ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/18/20Головуючий по 1 інстанції:
ЄУНС: 695/3242/17 ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач в апеляційній
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2020 року суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0001059 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 01 березня 2019 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Чернещина Золотоніського району Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 04.10.2017 Золотоніським міськрайонний судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в сумі 1 020 грн.,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності у діянні складу кримінального правопорушення.
Цим же вироком ОСОБА_10 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_10 зараховано у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 18.09.2017 по день набрання вироком законної сили у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04.10.2017 щодо ОСОБА_10 вирішено виконувати самостійно.
Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_10 витрати на залучення експертів в сумі 618,50 грн., а витрати в сумі 594,88 грн. вирішено компенсувати за рахунок держави.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а:
Даним вироком ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за те, що він повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, умисно, з метою особистого вживання, незаконно придбав у невстановленої особи, стосовно якої зареєстровано кримінальне провадження за ч. 1ст. 307 КК України, наркотичний засіб у двох одноразових медичних шприцах з голками опій ацетильований та переносив, зберігаючи його при собі доти, доки 18 вересня 2017 року о 14:35 год. його виявили та вилучили працівники поліції.
Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/2270 від 13.10.2017 надана на експертизу рідина коричневого кольору в одноразовому медичному шприці з голкою місткістю 2,5 мл містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований; надана на експертизу рідина коричневого кольору в одноразовому медичному шприці з голкою місткістю 5,0 мл містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину 0,077 г та 0,035 г.

Крім того, ОСОБА_10 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, зокрема в тому, що він 18.09.2017 незаконно придбав з метою збуту наркотичний засіб, зберігав його при собі, а близько 14:30 год., всупереч встановленому законом порядку обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та бажаючи настання шкідливих наслідків, умисно, протиправно, перебуваючи в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно збув, продавши наркотичний засіб опій ацетильований за грошові кошти в сумі 180 грн. особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 , який надав добровільну згоду працівникам поліції на залучення його до проведення оперативної закупки.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/2266 від 19.09.2017 надана на експертизу в одноразовому медичному шприці рідина світло-коричневого кольору містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину 0,0338 г.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості, необхідності тлумачення всіх сумнівів на користь обвинуваченого та необхідності обґрунтування висунутого обвинувачення виключно на підставі належних, допустимих і достовірних доказів, виправдано ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю, що в його діянні є склад даного кримінального правопорушення.
Виправдовуючи ОСОБА_10 суд виходив з тих міркувань, що докази незаконного збуту останнім наркотичних засобів, покладені органом досудового розслідування в основу обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України, були одержані з порушенням як вимог кримінального процесуального закону так і практики ЄСПЛ.

Зокрема, судом констатовано, що детальний аналіз зібраних в провадженні доказів, свідчить про те, що мав місце факт активного підбурювання обвинуваченого ОСОБА_10 зі сторони співробітників поліції до збуту наркотичних засобів, оскільки стороною обвинувачення не надано достовірних доказів того, що оперативна закупка викликана попереднім збутом останнім наркотичних засобів і була здійснена за його ініціативою. На думку суду, дії органу досудового розслідування не сприяли попередженню та виявленню злочинної діяльності, а навпаки були передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації.

З огляду на наявність факту підбурення обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, отримані в ході здійснення оперативної закупівлі докази, а саме: протокол № 1465т/65-2017 від 19.09.2017 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, оперативної закупки у ОСОБА_14 ; протокол про результати аудіо, відео контролю за особою від 10.11.2017; протокол видачі предметів від 18.09.2017, згідно з яким особа зі зміненими анкетними даними видала медичний шприц ємкістю 2 мл, в середині якого знаходиться рідина темно коричневого кольору ємкістю 1 мл, що в подальшому була піддана експертному дослідженню; висновок експерта № 2/2266 від 19.09.2017, є такими, що отримані з порушенням вимог КПК України та не можуть бути використані у кримінальному провадженні як докази, що підтверджують винуватість особи, а тому судом визнані недопустимими.
Крім того, судом оцінено критично показання свідка ОСОБА_13 , як такі, що не спростовують висновків суду щодо наявності провокативних дій зі сторони органу досудового розслідування.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим та засудити за ч. 2 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі, ч. 2 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а на підставі ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, зарахувавши відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбутого покарання термін його попереднього ув`язнення з 18.09.2017 по дату набрання вироком законної сили у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Апелянт, посилаючись на положення ст.ст. 370, 374, роз`яснення ВСУ № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та практику ЄСПЛ, зазначає, що не є провокацією одноразова пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку винний одразу погоджується, оскільки за відсутності ознак послідовного схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення, а сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру і що в іншому випадку злочин не було б вчинено. Даних про неодноразове схиляння ОСОБА_13 до продажу ОСОБА_10 наркотичного засобу судом та стороною захисту не наведено та з досліджених доказів не вбачається. При цьому, свідок ОСОБА_13 в суді, серед іншого, стверджував, що обвинувачений сам попередньо запропонував придбати у нього наркотичний засіб, на що ОСОБА_13 погодився, оскільки ОСОБА_10 неодноразово збував йому наркотичні засоби і вони їх вживали разом, після чого ОСОБА_13 звернувся до працівників поліції з метою припинення протиправної діяльності обвинуваченого по збуту наркотичних засобів.

Зазначає, що обставини оперативної закупки підтвердив в судовому засіданні і сам обвинувачений, вказавши, що збув ОСОБА_13 наркотичний засіб за 180 грн., після чого за отримані кошти знов придбав наркотичний засіб.

Стверджує, що зібрані в кримінальному провадженні докази повністю підтверджують факт вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та спростовують показання останнього про те, що ОСОБА_13 вмовляв його продати наркотичний засіб, оскільки домовленість між ними мала місце до внесення відомостей до ЄРДР.

Звертає увагу на те, що констатувавши факт відсутності у правоохоронних органів на час оперативної закупки отриманої з законних джерел інформації про можливу причетність ОСОБА_10 до збуту заборонених речовин, суд не дав оцінки результатам санкціонованого слідчим суддею аудіо-, відео- контролю за особою. Зокрема, мала місце інформація, ще до здійснення оперативної закупки, про що були внесені відомості до ЄРДР про те, що ОСОБА_10 збуває наркотичну речовину наркозалежним особам. За наявності даної інформації прокурором винесено постанову від 15.09.2017 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а Апеляційним судом Черкаської області винесено ухвалу від 14.09.2017 про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії у виді аудіо-, відео- контролю за особою. При цьому, судом не звернуто увагу на те, що під час винесення постанови від 15.09.2017 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки прокурором перевірявся факт наявності провокування ОСОБА_10 на вчинення злочину.

Крім того, просить повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_10 та дослідити письмові докази, перелік яких наведений в прохальній частині апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_11 про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та безпідставність апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши докази в межах заявлених прокурором, перевіривши доводи апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_10 , вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не належить.

За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини провадження, доведеність винуватості, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту вчинене повторно, учасниками судового провадження не оспорюються, тому вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 01.03.2019 в цій частині судом апеляційної інстанції не перевіряється.

При призначенні ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, відношення доо скоєного, дані про особу винуватого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий за кримінальне правопорушення пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів, при невстановленні обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, що його обтяжують, і обгрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_10 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на певний строк.

Судом обгрунтовано не визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 рецидив злочинів, на що посилається сторона обвинувачення в обвинувальному акті, оскільки останній раніше був судимий за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з чим його дії в даному провадженні кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як вчинені повторно, тому рецидив злочинів, який утворює одночасно і їх повторність, не може іще раз бути врахований при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує, що узгоджуєтьс з положеннями ст. 67 КК України.

Вид та розмір призначеного судом першої інстанції ОСОБА_10 покарання колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

З огляду на наведене, колегією суддів не встановлено достатніх підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора в частині невідповідності призначеного ОСОБА_10 за санкцією ч. 2 ст. 309 КК України покарання через його м`якість і призначення більш суворого покарання у виді максимально передбаченого.

Що стосується пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення по епізоду, кваліфікованому органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 307 КК України, то колегія суддів виходить з наступного.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Серед засад кримінального провадження, за змістом ст. 7 КПК України, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

При встановленні обставин, передбачених ч. 1 ст. 373 КПК України суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок, який має відповідати вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України.

Дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в частині повторного допиту обвинуваченого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_13 (особа зі зміненими анкетними даними), дослідження письмових доказів і відеозаписів слідчих дій, на чому наполягала сторона обвинувачення, колегія суддів вважає, що місцевим судом виконані вимоги ст. 370 КПК України, тому будь-які правові підстави для скасування вироку Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 01.03.2019, в частині виправдування ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України, відсутні.

Так, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_10 незаконно придбав з метою збуту наркотичний засіб, зберігав його при собі, а у подальшому, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та бажаючи настання шкідливих наслідків, умисно, протиправно, незаконно збув, продавши наркотичний засіб опій ацетильований за грошові кошти в сумі 180 грн. особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 . Збутий ОСОБА_10 наркотичний засіб згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/2266 від 19.09.2017 містить у своєму складі опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0338 г. Такі дії обвинуваченого незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, доводяться стороною обвинувачення зібраними в кримінальному провадженні доказами, зокрема: показаннями свідка ОСОБА_13 (особи зі зміненими анкетними даними); рапортом оперуповноваженого Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_15 від 05.09.2017; копією видаткового касового ордеру від 14.06.2017; протоколом огляду покупця та вручення грошей від 18.09.2017 з доданими ксерокопіями купюр; протоколом видачі предметів від 18.09.2017; протоколом обшуку від 18.09.2017; висновком експерта № 2/2266 від 19.09.2017; протоколом огляду предмету від 20.10.2017; супровідним листом Золотоніської місцевої прокуратури від 13.11.2017 про направлення розсекречених матеріалів; клопотанням про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій контроль за вчиненням злочину від 07.09.2017; клопотанням слідчого Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_16 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 07.09.2017; постановою прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_17 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину оперативна закупка від 15.09.2017; дорученням № 1454т/65-2017 про проведення негласних слідих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України; протоколом № 1465т/65-2017 від 19.09.2017 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, оперативної закупки у ОСОБА_14 ; протоколом № 1652т/65-2017 від 10.11.2017 про результати аудіо, відео контролю за особою; протоколом огляду предмету від 13.11.2017; даними відеозапису оперативної закупки з електронного носія інформації; протоколом допиту свідка ОСОБА_18 від 18.11.2017 та відеозаписом його допиту, зафіксованим на електронний носій інформації.

З метою перевірки апеляційних доводів прокурора судом апеляційної інстанції повторно допитано обвинуваченого ОСОБА_10 , який, як і в суді першої інстанції, винуватість в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України не визнав та показав, що йому зателефонував « ОСОБА_19 » (особа, яка здійснювала оперативну закупку), якого він знає тривалий час, вони разом неодноразово придбували в одному і тому самому місці наркотичніі засоби і вживали їх, і попросив придбати для нього наркотичні засоби для вживання. Він спочатку відмовився, однак після наполеглевих умовлянь «Едіка», який казав, що йому погано, він погодився і вони домовились зустрітися. На зустріч «Едік» не прийшов, тому він сам придбав наркотичні засоби для власного вживання. Коли він зустрівся з « ОСОБА_20 », він віддав йому придбаний для власного вживання наркотичний засіб, за що останній дав йому гроші в сумі 180 грн. За дані кошти він знов придбав у ОСОБА_18 для себе наркотичний засіб і був затриманий працівниками поліції.

