Житомирський апеляційний суд
Справа №281/249/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000008 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 29 травня 2020 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч. 1 ст. 190 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

Звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України та ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1 412,64 грн. за проведення судових експертиз у кримінальному провадженні.

Речові докази:

- портфель та куртку, вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_6 ухвалено повернути обвинуваченому;

- грошові кошти 50000 грн., які вилучені 31.03.2015 року у ОСОБА_6 ухвалено повернути ОСОБА_9

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, рішенням Червоноволоцької сільської ради №59 від 25.10.2010 року прийнято на облік сільської ради без господнє майно (хмелекомплекс) розташований в с. Червона Волока, Лугинського району, Житомирської області.

Відповідно до протоколу першої сесії шостого скликання Червоноволоцької сільської ради Лугинського району Житомирської області від 15.11.2010 року, ОСОБА_6 обрано Червоноволоцьким сільським головою Лугинського району Житомирської області.

Рішенням Червоноволоцької сільської ради №108 від 29.10.2013 року вирішено продати хмелекомплекс, як брухт металу та звернутися до суб`єкта оціночної діяльності про проведення незалежної оцінки ціни брухту металевого (а.с. 162 т. 3).

Рекомендацією постійної комісії з питань регламенту, депутатської етики, депутатської діяльності та законності, правопорядку і прав людини, з питань бюджету, планування і комунальної власності, постійної комісії з питань соціально-економічного розвитку, земельних ресурсів, гуманітарних питань та ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи Червоноволоцької сільської ради від 18.07.2014 року рекомендовано подати на затвердження чергової сесії проект рішення сесії сільської ради про відчуження хмелекомплексу (а.с. 163 т. 3).

Рішенням Червоноволоцької сільської ради №132 від 18.07.2014 року вирішено провести відчуження об`єкта власності територіальних громад сіл Червоноволоцької сільської ради, хмелекомплексу (встановленого обладнання) розташованої за адресою: Житомирська область, Лугинський район с. Червона Волока вул. Східна шляхом продажу на відкритих конкурсних торгах (аукціоні). Уповноважено сільського голову вчиняти всі дії пов`язані з підготовкою та проведенням відчуження даного об`єкту. Контроль за виконанням даного рішення покладено на постійну комісію сільської ради з питань планування, бюджету і комунальної власності (а.с. 164 т. 3).

Рішенням Червоноволоцької сільської ради №134 від 23.07.2014 року затверджено початкову ринкову вартість хмелекомплексу для цілей відчуження на аукціоні, визначену суб`єктом оціночної діяльності в сумі 202200 грн., з урахуванням ПДВ (а.с. 165 т. 3).

Відповідно до повідомлення ПП «Едельвейс-Луг» №1 від 29.08.2014 року повідомлено голову Червоноволоцької сільської ради про те, що аукціон з продажу недіючого хмелекомплексу, оголошений на 29.08.2014 року, не відбувся через відсутність поданих заявок від потенційних покупців (а.с. 169 т. 3).

На початку грудня 2014 року до ОСОБА_6 звернувся приватний підприємець ОСОБА_9 із проханням отримати у власність недіючий хмелекомплекс (збірну каркасну конструкцію та встановлене обладнання), що вичерпав термін експлуатаційної придатності та корисність, відповідно до функціонального призначення та перебуває на балансі Червоноволоцької сільської ради і розташований за адресою: Житомирська область, Лугинський район, с. Червона Волока, вул. Східна, з метою подальшої його реалізації.

ОСОБА_6 маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , шляхом обману, усвідомлюючи що це не входить в його повноваження як сільського голови та розуміючи що не має реального впливу на вирішення цього питання, домовився з останнім про відчуження хмелекомплексу йому за грошову винагороду, та в подальшому, 31 березня 2015 року, ОСОБА_6 знаходячись в салоні автомобіля ОСОБА_9 марки «Сітроен» моделі «Берлінго» н. з. НОМЕР_1 , поруч з будинком №17 по вул. Базарній в смт. Лугини, Житомирської області, реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом обману отримав від ОСОБА_9 50 000 (п`ятдесят тисяч) грн.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На його думку судом першої інстанції невірно перекваліфіковано дії ОСОБА_6 ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману.

Вважає, що вирок суду ухвалено з істотними порушенням процесуального закону, оскільки у ньому не зазначено мотивів неврахування усіх доказів наданих обвинуваченням, які могли істотно вплинути на його висновки.

Також, зазначає, що суд не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 у зв`язку з наявністю суперечностей у цих показаннях з іншими доказами у кримінальному провадженні: показаннями свідка ОСОБА_9 , протоколами негласних слідчих (розшукових) дій, протоколами засідань Червоноволоцької сільської ради та її постійної комісії, в яких зазначено, що саме ОСОБА_6 був ініціатором продажу об`єкта нерухомості.

Вважає, що суд необґрунтовано за відсутність законних підстав визнав недопустимими доказами протоколи негласних слідчих (розшукових) дій використавши формальну підставу несвоєчасну передачу протоколів НСРД прокурору.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і призначити покарання - 7 (сім) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати адміністративні посади у органах місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки.

В запереченні захисник ОСОБА_7 вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 є законним та ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місці в дійсності.

Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність у відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.

На переконання колегії суддів при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування та зміни судового рішення судом апеляційної інстанції серед іншого є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

У відповідності до положень п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд у своїх висновках про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України надав лише часткову оцінку доказам сторони обвинувачення.

Разом з тим, суд у вироку не навів та не проаналізував інші докази надані стороною обвинувачення, а також не надав їм правової оцінки, які на думку прокурора, підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а зокрема не зазначено чому суд відхиляє та не враховує:

- протокол огляду газети від 30.01.2015 р. «Промінь» та газету (випуск від 16.01.2015) щодо оголошення конкурсу на оцінювача хмелекомплексу;

- договір від 28.01.2015 р., які укладено між ФОП ОСОБА_15 та Червоноволоцькою сільською радою про проведення оцінки хмелекомплексу;

- протокол засідання постійної комісії Червоноволоцької сільської ради від 30.01.2015 р. №22, на якому заслухано інформацію ОСОБА_6 про необхідність відчуження хмелекомплексу;

- рекомендації постійної комісії Червоноволоцької сільської ради від 18.07.2014 р., де зазначено, що заслухано інформацію ОСОБА_6 та рекомендовано подати на затвердження чергової сесії проект рішення про відчуження хмелекомплексу;

- рішення Червоноволоцької сільської ради №154 від 30.01.2015 р., яким затверджено початкову ринкову вартість хмелекомплексу для відчуження на аукціоні - 101050 грн. за інформацією ОСОБА_6

- газету «Aviso» №8 від 23.02.2015 р. на 50 сторінці, якої розміщувалося оголошення щодо проведення аукціону на реалізацію хмелекомплексу.

Положення статей 86, 87 КПК України регламентують, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

При цьому надається оцінка таким критеріям: одержання доказів належним суб`єктом, одержання доказів із належного джерела, дотримання належної процедури отримання доказів.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Судом першої інстанції були визнані недопустимими доказами: протоколи про результати аудіо контролю особи від 24.02.2015, 08.04.2015, 27.04.2015 року, протоколи про результати контролю за телефонними розмовами від 24.02.2015, 08.04.2015 року, протокол про результати відео контролю особи від 27.04.2015 року.
Як зазначив суд підставою для цього є порушення строків передбачених КПК України для їх складання та те, що вони не були передані прокурору протягом 24 годин з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій.
Про те, такий висновок на погляд колегії суддів є не переконливим, висновки суду є недостатнього обґрунтованими, оскільки недотримання строків для оформлення протоколу та їх передачі прокурору, що при цьому не було достатньо мотивовано судом з посиланням на конкретні дані, не свідчить, що вони отримані всупереч порядку встановленого процесуальним законом (одержані не належним суб`єктом, із не належного джерела, без дотримання належної процедури отримання доказів) чи внаслідок істотного порушення прав та свобод людини або здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Враховуючи, що в судовому рішенні не одержали належну оцінку усі докази, судове рішення не відповідає вимогам кримінального процесуального закону колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 29 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: