ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1785/20 Справа № 205/3398/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001071 від 31 березня 2019 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, українця, громадянина України, який має вищу освіту, є пенсіонером, знаходиться на соціальному забезпеченні, одружений, має на утриманні неповнолітню дочку, є учасником бойових дій у зоні проведення ООС в окремих районах Донецької та Луганської областей, військовозобов`язаний, капітан запасу, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше несудимий,

визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 158-1 КК України, та виправдано в зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2020 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 158-1 КК України, та виправдано в зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, згідно постанови №14 окружної виборчої комісії з виборів Президента України територіального виборчого округу №28 від 12.03.2019 року «Про утворення дільничних виборчих комісій з виборів Президента України територіального виборчого округу №28», головою дільничної виборчої комісії №121429, яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Велика Діївська, буд. 24, призначено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Так, ОСОБА_8 31.03.2019 року приблизно о 15:00 годин, знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул. Велика Діївська, буд. 42, в приміщенні СЗШ №97, на виборчій дільниці №121429, виконуючи обов`язки голови дільничної виборчої комісії №121429, діючи умисно, усно наказав членові вищевказаної виборчої комісії ОСОБА_9 видати громадянці ОСОБА_10 два бюлетені для голосування, внаслідок чого остання проголосувала двічі, чим було порушено вимоги ст. 8 Закону України «Про вибори Президента України», а саме - кожний виборець голосує на виборах Президента України особисто. Голосування за інших осіб, а також передача виборцем права голосу будь-якій іншій особі забороняються.

Таким чином, як зазначено в обвинувальному акті, своїми умисними діями ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 158-1 КК України, а саме незаконне надання членом виборчої комісії виборчого бюлетеня для голосування більш ніж один раз.

В ході судового розгляду зазначене обвинувачення щодо ОСОБА_8 свого підтвердження не знайшло, а тому останнього, згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдано.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, допущеними судом першої інстанції істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 158-1 КК України, та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які пов`язані зі вчиненням ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 158-1 КК України, оскільки вони досліджені судом першої інстанції неповністю та з порушенням, для чого допитати обвинуваченого, свідків, дослідити речові та письмові докази сторони обвинувачення, які наявні у провадженні.
Прокурор зазначає, що адреса місця події, тобто місце вчинення злочину, зазначена не вірно та не підтверджена доказами, які досліджувались в суді. Так, у вироку вказано, що подія відбувалась за адресою: м. Дніпро, вул. Велика Діївська, будинок № 24, однак, виходячи з доказів, досліджених судом під час розгляду кримінального провадження зазначена подія сталася за адресою: м. Дніпро, вул. Велика Діївська, будинок № 42.
Окрім зазначеного, судом як місце вчинення злочину вказано виборчу дільницю № 429, яка розташована у приміщенні СШ № 97, однак, в ході судового розгляду встановлено, що подія кримінального правопорушення відбувалася на виборчій дільниці № 121429, що розташована у приміщенні СЗШ № 97. Хибність вказаних висновків суду підтверджується показами обвинуваченого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та матеріалами кримінального провадження.
Крім того, судом проігноровано докази надані прокурором, якими підтверджується провина ОСОБА_8 у інкримінованому йому злочині, а саме постанова окружної виборчої комісії з виборів Президента України територіального виборчого округу № 28 від 12 березня 2019 року № 14 «Про утворення дільничих виборчих комісій з виборів Президента України та додаток до № 64, відповідно до якої ОСОБА_8 призначено головою ДВК № 121429, розташованої за адресою: м. Дніпро, вул. Велика Діївська, будинок № 42, у приміщенні СЗШ № 97.
Судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку кожен доказ, наданий стороною обвинувачення не оцінено з точки зору належності, достовірності, без наведення аналізу, у зв`язку з чим, показання свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 належним чином судом не оцінено.
Прокурор звертає увагу на те, що саме ОСОБА_8 усвідомлюючи, що члени виборчої комісії ОСОБА_9 та ОСОБА_11 знаходяться у його підпорядкуванні, розуміючи, що члени виборчої комісії сприйматимуть його розпорядження як наказ керівника, усно наказав членам виборчої комісії видати ОСОБА_10 другий бюлетень для голосування, взявши всю відповідальність за це безпосередньо на себе особисто, про що відкрито заявив у присутності свідків, які підтвердили це у судовому засіданні. Відповідно до вищевикладеного, ОСОБА_8 являється суб`єктом цього злочину за ч. 2 ст. 158-1 КК України.
Так, під час дослідження речових доказів у вказаному кримінальному провадженні здійснено перегляд диску, який містив відеозапис з інтернет-ресурсу платформи ГО «Опора», на якому зображено діалог між ОСОБА_8 та жінкою - спостерігачем ОСОБА_13 , але, з технічних причин в судовому засіданні диск не вдалося можливим дослідити, тому що технічна апаратура суду не відтворювала звукову доріжку зазначеного відеозапису, що в значній мірі вплинуло на можливість суду в повній мірі дослідити надані стороною обвинувачення докази, та, в свою чергу, призвело до необ`єктивності висновків суду, викладених у оскаржуваному рішенні.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення та з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити.
ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Частиною 1 статті 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи, поза розумним сумнівом.

Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».

Стаття 62 Конституції України забезпечує, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З наведеного слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити всі докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Оцінка доказів здійснюється за внутрішнім переконанням суду і відповідно до ст. 94 КПК України, повинна ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та керуючись законом має бути оцінений кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 91, ч. 1 ст. 92 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Наведені вимоги закону судом першої інстанції були належним чином виконані.

Перевіривши доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд приходить висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора є необґрунтованими та не знайшли свого підтвердження під час розгляду цього провадження.
Не наведено в апеляційній скарзі і доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_8 та незаконності судового рішення, які дають правові підстави для його скасування.

Суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону, проте сторона обвинувачення не надала суду достатніх, належних та допустимих доказів, які б у своїй сукупності поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому протиправного діяння.

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що прокурором не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення.

Вказана позиція викладена і в п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора в межах своїх повноважень та в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням прокурора повторно дослідив докази, на які сторона обвинувачення посилається як на доказ винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 158-1 КК України.

Так, з метою перевірки апеляційних доводів прокурора судом апеляційної інстанції повторно допитано обвинуваченого ОСОБА_8 , який як і в суді першої інстанції, винуватість в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 158-1 КК України не визнав, та зазначив, що рішенням окружної виборчої комісії його було призначено на посаду голови дільничної виборчої комісії, а вранці безпосередньо в день голосування у відповідності до вимог законодавства він передав членам комісії виборчі бюлетені, після цього він вже не мав жодного відношення до бюлетенів, так як до його повноважень, видача виборчих бюлетенів як голови ДВК, це не входило. В цей же день його як голову ДВК, покликала член комісії ОСОБА_9 , аби вирішити питання щодо голосування, оскільки до неї звернулася жінка, яка мала при собі довіреність на представлення інтересів дочки та просила членів комісії надати їй виборчі бюлетені для голосування на виборах Президента як для неї особисто, так і від імені її дочки, так як остання на день виборів перебувала в іншій країні. В свою чергу, ОСОБА_8 пересвідчившись у тому, що відомості у довіреності відповідають дійсності і вона передбачає можливість представницьких функцій у взаємовідносинах з державними органами України, а тому зазначив, що на його думку їй може бути виданий виборчий бюлетень для голосування від імені її доньки, яка перебуває за кордоном. Він вважає, що з огляду на те, що законодавством не передбачено його повноважень щодо розпорядження бюлетенями на ДВК на час проведення голосування, то і відповідальність за видачу виборчого бюлетеня особисто він нести не повинен, оскільки тільки надав рекомендацію щодо можливості видачі другого бюлетеня, а вже безпосередню видачу здійснили члени комісії ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , до повноважень яких належала видача бюлетенів. А він не міг надавати наказу на видачу бюлетеня, оскільки обов`язок видачі бюлетенів було покладено на членів виборчої комісії.

Свідок ОСОБА_10 в суді першої та апеляційної інстанції показала, що вона прийшла зі своєю молодшою дочкою на виборчу дільницю для голосування на виборах Президента України, а її старша дочка на той час тимчасово мешкала і працювала в іншій країні. Знаходячись на дільниці, ОСОБА_10 підійшла до жінок-членів виборчої комісії, де разом з молодшою дочкою отримали виборчі бюлетені для особистого голосування, під чого пред`явила членам комісії довіреність своєї старшої дочки і запитала, як їй проголосувати, знаходячись у іншій країні, на це їй сказали звернутися до голови ДВК ( ОСОБА_8 ), якому вона показала довіреність, а останній ознайомившись з довіреністю, сказав членам виборчої комісії, що відповідно до довіреності їй може бути виданий бюлетень для голосування за її дочку, потім їй жінки-члени виборчої комісії видали два бюлетені.

Свідок ОСОБА_12 суду першої та апеляційної інстанції пояснив, що в цей день на виборчій дільниці №121429, знаходився інший спостерігач від ГО «Опора» - ОСОБА_14 , яка йому подзвонила і повідомила, що побачила, як одному із виборців ОСОБА_10 , видали два виборчих бюлетені для голосування один для голосування нею особисто, а інший для голосування від імені її дочки, яка перебувала у іншій країні, на підставі належним чином виданої довіреності. Він особисто повідомив поліцію про те, що сталося, та писав заяву про вчинене кримінальне правопорушення після приїзду на зазначену виборчу дільницю.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показала, що вона була в якості члена ДВК на виборчій дільниці, що в її обов`язки як члена ДВК входило звіряння паспортних відомостей осіб, що приходили на голосування, зі списками виборців, та видача бюлетенів. В цей же день на дільницю прийшла жінка, яка звернувшись до неї та ОСОБА_9 , надала нотаріальну довіреність від своєї доньки, яка на той час перебувала за кордоном, на представництво її інтересів у державних органах, аби вона проголосувала за неї. Вони відповіли ОСОБА_10 відмовою, так як вважали що за довіреністю вони не мали права видавати два бюлетеня одному виборцю та направили її до голови ДВК ОСОБА_8 , після розмови з яким підійшла до них разом з ОСОБА_8 , який зазначив, що відповідно до довіреності вони можуть видати ОСОБА_10 виборчий бюлетень для голосування за її дочку.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 суду пояснила, що вона брала участь у проведенні виборів Президента України в якості члена ДВК, в її обов`язки входило перевірка відомостей осіб, які приходили на голосування та видача їм виборчих бюлетенів. В той же день, на дільницю прийшла жінка, яка в процесі видачі їй виборчого бюлетеня для особистого голосування на виборах Президента попросила її видати їй ще один виборчий бюлетень для голосування за її старшу дочку на підставі нотаріально завіреної довіреності, на що вона відповіла їй відмовою, і порадила звернутися до голови ДВК ОСОБА_8 . Після того, як ОСОБА_10 поговорила з ОСОБА_8 , останній підійшов до неї і надав вказівку, щоб вона видала ОСОБА_10 ще один бюлетень, що вона і зробила, так як повинна була підкорюватися вимогам голови ДВК.

Проаналізувавши покази свідків суд приходить до висновку, що ними не тільки не підтверджується факт надання ОСОБА_8 виборчого бюлетеня для голосування більш ніж один раз, а навпаки, таке спростовується. Фактично, свідки повністю підтвердили покази обвинуваченого про те, що він, як голова дільничної виборчої комісії, не видавав бюлетені виборцям, а тільки порадив видати бюлетені для голосування ОСОБА_10 особисто для себе та за дочку на підставі довіреності. В свою чергу, безпосередньою видачею бюлетенів займалися інші особи, а саме члени дільничної виборчої комісії, які працювали в парі ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , та які видали виборчий бюлетень для голосування ОСОБА_10 особисто для себе та за дочку на підставі довіреності.

Також колегією суддів повторно досліджено письмові докази кримінального провадження, а саме:

- витяг з ЖЄО від 31.03.2019 року, відповідно до якого 31.03.2019 року о 19:03 до поліції було повідомлено про порушення виборчого законодавства, що полягало у тому, що у СШ №97 на виборчій дільниці №121429 виборцю видали два бюлетені, про що повідомив спостерігач від ГО «Опора»;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.03.2019 року, із якого слідує, що ОСОБА_12 просив органи поліції притягти до відповідальності члена ДВК №121429, який надав виборчий бюлетень для голосування іншій особі, яка немає на це право;

- рапорт слідчого СВ Новокодацького ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_15 від 31.03.2019 року, згідно з яким слідчий повідомив начальника СВ Новокодацького ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області про те, що 31.03.2019 року на виборчій дільниці №121429 виборець отримав 2 бюлетені, один з яких був отриманий на підставі довіреності, що є порушенням Закону України «Про вибори»;

- копія довіреності від 26.09.2018 року, виданої приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_16 , згідно з якою ОСОБА_17 уповноважує ОСОБА_10 бути її представником з усіма необхідними повноваженнями з будь-яких питань, в тому числі, в усіх державних, громадських, господарських підприємствах та організаціях незалежно від підпорядкування та форм власності.

Крім того, за клопотанням прокурора було досліджено диск, який містить відеозапис з інтернет-ресурсу ГО «Опора», на якому обвинувачений ОСОБА_8 пояснює, що дійсно дав розпорядження членам ДВК видати жінці другий виборчий бюлетень для голосування за дочку, яка знаходиться закордоном, так як у неї наявна нотаріальна довіреність.

Проте, колегія суддів не погоджується із твердженнями апеляційної скарги прокурора про те, що недослідження вищезазначеного відеозапису призвело до необ`єктивності висновків суду, викладених у оскаржуваному рішенні, так як вищезазначене спростовується показами свідка ОСОБА_12 , який був допитаний в суді першої інстанції та пояснив, що перевіряв повідомлену йому інформацію про порушення, вчинене ОСОБА_8 , зокрема шляхом перегляду відеозапису, на якому було зафіксовано момент спілкування спостерігача ОСОБА_14 з ОСОБА_8 після видачі другого виборчого бюлетеня ОСОБА_10 , але зазначений відеозапис не містить жодних дій ОСОБА_8 як члена виборчої комісії спрямованих на видачу виборчого бюлетеню для голосування ОСОБА_10 від імені її дочки, тобто, для голосування більше ніж один раз. А тому, зазначений відеозапис жодним чином не підтверджує вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

На переконання колегії суддів, оцінивши надані прокурором та досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано, в частині пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 158-1 КК України, ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Оскільки усі сумніви й припущення підлягають тлумаченню на користь обвинуваченого, а висунуте обвинувачення має грунтуватися виключно на підставі належних, допустимих та достовірних доказів, колегія суддів цілком погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Повторно дослідивши вказані докази, апеляційний суд приходить до висновку, що допитані в суді першої інстанції та апеляційної інстанції свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пояснили, що виборчі бюлетені видавались ОСОБА_10 членами дільничної виборчої комісії, а саме ОСОБА_11 , ОСОБА_9 на підставі усної вказівки ОСОБА_8 , що свідчить про те, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують, а навпаки, спростовують позицію сторони обвинувачення щодо наявності у діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 158-1 КК України.

Таким чином, твердження прокурора про те, що судом першої інстанції не надано оцінки вказаним вище доказам є помилковими, оскільки оцінка, з точки зору належності, допустимості та достовірності таких доказів, надана судом належним чином, і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку про відсутність такого обов`язкового елемента кримінального правопорушення як суб`єкт злочину, що потягло за собою відсутність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 158-1 КК України.
Так, згідно з ч. 1, 14, 15 ст. 28 Закону України Про вибори Президента України, який діяв на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, основною формою роботи виборчої комісії є засідання, яке скликається головою комісії, в разі його відсутності - заступником голови, а в разі відсутності голови та його заступника - секретарем комісії. Засідання виборчої комісії веде голова комісії або його заступник; у разі невиконання ними цієї функції комісія визначає із свого складу головуючого на засіданні.
Рішення виборчої комісії з розглянутого питання письмово оформляється у формі постанови. Член виборчої комісії, який бере участь у її засіданні і не згоден з рішенням, прийнятим комісією, має право протягом двох днів після засідання, на якому було прийнято рішення, у письмовій формі висловити окрему думку, яка додається до відповідного протоколу засідання виборчої комісії
Відповідно п. 4 ст. 75 вищезазначеного Закону дільнична виборча комісія не раніш як за сорок п`ять хвилин до початку голосування проводить засідання, на якому відкривається сейф (металева шафа) з виборчими бюлетенями.
Пунктом 11 статті 75 цього Закону визначаються повноваження голови дільничої виборчої комісії щодо передачі бюлетенів. Так, голова дільничної виборчої комісії передає необхідну кількість виборчих бюлетенів для голосування членам дільничної виборчої комісії, які будуть видавати виборчі бюлетені виборцям у приміщенні для голосування та організовуватимуть голосування за місцем перебування виборців. Кількість отриманих членами виборчої комісії виборчих бюлетенів для організації голосування виборців за місцем перебування повинна дорівнювати кількості виборців, включених до витягу із списку виборців. Передання виборчих бюлетенів фіксується відомістю за формою, встановленою Центральною виборчою комісією. Зазначені члени комісії засвідчують отримання виборчих бюлетенів, проставляючи підпис у відомості, та забезпечують їх збереження і дотримання встановленого цим Законом порядку їх видачі виборцям.
В свою чергу, члени виборчої комісії відповідно до ст. 76 цього Закону при проведенні голосування на виборчій дільниці два члени дільничної виборчої комісії надають виборцю можливість проголосувати: один член дільничної виборчої комісії за умови пред`явлення виборцем одного з документів, зазначених у частині другій статті 2 цього Закону, та наявності виборця у списку виборців на відповідній виборчій дільниці надає виборцю список для підпису; другий член дільничної виборчої комісії у позначеному місці на контрольному талоні виборчого бюлетеня вписує своє прізвище, ініціали, розписується та проставляє номер, за яким виборця внесено до списку виборців на дільниці. Виборець розписується за отримання виборчого бюлетеня у списку виборців та на визначеному місці на контрольному талоні виборчого бюлетеня. Після цього член виборчої комісії відокремлює від виборчого бюлетеня контрольний талон та видає виборцю виборчий бюлетень. Контрольний талон виборчого бюлетеня зберігається у члена комісії, який видав виборчий бюлетень. При цьому робити на виборчих бюлетенях будь-які інші позначки забороняється.
Таким чином, до повноважень голови дільничної виборчої комісії не входить видача виборчих бюлетенів виборцям.
З огляду на викладене, голова дільничної виборчої комісії та інші члени виборчої комісії у підпорядкуванні один з одним не перебувають та мають різні повноваження з організації підготовки та проведення виборів, що спростовує доводи прокурора в частині того, що саме ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що члени виборчої комісії ОСОБА_9 та ОСОБА_11 знаходяться у його підпорядкуванні, та розуміючи, що вони сприйматимуть його розпорядження як наказ керівника, усно наказав членам виборчої комісії видати ОСОБА_10 другий бюлетень для голосування, взявши всю відповідальність за це безпосередньо на себе особисто.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_8 являється суб`єктом цього злочину за ч. 2 ст. 158-1 КК України, оскільки такі доводи не знайшли свого об`єктивного підтвердження, з огляду на наступне.
Крім того, відповідальність за ч. 1 ст. 158-1 КК України, настає у разі: надання або отримання виборчого бюлетеня чи бюлетеня для голосування на референдумі особою, яка не має права його надавати чи отримувати, або надання виборцю, учаснику референдуму заповненого виборчого бюлетеня чи бюлетеня для голосування на референдумі, або голосування виборцем, учасником референдуму більше одного разу, незаконне опускання виборчого бюлетеня чи бюлетеня для голосування на референдумі до виборчої скриньки.
При цьому диспозиція ч. 2 цієї статті, яка діяла на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_8 , викладена так: «діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, кандидатом на виборах, членом виборчої комісії чи комісії з референдуму, довіреною особою кандидата на виборах, представником політичної партії чи місцевої організації політичної партії у виборчій комісії чи комісії з референдуму, уповноваженою особою політичної партії чи місцевої організації політичної партії, членом ініціативної групи референдуму, офіційним спостерігачем на виборах або референдумі».
Тобто кримінальна відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 158-1 КК України, настає у разі вчинення діянь у формі:
1) надання або отримання виборчого бюлетеня чи бюлетеня для голосування на референдумі особою, яка не має права його надавати чи отримувати;
2) викрадення чи приховування виборчого бюлетеня, бюлетеня для голосування на референдумі;
3)надання виборцю заповненого виборчого бюлетеня чи бюлетеня для голосування на референдумі;
4) голосування виборцем, учасником референдуму більше ніж один раз.
Так, зі змісту ч. 1 ст. 158-1 КК України слідує, що суб`єктом злочину може бути:
1) особа, яка не має права надавати чи отримувати виборчий бюлетень чи бюлетень для голосування на референдумі;
2) будь-яка інша особа;
3) виборець або учасник референдуму, який проголосував більше ніж один раз.
При цьому, зі змісту ч. 2 ст. 158-1 КК України слідує, що у разі вчинення перелічених вище діянь членом виборчої комісії, настає кримінальна відповідальність передбачена вказаною частиною статті кримінального закону.
Проаналізувавши зміст вищезазначених норм, суд зауважує, що в диспозиціях ч.1 та ч. 2 ст. 158-1 КК України чітко визначено, конкретизовано і розмежовано, які саме дії та яких суб`єктів, що їх вчиняють, вказують на наявність складу зазначеного вище злочину в діяннях певної особи.
А тому в діях ОСОБА_8 , який будучи членом виборчої комісії головою дільничної виборчої комісії № НОМЕР_1 , надав усне розпорядження іншим членам виборчої комісії ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , щодо видачі виборчого бюлетеню ОСОБА_10 для голосування від імені її дочки, тобто, для голосування більше ніж один раз, не встановлено факту видачі саме ним як члена виборчої комісії виборчого бюлетеню для голосування більше ніж один раз.
Відповідно до вимог ст. 17 КПК України на прокурора покладено обов`язок доводити винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Враховуючи вищевикладене, пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 2 ст. 158-1 КК України у виді незаконного надання членом виборчої комісії виборчого бюлетеня для голосування більш ніж один раз, не ґрунтується на матеріалах провадження і не знайшло свого підтвердження в суді.
Посилання прокурора на те, що адреса місця події, тобто місце вчинення злочину, зазначена не вірно, колегія суддів вважає формальними та такими, що не ставлять під сумнів законність вироку суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням.
Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції проігноровані докази, надані прокурором, а саме постанова окружної виборчої комісії з виборів Президента України територіального виборчого округу № 28 від 12 березня 2019 року № 14 «Про утворення дільничих виборчих комісій з виборів Президента України та додаток до № 64, відповідно до якої ОСОБА_8 призначено головою ДВК № 121429, розташованої за адресою: м. Дніпро, вул. Велика Діївська, будинок № 42, у приміщенні СЗШ № 97, не заслуговують на увагу, оскільки з даної постанови та додатку до неї вбачається, що 12 березня 2019 року спочатку головою дільничної виборчої комісії №121429 було призначено ОСОБА_18 , в свою чергу, точних відомостей про призначення головою ДВК ОСОБА_8 вони не містять, та стороною обвинувачення не надано.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
За результатами апеляційного перегляду вироку стосовно ОСОБА_8 апеляційний суд приходить висновку, що суд першої інстанції з належним дотриманням вимог ст. ст. 22, 94, 370, 373 КПК України забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином дослідив та оцінив всі докази.
За таких обставин, висновок суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 158-1 КК України за відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення є правильним та підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2020 року, яким ОСОБА_8 , визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 158-1 КК України, та виправдано в зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення, залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4