бути вдягнутий лише в медичний халат, на якому не було виявлено слідів порошку, що свідчить про наявність вибіркового з`ясування судом обставин кримінального провадження, що є недопустимим.
Необґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що речі обвинуваченого були вилучені через 7 годин після передачі йому неправомірної вигоди потерпілою, що свідчить про імовірність доступу сторонніх осіб до речей обвинуваченого, оскільки судом невмотивовано наявність підстав, з яких він дійшов такого висновку, що є лише припущенням суду.
Сам обвинувачений ОСОБА_9 не оспорював той факт, що вилучені речі, належать йому, та не вказував, що був одягнутий лише в медичний халат.
Вибірковість оцінки письмових доказів свідчить про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначені докази обвинувачення фактично були проігноровані судом, що є незрозумілим, який прийняв до уваги лише позицію сторони захисту, яка є суперечливою та сумнівною.
Суд взагалі не звернув уваги на те, що наведені докази обвинувачення не підтверджують позицію захисту про невинуватість ОСОБА_9 у висунутому обвинуваченні.
Відкидаючи зазначені вище докази обвинувачення, суд послався на те, що вони є неналежними та недостатніми, а тому не можуть бути прийняті до уваги.
На думку колегії суддів, такий висновок суду першої інстанції є передчасним та хибним.

Мотиви, з яких суд першої інстанції визнав зазначені вище докази неналежними та недостатніми, не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

У зв`язку з чим, висновок суду з приводу неналежності та недостатності зазначених вище доказів обвинувачення, не відповідає матеріалам кримінального провадження та є неправильним.
Колегія суддів підкреслює, що суд першої інстанції у вироку обмежився лише перерахуванням доказів сторони обвинувачення, їх вибірковою оцінкою, не вказав, які саме обставини ними підтверджуються чи спростовуються, не навів конкретні фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, які містяться в показаннях потерпілої, свідків, при цьому не навів категоричних суджень, відповідно до яких приймає до уваги позицію захисту обвинуваченого ОСОБА_9 , яка є сумнівною.

Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин кримінального провадження, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для висновків суду при ухваленні рішення, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставів під сумнів невинність виправданого, що є недопустимим.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин справи, викладені у вироку, містять істотні суперечності, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Отже, висновок суду про виправдання ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, ґрунтується на припущеннях та є передчасним, оскільки такий висновок суду зроблений без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження і оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питань чи дійсно вказана особа вчинила злочин, чи ні, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, чим було допущено порушення порушенням вимог ст. ст.94, 370, ч.3 ст.374 КПК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_9 .
Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурором, вирок щодо ОСОБА_9 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст.410, 411, ч.1,2 ст.412, 413, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
З огляду на викладене вище, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 409, 410, 411, ч.1 ст.412, ст.415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4