Справа № 342/789/17
Провадження № 11-кп/4808/243/20
Категорія ст. 186 ч.3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Кукурудз
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000174 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_9 на вирок Снятинського районного суду Івано Франківської області від 06 березня 2019 року, згідно якого

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Стефанці, Городенківського району, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, працюючий водієм експедитором Городенківського відділення №1 «Нова пошта, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше судимий за ст. 185 ч.3, ст. 186 ч.3 КК України до позбавлення волі строком 3 роки, 19.09.2014 року звільнений з місць позбавлення волі,

обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.3 КК України,

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.3 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 ч.1 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання з 02.08.2017 року до дня внесення застави 16.08.2017 року (включно), з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного основного покарання з випробувальним терміном 2 (два) роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки протягом іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишино запобіжний захід у вигляді застави.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, поєднаний з проникненням в житло, вчинений повторно.

Злочин вчинив за таких обставин:

02 серпня 2017 року близько 01 год.30 хв. ОСОБА_7 прийшов на територію господарства по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому вона проживає. Через відчинене вікно, розташоване над вхідними дверима будинку, присвітивши ліхтариком, користуючись вигідною для нього обстановкою: темною порою доби та відсутністю сторонніх осіб, проник всередину житлового будинку. Від шуму потерпіла, яка перебувала у спальній кімнаті, прокинулась. ОСОБА_7 умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, користуючись тим, що ОСОБА_10 проживає одна, є перестарілою особою, з метою викрадення чужого майна, відкрито застосував до потерпілої фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, схопив її за одяг, штовхнув на ліжко та почав вимагати видати йому грошові кошти. ОСОБА_10 відмовилась, при цьому пояснила, що в неї немає грошей. Після цього ОСОБА_7 в присутності потерпілої зламав двері меблевої шафи, з дерев`яної шкатулки, яка там знаходилась, відкрито викрав вироби із дорогоцінного металу «золота», а саме: жіночий перстень «печатку» із золота 585 проби вагою 2,90 г вартістю 3064,40 грн., каблучку із золота 583 проби вагою 4,77 г вартістю 5040,40 грн., обручку із золота 583 проби вагою 8,87 г вартістю 9372,83 грн., обручку із золота 583 проби вагою 2,76 г вартістю 2916,46 грн., ланцюг із золота з кулоном із золота загальною вагою 2,97 г загальною вартістю 3138,37 грн., ланцюг із золота з кулоном із золота загальною вагою 4,1 г загальною вартістю 4332,42 грн. З сумочки потерпілої, яка знаходилась в сусідній кімнаті, ОСОБА_7 викрав гроші в сумі 100 грн. Скориставшись тим, що ОСОБА_7 відволікся, викрадаючи та розглядаючи золоті вироби, ОСОБА_10 через вікно в спальні вийшла з житлового будинку та втекла з місця події. ОСОБА_7 з викраденими золотими виробами та коштами також залишив місце події та повністю розпорядився викраденим. Злочин вчинив в період незнятої та непогашеної судимості. Згідно довідки Державного ощадного банку України ПАТ ТВБВ № 10008/079 Філії Івано-Франківського управління від 04.08.2017р. станом на 02.08.2017 р. вартість 10 тройських унцій золота становить 328630,47 грн. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 27964,88 грн.

Отже, своїми умисними діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, поєднаного з проникненням у житло, вчиненому повторно, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч.3 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок Снятинського районного суду від 06.03.2019 року таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання з одночасним застосуванням ст. 75,ст. 69 КК України залишив поза увагою той факт, що злочин вчинено при обтяжуючих обставинах, а саме вчинено повторно та щодо особи похилого віку.

Крім цього вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 судом безпідставно враховано пом`якшуючі обставини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки будь яких даних органу досудового розслідування щодо відомих обставин злочину обвинувачений не надавав, а тільки зізнався у вчиненому злочині під тиском беззаперечних доказів.

Просить вирок Снятинського районного суду від 06.03.2019 року щодо ОСОБА_7 за ст. 186 ч.3 КК України скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ст. 186 ч.3 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в поданому запереченні на апеляційну скаргу прокурора зазначив, що вона є безпідставною так як, впродовж досудового розслідування та судового розгляду він давав чіткі, послідовні покази про обставини вчиненого ним злочину, суворо дотримувався процесуальної дисципліни, попросив вибачення у потерпілої та повністю добровільно відшкодував їй шкоду на суму 30 000 гривень, у зв`язку з чим потерпіла просила не позбавляти його волі при призначенні покарання.

Ухвалою колегії суддів Івано-Франківського апеляційного суду від 09 липня 2019 року апеляційну скаргу прокурора Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок Снятинського районного суду Івано Франківської області від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч.3 КК України залишено без змін.

На вказану ухвалу апеляційного суду прокурором, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_9 було подано касаційну скаргу.

Постановою колегії суддів Верховного Суду від 31 березня 2020 року, касаційну скаргу прокурора задоволено частково.

Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 09 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Верховний суд своє рішення мотивував тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, відповідно до положень ст. 75, ст. 76 КК України, не навівши у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення. Проте суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок не навів належних мотивів постановленої ухвали та підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора в частині оскарження звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 визнав необгрунтованою, а тому не дотримався вимог ст. 419 ч.2 КПУ України.

В порядку ст. 345 КПК України головуючим суддею було з`ясовано чи вручена обвинуваченому ОСОБА_7 пам`ятка про його права і обов`язки, чи зрозуміло йому їх зміст, та чи є необхідність у їх роз`ясненні.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати;

- обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_8 заперечили з приводу поданої апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін;

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора, слід задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто в порядку ст.349 ч.3 КПК України, де судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинуваченим було подано письмову заяву від 31.08.2018 року (Т.2 а.с. 33), із змісту якої вбачається, що обвинувачений правильно зрозумів зміст обставин кримінального провадження, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому розслідуванні, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ст.349 ч.3 КПК України, а тому вирок суду у цій частині не переглядатиметься судом апеляційної інстанції.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.3 КК України, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у кримінальному провадженні доказами.

Однак, згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Даних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та в порушення загальних засад призначення покарання, призначив обвинуваченому явно несправедливе та надмірно м`яке покарання, із застосуванням вимог ст.75 КК України, не вмотивувавши належним чином таке рішення.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Призначене покарання обвинуваченому судом першої інстанції, на думку колегії суддів, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому повинно бути більш суворим.

Судом першої інстанції призначаючи покарання з одночасним застосуванням вимог ст. 69, ст. 75 КК України фактично не врахував, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, наявність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, - вчинення злочину стосовно особи похилого віку, те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів.

Згідно ст. 420 ч.1 п. 2 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як вбачається з вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції не вказав, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що дають підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, тим самим допустив істотні порушення вимог кримінально процесуального закону.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не дотримано.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів поза всяким розумним сумнівом дійшла висновку, що звільнення від призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає принципу співрозмірності конкретного злочинного діяння та не узгоджується з принципом справедливості, виходячи з фактичних обставин вчиненого ним злочину.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в цій частині.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують та обтяжують відповідальність обвинуваченого.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає, повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів відносить вчинення злочину відносно особи похилого віку.

Також, апеляційний суд враховує досудову доповідь органу пробації відповідно до якої, ОСОБА_7 у віці 28 років втретє притягується до кримінальної відповідальності за скоєння умисного тяжкого злочину, а саме: ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності: 26.02.2010 р. був засуджений за ст.185 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., 13.05.2013р. був засуджений за ст.185 ч.3, ст.186 ч.3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки, 19.09.2014р. звільнений з Коломийської ВК-41 на підставі ст. 82 КК України, із заміною невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі на 1 рік 5 місяців виправними роботами з щомісячним відрахуванням із заробітку в дохід держави 20%. у 2015 році знятий з обліку в Городенківському PC з питань пробації по відбуттю покарання у виді виправних робіт. При цьому ОСОБА_7 маючи не погашену судимість на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив та повторно притягується до кримінальної відповідальності та обвинувачується у вчиненні нового тяжкого умисного майнового злочину. ОСОБА_7 проживає за місцем реєстрації по АДРЕСА_1 , разом із дружиною та двома неповнолітніми дітьми, працює на посаді водія в фізичної особи підприємця ОСОБА_12 , де має 1 рік і 2 місяці загального стажу роботи та за цей час зарекомендував себе, як врівноважений, відповідальний працівник, який користується повагою в колективі, свої обов`язки виконує сумлінно, чітко дотримується посадових інструкцій. ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем реєстрації та постійного проживання, згідно довідок Городенківської ЦРЛ не перебуває на обліку у нарколога та психіатра, має постійне місце роботи, одружений, проживає з сім`єю, має на утриманні двох малолітніх дітей доньку ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 та доньку ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_4 , є єдиним опікуном своєї рідної сестри ОСОБА_15 , яка є інвалідом дитинства. До адміністративної відповідальності не притягувався, що підтверджується довідкою органу пробації.

Також, колегія суддів, враховує думку потерпілої ОСОБА_16 , яка під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції просила не призначати обвинуваченому покарання пов`язане з реальним позбавленням волі, оскільки претензій матеріального та морального характеру до нього не має.

Статтею 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів врахувавши вище наведені обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме повне визнання вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння у розкритті злочину, те, що він позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, на утриманні має двох малолітніх дітей та є єдиним опікуном своєї рідної сестри ОСОБА_15 , яка є інвалідом дитинства а також думку потерпілої з приводу міри покарання, вважає їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, та з урахуванням особи винного, приходить до висновку про можливість переходу до іншого, більш м`якого виду покарання не зазначеного в санкції ст. 186 ч.3 КК України, застосувавши ст. 69 КК України.

Крім цього слід звернути увагу на те, що в поданій апеляційній скарзі прокурор не заперечує щодо застосування до обвинуваченого при призначенні йому покарання вимог ст. 69 КК України, оскільки сам про це зазначив в прохальній частині.

Додані стороною захисту додаткові матеріали, які характеризують особу обвинуваченого, не дають підстави для застосування ст. 75 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_9 є обґрунтованою, і наведені в ній доводи дають підстави для її задоволення, а тому вирок суду першої інстанції, слід скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст.373,374, 405, 407,409, 413, 414, 418,420 КПК України, колегія суддів

ухвалила :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити .

Вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.3КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 ч.1 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання з 02.08.2017 року до дня внесення застави 16.08.2017 року, з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4