Справа № 137/1491/19
Провадження №11-кп/801/1303/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000275 від 01.10.2019 за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 18.09.2020, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лісне Літинського району Вінницької області, громадянина України, із неповною середньою освітою, розлученого, не працюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше неодноразово засудженого, останній раз:
- 03 квітня 2020 року Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосування ч.1 ст. 71 КК України, до 5 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання у виді 5 років позбавлення волі за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 03 квітня 2020 за ч. 2 ст. 186 КК України, більш суворим за цим вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 23 січня 2020 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час перебування в установі попереднього ув`язнення починаючи з 23 січня 2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 01.10.2019 близько 17 год 00 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік земельної ділянки по АДРЕСА_2 , помітив малолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка стояла на пагорбі земельної ділянки та розмовляла по мобільному телефоні. В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном. Надалі, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливою метою, підійшов до ОСОБА_9 та шляхом ривка відібрав із рук останньої мобільний телефон марки «Nomi» моделі «i 504» у корпусі чорного кольору, вартість, якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 523 від 16.10.2019 становить 587 гривень 50 копійок. Після чого, із викраденим мобільним телефоном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерплій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 587 гривень 50 копійок.

В апеляційній скарзі заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 просить змінити вирок, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зазначивши у резолютивній частині вироку про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 частини відбутого покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 03.04.2020.
Вказати, що початок строку відбування покарання рахувати з 18.09.2020.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 часу перебування в установі попереднього ув`язнення з 23.01.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що в даному кримінальному провадженні запобіжний захід ОСОБА_7 не застосовувався, а тому суд безпідставно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, а саме зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення, а також суд не зарахував строк на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбуту частину покарання за попереднім вироком та не врахував, що початок строку відбування покарання обвинуваченому повинен рахуватися з дня ухвалення нового вироку, а не з дня затримання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі та просить змінити вирок суду в частині зарахування відбутого за попереднім вироком строку обвинуваченому ОСОБА_7 в строк покарання за новим вироком та визначення початку строку відбування покарання за даним вироком, так як суд першої інстанції не вірно визначив такі строки, чим допустив неправильне застосування Закону, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, є обґрунтованим і законним та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Судовий розгляд даного провадження був проведений із застосуванням правил ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому апеляційний розгляд стосується лише призначеного покарання.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення у провадженні не встановлено.

Проте апеляційним судом встановлено порушення Закону, які є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990
«Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного
Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення
вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від
24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання»
акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про
зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути
викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо
виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень,
викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза
увагою Літинського районного суду Вінницької області у кримінальному
провадженні щодо ОСОБА_7 .

Так, ч. 5 ст. 72 КК України визначено, що попереднє ув`язнення
зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі
день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження,
запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не застосовувався, а тому Літинський
районний суд безпідставно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України та у
строк покарання ОСОБА_7 зарахував час його перебування в установі
попереднього ув`язнення з 23.01.2020 по день набрання вироком законної сили.

У той же час, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами,
передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання,
якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений
винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до
постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання,
остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень,
зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім
вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7
раніше судимий вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької
області від 03.04.2020 за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України на 5 років позбавлення
волі. За цим вироком початок строку відбування покарання ОСОБА_7
ухвалено рахувати з моменту його затримання, а саме з 23.01.2020.

Таким чином, ОСОБА_7 відбував покарання за попереднім вироком
Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 03.04.2020 з дня
його затримання, а саме з 23.01.2020.

Оскільки у даному кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 186 КК України
запобіжний захід щодо нього не обирався, то ОСОБА_7 продовжував
відбувати покарання за попереднім вироком до 18.09.2020, тобто до дня
ухвалення оскаржуваного вироку Літинським районним судом.

За таких обставин цей строк, тобто з 23.01.2020 до 18.09.2020, підлягав
зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання за
попереднім вироком, що не зроблено судом першої інстанції.

Крім того, враховуючи, що ОСОБА_7 у вказаному кримінальному
провадженні не утримувався під вартою, початок строку відбування покарання
обвинуваченому повинен рахуватись з дня ухвалення нового вироку, а не з дня
його затримання, яке здійснювалось стосовно ОСОБА_7 за попереднім
вироком, що неправильно зроблено Літинським районним судом при ухваленні
оскаржуваного вироку.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 Літинський
районний суд Вінницької області суд неправильно застосував закон України
про кримінальну відповідальність, а саме ст. ст. 70, 72 КК України, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 задовільнити.

Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 18.09.2020 щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування відбутого строку покарання та визначення початку строку відбування покарання.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 частину відбутого покарання з 23.01.2020 до 18.09.2020 за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 03.04.2020.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня проголошення вироку 18.09.2020.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про
застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування у строк
покарання ОСОБА_7 часу перебування в установі попереднього
ув`язнення з 23.01.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення
волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4