ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Cправа № 468/209/19-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження № 11-кп/819/23/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.121 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №40000673 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 04 червня 2020 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Трояни Новобузького району Миколаївської області, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено:

за ч.2 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі.

Запобіжний захід тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання з 04.06.2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди 50 430 гривень та моральної шкоди 500 000 гривень.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що 04.11.2018 року близько 23.00 год., встановити більш точний час встановити не представилось можливим, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в стані алкогольного сп`яніння перебували в АДРЕСА_2 , де в цей час перебував місцевий мешканець ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який також був у стані алкогольного сп`яніння та лежав на землі біля лавки на майданчику вказаного магазину.
Помітивши, що ОСОБА_12 знаходиться в неохайному стані (взуття знаходилось біля його голови та штани були спущені до колін), ОСОБА_9 та ОСОБА_11 підійшли до потерпілого та зробили йому зауваження. Після цього, ОСОБА_12 підвівся, сів на лавку та почав взуватись, а ОСОБА_9 і ОСОБА_11 продовжували спілкуватись з ним. В ході спілкування виникла сварка між ОСОБА_9 і ОСОБА_11 з одного боку та ОСОБА_12 з іншого боку та останній взяв зі столу, за яким він сидів, пластиковий стакан із невідомою рідиною та вилив на ОСОБА_11 ..
У цей час у ОСОБА_9 виник раптовий протиправний умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .. Негайно реалізовуючи свій протиправний умисел, діючи з мотивів особистої неприязні, ОСОБА_9 взяв ОСОБА_12 за куртку та поклав спиною на лавку, на якій останній сидів, після чого кулаками обох рук, ліктями та ногами наніс потерпілому численні, в кількості не менше 34, удари в область голови та тулуба.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_12 було спричинено тілесні ушкодження у виді черепно-мозкової травми, численних переломів кісток обличчя, перелому кісток основи черепу (дрібно-уламковий перелом гранчастої кістки) в поєднанні з масивним шоломоподібним субарахноїдальним крововиливом, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень. Вказані тілесні ушкодження стали причиною смерті потерпілого ОСОБА_12 , перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті потерпілого та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень (як такі, що потягнули смерть).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вказує, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом неправильного застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено обвинуваченому покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, допущено неповноту судового розгляду, відсутні належні та допустимі докази про доведеність вини обвинуваченого, що свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції.

В обґрунтування доводів указує, що показання обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 є аналогічними щодо обставин події, зокрема того, що в ході сварки обвинуваченим було завдано потерпілому ОСОБА_12 кілька незначних ударів, в результаті яких не могло бути заподіяно смерть останнього. Під час досудового розслідування показання ОСОБА_9 були ідентичними та незмінними. ОСОБА_9 не мав наміру заперечувати встановлені обставини та свою причетність до них, не вказував на інших осіб. Крім того, камера відеоспостереження магазину «Смак» зафіксувала не 04.11. о 23:30 год, а інші дату та час події. Відповідно до показаній свідка ОСОБА_13 , особи, які відійшли від магазину, де вона чула шум конфлікту, на «переселення» пішов вищий хлопець, а нижчий за зростом хлопець пішов направо, але ОСОБА_9 є нижчим за зростом хлопцем, проживає у вказаному районі та повинен був йти вправо. За вказаного апелянт вважає, що у органу досудового розслідування були відсутні підстави вважати, що ОСОБА_9 з ОСОБА_11 перебували біля магазину «Смак» саме у встановлену досудовим розслідування дату та час. Апелянт наголошує, що судом не дано належну оцінку доказам та помилково вказано про те, що всі докази є узгодженими між собою та в сукупності доводять вину ОСОБА_9 .. Указує, що показаннями потерпілої ОСОБА_10 лише підтверджено смерть потерпілого. Показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 лише підтверджено перебування двох хлопців, обличчя яких не видно, які йшли зі сторони магазину «Смак». При цьому свідком ОСОБА_14 вказано, що внаслідок технічного збою камера показала неправильні дату та час, правильним є 04.11. о 23:30. При цьому апелянт вважає, що для встановлення правильності роботи камери відеоспостереження мало бути проведено експертне дослідження механічного засобу. Відповідно до показаній свідка ОСОБА_11 , обвинуваченим ОСОБА_9 було завдано кілька незначних ударів в обличчя, проте ним не було вказано, що обвинувачений наносив сильні численні удари в тулуб, руки і ноги потерпілого. Свідок ОСОБА_16 не надала показаній, які б за змістом підтверджували доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні вказаного злочину. Під час пред`явлення речей для впізнання, свідок впізнала куртку, яка була на хлопцеві, який в момент подій, що встановлюються, пішов «на переселення», однак свідок повідомила, що впізнала куртку по висячим шнуркам, яка під час слідчої дії була лише одна серед інших. Свідками ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 також не підтверджено причетність обвинуваченого до вчинення злочину. Відповідно до показаній свідка ОСОБА_23 , 05.11.2018 року близько 04:00 год., вигулюючи собаку, вона бачила потерпілого ОСОБА_12 живим, а пізніше його було виявлено мертвим на землі. Апелянт зауважує, що після конфлікту обвинуваченого з потерпілим, тобто до часу виявлення трупу останнього, пройшло близько 6 годин, а тому не виключено, що спричинити смерть потерпілого могли й інші особи. Ця версія взагалі не перевірялась органом досудового розслідування. Наголошує, що стороною захисту під час досудового розслідування було заявлено клопотання про перевірку причетності до смерті ОСОБА_12 інших осіб, зокрема встановлення місця знаходження телефону потерпілого, однак таке клопотання залишилось поза увагою органу досудового розслідування. Проте лише після направлення справи до суду, органом досудового розслідування було надано заяву про повідомлення особою, що в морзі у кишені одягу трупа ОСОБА_12 було виявлено мобільний телефон, проте результатами огляду місця події у трупа не було виявлено телефон. Також апелянт наголошує, що свідка ОСОБА_24 безпідставно не було допитано в судовому засіданні, було оголошено письмовий протокол його допиту, що позбавило сторону захисту реалізовувати свої права під час судового розгляду. Крім того, показання експерта ОСОБА_25 щодо встановлення виду та кількості тілесних ушкоджень у потерпілого не узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до яких ним було нанесено лише три удари ОСОБА_12 , в результаті яких не могло бути заподіяно смерть потерпілого. Також захисник зауважує, що у самого обвинуваченого не було виявлено жодних тілесних ушкоджень, оскільки в разі заподіяння ним такого характеру тілесних ушкоджень потерпілому, він мав їх отримати. Крім того, жодними доказами не доведено, що тілесні ушкодження ОСОБА_12 отримав саме 04.11.2020 року о 23:30 год.

