ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №628/2237/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/463/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
УХВАЛА
Іменем України

16 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 21.06.2019 відносно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Болдирівка Куп`янського району, Харківської області, громадянин України, із середньою освітою, не одружений, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 10.10.2012 Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 12.05.2014 Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 850 грн. Ухвалою Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 19.03.2015 суму несплаченого штрафу замінено на 50 годин громадських робіт;
- 01.04.2015 Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71, ст.72 КК України до 3 років 6 днів позбавлення волі, ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 16.05.2017, в порядку ст.81 КК України звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 15 днів,
засуджений за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71, ч.4 ст.81 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 01.04.2015 та остаточно призначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , 16.02.2018 в денний час, точний час не встановлений, діючи за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, отримав від останнього сувенірну купюру, візуально схожу на 500 грн., та заздалегідь знаючи, що дана купюра не відповідає грошовим знакам Національного банку України аналогічного номіналу, які знаходяться в офіційному обігу, прийшли на територію домоволодіння потерпілої ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , після чого, реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_8 , розміняв у потерпілої ОСОБА_9 дану сувенірну купюру на 500грн. купюрами номіналом по 50грн. в кількості 10 штук.
Після чого, отримавши грошові кошти у розмірі 500грн, ОСОБА_8 та особа, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, з місця скоєння злочину зникли, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на вказану суму.
Крім того, повторно, 18.02.2018, в ранковий час, точний час не встановлений, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, отримав від останнього сувенірну купюру візуально схожу на 500грн., та заздалегідь знаючи, що дана купюра не відповідає грошовим знакам Національного банку України аналогічного номіналу, які знаходяться в офіційному обігу, прийшли на територію домоволодіння потерпілої ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , після чого, реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_8 , розміняв у потерпілої ОСОБА_9 дану сувенірну купюру на 500грн купюрами номіналом по 50грн. в кількості 10 штук.
Після чого, отримавши грошові кошти у розмірі 500грн. ОСОБА_8 та особа, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження з місця скоєння злочину зникли, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок змінити, пом`якшити призначене покарання, оскільки вважає оскаржуваний вирок суду занадто суворим та просить застосувати до нього вимоги ч.5 ст.72 КК України і перерахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення на два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції повно, всебічно й об`єктивно дослідив обставини події, усім доказам, що є в кримінальному провадженні і були досліджені в судовому засіданні, дав належну оцінку, дійшовши правильного висновку щодо повної доведеності винуватості обвинуваченого в скоєному ним злочинах.

Його дії суд правильно кваліфікував за ч.2 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочину, дані про особу обвинуваченого.

Так, судом ураховано, що ОСОБА_8 вчинив злочин середньої тяжкості, має постійне місце реєстрації та проживання в с. Болдирівка, Куп`янського району, Харківської області, де характеризується формально, але характеристика не містить негативних відомостей, не працює, має середню освіту, не одружений, на обліку у лікаря-нарколога і лікаря-психіатра КЗОЗ «Куп`янська ЦМЛ» не знаходиться, раніше судимий: 10.10.2012 вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 12.05.2014 вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 850 грн. Ухвалою Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 19.03.2015 суму несплаченого штрафу замінено на 50 годин громадських робіт; 01.04.2015 вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71, ст.72 КК України до 3 років 6 днів позбавлення волі, ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 16.05.2017 року, в порядку ст. 81 КК України умовно-достроково звільнений на невідбутий строк 9 місяців 15 днів, судимості не зняті і не погашені у встановленому законом порядку (т. 1 арк. пр. 51-78).

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, а також обставин, які його обтяжують, в силу ст.67 КК України, судом не встановлено.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Обираючи обвинуваченому вид та міру покарання суд першої інстанції діяв у відповідності до вимог ст.65 КК України, взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, характер діянь, форму й ступінь вини обвинуваченого, також мотивацію вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про його особу, а також те, що обвинувачений раніше судимий та судимості не погашені та не зняті у встановленому законом порядку, повторно у період умовно-дострокового звільнення від покарання вчинив новий злочин, що свідчить про те, що ОСОБА_8 не зробив для себе належних висновків і на шлях виправлення не став.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, і також вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів не можливе без відбуття покарання в місцях позбавлення волі, оскільки останній для себе правильних висновків не зробив та знов вчинив корисливі злочини.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, а розмір призначеного покарання, виходячи з положення ст.414 КПК України, за переконанням колегії суддів, не можна вважати явно несправедливим через суворість, як то вважає обвинувачений.

Аналізуючи зміст клопотання обвинуваченого про застосування до нього вимог ч.5 ст.72 КК України і перерахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення на два дні позбавлення волі, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 року (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Звідси, колегія судді, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений вчинив злочин після 20 червня 2017 року, то строк попереднього ув`язнення слід рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто в редакції Закону № 2046-VIII.

На підставі викладеного, колегія суддів, не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, та вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і не підлягаючим його скасуванню або зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 21.06.2019 відносно ОСОБА_8 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той самий строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді