Номер провадження: 11-кп/813/231/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.10.2019 року у кримінальному провадженні №0000156 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не одруженого, не офіційно працюючого різноробочим на будівництві, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , згідно зі ст. 89 КК України не маючого судимості,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 311 КК України - у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.307 КК України - у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного ОСОБА_7 майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного ОСОБА_7 майна.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що приблизно з 2015 року по 04.08.2017 року ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи з прямим умислом, здійснював незаконне виготовлення та зберігання прекурсору ефедрину, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, за допомогою якого незаконно виготовляв психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін, який зберігав за місцем свого проживання для подальшого незаконного збуту.

Крім того, ОСОБА_7 незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку став незаконно зберігати за вищевказаним місцем свого проживання, з метою незаконного збуту.

04.08.2017 року УСБУ за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено: скляну пляшку із написом «Йод» із рідиною, пакет із сипучою речовиною рожевого кольору, 5 пробірок і пластикову лейку, електронні ваги, шприци, розбиту колбу, флакон із написом «Нафтизин», пакети із речовиною бордового кольору, пляшку із рідиною темного кольору; мобільні телефони, сім-карти, флеш-карту, холдер, коробки від телефонів.

Згідно висновкам експерта №1861-Х від 03.10.2017 року грудочкоподібна речовина світло-коричневого кольору, масою 4,59 г., яка міститься у полімерному пакеті із застібкою, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, кількісний вміст якого становить 3,51г.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000р., амфетамін належить до психотропних речовин, обіг яких обмежено (таблиця ІІ, список №2), та відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що перебувають у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000р., 3,51г. психотропної речовини - амфетаміну складає великий розмір.

Рідина об`ємом 11,0 мл. у скляній пляшці темного-коричневого кольору з написом «Йод», містить психотропну речовину обіг якої обмежено-метамфетамін, кількісний вміст якого становить 0,359г.; та за №1860-Х від 01.11.2017р., грудочкоподібна речовина білого кольору масою 2,94г. та грудочкоподібна речовина білого кольору, у зволоженому стані, масою 18,64г. у двох полімерних медичних шприцах містить прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю-ефедрин, кількісний вміст ефедрину становить 0,073г. та 2,14г.; сліди речовини на внутрішній поверхні 2 шприців, скляному флаконі з написом «Нафтизин…» та 11 скляних піпетках Пастера, містять психотропну речовину обіг якої обмежено-метамфетамін, кількісний вміст метамфетаміну у флаконі та 11 піпетках становить відповідно 0,0003 г. та 0,0003 г.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000р., ефедрин належить до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю (таблиця ІV, список №1), та відповідно до Таблиці 3 «Великі та особливо великі розміри прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 р., кількісний вміст ефедрину, якого становить 2,213г. відноситься до великих розмірів.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи, а також доведеність вини обвинуваченого у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України, вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зазначивши, що покази свідків суперечливі, органом досудового слідства було порушено норми ст. 216 КПК України при визначенні підслідності.

Апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню також у зв`язку з тим, що в порушення вимог закону суд, призначаючи покарання, надав неналежну оцінку всім обставинам, які характеризують особу винного, а саме, що він добровільно вказав, що є наркозалежним та виготовляв наркотичну речовину для власного споживання.

Крім того, при ухваленні вироку суд не врахував наявність на утриманні обвинуваченого ОСОБА_7 матері інваліда 1 групи, яка потребує стороннього догляду, хворої бабусі, також ті обставини, що ОСОБА_7 має тяжкі хвороби, лікується та працевлаштований, судимості не має.

Посилаючись на недоведеність обставин збуту обвинуваченим наркотичних речовин вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за ст. 309 КК України та застосувати до нього положення Закону України «Про амністію».

Також захисник посилається на ту обставину, що суддею було порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки після оголошення останнього слова обвинуваченого суд не видалився негайно до нарадчої кімнати, а продовжив спілкування з прокурором.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_8 вважає, що вирок суду першої інстанції від 01.10.2019 року слід скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

На апеляційну скаргу прокурором ОСОБА_9 були подані письмові заперечення, в яких зазначено, що досудове розслідування здійснювалося на підставі постанови заступника прокурора Одеської області від 04.08.2017 року, якою його здійснення доручено слідчим СВ УСБУ в Одеській області. Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо суперечливості показів свідків спростовуються показами самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який в судовому засіданні підтвердив, що речовини, вилучені в ході обшуку, належать саме йому. Крім того, прокурор вважає вірною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України та заперечує проти доводів апеляційної скарги щодо порушення суддею таємниці нарадчої кімнати, оскільки після останнього слова ОСОБА_7 головуючий негайно вийшов до нарадчої кімнати. Пояснення до апеляційної скарги, надані захисником ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_10 щодо порушення судом таємниці нарадчої кімнати та ухвалення в цій період інших судових рішень прокурор ОСОБА_9 вважає такими, що не можуть бути предметом розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки лише особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити або доповнити її, проте адвокат ОСОБА_10 участі у розгляді справи в суді першої інстанції не приймав, апеляційну скаргу не подавав. Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_9 просив залишити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення, вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.10.2019 року без змін.

Під час апеляційного розгляду зазначеної скарги захисник ОСОБА_8 наполягала на вимогах своєї апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Натомість прокурор ОСОБА_6 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення (ч. 2 ст. 404 КПК України).
Частиною 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Таємниця наради суддів є одним із найважливіших принципів правосуддя, що служить гарантом об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості і справедливості суду.

Згідно з п. 5 ч. 7 ст. 56 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», законодавцем зобов`язано суддю не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у тому числі таємницю нарадчої кімнати і закритого судового засідання, аж до притягнення судді до дисциплінарної відповідальності.

Отже, таємниця нарадчої кімнати є охоронюваною законом і наведене положення стосується не лише дотримання таємниці наради суддів у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 366 КПК України, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

При цьому недарма законодавцем в цьому випадку вживано термін «негайно» щодо виходу суду до нарадчої кімнати після заслуховування останнього слова обвинуваченого, оскільки має значення не лише нерозголошення інформації обговорюваної в нарадчій кімнаті, але й зосередження суду на обставинах того кримінального провадження, яке він має завершити ухваленням судового рішення.

Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті ухвалюється рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним або доведеним, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.

Стаття 367 КПК України передбачає, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті. Постановлення ухвали суду в нарадчій кімнаті здійснюється відповідно до правил, передбачених цією статтею.

Забезпечення таємниці наради суддів є свідченням відсутності будь-якого стороннього впливу, спонукання або тиску з будь-чийого боку, у тому числі представників органів законодавчої та виконавчої влади, посадових осіб і окремих громадян на суддів при ухваленні вироку, гарантією реалізації засад незалежності суддів і підкорення їх лише закону.

Невиконання імперативних норм ст. 367 КПК України стосовно таємниці наради суддів порушує також такі засади кримінального провадження, як законність, яка вимагає від суду неухильно додержуватися вимог Конституції, Кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства.

З матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання з розгляду кримінального провадження від 27.09.2019 року вбачається, що в залі № 4 Суворовського районного суду м. Одеси вихід суду до нарадчої кімнати відбувся 27.09.2019 р. о 16 год. 11 хв (а.п.101).

Згідно журналу судового засідання з оголошення вироку по справі №523/16875/17, розпочалось 01.10.2019 року в залі № 4 Суворовського районного суду м. Одеси о 12 год. 23 хв. (а.п.104).

При цьому, згідно даних Єдиного державного реєстру судових рішень за період протягом 27.09.2019 року по 01.10.2019 року включно суддею ОСОБА_11 прийнято більше 45 рішень формі ухвал та постанов.

Як вбачається з відповіді Суворовського районного суду м. Одеси від 24.02.2020 р. №5/609 на адвокатський запит від 14.02.2020 р. адвоката ОСОБА_10 протягом з 16 год. 11 хв. 27 вересня 2019 року по 12 год. 23 хв. 01 жовтня 2019 року суддя ОСОБА_11 прийняв наступні рішення у формі ухвал та постанов, а саме: ухвали по справі № 523/14886/19 від 2709:2019 р.; ухвали по справі № 523/5073/19 від 30.09.2019 р.; ухвала по справі № 523/14135/19 від 30.09.2019 р.; ухвали по справам: №№ 523/8370/15-к; 523/3031/16-к; 523/9340/19; 523/10144/19; 523/10153/19; 52314202/19; 523/14198/19; 523/14254/19; 523/14241/19; 523/9240/16-л; 523/14460/19; 523/14683/19; 523/14673/19; 523/14921/19; 523/14885/19; 523/12908/19; 523/12373/14-к; 523/15138/19; 523/15123/19 від 01.10.2019 р.; ухвала по справі № 523/15038/19 від 01.10.2019 р.; постанова у справі № 523/14128/19 від 01.10.2019 р. про адміністративне правопорушення (а.п.110-111).

При цьому посилання в листі Суворовського районного суду м. Одеси від 24.02.2020 р. №5/609 на те, що клопотання, скарги та постанови по кримінальним провадженням, які реєструються слідчою канцелярією, розподіляються на слідчих суддів, які раніше розглядали дані кримінальні провадження, незалежно від того, знаходяться дані судді в нарадчій кімнаті чи ні, відповідно до Протоколу зборів суддів Суворовського районного суму м. Одеси від 23.10.2015 р. за №18, апеляційний суд оцінює критично, оскільки не відповідають положенням ч. 4 ст. 367 КПК України, згідно якої постановлення ухвали суду в нарадчій кімнаті здійснюється до правил, передбачених цією статтею.

Одночасно заперечення на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 щодо не передбаченого ст. 403 КПК України права адвоката ОСОБА_10 надання змін та доповнень до апеляційної скарги, оскільки лише особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити або доповнити її до початку апеляційного розгляду колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, захисник ОСОБА_10 , на підставі передбачених процесуальним законом повноважень, ознайомившись з матеріалами справи, подав до апеляційного суду пояснення, що не є її зміною або доповненнями. При цьому апеляційний суд зауважує, що одним з доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 є саме порушення суддею таємниці нарадчої кімнати (а.п.54-59).

Таким чином, враховуючи наведені положення закону, апеляційний суд констатує, що під час перебування суду в нарадчій кімнати з ухвалення судового рішення у відповідному кримінальному провадженні, розгляд інших судових справ у цей же час, проведення судових засідань з ухваленням як судових рішень по суті вимог, так і рішень з процесуальних питань, є порушенням таємниці наради суддів, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пункт 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Зазначені обставини свідчать, що під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи сторони захисту щодо кваліфікації інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, відповідності показів свідків, питання застосування до обвинуваченого положення Закону України «Про амністію», адже такі доводи мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Разом з тим, під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, та доводів сторін кримінального провадження, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Отже, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 , подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 319-320, 367, 370-374, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.10.2019 року скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000156 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, в Суворовському районному суді м. Одеси в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4