11-кп/804/162/21
264/3820/20
Категорія: ст. 407 КК України
Суддя 1-ої інстанції Мирошниченко Ю.М.
Доповідач: Преснякова А.А.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

та справ про адміністративні правопорушення

Донецького апеляційного суду

у складі: головуючого судді Преснякової А.А.

суддів Бєдєлєва С.І., Свіягіної І.М.

за участю секретаря Полієвиць Н.І.

прокурора Сластіна М.С.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника Денисова М.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Маріуполі Донецької області у режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001007, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.05.2020 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_1 адвоката Денисова М.С. на вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 25.08.2020 року, яким ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Козирка Очаківського району Миколаївської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 25.08.2020 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України і йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднана частина покарання, невідбутого за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області 22.05.2018 року і остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Відповідно до вироку суду, військовослужбовець військової служби за контрактом номер обслуги 3 гаубичного самохідно-артилерійського розрахунку 2 гаубичного самохідно-артилерійського взводу гаубичної самохідно-артилерійської батареї А1275 ОСОБА_1 , в умовах особливого періоду, з метою повторного ухилення від військової служби, з мотивів небажання переносити труднощі військової служби через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, без дозволу командирів та начальників, після вручення йому 23.03.2018 року обвинувального акту за фактом вчинення самовільного залишення місця служби - військової частини А1275, яка дислокується у м.Маріуполі по вулиці Донецьке шосе, 3, наступного дня о 08.30год. до військової частини не з`явився, відбув до місця проживання за адресою АДРЕСА_2 , де проводив вільний час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, а 29.04.2020 року був звільнений з військової служби у запас.

Узагальнені доводи апеляційної скарги і позиції учасників судового провадження

Захисник обвинуваченого адвокат Денисов М.С., посилаючись на тяжкість призначеного покарання і неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого, просив оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити його підзахисному покарання за ч.4 ст.407 у виді 1 року позбавлення волі, звільнити останнього від відбування покарання з випробовуванням.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказав, що в матеріалах кримінального провадження відсутня інформація про діяльність органу пробації з питань контролю за виконанням вироку, зазначив, що свідку ОСОБА_2 також невідомо про виконання вироку.

Також захисник зазначає, що судом встановлено вчинення ОСОБА_1 злочину, який є триваючим, при цьому суд вказує на наявність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки повторність.

Судом застосовано вимоги ч.1 ст.71 КК України, тоді як в тексті обвинувального акту відсутне посилання на ч.1 ст.71 КК України та факт вчинення триваючого злочину.

Зазначає, що притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вживання алкогольних напоїв в громадських місцях, доведення неповнолітнього до стану сп`яніння відбулося в 2017 році, тобто до винесення вироку у справі №264/2422/18, до відповідальності за порушення ст.183 КУпАП був притягнутий в 2019 році, ці порушення не мають відношення до військової служби.

Наголошує, що ОСОБА_1 мав достатньо підстав для звільнення з військової служби, оскільки має хвору матір, яка потребує догляду, про що свідчить наявна в матеріалах кримінального провадження довідка.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений підтримав доводи апеляційної скарги захисника, просив їх задовольнити у повному обсязі, пом`якшити призначене йому судом першої інстанції покарання.

Захисник підтримав доводи апеляційної скарги, вважає, що відсутня така кваліфікуюча ознака дій його підзахисного як повторність, просить ОСОБА_1 призначити за ч.4 ст.407 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі з застосуванням вимог ст.75 КК України.

Прокурор не визнав апеляційних доводів, вважає, що суд дав належну юридичну оцінку діям обвинуваченого і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.4 ст.407 КК України, призначив за вказаною статтею мінімальне покарання з урахуванням усіх обставин кримінального провадження і особи обвинуваченого.

Окрім того, до обвинуваченого вже застосовувалась ст.75 КК України при постановлені попереднього вироку, але він не зробив належних висновків і не став на шлях виправлення, знову вчинив аналогічний злочин.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги; думку прокурора про безпідставність апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту апеляційної скарги захисника вбачається, що він не оскаржує фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_1 кримінального правопорушення, доведеність його вини й кваліфікацію злочинних дій, оскільки просить в апеляційній скарзі призначити ОСОБА_1 за ч.4 ст.407 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі з застосуванням вимог ст.75 КК України, вважаючи призначене судом покарання за ч.4 ст.407 КК України занадто суворим.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами.

В ході судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем (крім строкової служби), в умовах особливого періоду, з 23.03.2018 року по 29.04.2020 року не з`являвся вчасно на службу без поважних причин.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України правильно кваліфіковано за ч.4 ст.407 КК України.

Стосовно доводів апеляційної скарги про відсутність в діях обвинуваченого ознак повторності, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки у даному випадку ОСОБА_1 22.05.2018 року був засуджений за ч.4 ст.407 КК України вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя та повторно вчинив аналогічний злочин, повторність не є кваліфікуючою ознакою ч.4 ст.407 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК.

З огляду на наведене, судом правильно встановлено, що ОСОБА_1 повторно вчинив злочин, при призначені покарання вказана обставина визнається такою, що обтяжує покарання.

Посилання апелянта на неможливість вчинення триваючого злочину повторно, не є слушними, оскільки ОСОБА_1 вчинив два самостійних продовжуваних злочини, передбачених однією статтею КК України, за перший злочин його засуджено, вирок набрав законної сили, тому у такому випадку наявна повторність злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_1 повторно вчинив триваючий злочин.

Колегія суддів також вважає безпідставними апеляційні доводи щодо міри розміру призначеного судом покарання та застосування статті 71 КК України.

Інкриміноване ОСОБА_1 кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.407 КК України віднесено за ступенем тяжкості до категорії тяжкого, за яке встановлено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років.

Суд першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_1 призначив відповідно до загальних засад призначення покарання, у мінімальних межах санкції частини 4 статті 407 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Апеляційні вимоги про призначення ОСОБА_1 за ч.4 ст.407 КК України у виді 1 року позбавлення волі, без застосування вимог статті 69 КК України та наявності відповідних обставин, не відповідають вимогам закону.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 після постановлення вироку Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22.05.2018 року за ч.4 ст.407 КК України у виді 3 років позбавлення волі, яким від відбуття призначеного покарання на підставі ст.75 КК України останній був звільнений з іспитовим строком 1 рік, вирок набрав чинності 21.06.2018 року (а/п 59-60), протягом 1 року вчинив новий злочин.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З урахуванням усіх цих обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_1 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства та відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України призначив обвинуваченому остаточне покарання, приєднавши до покарання за оскаржуваним вироком частину невідбутого покарання за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22.05.2018 року.

Колегія суддів вважає такий висновок суду щодо кримінального покарання правильним та необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого.

Наведені в апеляційній скарзі доводи для призначення обвинуваченому покарання та звільнення від відбування покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків, не ґрунтується на законі.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_1 покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням з застосуванням статті 75 КК України, оскільки судом першої інстанції вірно та обґрунтовано визначено вид та розмір покарання в мінімальних межах санкцій частини відповідної статті кримінального закону, що передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, в апеляційній скарзі захисника не наведено обставин, які стали би підставою для зміни або скасування вироку суду.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, судом першої інстанції винесено законне, вмотивоване та обґрунтоване судове рішення, матеріальний закон застосований правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для зміни або скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_1 адвоката Денисова М.С. залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 25.08.2020 року стосовно ОСОБА_1 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

Преснякова А.А. Бєдєлєв С.І. Свіягіна І.М.