Ухвала
Іменем України

10 листопада 2020 року

м. Київ
справа № 316/389/20

провадження № 51- 5454 ск20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 жовтня 2020 року стосовно засудженого ОСОБА_4 ,

встановив:
Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 27 травня 2020 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз 12 вересня 2014 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.129, ч.1 ст.345 КК України до арешту строком 5 місяців; 12 лютого 2015 року звільнений по закінченню строку відбуття покарання, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання за: ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; ч.2 ст.185 КК України виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 07 жовтня 2020 року зазначений вирок змінено виключено з вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, в решті вирок залишено без змін.
За вироком суду, 16 вересня 2019 року о 01 год., ОСОБА_4 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, знаходячись поблизу буд.45 по вул. Молодіжній в м. Енергодарі, Запорізької області, шляхом ривку, відкрито заволодів жіночою сумкою, яка належить ОСОБА_5 та матеріальної цінності не має, в якій знаходився мобільний телефон «Meizu M2 note», вартість якого складає 1500 грн, а також гаманець «KOCHI», який матеріальної цінності не має, в якому знаходилися грошові кошти в розмірі 500 грн, банківська платіжна картка «Master Card» № НОМЕР_1 та банківська універсальна картка «Master Card» № НОМЕР_2 , яка зареєстрована у ПАТ «ПРИВАТБАНК» і видана на ім`я ОСОБА_5 , які він залишив собі з метою подальшого заволодіння грошовими коштами з банківських рахунків, а також пенсійне посвідчення, яке матеріальної цінності не має, на ім`я ОСОБА_5 , після чого з місця вчинення злочину зник, спричинивши своїми діями потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2000 грн. В цей же день, о 05 год. 07 хв., ОСОБА_4 діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, за допомогою вищевказаної банківської платіжної карти «Master Card» № НОМЕР_1 у банкоматі ПАТ «ПРИВАТБАНК», розташованого за адресою: Запорізька область, місто Енергодар, вул. Козацька, 28, змінивши ПІН-код вказаної банківської карти, зняв грошові кошти з банківського рахунку ОСОБА_5 у розмірі 3000 грн. Цього ж дня, о 05 год. 12 хв., ОСОБА_4 , продовжуючи свій злочинний умисел, використовуючи вказану банківську карту, у банкоматі ПАТ «ПРИВАТБАНК», за адресою: Запорізька область, місто Енергодар, вулиця Козацька, 19, зняв грошові кошти з банківського рахунку ОСОБА_5 у розмірі 200 грн. Крім того, в цей же день, о 05 год. 17 хв., ОСОБА_4 , продовжуючи свій злочинний умисел, знаходячись в приміщенні магазину АТБ Продукти-115, за адресою: Запорізька область, місто Енергодар, вулиця Козацька, 19, за допомогою цієї ж банківської платіжної карти розрахувався за придбаний ним товар, в результаті чого з банківського рахунку ОСОБА_5 були списані кошти в сумі 485, 60 грн. Також, в цей же день, у період часу з 08 год. 19 хв. до 08 год. 20 хв., ОСОБА_4 у банкоматі ПАТ «ПРИВАТБАНК», за адресою: Запорізька область, місто Енергодар, вулиця Козацька, 28, шляхом здійснення двох фінансових операцій, зняв грошові кошти з банківського рахунку ОСОБА_5 , у розмірі 3000 гривень та 600 гривень відповідно. Таким чином, в результаті вказаних дій, ОСОБА_4 заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 , що перебували на банківських рахунках, на загальну суму 7285,60 грн., спричинивши останній майнову шкоду на вказану суму.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_4 та призначити новий розгляд в апеляційному суді у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінальних правопорушень і особі засудженого внаслідок м`якості. Вважає, що апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_4 без відбування покарання, оскільки не повною мірою зважив, зокрема, на те, що останній раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, завдану шкоду потерпілій не відшкодував. Також вказує, що апеляційний суд у порушення вимог ст. 419 КПК України, не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_4 та даним про його особу, ухвалу належним чином не мотивував.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.

Що стосується доводів прокурора викладених в касаційній скарзі стосовно невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, то вони на думку Суду є необґрунтованими з таких підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання воно має ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Для вибору такого покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 75 КК якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак діючи в межах наданої законом дискреції, суд має навести правові підстави та переконливі мотиви для постановленого ним рішення.

Зі змісту скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання, тощо.
Як убачається з копії вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_4 врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та дані про його особу, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, його відношення до скоєного. Разом з цим, обставиною, що обтяжує покарання суд визнав рецидив злочинів, обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття.

З урахуванням зазначених обставин, суд дійшов висновку про те, що перевиховання та виправлення ОСОБА_4 можливе без ізоляції від суспільства та призначив йому покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.

Як вбачається зі змісту ухвали апеляційного суду, наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи, які аналогічні за змістом доводам касаційної скарги, щодо невмотивованого призначення ОСОБА_4 надто м`якого покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, неналежного дослідження даних про його особу, неврахування судом ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, перевірялись апеляційним судом, про що зазначено в ухвалі апеляційної інстанції.

Так, апеляційний суд, враховуючи положення ст. ст. 50, 65 КК України та погоджуючись з вироком суду в частині призначення ОСОБА_4 покаранняіз застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, зазначив, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 судом першої інстанції було врахована ступінь тяжкості вчинених злочинів, об`єм обвинувачення, а також те, що останній щиро покаявся, тому суд визнав можливим не призначати йому реальне позбавлення волі і застосував до нього положення ст. 75 КК України. До того ж, за змістом апеляційної скарги, прокурор просив призначити ОСОБА_4 менш суворе покарання (4 роки позбавлення волі) за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, чим це призначив йому суд першої інстанції (5 років позбавлення волі).Таким чином, прокурор вважав що призначене районним судом покарання останньому за своїм видом та розміром є справедливим. Крім того, колегія суддів зазначила, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину, оскільки таке рішення суперечить вимогам ст. ст. 91, 92, 291, ч. 1 ст. 337 КПК України, оскільки відповідно до обвинувального акту, такої обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_4 , в ході досудового розслідування не було виявлено, а суд першої інстанції не вправі вийти за межі висунутого обвинувачення, а тому ця обставина підлягає виключенню з вироку.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про те, що відсутні підстави для призначення ОСОБА_4 більш суворого покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, як просив у своїй апеляційній скарзі прокурор.

Колегія суддів погоджується з цим висновком і вважає, що призначене покарання ОСОБА_4 відповідає вимогам ст. 50, ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Ухвалу апеляційного суду постановлено відповідно до положень ст. ст. 370, 419 КПК України із зазначенням короткого змісту вимог апеляційної скарги прокурора і судового рішення суду першої інстанції, узагальнених доводів учасників судового провадження, встановлених судом першої інстанції обставин, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали і положення закону, якими він керувався.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування чи зміни судового рішення апеляційної інстанції не встановлено.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:

У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 жовтня 2020 року стосовно засудженого ОСОБА_4 - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3