Письмові докази, які покладено в основу обвинувального вироку, захисник вважає неналежними, такими, що не доводять вину ОСОБА_9 , зокрема висновки СМЕ, якими підтверджено лише наявність тілесних ушкоджень у потерпілого. Слідчий експеримент проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону за участю ОСОБА_26 , якого вказано в протоколі як педагога, однак він не є педагогом, не має диплому про педагогічну освіту. Протокол огляду відеодиску з камер відеоспостереження підтверджує лише дату та час, що не відповідають дійсності. Крім того, відеозапис не відображає всю місцевість і не виключено, що до потерпілого могли підійти з іншої сторони. Протокол впізнання куртки ОСОБА_9 також не відповідає закону, оскільки для проведення впізнання речі було пред`явлено відмінні речі. Матеріали генетичних досліджень доводять лише наявність слідів крові ОСОБА_12 на куртці обвинуваченого, однак такі сліди відсутні на іншому одязі і взутті ОСОБА_9 , що навпаки не доводить контактування ніг, взуття обвинуваченого із загиблим. Судом першої інстанції, як вважає апелянт, у вироку не повністю відображено зміст показаній експерта ОСОБА_25 , який пояснив, що пошкодження голови може виникнути і від одного удару, однак він зауважив, що неможливо стверджувати про заподіяння смерті шляхом нанесення трьох ударів, про які вказували обвинувачений та свідок ОСОБА_11 . Апелянт критично ставиться до висновку суду в частині того, що не доведено причетність інших осіб до вчинення злочину, оскільки перш за все стороною обвинувачення це не було з`ясовано, не доведено, що конфлікт між потерпілим та обвинуваченим мав місце саме 04.11.2018 року о 23:30 год. Стороною обвинувачення не доведено, що обвинуваченим було нанесено 34 удари потерпілому, а отже вина ОСОБА_9 не доведена поза розумним сумнівом. У вироку зазначено про недоведеність вчинення злочину обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння, проте така обставина зазначена у мотивувальній частині у формулюванні обвинувачення.

Апелянт також вказує про порушення вимог ст.290 КПК України та наголошує, що доручення прокурора на відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту не мало підпису на час відкриття вказаних матеріалів, а отже матеріали кримінального провадження були відкриті не у спосіб, передбачений ст.290 КПК України.

Також захисник не погоджується із вироком суду в частині вирішення цивільного позову та зауважує, що сума, відображена у накладній 6 750 грн. від 14.12.2018 року, а саме розходи потерпілої на поминальний обід, є необґрунтованими та обов`язковими розходами, які вона понесла на власний розсуд у зв`язку із смертю потерпілого. Не підлягають стягненню витрати на пам`ятник у сумі 21 950 грн., оскільки ці кошти потерпіла має витратити в майбутньому. Під час вирішення питання про відшкодування моральної шкоди в розмірі 500 000 грн., суд не врахував, що ОСОБА_9 тільки досяг повноліття, ніде не працює, не має майна, а тому визначений розмір грошового відшкодування моральної шкоди не відповідає вимогам ст.23 ЦК України. На його думку, сума моральної шкоди не може перевищувати 50 000 грн.

Просить повністю дослідити матеріали кримінального провадження, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурор указує, що апеляційна скарга сторони захисту не підлягає задоволенню. Посилається на сукупність доказів, якими доведено вину ОСОБА_9 у вчиненні злочину. Вказує, що під час досудового розслідування в повному обсязі дотримано вимоги ст.290 КПК України. Просить апеляційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Заслухавши доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи захисника ОСОБА_27 та обвинуваченого ОСОБА_9 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником в апеляційній скарзі, просили їх задовольнити, думку прокурора про залишення апеляційної скарги сторони захисту без задоволення, а вироку без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла до такого.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з буквального тлумачення вказаної норми процесуального закону сам по собі факт незгоди сторони із рішенням суду першої інстанції та подачі на нього апеляційної скарги із вимогою про його скасування не зобов`язує суд апеляційної інстанції повторно здійснювати судовий розгляд у повному обсязі, оскільки це є порушенням принципу інстанційності судової системи і зумовить порушення розумних строків апеляційного розгляду.

За змістом ч.3 ст.404 КПК України повторне дослідження апеляційним судом доказів відбувається лише у разі дослідження таких доказів з порушенням вимог КПК України або не повністю.
При цьому учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
Зі змісту заявленого клопотання вбачається, що воно зумовлено незгодою сторони захисту з юридичною оцінкою судом вказаних доказів, що відповідно до ч.3 ст.404 КПК України не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.
Виходячи з наведеного, клопотання сторони захисту має бути залишено без задоволення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , що спричинило смерть потерпілого, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 , не визнаючи себе винним у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, що спричинили його смерть, не заперечував той факт, що 04.11.2018 року чи 05.11.2018 року, точно дату не пам`ятає, після вживання алкогольних попоїв, близько 23.20 год., рухаючись разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 по вулиці Промислова біля магазину "Смак", побачили на землі чоловіка, підійшли до нього, щоб перевірити чи він живий. Підійшовши ближче зрозуміли, що чоловік живий та знаходиться у стані алкогольного сп`яніння. На їх прохання чоловік піднявся з землі та сів на лавку, при цьому він ( ОСОБА_9 ) підняв та положив на голову останньому кепку. Під час подальшої розмови він відійшов від чоловіка близько на 1 метр, щоб переглянути телефон, а ОСОБА_11 продовжував спілкуватись з вказаним чоловіком, як потім йому стало відомо, ОСОБА_12 .. В ту мить, коли він наблизився до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , помітив як останній замахується (здійснив випад руки) в бік ОСОБА_11 , а тому вхопив його за руку, якою він зробив випад та наніс йому один удар в щоку (ляпас) та два рази прижав ОСОБА_12 передпліччям, тим самим його утихомирив. Інших жодних тілесних ушкоджень ОСОБА_12 не заподіював.
Ці заперечення ОСОБА_9 проти обвинувачення, а також аналогічні доводи захисника в апеляційній скарзі про непричетність ОСОБА_9 до заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, були предметом перевірки в судовому засіданні та спростовуються детально наведеними у вироку доказами.

Обставини, за яких ОСОБА_9 заподіяв тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , підтверджуються наступними доказами.

Зокрема, показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що 04.11.2018 року в вечірній час він зустрівся на вулиці з ОСОБА_9 та разом пішли до Баштанського ліцею. Через пів години пішли до магазину та придбали пляшку горілки. З території ліцею їх вигнав охоронець і вони, а саме він, ОСОБА_9 та хлопець на ім`я ОСОБА_28 пішли до під`їзду багатоквартирного будинку, де на площадці спілкувались та вживали горілку, всі випили приблизно по 50г (2 рази по 25г). Близько 23.00 години він разом з ОСОБА_9 пішли до дому. Рухаючись по вулиці Промислова, біля магазину "Смак" на лавці помітили лежачого чоловіка. Вони вирішили допомогти чоловіку, підійшли до нього та сказали, щоб він йшов додому, на що той піднявся та сів на лавку. ОСОБА_9 подав йому шапку, чоловік взувся. На їх прохання піти додому, чоловік продовжував сидіти. Як потім йому стало відомо, це був ОСОБА_12 .. На зауваження з приводу заборони вживати алкогольні напої в громадському місці, ОСОБА_12 взяв зі столу стакан з якоюсь рідиною та вилив його на нього. Він відійшов близько на один метр, щоб роздивитися куртку, а ОСОБА_9 в цю мить наніс один удар рукою та два удари ліктем в область голови ОСОБА_12 , куди саме в голову, він не бачив. Удари ОСОБА_9 наносив ОСОБА_12 , коли той сидів на лавці, при цьому перед нанесенням ударів ОСОБА_9 схопив останнього за куртку та трохи його наклонив. Після нанесення ударів ОСОБА_9 положив ОСОБА_12 на лавку, а потім він підійшов до ОСОБА_12 та штовхнув його в ключицю правою рукою. Більше його не били. Коли вони пішли з місця події, то помітили як ОСОБА_12 впав з лавки. Після цього вони пішли додому, де на перехресті вулиць Ювілейна та Промислова вони розділилися, він повернув на вулицю Ювілейна (повернув праворуч), а ОСОБА_9 пішов прямо на «переселення». До моменту нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , він не бачив у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень. Вулиця була освітлена. Він не бачив в момент конфлікту інших осіб на місці події. Точно часу даної події не пам`ятає, при цьому додому він повернувся близько 24 години, а додому від магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » йому йти близько 20-25 хвилин. В момент нанесення ударів ОСОБА_9 був у курточці.
Ці ж обставини свідок ОСОБА_11 підтвердив під час проведення слідчого експерименту. (т.1 а.п.181-187)

Показаннями свідка ОСОБА_11 підтверджено ту обставину, що під час конфлікту ОСОБА_9 наніс декілька ударів кулаком та ліктем в область голови потерпілому ОСОБА_12 , якими спростовуються твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він наніс один удар в щоку (ляпас) та два рази прижав ОСОБА_12 передпліччям.
Він же, у судовому засіданні 28.04.2020 року підтвердив, що у вказаний час жодних сторонніх осіб біля магазину «Смак» окрім нього, обвинуваченого та потерпілого не перебувало.

Свідок ОСОБА_16 показала, що проживає в м. Баштанка на 5 поверсі п`ятиповерхового будинку в під`їзді над магазином « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». В листопаді 2018 року, точно дату не пам`ятає, вона готувала та кухні та чекала повернення доньки з прогулянки додому. Близько 23.30 год. почула звуки схожі на биття м`яча об стіну, які тривали близько 5-10 хвилин. Вийшла на балкон, але нічого не бачила через те, що під вікнами розташовані палатки магазину. Згодом побачила як з-під палатки вийшли двоє людей, які на перехресті вулиць Ювілейна та Промислова розділилися, один пішов прямо на «переселення», а інший в сторону школи. Обличчя людей вона не бачила, при цьому той, що пішов прямо на «переселення» був у довгій куртці темно-зеленого кольору, яку вона потім під час слідчої дії впізнала з декількох за довжиною та вставками. Донька повернулась додому близько 24.00 години. Вранці біля будинку було знайдено тіло людини і було багато поліції.
Під час пред`явлення речей для впізнання, свідок ОСОБА_16 серед чотирьох представлених курток, впізнала куртку зеленого кольору за характерним пошиттям внизу, в яку був одягнутий ОСОБА_9 під час вчинення злочину.
(т.1 а.п.206-208)
Показання свідка ОСОБА_16 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що 04.11.2018 року близько 23.30 год. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_11 перебували біля магазину "Смак", де в цей час знаходився потерпілий ОСОБА_12 , якому під час конфлікту ОСОБА_9 наніс декілька ударів кулаком та ліктем в область голови, і звуки схожі на побиття протягом 5-10 хвилин чула ОСОБА_16 зі своєї квартири, яка згодом з балкона побачила двох осіб, які вийшли з-під палатки біла магазина, а на перехресті вулиць розійшлись.

Свідок ОСОБА_15 показав, що в 2018 року працював інспектором поліції Баштанського ВП ГУНП в Миколаївській області. 05.11.2018 року до поліції надійшло повідомлення про виявлення трупа з ознаками насильницької смерті. Він був допитаний в якості свідка по факту наявності відеокамер на перехресті вулиць Ювілейна та Промислова. Під час обходу жильців було встановлено свідка, яка бачила двох хлопців у той час. Було здійснено відео перегляд записів відеокамер, під час чого було помічено двох хлопців, що йшли з місця події, один з яких в сторону «переселення», а інший по вулиці Ювілейна до вулиці Сизоненка. Перегляд відеозаписів було здійснено за період починаючи з 22.30 год. і до ранку, оскільки було виявлено, що камери не були переведені на зимовий час, а тому мала місце похибка в одну годину, при цьому запис камер відео спостереження здійснюється в реальному часі. Під час перегляду відеозаписів інших осіб на місці події у вказаний період не було помічено. Обличь хлопців не було видно на відеозаписах, але те, що це були саме молоді хлопці було видно по статурі, характерній для даної категорії людей.

Ці показання свідка підтверджено даними протоколу огляду предмета від 31.12.2018 року, в ході якого в службовому кабінеті №12 Баштанського ВП ГУНП в Миколаївській області було оглянуто оптичний диск CD-R з написом VIDEX EXCELLENTI CD-R 52х700 МВ 80 min, при перегляді якого відтворено два відео файли, де на відеозаписах видно, що запис вівся на перехресті вулиць Ювілейної та Промислової. На 00 хв. 00 с. відеозапису зображено вказане перехрестя з позначкою дати та часу 11:05:2018, Mon 00:27:12. На 01 хв. 30 с. відеозапису зображено, як двоє хлопців підходять до вказаного перехрестя на позначці часу 00:28:44 год. На 01 хв. 34 с. відеозапису зафіксовано, як двоє осіб йдуть в різні сторони, одна особа йде по вулиці Ювілейній в бік центру м. Баштанка, а інша йде по вулиці Промисловій в бік від вулиці Ювілейної на позначці часу 00:28:46 год (т.1 а.п.198-202).
Згідно постанови від 31.12.2018 року, оптичний диск CD-R з відеозаписом з камер зовнішнього відеоспостереження "Безпечне місто" за 04.11.2018 року визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження. (т.1 а.п.209).

Свідок ОСОБА_14 показав, що він у 2018 році працював інспектором поліції СР Баштанського ВП ГУНП в Миколаївській області та до його обов`язків входило, серед іншого, контролювання безпеки дорожнього руху. В 2018 році його було призначено відповідальною особою за збереження та працездатність засобів зв`язку, працездатність і налаштування камер відеоспостереження, які знаходяться в м. Баштанка. В зв`язку з недостатністю досвіду роботи з реєстратором в 2018 року було допущено помилку, а саме годинник реєстратора ним не було переведено на одну годину назад. По цій причині в 2019 року його було допитано слідчим по обставинам, що мали місце на перехресті вулиць Промислова та Ювілейна. Допит слідчого стосувався обставин злочину, що було зафіксовано на відеореєстраторі 05.11.2018 року о 00.30 год., тоді як фактично відео реєстратор фактично зафіксував обставини, що мали місце 04.11.2018 року о 23.30 год., тобто фактично на годину раніше, а ніж відображено на табло реєстратора.
Показання цього свідка щодо обсягу його повноважень в частині забезпечення працездатності засобів зв`язку і налаштування камер відеоспостереження підтверджені відповідним наказом ГУНП в Миколаївській області від 14.05.2018 року №574.
(т.1 а.п.204-205)
Показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 підтверджено ту обставину, що відеореєстратор фактично зафіксував обставини, що мали місце 04.11.2018 року о 23.30 год., оскільки годинник реєстратора не було переведено на одну годину назад (зимовий час), що жодним чином не свідчить про неналежність та недопустимість відеозапису, а тому твердження захисника з цього приводу, слід визнати безпідставними.

Обвинувачений ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_29 не заперечували той факт, що вони дійсно у зафіксований відеозаписом час рухались саме в тому напрямку, що також підтвердила свідок ОСОБА_16 ..
З огляду на це, доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що обличчя осіб, яких зображено на відеозаписі не видно, тому відсутні підстави вважати, що це були саме обвинувачений та свідок, є непереконливими.

Потерпіла ОСОБА_10 показала, що проживає в м. Новий Буг Миколаївської області. Останній раз спілкувалась з батьком (ОСОБА_12 ) по телефону 04.11.2018 року близько з 12.00 до 13.00 години. 05.11.2018 року близько 08.00 години їй зателефонувала сусідка та повідомила, що біля магазину "Смак" стоїть швидка і на землі лежить її батько ОСОБА_12 . Приїхавши того дня до м. Баштанка їй стало відомо, що її батько помер від тілесних ушкоджень, заподіяних ОСОБА_9 ..
Обставини перебування потерпілого ОСОБА_12 біля магазину «Смак» напередодні його смерті, підтверджено показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , з яких випливає, що 04.11.2018 року близько 20-21 год. вони біля магазину «Смак» бачили ОСОБА_12 , який був у стані алкогольного сп`яніння. Ніяких тілесних ушкоджень у нього не було. Жодних конфліктів там помічено не було.
Крім того, свідок ОСОБА_23 показала, що 05.11.2018 року близько 04 години вона вигулювала собаку та помітила ОСОБА_12 , який стояв на руках та колінах. На її питання, чому він так напився, той нічого не відповів. Пізніше близько 07 години ОСОБА_12 вже лежав на землі, однак чи був він вже мертвий, вона не знає.
Факт виявлення трупа ОСОБА_12 (потерпілого) біля магазину «Смак» підтверджено показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , з яких випливає, що вранці 05.11.2018 року було знайдено труп ОСОБА_12 на відстані близько 50 м від лавок, що знаходяться біля магазину «Смак». Біля нього лежав кашкет та ключі.

Той факт, що ОСОБА_12 перебував в компанії інших осіб або особи, які могли б бути причетними до вчинення злочину щодо нього, на що посилається сторона захисту, жодними доказами не підтверджено.

З протоколу огляду місця події від 05.11.2018 року, доданих до нього схеми та фототаблиці вбачається, що під час огляду ділянки вилиці Промислова, яка прилягає до тильної сторони багатоквартирного будинку № 32 у м. Баштанка біля магазина «Смак» було виявлено труп ОСОБА_12 та вилучено чисельні плями (змиви) речовини бурого кольору. На пальто та кофті виявлено сліди речовини бурого кольору, кашкет, в якому знаходились ключі.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не наносив чисельні удари в область голови та тулубу потерпілого, спростовуються дослідженим висновком судово-медичної експертизи.

Висновком судово-медичної експертизи 134 від 10.01.2019 року встановлено, що при дослідженні трупа ОСОБА_12 виявлені наступні ушкодження: 6 синців в області лоба, синці в області правої і лівої орбіт, 3 садна в області лоба, 2 садна на верхній повіці правого ока, 2 садна в правій виличній області, по одному синцю в правій і лівій виличних областях, синець в області 6-го міжребер`я справа по середньо-підпахвовій лінії, синці та садна на тильній поверхні правої та лівої кистей, синець та садна на передній поверхні лівого колінного суглобу, синець на передній поверхні правого колінного суглобу, садна на тильній поверхні правої та лівої стоп, 5 хаотично розташованих вогнищевих крововиливів в м`яких тканинах волосяної частини голови, дрібно вогнищевий перелом гратчастої кістки, масивний шоломоподібний крововилив під м`які мозкові оболонки, осколковий перелом кісток носу зі значним зміщенням уламків, переломи правої і лівої виличних дуг, перелом верхньої щелепи, переломи 8-12 ребер справа по середньо-підпахвовій лінії, переломи 8-12 ребер справа по навколо хребтовій лінії, переломи 2-5 ребер справа і зліва по середньо-ключичній лініям, аспірація крові.
Смерть ОСОБА_12 настала від черепно-мозкової травми: численних переломів кісток обличчя, перелому кісток основи черепа (дрібно уламковий перелом гранчастої кістки) в поєднані з масивним шоломоподібним субарахноїдальним крововиливом. Всі тілесні ушкодження в області голови в своїй сукупності носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень.
Всі переломи ребер (за виключенням посмертних) носять ознаки ушкоджень середнього ступеню тяжкості. Всі інші тілесні ушкодження носять ознаки легких тілесних ушкоджень. Всі виявлені тілесні ушкодження утворились внаслідок неодноразових ударних дії якихось тупих твердих предметів (предмета). При дослідженні трупа яких-небудь особливостей травмуючого предмета (предметів), що дозволяють провести ідентифікацію - не знайдено. Переломи 8-12 ребер справа по середньо-підпахвовій та навколо хребтовій лініям є локальними і утворились безпосередньо в місці дії травмуючої сили, на що вказує
розташування ознак стиснення на їх зовнішніх кісткових пластинках. Характер та тяжкість тілесних ушкоджень не виключають того, що після їх спричинення смерть потерпілого настала не одразу, а через деякий проміжок часу, на протязі якого потерпілий міг пересуватись та вчиняти певні дії. Локалізація ушкоджень свідчить про те, що в момент заподіяння тілесних ушкоджень взаєморозташування потерпілого та особи (осіб), яка спричиняла тілесні ушкодження змінювалось. Переломи 2-5 ребер справа та зліва є посмертними і, найбільш вірогідно, утворились внаслідок реанімаційних дій, про що свідчить характер, локалізація цих переломів та відсутність крововиливів в оточуючих м`яких тканинах. Всі інші виявлені тілесні ушкодження є прижиттєвими. Ступінь вираженості трупних явищ вказує на час настання смерті біля 12 годин до моменту дослідження трупа в морзі. (т.1 а.п. 127-131)

Висновком цієї експертизи підтверджено той факт, що ОСОБА_9 наніс чисельні удари кулаками, ліктями та ногами в область голови та тулубу потерпілому ОСОБА_12 ..

Допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_25 підтвердив висновок експертизи та показав, що він проводив судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_12 .. Для спричинення тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_12 , необхідно було нанести не менше 10-20 ударів в область голови. В результаті 3 ударів названих захисником (один удар рукою, два удари ліктем) у ОСОБА_12 могли утворитися синці в області лоба, ока, правої і лівої орбіт, садна в області лоба, садна на верхній повіці правого ока, садна правої величної області. Крововилив у потерпілого міг виникнути і від одного удару. Від любого удару в область голови міг утворитися субарахноїдальний крововилив голови. Від трьох ударів не могли утворитися всі тілесні ушкодження, ударів було більше ніж три. Від трьох ударів в область щоки міг утворитися крововилив. Всі наявні у ОСОБА_12 тілесні ушкодження з точки зору судово-медичної експертизи були завдані одночасно, при цьому встановити чи були вони завдані в один час не представляється можливим.
Смерть ОСОБА_12 настала від сукупності всіх ударів в голову. Чи був якийсь перерив між нанесенням тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , не може сказати. Від тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_12 , смерть особи могла настати одразу або особа могла видужати. Після таких тілесних ушкоджень можливість індивідуального переміщення не виключається, ОСОБА_12 міг самостійно пройти від магазину до кінця багатоквартирного будинку. Тілесні ушкодження ОСОБА_12 обов`язкового повинні були проявитися зовні майже одразу. Тілесні ушкодження у вигляді саден він міг отримати в момент, коли падав з лавки, перелом носу за таких обставин є малоймовірним. Удари ОСОБА_12 могли бути нанесенні руками, ногами, тупими предметами. Характер та тяжкість тілесних ушкоджень не виключає можливість того, що смерть ОСОБА_12 настала не одразу, а через деякий проміжок часу. Смерть ОСОБА_12 настала десь приблизно на ранок, оскільки його ще реанімували. Відсутні дані про те, що смерть ОСОБА_12 настала від тих трьох ударів, як зазначав захисник.

Отже версія обвинуваченого ОСОБА_9 щодо обставин, механізму та способу утворень тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_12 , є неспроможної та не відповідає дійсності.

Твердження захисника про те, що у вироку не повністю відображено зміст показаній експерта ОСОБА_25 , слід визнати безпідставними, оскільки відповідаючи на запитання сторони захисту, експерт підтвердив, що смерть ОСОБА_12 настала від сукупності всіх ударів в голову. Він же на спростування версії сторони захисту показав, що від трьох ударів не могли утворитися всі тілесні ушкодження, потерпілому було нанесено більше трьох ударів в голову.

Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №931 від 30.01.2019 року встановлено, що генетичні ознаки клітин з ядрами без домішку крові, виявлені на куртці темно-зеленого кольору, яка належить обвинуваченому ОСОБА_9 , збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілого ОСОБА_12 ..
Обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував той факт, що саме йому належить вказана куртка.
(т.2 а.п. 95-105)

Висновки вищевказаних експертиз, показання експерта ОСОБА_25 не є суперечливими та узгоджуються між собою, якими підтверджено той факт, що в ході конфлікту ОСОБА_9 наніс чисельні удари кулаками, ліктями та ногами в область голови та тулубу потерпілого ОСОБА_12 , чим заподіяв тяжкі тілесні ушкодження потерпілому, що спричинили його смерть, при цьому на куртці ОСОБА_9 було виявлено генетичні ознаки зразка крові потерпілого ОСОБА_12 , і ці фактичні дані узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_9 наніс декілька ударів кулаком та ліктем в область голови потерпілому ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_16 , яка чула зі своєї квартири звуки схожі на побиття протягом 5-10 хвилин біла магазину "Смак", де в цей час перебував потерпілий ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_9 і свідок ОСОБА_11 , якими спростовуються твердження сторони захисту про непричетність обвинуваченого ОСОБА_9 до заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , а також про неповноту судового розгляду при встановленні обставин заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.

Будь-яких сумнівів в обґрунтованості висновків указаних вище експертиз немає, вони базуються на дослідженні даних, що були отримані під час досудового розслідування, яким судом дано належну оцінку.

Наведені вище докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин учинення ОСОБА_9 злочину, а тому суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза всяким сумнівом викривають обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, які обґрунтовано взято судом до уваги при ухваленні судового рішення.

Тому доводи сторони захисту про те, що обвинувачення ґрунтується на недопустимих та недостатніх доказах, не відповідають дійсності.

У зв`язку з чим, твердження сторони захисту про те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, є неприйнятними.

Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку позиції захисту обвинуваченого ОСОБА_9 та його версії події, за якою від не наносив чисельні удари в голову потерпілого та не спричиняв йому тяжкі тілесні ушкодження потерпілому, на що посилається сторона захисту в апеляційній скарзі, і обґрунтовано не прийняв їх до уваги, оскільки вони суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються дослідженими у справі доказами, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_11 - очевидця злочину про те, що у потерпілого ОСОБА_12 не було жодних тілесних ушкодженьна момент конфлікту, під час якого ОСОБА_9 умисно наніс декілька ударів кулаком та ліктем в область голови потерпілому ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_16 , яка чула зі своєї квартири звуки схожі на побиття протягом 5-10 хвилин біла магазину "Смак", де в цей час перебував потерпілий ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_9 і свідок ОСОБА_11 , висновками судово-медичних експертиз, яким підтверджено, що потерпілому ОСОБА_12 було нанесено чисельні удари в область голови, чим йому було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, що потягли його смерть, а на куртці ОСОБА_9 було виявлено генетичні ознаки зразка крові потерпілого ОСОБА_12 .
Суд правильно розцінив цю позицію сторони захисту, як намагання ОСОБА_9 уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Також суд правильно визнав неспроможною версію сторони захисту щодо ймовірності заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 іншими особами до моменту, коли вранці було виявлено його труп, оскільки вона не знайшла свого підтвердження та ґрунтується на припущеннях сторони захисту.

Посилання захисника на те, що на руках у ОСОБА_9 не було виявлено тілесних ушкоджень, які б могли утворитися від контактування з тілом іншої людини, не спростовують встановлені судом обставини вчиненого злочину.
Що стосується доводів апелянта про те, що під час огляду місця події у потерпілого не було виявлено телефон, який надалі було виявлено в морзі в кишені одягу трупа ОСОБА_12 , то вони жодним не доводять версію сторони захисту про причетність інших осіб до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому та невинність ОСОБА_9 .
Не заслуговують на увагу твердження захисника про те, що свідок ОСОБА_11 не вказував про нанесення ОСОБА_9 ударів руками зі значною силою в голову потерпілому, оскільки вони грунтуються на припущеннях і нічим не підтверджуються.

Позбавлені підстав і доводи апелянта про те, що судом не було вжито заходів для допиту свідка ОСОБА_24 , який нібито бачив конфлікт ОСОБА_12 біля магазину «Смак» з іншою особою, оскільки матеріалами справи підтверджено, що судом першої інстанції було вжито всіх заходів для виклику вказаного свідка в судове засідання. Згідно довідок з КНП Багатопрофільна лікарня Баштанського району Миколаївської області ОСОБА_24 з 06.05.2020 року перебував на лікуванні в неврологічному відділенні з діагнозом: Гостре порушення мозкового кровообігу по ішемічному типу, 18.05.2020 року він був виписаний із стаціонарного відділення та проходив амбулаторне лікування, йому не було рекомендовано протягом місяця брати участь в судових засіданнях за станом здоров`я. (т.2 а.п.175, 180, 181).
При цьому суд з`ясував позиції сторін обвинувачення та захисту, які не заперечували проти закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами без допиту цього свідка.
На цей момент у кримінальному провадженні було допитано всіх учасників кримінального провадження, досліджено всі письмові докази та з`ясовано всі обставини справи, що мали значення для висновків суду, та з метою дотримання розумних строків судового розгляду та за наявності доказів того, що найближчим часом свідок ОСОБА_24 не зможе брати участь в судовому засіданні, вказану особу не було допитано, що не позбавило суд за наявності інших доказів дійти висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, а тому доводи апелянта про неповному судового розгляду є безпідставними.
Під час апеляційного розгляду, колегією суддів було з`ясовано позицію сторони захисту, яка не ставила питання про необхідність допиту свідка ОСОБА_24 , тобто реалізувала своє процесуальне право, що жодним чином не порушує принцип змагальності сторін.
Доводи апелянта про порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення слідчого експерименту за участю неповнолітнього свідка ОСОБА_11 через участь ОСОБА_26 , який не має педагогічної освіти, слід визнати безпідставними, оскільки ОСОБА_26 було залучено до слідчої дії як педагога, він є майстром виробничого навчання ДНЗ "Баштанський професійний ліцей" та згідно диплому має кваліфікацію техніка-механіка, і це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до вимог ст.87 КПК України не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 недопустимим доказом.
Не заслуговують на увагу твердження захисника про те, що при пред`явленні курток для впізнала свідку ОСОБА_16 , куртка обвинуваченому мала різкі відмінності (нижній частині даної куртки є шнурки), оскільки матеріалами справи не підтверджено, що свідку для впізнання були пред`явлені відмінні за зовнішнім виглядом речі, серед яких не впізнати куртку обвинуваченого було неможливо.
Твердження захисника про те, що висновки судової молекулярно-генетичної експертизи доводять лише наявність слідів крові потерпілого ОСОБА_12 на куртці обвинуваченого ОСОБА_9 , однак такі сліди відсутні на іншому одязі і взутті, що навпаки не доводить контактування ніг, взуття обвинуваченого із загиблим, є лише припущенням сторони захисту та висновки суду не спростовують.

Вказівки апелянта про те, що у формулюванні обвинувачення не вказано про заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у інші частини тіла потерпілого, не відповідають дійсності, оскільки у формулюванні обвинувачення зазначено, що ОСОБА_12 були заподіянні чисельні удари в область голови та тулубу.
При цьому посилання апелянта на те, що під час реанімаційних заходів потерпілому було зламано частину ребер і вказано про заподіяння інших тілесних ушкоджень, які не було зазначено у формулюванні обвинувачення, то це не свідчать про недоведеність встановлених обставин кримінального провадження.
У формулюванні обвинувачення зазначені лише ті тілесні ушкодження, які перебувають у причинному зв`язку із настанням смерті потерпілого, що не суперечить вимогам ст.374 КПК України.
Фактично доводи сторони захисту зведені до непричетності ОСОБА_9 до заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 та причетності до цього інших осіб, проте вони не спростовують висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 .
Неспроможними є доводи апелянта про те, що доступ до матеріалів кримінального провадження стороні захисту було надано з порушенням вимог ст.290 КПК України, через відсутність підпису прокурора в дорученні слідчому про надання доступу до матеріалів кримінального провадження, оскільки це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і жодним чином не свідчить про те, що вимоги ст.290 КПК України не були виконані, і про це не вказує сторона захисту.
Позбавлені підстав і доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам обвинувачення та захисту щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності на підтвердження чи спростування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, оскільки відповідно доч.1 ст.89, ст.94 КПК України суд вирішує питання належності, допустимості, достовірності і достатності доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності, допустимості, достовірності та достатності доказів та обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку.

Аналіз наведених вище доказів переконливо свідчить про те, що ОСОБА_9 в ході конфлікту умисно наніс чисельні удари кулаками, ліктями та ногами в область голови та тулубу потерпілого ОСОБА_12 , чим заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили його смерть.

Оцінивши ці докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши в повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, потерпілу, свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши позицію захисту обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Тому, викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невинуватість ОСОБА_9 є такими, що не відповідають дійсності.

Необґрунтованими є доводи захисту про неповноту досудового розслідування та судового розгляду, оскільки з матеріалів провадження випливає, що в ході досудового розслідування та судового розгляду були встановлені і досліджені всі обстави, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, перевірялася позиція захисту обвинуваченого про його невинуватість шляхом допиту потерпілої, свідків, показання яких мають значення для висновків суду, дослідження даних протоколів слідчих дій, висновків експертиз, яким дано належну оцінку у вироку.

Крім того, після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочину, а також про доповнення судового розгляду, в тому числі про допит свідка ОСОБА_24 , сторона захисту не заявляла.

Порушень кримінального процесуального закону, у тому числі права ОСОБА_9 на захист при збиранні, досліджені доказів, розгляді клопотань, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду не виявлено.

Підстав для скасування вироку через невинуватість ОСОБА_9 та ухвалення нового виправдувального вироку, як про це ставить питання захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Призначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів проти життя та здоров`я особи, що є однією з найвищих соціальних цінностей, його наслідки, що спричинили смерть потерпілого, дані про особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, за місцем навчання в Баштанському ОЗ ЗСО І-ІІІ ступенів №2 характеризувався посередньо, за місцем навчання в ДНЗ «Баштанський професійний ліцей» - позитивно, обставину, що пом`якшує покарання, вчинення злочину неповнолітнім, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Зурахуванням цих конкретних обставин, висновку органу пробації, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст.121 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, пропорційним, співрозмірним ступеню тяжкості злочину, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас є слушними доводи захисника про те, що дійшовши висновку про недоведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_9 злочину в стані алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції при викладенні формулювання обвинувачення, яке визнано доведеним, усупереч вимог ст.337 КПК України не виключив цю обставину з обвинувачення.

Відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно із п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою: у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначаються час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форма вини і мотив кримінального правопорушення.

Під час розгляду справи судом установлено, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимим доказами вчинення злочину ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння, але при цьому у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, суд помилково зазначив обставину про вчинення ОСОБА_9 злочину в стані алкогольного сп`яніння.
У зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при ухваленні вироку, яка не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_9 , вирок суду першої інстанції щодо нього в мотивувальній частини слід змінити шляхом виключення з формулювання обвинувачення вказівки про вчинення ОСОБА_9 злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Що ж до доводів захисника щодо завищеного розміру стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 коштів у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілій ОСОБА_10 , то колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу.

Як передбачено ч.1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Відповідно до положень ч. 5 зазначеної норми цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовано, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно із вимогами ч.2 ст.127 КПК шкода, завдана кримінальним правопорушенням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Також у ч.1 ст.368, частинах 3, 4 ст.374 КПК передбачено, що при ухваленні вироку суд повинен вирішити, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов, і якщо так, на чию користь, у якому розмірі та в якому порядку, а в мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду, рішення про цивільний позов.

Згідно із положеннями п.2 ч. 2 ст.23 ЦК України моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Із системного аналізу норм закону випливає, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. При цьому суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити причинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, й дати у вироку належну оцінку таким обставинам. Крім того, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, потерпілою ОСОБА_10 , було заявлено цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_9 , який на час ухвалення вироку є повнолітнім, про відшкодування матеріальної та моральної шкоди у розмірі 50 430 грн та 800 000 грн відповідно.
Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_9 , суд задовольнив заявлений потерпілою цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди - 50 430 грн в повному обсязі та частково про відшкодування моральної шкоди в розмірі 500 000 грн.
Задовольняючи позовні вимоги потерпілого про відшкодування витрат на поховання в розмірі 50 430 грн, суд виходив із того, що ці її витрати на поховання батька ОСОБА_12 підтверджено платіжними документами (накладними, рахунком), які не було поставлено під сумнів стороною захисту.(т.1 а.п.18-25)

Що стосується доводів апелянта про необхідність виключення з витрат на поховання коштів у сумі 6 750,00 грн. - поминального обіду та вартість пам`ятника - 21 950 00 грн., які на думку захисника не є обов`язковими витратами, то вони не є слушними, виходячи з того, що потерпіла повністю оплатила всі ритуальні послуги, що підтверджено платіжними документами. Ці витрати пов`язані з наслідками вчинення ОСОБА_9 злочину стосовно її батька ОСОБА_12 .

Судом встановлено, що ОСОБА_9 своїми неправомірними діями заподіяв тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , що спричинили його смерть, чим були порушення законні права та інтереси потерпілої ОСОБА_10 ..

Доводи захисника про те, що необхідно зменшити розмір відшкодування моральної шкоди до 50 000 грн, слід визнати безпідставними.

Визначаючи суму відшкодування моральної шкоди у розмірі 500 000 грн. на користь потерпілої ОСОБА_10 , судом було враховано конкретні обставини кримінального провадження та докази, досліджені й оцінені в судовому засіданні,а також тяжкість наслідків вчиненого злочину, характер і обсяг моральних страждань, яких зазнала потерпіла у зв`язку зі смертю батька, що рідних людей, окрім батька, вона не має, порушення нормального способу життя потерпілої, порушення одного із основних конституційних прав - права на життя та здоров`я, перенесений нею стрес у зв`язку зі смертю батька, матеріальне становища обвинуваченого ОСОБА_9 , який досяг повноліття, є працездатним, тому відсутні будь-які підстави вважати, що він не матиме змоги відшкодувати потерпілій завдану шкоду.

З огляду на те, що втрата життя людини, яке відповідно до ст.3 Конституції України визнається в Україні найвищою соціальною цінністю та є особливим об`єктом кримінально-правової охорони, бо життя людини не може бути відновлене через незворотність смерті, то, на думку колегії суддів, розмір моральної шкоди, яку завдано потерпілій, суд визначив правильно.

Рішення суду щодо стягнення моральної шкоди у визначеній сумі узгоджується з принципом розумності, виваженості та справедливості, відповідає характеру й обсягу моральних страждань потерпілої.

Із таким рішенням погоджується і суд апеляційної інстанції, і підстави вважати розмір цивільного позову необґрунтовано завищеним відсутні.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для скасування вироку або його зміни в іншій частині, колегією суддів не виявлено.

Зважаючи на викладене, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 слід задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст. ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 04 червня 2020 року щодо ОСОБА_9 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказівку про вчинення ОСОБА_9 злочину в стані алкогольного сп`яніння.
У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення його копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4