Свідок ОСОБА_13 (особа зі зміненими анкетними даними) суду першої та апеляційної інстанції показав, що у вересні 2017 року до нього звернувся ОСОБА_10 , якого він знав тривалий час та запропонував на вигідних умовах придбати наркотичні засоби. Він засумнівався і звернувся до працівників поліції. Він зателефонував ОСОБА_10 і домовився про зустріч. Згодом працівники поліції запросили його до себе, оглянули його, наділи «жучок», дали грошові купюри в загальній сумі 180 грн. Він зустрівся з ОСОБА_10 , віддав йому гроші, а він «ширку». ОСОБА_10 запропонував йому придбати 2 шприца з наркотичними засобами, він так і зробив. Один шприц він вколов собі, бо йому було цікаво, а інший віддав працівнику поліції, пояснивши, що вартість збільшилася.

Судом апеляційної інстанції переглянуто відеозапис оперативної закупки, зафіксований на електронному носії інформації, з якого вбачається, що особа схожа на обвинуваченого ОСОБА_10 передала наркотичну речовину особі, яка дала добровільну згоду на проведення через неї оперативної закупівлі наркотичнго засобу, отримала від неї грошові кошти та пішла в невідомому напрямку. Після цього особа, яка дала добровільну згоду на проведення через неї оперативної закупівлі наркотичного засобу зателефонувала працівнику поліції і повідомила, що ОСОБА_10 пішов до «Доні» щоб придбати наркотичний засіб. У подальшому видно, що дана особа розділила наркотичний засіб на дві частини, одну з яких вжила. З відеозапису також видно, що саме особа, яка дала добровільну згоду на проведення через неї оперативної закупівлі наркотичного засобу телефонувала ОСОБА_10 .

Згідно дослідженого протоколу допиту свідка ОСОБА_18 від 18.09.2017 т відеозапису даної слідчої дії,останній вказав на те, що 18.09.2017 близько 15 год. До нього прийшов знайомий ОСОБА_21 , якому він дав 2 куби ацетильованого опію, за що отримав кошти в сумі 180 грн., а саме за 2 куби по 60 грн. і борг у розмірі 60 грн. Коли ОСОБА_21 пішов, то через 5 хвилин прийшли працівники поліції, провели обшук, під час якого він добровільно віддав надані йому гроші ОСОБА_21 . Дану наркотичну речовину він знайшов на вулиці під час прогулянки.

Судом апеляційної інстанції також повторно дослідженні письмові матеріали кримінального провадження, зокрема, дані:

-рапорту оперуповноваженого Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_15 від 05.09.2017 про те, що в рамках проведення оперативно-профілактичної операції «Мак» отримано та перевірено інформацію щодо збуту ОСОБА_10 наркотичної речовини ацетильований опій (Т.1, а.п. 7);

-копій видаткового касового ордеру вд 14.06.2017 про те, що ГУНП в Черкаській області видано кошти спеціального призначення у розмірі 39200,00 грн. (Т.1, а.п. 8);

-протоколу огляду покупця та вручення грошей від 18.09.2017 з доданими ксерокопіями купюр, згідно якого оглянуто особу, яка дала добровільну згоду на проведення через неї оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_10 та має псевдонім ОСОБА_13 , вручено технічні засоби аудіо-, відео- контролю, гроші в сумі 180 грн. купюрами номіналом: 100 грн. №МГ 1985523, 50 грн. № СИ 8609285 та 10 грн. №№ ХЕ 8885899, ХГ 5774896, СЄ 7109040 (Т. 1, а.п. 9-11);

-протоколу видачі предметів від 18.09.2017 згідно з яким, оперуповноважений Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_15 в присутності понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , отримав добровільно переданий ОСОБА_13 медичний шприц ємкістю 2 мл, в середині якого знаходиться рідина темно коричневого кольору ємкістю 1 мл, який останній придбав у АДРЕСА_2 у ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 180 грн. (Т. 1, а.п. 12);

-протоколу обшуку від 18.09.2017, згідно якого проведено обшук домоволодіння, де проживає ОСОБА_18 , за адресою: АДРЕСА_3 , під час якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 500 грн., в тому числі, номіналом 100 грн. №МГ 1985523, 50 грн. № СИ 8609285 та 10 грн. №№ ХЕ 8885899, ХГ 5774896, СЄ 7109040 (Т. 1, а.п. 22-26);

-висновку експерта № 2/2266 від 19.09.2017 про те, що надана на експертизу в одноразовому медичному шприці рідина світло-коричневого кольору містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину 0,0338 г. (Т. 1, а.п. 62-64);

-протоколу огляду предмету від 20.10.2017, яким зафіксовано огляд двох паперових конвертів дисками з відеозаписом слідча дія допит свідка ОСОБА_18 та підозрюваного ОСОБА_14 (Т. 1, а.п. 105);

-супровідного листа Золотоніської місцевої прокуратури від 13.11.2017 про направлення розсекречених матеріалів (Т. 1, а.п. 135);

-клопотанням про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій контроль за вчиненням злочину від 07.09.2017, за яким слідчий Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_16 звернувся до керівника Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_24 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину оперативної закупки у ОСОБА_10 наркотичної речовини опій ацетильований (Т. 1, а.п. 144-145);

-клопотання слідчого Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_16 , погодженого прокурором Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_17 , про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 07.09.2017, згідно яким висловлено прохання до слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області надати дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема аудіо-, відео контроль за ОСОБА_10 терміном на 60 діб (Т. 1, а.п. 146-147);

-постанови прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_17 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину оперативна закупка від 15.09.2017 (Т. 1, а.п. 142-143);

-доручення № 1454т/65-2017 про проведення негласних слідих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України, з резолюцією « ОСОБА_25 до виконання 18.09.17, підпис» (Т.1, а.п. 141);

-протоколу № 1465т/65-2017 від 19.09.2017 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, оперативної закупки у ОСОБА_14 , згідно з яким контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проведено за участю особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 , який виступив у ролі покупця, проведено його огляд, видано грошові кошти у сумі 180 грн. 18.09.2017 близько 15 год. За адресою: АДРЕСА_2 у закинутій частині гуртожитку ОСОБА_14 збув ОСОБА_13 наркотичну речовину ацетильований опій у кількості 3 мл та отримав від останнього гррошові кошти у розмірі 180 грн. (Т. 1, а.п. 136-138);

-протоколу № 1652т/65-2017 від 10.11.2017 про результати аудіо, відео контролю за особою,им 18.09.2017 ОСОБА_10 продав (збув) ОСОБА_13 наркотичну речовину ацетильований опій у кількості 2 мл, за що отримав грошові кошти в сумі 180 грн. (Т. 1, а.п. 139-140).

Оцінивши надані прокурором та досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд обґрунтовано, в частині пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діях ОСОБА_10 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Оскільки усі сумніви й припущення підлягають тлумаченню на користь обвинуваченого, а висунуте обвинувачення має грунтуватися виключно на підставі належних, допустимих та достовірних доказів, колегія суддів цілком погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Колегією суддів встановлено, що в ході судового розгляду даного кримінального провадження, в межах пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, судом першої інстанції цілком повно, об`єктивно та всебічно досліджені здобуті та надані стороною обвинувачення докази, надано їм належну правову оцінку, на виконання вимог ст. 94 КПК України.

Вирішуючи апеляційні вимоги колегія суддів враховує рекомендації Європейського суду з прав людини про те, що з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту (пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона у іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне правопорушення (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).

Аби встановити, чи розслідування було «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, які виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

На думку колегії суддів, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини провадження, які знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, в тому числі шляхом повторного дослідження доказів сторони обвинувачення, вказують про факт активного підбурювання ОСОБА_10 до вчинення злочину збуту наркотичних засобів зі сторони співробітників поліції. При цьому стороною обвинувачення не надано переконливих доказів того, що оперативна закупка у обвинуваченого ОСОБА_10 наркотичних засобів викликана попереднім збутом ним наркотичних засобів та була здійснена за його ініціативою. В даному випадку, місцевий суд прийшов до вірного переконання про те, що дії органу досудового розслідування не сприяли попередженню та виявленню злочинної діяльності, а навпаки стали передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації.

За змістом ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин; під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем; прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Згідно рапорту оперуповноваженого Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_15 від 05.09.2017, в рамках проведення оперативно-профілактичної операції «Мак» отримано та перевірено інформацію щодо збуту ОСОБА_10 наркотичної речовини ацетильований опій.

Постановою прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_17 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину оперативна закупка від 15.09.2017 призначено проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

У постанові як підставу для прведення негласної слідчої дії зазначено, що під час проведення оперативно розшукових заходів та досудового розслідування установлено, що ОСОБА_10 систематично збуває наркотичну речовину вроздріб, наркозалежним жителям міста. Однак наведених підстав, на думку колегії суддів не достатньо для проведення негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки відповідна інформація в матеріалах кримінального провадження відсутня, а під час судового провадження прокурором не надано належних доказів на підтвердження наявності законних підстав та приводів для проведення оперативної закупки у ОСОБА_10 .

Відповідно до вимог ч.3 ст.271 КПК України, здобуті під час провокування речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Оскільки організована та контрольована правоохоронними органами оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_10 здійснена за відсутності конкретних та об`єктивних підстав, отримані в ході оперативної закупки докази є недопустимими, тобто такими, що не можуть бути використані для доведеності винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Щодо показань свідка ОСОБА_13 (особи зі зміненими анкетними даними) у ОСОБА_10 , то вони не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність провокаційних дій зі сторони органу досудового розслідування.

Враховуючи викладене, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про відповідність вимогам закону дій органу досудового розслідування, пов`язаних з розслідувань кримінального провадження, що, на думку прокурора, підтверджується зібраними в провадженні доказами, в тому числі, дозволу слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області на проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_10 , оскільки такі доводи не знайшли свого об`єктивного підтвердження. При цьому, як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду прокурором не наведено переконливих доводів про передчасність чи необґрунтованість висновків суду щодо активного підбурювання ОСОБА_10 до збуту наркотичної речовини, тобто провокації злочину зі сторони правоохоронних органів.

Враховуючи зазначені обставини, доводи прокурора в апеляційній скарзі про безпідставне визнання судом першої інстанції недопустимими доказів, наданих стороною обвинувачення, не знайшли свого підтвердження.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не навів у вироку жодних критеріїв недопустимості доказів сторони обвинувачення в аспекті ст.87 КПК України, є безпідставними, адже зміст оскаржуваного вироку свідчить про те, що суд першої інстанції надав змістовний аналіз наданим стороною обвинувачення доказам, з посиланням на положення кримінального процесуального закону, та належним чином вмотивував свої висновки.

Необґрунтованими є і доводи апеляційної скарги прокурора про одностороннє дослідження судом першої інстанції наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, оскільки, як зазначено вище, суд зробив ґрунтовний аналіз усіх наданих доказів, та згідно з вимогами ст.ст.85,86,94 КПК України, належним чином оцінив ці докази з точки зору допустимості, належності, достовірності, достатності та взаємозвязку. При цьому суд, на виконання вимог ст.374 КПК України, навів у вироку підстави, з яких не прийняв надані стороною обвинувачення докази.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що за наслідком ретельного дослідження та належної оцінки сукупності наданих прокурором доказів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав невинуватим ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдав останнього.

Доводи апеляційної скарги прокурора, на думку колегії суддів, висновків суду першої інстанції не спростовують.

Істотних порушень процесуального законодавства судом першої інстанції не допущено.

Оскільки колегією суддів не встановлено підстав для скасування чи зміни, в тому числі, виправдувального вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 , апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 01 березня 2019 року щодо ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_10 в той самий строк з моменту отримання її копії.

Головуючий:

Судді: