ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/4505/20 Головуючий 1ї інстанції ОСОБА_1
Апеляційне провадження № 11сс/818/1593/20 Доповідач ОСОБА_2
Категорія : арешт майна
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5
власника майна - ОСОБА_6
представника власника майна - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харковавід 24 червня 2020 року, якою задоволено клопотання прокурора Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні №0001365 від 10.06.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:

19.06.2020 прокурор Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5 звернувся до суду з клопотанням про арешт майна в рамках кримінального провадження №0001365 від 10.06.2020 року.
В обґрунтування клопотання слідчий зазначав, що 10.06.2020 року до Слобідського ВП ГУ НП в Харківській області надійшли матеріали з Слобожанського УКП ДКП НП України в Харківській області, про несанкціонований збут або розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в електронно-обчислюваних машинах.

Даний матеріал внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001365 від 10.06.2020 за ч.2 ст.361-2 КК України.

Посилався на те, що в ході досудового розслідуванням встановлено профіль, на форумі хакерської направленості «dublicat.shop», який мав назву «kopeks». Під час, аналізу даного профілю, було встановлено, що його тримач пропонує за грошові кошти надати бази даних (база ІПН України, база виборців України, база держслужбовців України, митна база України та інші) та на інших форумах. Також, було встановленого зазначеного користувача із нікнеймом «kopeks» на іншому форумі хакерської направленості, який також ймовірно здійснює продаж баз даних з обмеженим доступом.

Під час виконання доручення слідчого, працівниками НПУ Департаментом кіберполіції, зафіксовано, що зазначений користувач, в якості зворотного зв`язку, на хакерському форумі «dublicat.shop» вказав посилання до профілю в соціальній мережі «Телеграм» з ідентифікатором « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Під час листування в соціальній мережі «Телеграм», зазначений користувач наголосив, що основний спосіб для комунікації відносно продажу баз даних являються приватні повідомлення на хакерському форумі «dublicat.shop». Після чого було здійснено листування на хакерському форумі «dublicat.shop» на предмет придбання баз із персональними даними громадян.

В якості сплати за запропоновані бази даних, користувач із нікнеймом « ОСОБА_9 » вказав рахунок електронного гаманця «Qiwi» НОМЕР_1 . Надалі оперативним пошуком було встановлено, що даний номер телефону належить громадянину ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає: АДРЕСА_1 , має приватному користуванні номер мобільного телефону НОМЕР_1 . Працює, на посаді заступника Директора Клінінгової компанії, яка має назву ООО « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Дані протиправні діяння містять ознаки ч.1 ст.361-2, а саме несанкціонованого збуту або розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або на носіях такої інформації.

Також встановлено, що у відношенні ОСОБА_6 у травні 2020 року Основ`янським ВП ГУНП в Харківській області направлено матеріали кримінального провадження № 0001044 від 24.04.2019 за ч.1 ст.361-2 КК України.

Згідно інформації №212704970 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна відомості щодо права власності на кв. АДРЕСА_2 на праві спільної приватної власності належить ОСОБА_10 .

Тобто, всі предмети вчинення злочину, за допомогою (комп`ютерна техніка, системні блоки, ноутбуки, флеш носії, wi-fi роутери, сім-картки мобільних операторів, мобільні телефони) та отримані грошові кошти здобуті злочинним шляхом, можуть зберігатись за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає причетна до скоєння даного злочину особа ОСОБА_6 .

18.06.2020 на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_11 проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_6 , який добровільно видав наявне в нього майно, з перерахованого в ухвалі, а саме: ноутбук ACER Aspire ЕS15 ES1-520-51WB в корпусі чорного кольору, серійний номер s:NXG2JEU0055380D8513400, SNID:4 та мобільний телефон SamsungA30 імей: НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 .

Ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харковавід 24 червня 2020 року задоволено клопотання прокурора про арешт майна.
Накладено арешт на майно, вилучене під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_6 , якому належать ноутбук ACER Aspire ЕS15 ES1-520-51WB в корпусі чорного кольору, серійний номер s:NXG2JEU0055380D8513400, SNID:4 та мобільний телефон SamsungA30 імей: НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 з метою забезпечення збереження речових доказів та запобігання можливості її приховування, пошкодження, знищення, використання, передачі та відчуження.

ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити йому строк на апеляційне оскарження та скасувати вказану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання про арешт майна.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що оскаржувана ухвала прийнята судом 24.06.2020 року без його участі, виклику в судове засідання для розгляду клопотання він, як власник тимчасово вилученого майна не отримував, копії ухвали про арешт майна також не отримував. Лише 05.08.2020 оку він дізнався, що кримінальне провадження на теперішній час перебуває у старшого слідчого відділу СУ ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_12 , який і видав його адвокату копію оскаржуваної ухвали. Апеляційна скарга подається 07.08.2020 року, тобто за межами процесуального строку оскарження, який на його думку, пропущений з поважних причин.
Посилається на те, що слідчий суддя використав надану слідчим інформацію, яка є спотвореною і не відповідає дійсності, оскільки він не працюю на посаді заступника Директора Клінінгової компанії, яка має назву ООО «KOPEKS», бо відповідно до постанови Харківського окружного адміністративного суду від 04.02.2015 року (судова справа № 2-а- 13709/12/2070 ) була припинена діяльність юридичної особи - ТОВ «KOPEKS», , зареєстрованого за адресою: м. Харків, вул. Шатилова Дача, 6.4.
Зазначає, що, хоча в ухвалах суду і вказаний телефонний НОМЕР_1 , тобто скриті останні чотири цифри, з коду 343 вбачається що це є контрактний номер телефону, отже встановити його власника можливо лише шляхом звернення до ПрАТ «ВФ Україна», також це контрактний номер телефону, яким він офіційно користувався приблизно до 2012-2013 року. На теперішній час з 2014 року власником контрактного номеру НОМЕР_4 є жінка, прізвище якої починається на літеру «Ч», більш детальну відповідь ПрАТ «ВФ Україна» можє надати на письмовий запит правоохоронців. Таким чином правоохоронці фізично не могли подзвонити на вказаний номер телефону та нібито розмовляти з ним.
Також, з оскаржуваної ухвали вбачається що обшук правоохоронцями було здійснено за місцем мого мешкання 18.06.2020 року, а ухвалу про арешт майна судом винесено тільки 24.06.2020р., при цьому дата звернення прокурора з клопотанням про арешт майна в ухвалі не зазначена, як і не зазначено наявність клопотання прокурора про поновлення пропущеного строку з поважних причин.
Вказане підтверджується інформацією, що розміщена на офіційному сайті судової влади України, відповідно до якої клопотання по справі №641/4505/20, номер провадження 1- кс/641/1286/2020 надійшло до суду 22.06.2020 року, тобто на не наступний робочий день, яким повинно було бути 19.06.2020р.
Вказане, на думку апелянта, свідчить, що органом досудового розслідування суттєво порушено вимоги ч.5 ст.171 КПК України, згідно якої клопотання про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна.
Вказує, що він не займався ані збутом ані розповсюдженням інформаційних баз з обмеженим доступом, отже доводи сторони обвинувачення вважає надуманими.
Жодних об`єктивних даних, які б підтверджували, що вилучене майно є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, з оскаржуваної ухвали суду не вбачається, а тому, на думку апелянта слідчий суддя безпідставно задовольнив клопотання слідчого.
Прокурор в судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи, причин своєї неявки суду не повідомив.

Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405, ч.2 ст. 422 КПК України, думку апелянта та його представника, колегія суддів вважає за можливим проведення апеляційного перегляду ухвали слідчого судді за відсутності прокурора у кримінальному провадженні, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Вислухавши доповідь судді, пояснення власника майна ОСОБА_6 та його представника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу,перевіривши представлені матеріали судового провадження, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить поновити строк на апеляційне оскарження у зв`язку з тим, що він не був присутнім при розгляді клопотання та копію оскаржуваної ухвали він отримав лише 05.08.2020 року.

Колегія суддів доводи ОСОБА_6 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді визнає поважними та вважає за необхідне поновити йому цей строк.

Приймаючи рішення про накладення арешту на майно, вилучене в ході обшуку, суд першої інстанції мотивував таку необхідність саме тим, що слідчим доведено наявність вважати, що виявлене та вилучене під час проведення огляду майно, є знаряддям вчинення вказаного злочину і містить в собі сліди кримінального правопорушення, з метою запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, перетворення, прийшов до висновку про задоволення клопотання про накладення арешту на вказане майно.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У рішенні по справі «Жушман проти України» № 13223/05 від 28.05.2009 р. зазначається «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності».

Згідно положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватись і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 року у справі "Смирнов проти Росії" було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Також, у рішенні Європейського суду з прав людини від 23 січня 2014 року у справі "East/West Alliance Limited" проти України" судом наголошено на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (див.також рішення у справі "Іатрідіс проти Греції"). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див.рішення у справі " Лемуан проти Франції", від 22 вересня 1994 року та "Кушоглу проти Болгарії" від 10 травня 2007 року).

Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (Рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льон рот проти Швеції"). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див. Рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства").

Відповідно до ч. 11 ст. 170 КПК України, заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Відповідно до положень статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Вилучене, під час обшуку у ОСОБА_6 майно підлягає арешту, оскільки не застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна може в подальшому перешкодити кримінальному провадженню, оскільки існує ризик того, що у разі не накладення арешту існує можливість ризику його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, перетворення до закінчення досудового розслідування.

Вимоги клопотання, на даному етапі досудового розслідування, виправдовують втручання у права і інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження.

З урахуванням вказаних обставин та з метою уникнення негативних наслідків, які можуть перешкодити проведенню всебічного та повного досудового розслідування, з метою запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, перетворення майна в даному кримінальному провадженні, суд дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для арешту майна, враховуючи можливість використання його, як доказу у даному кримінальному провадженні, наслідки арешту майна, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, щодо того, що номер контактного номеру на який посилається слідчий суддя не належить апелянту та непричетності ОСОБА_6 до вчинення злочину йому, оскільки на даній стадії слідчий суддя не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті і не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких є накладення арешту на майно.
Судова колегія зазначає, що вказаний захід забезпечення кримінального провадження є тимчасовим заходом, а тому у подальшому його власник має право звернутися із клопотанням про скасування арешту і вилучене майно йому буде повернуто згідно положень ст. 174 КПК України.

Посилання ОСОБА_6 в апеляційній скарзі на відсутність правових підстав для арешту майна, невмотивованість рішення слідчого судді не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки вилучене у нього майно відповідає критеріям, зазначеним в ст. 98 КПК України, як майно, що було знаряддям вчинення кримінального правопорушення або зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначає лише, чи може майно бути предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, або воно набуте злочинним шляхом чи є доходом від вчиненого злочину або за рахунок доходів від вчиненого злочину та чи містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Майно, на яке спрямоване кримінальне правопорушення підлягає арешту незалежно від того, хто є його власником, де знаходиться і незалежно від того, чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування запобіжного заходу, а саме: запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховування) на певне майно, що перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Арешт майна, з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів, є самостійною правовою підставою для арешту, поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від дій останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

Доводи апеляційної скарги щодо порушення прокурором строку звернення до суду з клопотанням про арешт майна та порушення судом першої інстанції строку розгляду клопотання не відповідають матеріалам справи та не свідчать про необґрунтованість судового рішення, оскільки 18.06.2020 року був проведений обшук, клопотання прокурором подано засобами поштового зв`язку 19.06.2020 року (а.с.12), зареєстровано судом першої інстанції 22.06.2020 року (а.с. 13) та, у відповідності до ч.1 ст. 172 КПК України, 24.06.2020 року розглянуто слідчим суддею.
За таких обставин ухвалу слідчого судді слід вважати такою, що відповідає вимогам ч.1 ст.173 КПК України і підстав для її скасування з мотивів вказаних в апеляційній скарзі апелянта, на думку колегії суддів, немає.

Керуючись ст. ст. 98, 170, 171, 172, 404, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Поновити ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харковавід 24 червня 2020 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харковавід 24 червня 2020 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді