Справа № 125/2592/18
Провадження №11-кп/801/1218/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
представника потерпілого адвоката ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000422 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 08.09.2020 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 31 серпня 2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Барського районного суду Вінницької області від 31 серпня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Застосовано до ОСОБА_8 ст.ст. 75,76 КК України та звільнено його від відбування призначеного покарання з випробуванням з однорічним іспитовим строком, протягом якого зобов`язано його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , 06.08.2017, в обідню пору доби, перебуваючи в приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті довготривалих неприязних відносин з приводу поділу будинку, умисно, наніс один удар кулаком руки в область лівої частини грудної клітки потерпілого ОСОБА_10 , руками стягнув останнього на підлогу, де наніс ще 6-8 ударів в область лівої частини тулуба, а саме лівої частини грудної клітини та живота.
Відповідно до висновку судово-медичного експерта №22 від 31.05.2018 у ОСОБА_10 мали місце тілесні ушкодження у вигляді: переломів 6,7,9,10 ребер зліва, підшкірної гематоми лівої половини грудей, лівого підребер`я. Переломи 6,7,9,10 ребер зліва не являлися небезпечними в момент заподіяння, не супроводжувались небезпечними для життя явищами та ознакою тривалого розладу здоров`я (більше 21 дня) належать до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості. Підшкірна гематома лівої половини грудей, лівого підребер`я, за своїм характером належать до тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку Барського районного суду Вінницької області від 31 серпня 2020 року. Просить винести своє рішення, яким ОСОБА_8 виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, внаслідок неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, захисник вказує на те, що в основу обвинувального вироку покладено висновок експерта, який є недопустимим доказом з огляду на те, що у провадженні відсутні документи, які б надавали тимчасовий доступ до медичної документації потерпілого, свідок ОСОБА_11 вказував на особисту присутність під час проведення двох слідчих експериментів, однак в матеріалах провадження наявний лише один. Також на думку захисника прокурором порушено вимоги ст.284 КПК України в частині строку скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження за даним фактом.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просили її задовольнити в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, яким судом надана належна оцінка, а доводи апеляційної скарги захисника не спростовують висновків суду.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України є обґрунтованим та відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наявними у справі доказами, в їх сукупності.
Зокрема, показами в судовому засіданні в суді першої інстанції потерпілого та свідків, які підтвердили фактичні обставини викладені в обвинувальному акті.
Потерпілий ОСОБА_10 надав покази про те, що в день вчинення злочину він лежав на дивані в своїй кімнаті будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 . До нього зайшов його син ОСОБА_8 і почав кричати, де його документи та паспорт. Вдруге він зайшов із своєю співмешканкою ОСОБА_12 , яка почала бити потерпілого взуттям по голові, а ОСОБА_8 - кулаками по ребрах, після чого останній стягнув його за шию на підлогу і наніс близько 10 ударів ногою по ребрах. Потерпілий голосно кричав, але ніхто не чув. ОСОБА_8 сказав йому, щоб через 5 хвилин він зник з будинку . Потерпілий одягнувся і почав виповзати з будинку, однак на виході, коли він стояв на колінах та просив припинити наносити тілесні ушкодження, обвинувачений вдарив його кулаком в лобову частину голови. Потерпілий з останніх сил дійшов до автовокзалу, де зустрів знайомого та попросив завезти в село Ходаки Барського району Вінницької області до знайомого. На наступний день він зателефонував до таксиста і попросив завезли його до лікарні, де він пройшов огляд у лікаря невропатолога, робив рентген грудної клітки і ОСОБА_13 . Після огляду невропатолог викликав йому поліцію.
Свідок ОСОБА_14 пояснила, що проживаючи по сусідству з ОСОБА_8 , почула на його подвір`ї крики, після чого вийшла і побачила, що ОСОБА_10 сидить на камінні та кричить: «Допоможіть! Вбивають!». Після цього він підвівся і пішов до будинку. Жодних тілесних ушкоджень у нього вона не бачила, проте з його вигляду вбачалося, що він був з ознаками алкогольного сп`яніння. На той час біля нього інших осіб не було. Через декілька днів вона бачила, як ОСОБА_10 неодноразово перелазив через паркан подвір`я. Згодом після цього вона зустріла ОСОБА_8 з цивільною дружиною, які повідомили про те, що його батько розповідає всім, що ОСОБА_8 наносив йому тілесні ушкодження. Щодо особистих відносин між обвинуваченим та потерпілим вона повідомила, що ніколи не чула сварок і не бачила бійок, однак їй відомо, що ОСОБА_10 хоче отримати від сина кошти за вказаний будинок, часто вживає алкогольні напої, у сусідів просить алкоголь.
