Дата документу 26.10.2020 Справа № 337/1223/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 337/1223/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1466/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 26 жовтня2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30 червня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ, громадянина України, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

27.02.2020 року приблизно о 12-50 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, знаходячись біля будинку 5 по пр. Інженера Преображенського у м. Запоріжжя, шляхом привласнення знайденого незаконно придбав речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору у полімерному пакеті та став незаконно зберігати при собі з метою власного вживання. Після чого, 27.02.2020 року об 13-00 годині, біля 3-го під`їзду будинку 4 по вул. Світла у м. Запоріжжя, ОСОБА_7 було зупинено працівниками поліції та виявлено полімерний пакет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «канабісом», маса якого склала 13,7576 г. в перерахунку на суху речовину.

Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30 червня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, у вигляді 10 днів позбавлення волі, за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24.05.2016 року, яке ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 04.12.2018 року замінено більш м`яким у вигляді виправних робіт, та остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у вигляді 2(двох) років 10 (десять) днів позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання, в порядку виконання вироку суду.
До набрання вироком законної сили, ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання, яке є надмірно суворим.

В обґрунтування своїх доводів зазначає про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, оскільки останній офіційно працює, щомісячно заробляє кошти і сумлінно сплачує державі в рахунок виконання виправних робіт, щиро покаявся в скоєнні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України, має позитивну характеристику з місця роботи.

Просить вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу, яке виконувати окремо від вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24.05.2016 року

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи доведеність його вини та правильність кваліфікації його дій в частині крадіжок, вважає вирок суворим.

Посилаючись на наявність пом`якшуючих покарання обставин, просить застосувати до нього положення ст. 69 КК України, оскільки він офіційно працевлаштований, продовжує сплачувати на користь держави кошти, позитивно характеризується.

Просить скасувати рішення суду, ухваливши нове.

Позиції учасників судового провадження.
Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, вказавши про обтяжливість та суворість призначеного покарання, просив задовольнити подану апеляційну скаргу та застосувати положення ст. 69 КК України, призначивши покарання у виді штрафу.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію захисника.

Прокурор у судовому засіданні вказав про відповідність призначеного покарання обставинам та особі обвинуваченого, просив вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі та представленими сторонами доказами, які у повному обсязі досліджувалися у суді першої інстанції.

Зазначені висновки місцевого суду не оспорюються сторонами кримінального провадження, а тому відповідно ч.1 ст. 404 КК України, не є предметом апеляційного розгляду. Відтак суд апеляційної інстанції не проводить їх детальний аналіз та перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Стосовно доводів, викладених захисником в апеляційній скарзі щодо пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

Одночасно судова колегія зауважує на ступені тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, який відповідно до положень ст. 12 КК України в редакції Закону № 720-IX від 17.06.2020 року, з урахуванням вимог ст. 5 КК України, віднесений до категорії нетяжкого злочину.

Суд першої інстанції також взяв до уваги особистість обвинуваченого, який за місцем роботи характеризується позитивно.

Крім того, згідно матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий, зокрема за злочини в сфері незаконного обігу наркотиків, судимості за якій не знята та не погашена, відбував покарання в місцях позбавлення волі.

При цьому, відповідно до ст. 66 КК України. обставини, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі відомості, які характеризують обвинуваченого в достатньому об`ємі, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.

З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства.

Колегія суддів не вбачає підстав для зменшення розміру призначеного ОСОБА_7 покарання.

Так, наявність обставин щодо попередньої судимості обвинуваченого та відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі не змінило протиправного ухилу у поведінці обвинуваченого та, з огляду на скоєння нового аналогічного злочину у сфері обігу наркотичних засобів у період невідбутого строку покарання засвідчує системний характер протиправної поведінки ОСОБА_7 .

При цьому слід зауважити, що невідбута частина покарання, призначеного попереднім вироком була замінена на більш м`яке, а саме на виправні роботи.

Наведені вище обставини давали суду підстави для призначення саме такого виду та розміру покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, із застосуванням положень ст. ст.71, 72 КК України.

Доводи сторони захисту про працевлаштованість ОСОБА_7 у ПрАТ «Запорізьке кар`єроуправління» слід визнати необгунтованими.

Так, за повідомленням органу пробації від 13.10.2020 року з ПрАТ «Запорізьке кар`єроуправління» надійшло повідомлення з наданням копії наказу про звільнення ОСОБА_7 з роботи у зв`язку із прогулами.

Вказані обставини додатково свідчать на користь призначеного місцевим судом покарання.

Посилання апелянта про наявність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, про що вказує в апеляційній скарзі захисник, поряд із відсутністю переконливих позитивних даних стосовно особи обвинуваченого, що поряд із наявністю декількох обставин, які пом`якшують покарання є обов`язковою умовою для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією - судова колегія знаходить безпідставними.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для застосування положень ст. 69 КК України, пом`якшення призначеного покарання з мотивів, які наведені в апеляційних скаргах, оскільки судом призначене покарання є правомірним, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Одночасно судова колегія окремо зауважує на заявленій адвокатом вимозі у вигляді призначення ОСОБА_7 покарання з застосуванням положень ст. 69 КК України у виді штрафу.

При цьому захисник не висуває прохання з приводу розміру грошового стягнення. Натомість покарання у виді штрафу передбачено санкцією ч.2 ст. 309 КК України, що додатково вказує на неспроможність апеляційних вимог захисника з приводу застосування положень ст. 69 КК України.

Разом з тим, судова колегія вважає за необхідне застосувати положення ч.2 ст. 404 КПК України з метою виключення із мотивувальної частини вироку посилання на визнану судом обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину. Звертаючись до обвинувального акту на підставі положень ст. 337 КПК України, слід констатувати не встановлення органом досудового розслідування відносно ОСОБА_7 обставин, які передбачені ст. 67 КК України щодо обтяжуючих покарання обставин.

Такий висновок апеляційної інстанції пов`язаний із позицією Верховного суду, викладеної у Постанові від 20.12.2018 року (справа № 679/783/17, провадження № 51-8609км18).

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду на підставі ч.2 ст. 404, п.4 ч.1 ст. 408 КПК України змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку районного суду визнану судом першої інстанції обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4