ОСОБА_15 пояснив, що у серпні 2017 ОСОБА_10 звернувся до нього з проханням відвезти в лікарню, оскільки його побив син ОСОБА_8 . Свідок особисто на ньому не бачив тілесних пошкоджень, але у ході розмови ОСОБА_10 повідомив, що у нього болять ребра. До лікарні він пішов самостійно.
Свідок ОСОБА_16 пояснив, що він являється сусідом ОСОБА_8 . З приводу обставин кримінального провадження йому нічого не відомо. Про факт нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 він дізнався від дільничного, який приходив до нього за поясненнями. Після візиту дільничного ОСОБА_16 не бачив потерпілого. Свідок припускає, тілесні ушкодження потерпілий міг отримати внаслідок того, що він декілька разів перелазив через свій паркан. ОСОБА_16 неодноразово бачив ОСОБА_10 з ознаками алкогольного сп`яніння. Також свідок повідомив, що ніколи не бачив конфліктних ситуацій між обвинуваченим та потерпілим.
ОСОБА_17 пояснила, що вона не була свідком вказаної події. Зі слів інших людей їй стало відомо про те, що ОСОБА_8 наніс тілесні ушкодження своєму батьку ОСОБА_10 та вигнав його з дому. Вона лише бачила, як потерпілий з речами у руках в супроводі дільничного йшов з будинку, однак слідів тілесних ушкоджень на ньому вона не бачила. Щодо особистих відносин між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 їй відомо, що ОСОБА_10 тимчасово проживав у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 не заперечував проти його проживання у будинку. Додатково повідомила, що знає про наявність у потерпілого боргів, через що ОСОБА_8 просив його не брати кредити.
ОСОБА_18 , цивільна дружина ОСОБА_8 повідомила, що останній проживав в селі Павлівка з дружиною, однак згодом попросив сина проживати з ним у будинку по АДРЕСА_1 , на що він погодився за умови, що потерпілий не буде зловживати спиртними напоями. Проте ОСОБА_10 почав часто випивати спиртні напої, просив у сусідів грошей, спиртні напої. У день нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , який зазначається у матеріалах кримінального провадження, вона з чоловіком близько 5.00 год. поїхали на роботу та повернулися близько 14.00-15.00 год., після чого зателефонували до ОСОБА_10 та запросили на обід. Останній прийшов з ознаками алкогольного сп`яніння, через що ОСОБА_8 попередив батька, якщо він не припинить вживати алкогольні напої, то він відправить його на примусове лікування. ОСОБА_10 пішов до своєї частини будинку та в подальшому пішов з дому. Близько через тиждень приїхав оперуповноважений ОСОБА_19 та повідомив про зникнення ОСОБА_10 . Вони відповіли, що мали намір шукати його, подавати заяву до поліції. Також свідок повідомила, що у день, вчинення злочину, згідно матеріалів кримінального провадження, вона та ОСОБА_8 були весь час разом та не наносили потерпілому жодних тілесних ушкоджень. Суперечки між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 виникають через документи про право власності на вказаний будинок, які покійна мати ОСОБА_8 дала останньому.
Свідок ОСОБА_20 , дружина потерпілого, пояснила, що не була свідком нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , вказаних в обвинувальному акті. Вона проживає в селі Павлівка Барського району Вінницької області. ОСОБА_10 приїхав до неї весь побитий, повідомив, що йому наніс тілесні ушкодження ОСОБА_8 зі своєю цивільною дружиною ОСОБА_12 через спір за будинок. Він повідомив, що у день вчинення кримінального правопорушення, він перебував в своєму будинку, до нього зайшов ОСОБА_8 дружиною, яка почала бити його взуттям по голові, а син декілька разів наносив тілесні ушкодження ногами по ребрах. Після побиття потерпілий поїхав у село Ходаки Барського району Вінницької області до знайомого. Згодом він повернувся в м. Бар на лікування, однак в лікарні не було місць, тому він змушений був піти до свого будинку в м. Бар Вінницької області. Спочатку у нього не було коштів на лікування, але коли отримав кошти лікувався на стаціонарі зі скаргами на біль у поясниці та серці. Не було потерпілого в с. Павлівка близько тижня. Загалом їй відомо, що обвинувачений постійно погрожував потерпілому.
ОСОБА_11 пояснив, що навесні 2018 року брав участь як понятий під час слідчого експерименту у вказаному кримінальному провадженні. Слідчі дії проводились в частині будинку, в якій проживав потерпілий ОСОБА_10 . Слідчий експеримент проводився за участю потерпілого, а обвинувачений з цивільною дружиною знаходилися на подвір`ї вказаного будинку. Потерпілий ОСОБА_10 показував, як він лежав на дивані, потім зайшов його син ОСОБА_8 і почав бити, після чого він впав на підлогу, а син продовжував наносити побої ногами. Під час проведення слідчого експерименту до будинку зайшла цивільна дружина обвинуваченого і повідомила, що потерпілий втручається в їхнє життя, взяв кредити, на підтвердження чого показала довідки з ПриватБанку, сказала, що в потерпілого багато боргів.
Судовомедичний експерт ОСОБА_21 у судовому засіданні в суді першої інстанції повністю підтвердив достовірність висновку, який ґрунтується на медичній документації та огляді потерпілого. Слідчим була надана медична документація, а саме вкладиш медичної картки номер НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , в якому були записи рентгенолога від 08.08.2017 № 4326, запис хірурга від 08.08.2017, на підставі яких було складено висновок експерта № 131 від 10.10.2017. Висновок № 22 від 31.05.2018, був складений за результатами проведення додаткової судово-медичної експертизи, що призначалася по встановленні механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому на підставі матеріалів кримінального провадження і дублювався з висновку № 131 від 10.10.2017. Медична карта на ім`я ОСОБА_10 № НОМЕР_2 не досліджувалася, тому що не була надана.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, його вина також підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами:
-заявою ОСОБА_10 від 08.09.2017 про нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_8 ;
-висновком експерта № 131 від 10.10.2017 відповідно до якого у ОСОБА_10 виявлено перелом 6,7,9,10 ребер зліва, підшкірну гематому лівої половини грудей, лівого підребер`я, утворення яких не виключається 06.08.2017 року;
-протоколом проведення слідчого експерименту від 13.03.2018 та фото таблицями до нього, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 детально показав та вказав місце, спосіб, час нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_8 ;
-висновком експерта № 22 від 31.05.2018 відповідно до якого у ОСОБА_10 виявлено середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження.
Що стосується не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції розцінює як намагання уникнути відповідальності за вчинений злочини.
Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства" від 25 січня 1996 року).
Також Європейський суд з прав людини в своїй практиці встановив порушення презумпції невинуватості у зв`язку з неврахуванням конкретних, суттєвих і важливих аргументів, наведених захистом, у вироку, на підставі якого засуджено особу (рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року).
Відповідно до ч.1 статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, із змінами, внесеними протоколом № 11 нікого не може бути визнано винним у вчинені будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом.
Частинами 1, 3 та 4 ст. 17 КПК України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Доводи апеляційної скарги захисника в частині неврахування показань свідка ОСОБА_11 щодо проведення двох слідчих експериментів спростовуються показаннями зазначеного свідка про особисту присутність під час проведення слідчого експерименту за участю потерпілого 13.032018 року та оглянутим і долученим до провадження протоколом слідчого експерименту.
Стосовно недопустимості висновків судово медичних експертиз суд зазначає, що Об`єднаною Палатою Касаційного кримінального Суду Верховного Суду (ОП ККС ВС) у постанові від 27.01.2020 у справі №754/14281/17 надано висновок з цього питання, відповідно до якого Однією із засад кримінального провадження, закріпленої у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до положень частин 1-3 ст.22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
На підставі статей 3, 56 КПК потерпіла є стороною кримінального провадження і має право подавати докази не тільки суду, але й і слідчому. Крім того, за правилами ч. 2 ст. 84 вказаного Кодексу показання потерпілого є процесуальним джерелом доказу.
Отже, виходячи із законодавчих норм, потерпілий наділений правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди його здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст.91 КПК належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження. За інших обставин, тобто якщо потерпілий не згодний надати наявні в його розпорядженні необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК.
Крім того, у силу ч.2 ст.242 вказаного Кодексу призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим.
Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації.
Таким чином, у наведеній ситуації, зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би невідкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст. 87 зазначеного Кодексу. Разом із цим, безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст. 290 КПК доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерта. Більш того, таке право може бути реалізовано під час судового чи апеляційного розгляду кримінального провадження, що не суперечить меті ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Як установлено в цій справі, при ознайомленні в порядку ст. 290 КПК з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведених експертиз № 131 від 10.10.2017 та №22 від 31.05.2018, сторона захисту не порушувала питання про надання їй доступу до медичної документації, за результатами дослідження якої експертом було сформовано висновки.
З огляду на викладене аргументи захисника в апеляційній скарзі про недопустимість як доказу висновків експертів № 131 від 10.10.2017 та №22 від 31.05.2018 (щодо виявлених тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_10 ) через відсутність тимчасового доступу до медичних документів та не відкриття таких даних на стадії виконання ст. 290 КПК, на яких ґрунтується експертне дослідження, є неприйнятними.
Таким чином, сукупність приведених і оцінених доказів дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження.
З урахування вищевикладеного, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Барського районного суду Вінницької області від 31 серпня 2020 року у кримінальному провадженні №0000422 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 08.09.2020 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України залишити без змін.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: