Провадження № 11-кп/4820/253/20
Справа № 688/1672/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з Шепетівським міськрайонним судом кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000242 від 12.03.2019 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 28 грудня 2019 року, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 28 грудня 2019 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, особи з інвалідністю 3-ої групи, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 28 грудня 2019 року.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05 квітня 2019 року по 27 грудня 2019 року включно.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишено без змін - тримання під вартою.

Речові докази: наркотичний засіб канабіс масою 0,594 г, 0,567 г, 0,639 г, 0,657 г, 0,79 г, 0,7 г., 0,96 г, 0,61 г., 0,104г., 0,44 г., 0,7г., які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області знищено; належний обвинуваченому ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Dodgee» моделі «Х5 MAX», ІМЕІ № НОМЕР_1 , ІМЕІ № НОМЕР_2 та сім-карту із абонентським номером ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 , серійний номер НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , який знаходиться в кімнаті зберігання речових доказів Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області конфіскувано; медичну карту амбулаторного хворого на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка знаходиться в кімнаті зберігання речових доказів Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області повернуто ОСОБА_9 , скасовано арешт вказаних мобільного телефону з сім-картою та медичної карти, накладений ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 09.04.2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3432 грн судових витрат за проведення судових експертиз Хмельницьким НДЕКЦ МВС України.

За вироком суду, 14 березня 2019 року близько 19 год. 50 хв., ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який він придбав у невстановленому досудовим розслідуванням місці, день та час, за невстановлених обставин, і який зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, умисно, всупереч ст.ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», постанови Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009 року, якою затверджено «Порядок провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», умисно, незаконно збув легендованій особі ОСОБА_10 за 100 грн. два паперових згортки із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,594 г. та 0,567 г, загальною масою 1,161 г.

15 березня 2019 року близько 17 год. 55 хв. ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який він придбав у невстановленому досудовим розслідуванням місці, день та час, за невстановлених обставин, і який зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, умисно, всупереч ст.ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», постанови Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009 року, якою затверджено «Порядок провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», умисно, незаконно, повторно збув легендованій особі ОСОБА_11 за 100 грн. два паперових згортки із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,639 г. та 0,657 г, загальною масою 1,296 г.

05 квітня 2019 року близько 07 год. 40 хв. ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який він придбав у невстановленому досудовим розслідуванням місці, день та час, за невстановлених обставин, і який зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, умисно, всупереч ст.ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», постанови Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009 року, якою затверджено «Порядок провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», умисно, незаконно, повторно збув легендованій особі ОСОБА_12 за 200 грн. чотири паперових згортки із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,79 г., 0,7 г., 0,96 г. та 0,61 г, загальною масою 3,06 г.

Крім того, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та збут наркотичного засобу, який він умисно, повторно, придбав для подальшого збуту у невстановленому досудовим розслідуванням час та місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, не маючи відповідного дозволу, всупереч ст.ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», постанови Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009 року, якою затверджено «Порядок провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», переніс вказаний наркотичний засіб до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав його з метою збуту.

Під час проведення 05.04.2019 року близько 09 год. 40 хв., на підставі ухвали слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду від 03.04.2019 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , останній видав працівникам поліції паперовий згорток із речовиною рослинного походження зеленого кольору, який дістав із правої бокової кишені джинів. Після цього, під час проведення обшуку у вказаному будинку цього ж дня близько 09 год. 45 хв. в кімнаті кухні у верхній шухляді тумбочки виявлено та вилучено два паперових згортки із речовиною рослинного походження зеленого кольору. Дані речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,104г., 0,44 г., 0,7 г., загальною масою 1,244 г., який ОСОБА_8 умисно, незаконно, придбав та зберігав з метою збуту.

В поданій апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить: вирок Шепетівського міськрайонного суду від 28 грудня 2019 року в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, змінити; засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаної статті із застосуванням ст.75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

При цьому вказує, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням КК України, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Судом першої інстанції безпідставно було відмовлено у допиті свідків сторони обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які безпосередньо брали участь в оперативній закупці наркотичних засобів. Чим порушені вимоги п.1 ч.4 ст.42 , ч.3 ст.23, ч.6 ст.22 КПК України.
Обшук квартири обвинуваченого 05.04.2019 проведений з грубим порушенням вимог ч.1 ст.236 КПК України.
Перед початком обшуку слідчим належним чином не роз`яснювалися права ОСОБА_8 . Під час проведення обшуку оперативні працівники не постійно були під контролем понятих та ОСОБА_8 , вони переміщувалися по квартирі у їх відсутність. Тому наркотичні засоби віднайдені у шухляді кухонного столу могли та були підкинуті працівниками поліції.
Як на доказ вини ОСОБА_8 суд у вироку посилається на протокол видачі наркотичного засобу від 14.03.2019, при цьому наведені судом обставини не відповідають дійсності. У тексті протоколу відсутня інформації де і у кого було придбано наркотичні засоби, адреса. Не зазначено, що наркотичні засоби продано (збуто) особою на прізвище ОСОБА_8 та не вказано адресу місця придбання наркотичного засобу.
Інформація, яка міститься у протоколі видачі наркотичного засобу від 14.03.2019, протоколі про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 28.03.2019, протоколах про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 24.04.2019, викладена особами, які безпосередньо не спостерігали за подіями, які ними описані.
На флеш-накопичувачах відсутні чіткі події, які описані у протоколах.
Визнаючи вказані процесуальні документи доказами суд першої інстанції не взяв до уваги, що в матеріалах провадження відсутні відомості про те яким чином та у який спосіб вони отримані.
У протоколах про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 14.03.2019, від 15.03.2019, про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 05.04.2019 не зазначено ким і де було установлено спеціальне аудіо-відео спостережне обладнання на закупниках ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 для здійснення аудіо відео фіксації по маршруту пересування з місця його огляду та до будинку ОСОБА_8 та повернення до службового автомобіля. Відсутні відомості про те хто, коли і де із закупників знімав обладнання відео спостереження. Відсутні дані про те, що флеш-накопичувачі є додатком до протоколу.
Стороною обвинувачення не було надано постанову про фіксацію даних процесуальних дій за допомогою технічних засобів з ідентифікаційними ознаками технічних засобів, які будуть використані під час проведення процесуальної дії.
Визнаючи доказом протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 05.04.2019 суд не вказав, яким чином було проведено огляд грошових коштів в сумі 200 грн, купюрами по 50 грн, як саме вони були ідентифіковані, яким саме барвником.
З тексту вироку є незрозумілим чому суд прийшов до висновку що виявлені на долоні правої руки ОСОБА_8 плями жовтого кольору, які в більшості проявилися на пальцях мають відношення до грошових коштів в сумі 200 грн, купюрами по 50 грн.
Суд не дав належної оцінки показам свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
У протоколі огляду грошових коштів від 05.04.2019 р.відсутні дані про застосування препарату «Прормінь -1», проте у протоколі про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 05.04.2019 вказано, що кошти оглянуто і помічено препаратом «Промінь-1».
Обвинувачений ОСОБА_8 спростовує отримання грошових коштів від закупника, а сторона обвинувачення не надала належних та допустимих доказів їх отримання.
Аудіо, відеозаписи пересування легендованих осіб по імені ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , здійснено з порушенням ч.1 ст.107 КПК України.
В протоколах проведення негласних слідчих (розшукових) дій зафіксовано лише результат негласної слідчої дії, проте відсутня фіксація ходу процесуальної дії.
Ухвалюючи вирок суд першої інстанції не взяв до уваги, що негласні слідчі (розшукові) дії становлять державну таємницю.
При дослідженні доказів стороною захисту вказувалось на те, що до проведення негласних слідчих дій залучалися одні й ті ж поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .
Враховуючи викладене недоведеною є вина обвинуваченого ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні.
Під час обшуку ОСОБА_8 добровільно видав наявний у нього паперовий згорток з наркотичним засобом канабіс, проте вказаний наркотичний засіб він зберігав для власного вжитку, оскільки він є наркозалежним.
Отже в діях ОСОБА_8 містяться ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Тому з урахуванням особи обвинуваченого, його характеристики, відсутності судимості, його сімейного стану, стану здоров`я є інвалідом 3 групи, перебування на утриманні обвинуваченого сестри інваліда, щирого розкаяння, обвинувачений має нести покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України із застосуванням ст.75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів поданої апеляційної скарги, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому злочині при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав частково та показав, що наркотичних засобів 14 та 15 березня 2019 року, 5 квітня 2019 року не продавав. Наркотичні засоби зберігав для власного вживання, оскільки вживає такі, з закупником знайомий не був. Чому закупники були у його будинку пояснити не може, але просив у закупника позичити гроші. Під час обшуку добровільно видав свій пакетик з наркотиком. Звідки ще з`явились в кухні два пакетики з наркотиком пояснити не може, можливо їх підкинули працівники поліції перед обшуком, коли він на 5-10 хвилин ходив до магазину. ОСОБА_9 є його співмешканкою. При обстеженні права рука світилась із-за того, що перед обшуком брав в руки та підписував надані слідчим папери. Під час обшуку грошей у нього не вилучали. Право на захист при проведенні обшуку йому не роз`яснювали. Вину визнає частково, оскільки зберігав наркотики для себе, тому його дії слід перекваліфікувати на іншу статтю.

Незважаючи на фактичне невизнання вини обвинуваченим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, його вина підтверджується показами свідків.

Так свідок ОСОБА_17 , показав, що на прохання працівників поліції разом з своїм братом був понятим 14 та 15 березня 2019 року при проведенні оперативних закупок наркотичних засобів, а на початку квітня 2019 року був понятим при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів та проведенні обшуку в будинку обвинуваченого. 14 березня 2019 року, коли він з братом як поняті перебували у поліції, в кабінет поліції зайшов закупник, на якого оділи кофту з капюшоном та відеокамерою, зафіксували, що у нього було в кишенях, якому дали гроші в сумі 100 грн купюрами по 50 грн, які закупник поклав у праву кишеню. Після цього поїхали до школи №2, де закупник пішов, за словами працівників поліції до особи, прізвище якого починалось на букву «Г». Хвилин через 20 закупник повернувся, приніс 2 згортки паперу з речовиною зеленого кольору і повідомив, що був у ОСОБА_19 . Принесені закупником згортки паперу вилучили і опечатали. Аналогічно, за обставин, що і 14 березня 2019 року, за таку ж суму, закупку було проведено і 15 березня 2019 року. 5 квітня 2019 року за його та брата участі в поліції з балончика помітили гроші, які вручили закупнику, які він поклав у кишеню і який провів закупку наркотичних засобів. Повернувшись, закупник вказав де придбав наркотичний засіб. Після цієї контрольної закупки він з братом були понятими під час проведення обшуку, в ході якого обвинувачений видав з кишені штанів один згорток з речовиною зеленого кольору. При обшуку було знайдено таку саму речовину, в таких же згортках, що видав обвинувачений, амбулаторну картку з надірваними аркушами, які були схожі з папером, в якому закупник приносив раніше куплену зелену речовину. Знайдені при обшуку речі було поміщено в пакети та вилучено;

Свідок ОСОБА_18 , який дав показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_17 , додатково пояснив, що за словами закупника щоразу закупку наркотичної речовини закупник проводив в одного й того ж продавця, вилучена під час оперативних закупок речовина була канабісом, так як він особисто знає, яким є канабіс на вигляд. Перед проведенням обшуку закупку проводили на суму 200 грн купюрами по 50 грн, які були помічені речовиною зеленого кольору. Під час проведення обшуку та в поліції при освічуванні рук ОСОБА_8 на його правій руці працівники поліції виявили плями салатового кольору.

Об`єктивно вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується:

- протоколом про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 14.03.2019, проведеної відповідно до ухвали щодо надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій від 14.03.2019 року. За даними вказаного протоколу 14.03.2019 року о 19 год. 00 хв. в приміщенні Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області проведено огляд грошових коштів в сумі 100 грн. купюрами по 50 грн., призначених для проведення оперативної закупки в ОСОБА_8 , про що був складений протокол огляду грошових коштів та ксерокопії купюр додані до вказаного протоколу. О 19 год. 12 хв. до кабінету був запрошений ОСОБА_10 , який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки канабісу. Після цього працівники поліції, двоє понятих, ОСОБА_10 , автомобілем ВАЗ-21099 приїхали на вул. Подільська в м. Шепетівка та зупинились неподалік будинку №28. О 19 год. 20 хв. проведено огляд ОСОБА_10 та йому вручено ідентифіковані кошти в сумі 100 грн., при цьому ОСОБА_10 пояснив, що заздалегідь домовився зустрітись з продавцем у нього вдома. О 19 год. 44 хв. ОСОБА_10 вийшов з автомобіля та попрямував в напрямку вул. Судилківської. О 19 год. 56 хв. ОСОБА_10 повернувся до учасників оперативної закупки, де видав два паперових згортки з речовиною зеленого кольору, пояснивши що придбав її за 100грн. у ОСОБА_20 за місцем проживання останнього. Дані згортки помістили в сейф-пакет №1033571, який опечатано і підписано понятими;
- даними протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 28.03.2019 року про проведення відповідно до ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 14.03.2019 року аудіо-відео контролю ОСОБА_8 з використанням технічних засобів, проведеного 14.03.2019 року, з відтворенням в судовому засіданні інформації, що міститься на доданому до протоколу флеш-накопичувачі інвентарний №6т, та даними протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 24.04.2019 року, згідно якої зафіксовано як закупник 14.03.2019 року о 19-48 год. передає ОСОБА_8 100 грн., а ОСОБА_8 передає закупнику два паперових згортки з канабісом за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 ;
- висновком експерта №8.6-0198:19 від 21.03.2019 року, згідно якого надані на експертизу у сейф-пакеті №1033571 речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,594 г. та 0,567 г.;
- протоколом огляду речового доказу від 25.03.2019 з фототаблицями до нього, згідно якого оглянуто сейф-пакет експертної служби №2924126, всередині якого у попередньому упакуванні в двох паперових згортках білого кольору в клітинку наявна подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору в сухому стані наркотичний засіб канабіс;
- даними протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 15.03.2019 року, проведеної відповідно до постанови про проведення вказаної слідчої дії від 15.03.2019 року. За даними вказаного протоколу 15.03.2019 року о 17 год. 10 хв. в приміщенні Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області проведено огляд грошових коштів в сумі 100 грн. купюрами по 50 грн., як заздалегідь ідентифікованих засобів, призначених для проведення оперативної закупки канабісу в ОСОБА_8 , про що був складений протокол огляду грошових коштів та ксерокопії купюр додані до вказаного протоколу. О 17 год. 25 хв. до кабінету був запрошений ОСОБА_11 , який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки канабісу. Після цього о 17 год. 30 хв. учасники оперативної закупки службовим автомобілем ВАЗ-21099 приїхали на вул. Подільська в м. Шепетівка та зупинились неподалік будинку №28. О 17 год. 35 хв. в службовому автомобілі проведено огляд ОСОБА_11 та вручено йому заздалегідь ідентифіковані кошти в сумі 100 грн. О 17 год. 47 хв. ОСОБА_11 попрямував в напрямку вул. Судилківської. О 18 год. 00 хв. ОСОБА_11 повернувся до інших учасників оперативної закупки, де в останнього вилучили придбані в ОСОБА_8 два паперові згортки з канабісом і помістили в спеціальний сейф-пакет №0025896;
- даними протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 24.04.2019 року, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 14.03.2019 року, згідно якої зафіксовано як закупник 15.03.2019 року о 17 год. 52 хв. передає ОСОБА_8 100 грн., а ОСОБА_8 передає закупнику два паперових згортки з канабісом за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 ;
- даними висновку експерта №8.6-0199:19 від 21.03.2019 року, згідно якого надані на експертизу у сейф-пакеті №0025896 речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,639 г. та 0,657 г.;
- даними протоколу огляду речового доказу від 25.03.2019 року з фототаблицями до нього, згідно якого оглянуто сейф-пакет експертної служби №2924127, всередині якого у попередньому упакуванні в двох паперових згортках білого кольору в клітинку наявна подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору в сухому стані наркотичний засіб канабіс;
- даними протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 05.04.2019 року, проведеної відповідно до постанови про проведення вказаної слідчої дії від 03.04.2019 року. За даними вказаного протоколу 05.04.2019 року о 07 год. 00 хв. в приміщенні Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області проведено огляд грошових коштів в сумі 200 грн. купюрами по 50 грн., як заздалегідь ідентифікованих засобів, призначених для проведення оперативної закупки канабісу, про що був складений протокол огляду грошових коштів та ксерокопії купюр додані до вказаного протоколу. О 07 год. 10 хв. до кабінету був запрошений ОСОБА_12 , який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки канабісу. Після цього учасники оперативної закупки службовим автомобілем ВАЗ-21099 приїхали на вул. Подільська в м. Шепетівка та зупинились неподалік будинку №28. О 07 год. 20 хв. проведено огляд ОСОБА_12 та вручено ідентифіковані кошти в сумі 200 грн., при цьому ОСОБА_12 пояснив, що заздалегідь домовився зустрітись з продавцем у нього вдома. О 07 год. 31 хв. ОСОБА_12 попрямував в напрямку вул. Судилківської. О 07 год. 51 хв. ОСОБА_12 повернувся до інших учасників оперативної закупки, де в останнього вилучили придбані в ОСОБА_8 чотири паперові згортки з канабісом і помістили в спеціальний сейф-пакет;
- даними протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 24.04.2019 року, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 14.03.2019 року, згідно якої зафіксовано як закупник 05.04.2019 року о 07 год. 37 хв. передає ОСОБА_8 200 грн. купюрами по 50грн., а ОСОБА_8 передає закупнику чотири паперових згортки з канабісом за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 ;
- даними висновку експерта №8.6-0235:19 від 11.04.2019 року, згідно якого надані на експертизу у сейф-пакеті №0025897 речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,79 г., 0,7 г., 0,96 г. та 0,61 г.;
- даними протоколу огляду речового доказу від 17.04.2019 року з фототаблицями до нього, згідно якого оглянуто сейф-пакет експертної служби №2924163, всередині якого у попередньому упакуванні в чотирьох паперових згортках жовтуватого кольору наявна подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору в сухому стані наркотичний засіб канабіс;
- даними протоколу обшуку від 05.04.2019 року з фототаблицями до нього та відтвореним в судовому засіданні відеозаписом ходу вказаної слідчої дії, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду від 03.04.2019 року, згідно яких при проведенні обшуку в будинку по АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 , знаходячись у кімнаті спальні, із правої бокової кишені джинів дістав та видав поліції паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження, який поміщений в сейф-пакет №0025934. В кухні у верхній шухляді тумбочки виявлено два паперових згортки із подрібненою речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, які поміщено у сейф-пакет №0025935, і вилучено. Крім того, вилучено мобільний телефон, медичну карту;
- даними висновку експерта №8.6-0237:19 від 12.04.2019 року, згідно якого надані на експертизу у сейф-пакетах №№0025934 та 0025935 речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,104г., 0,44г. та 0,7 г.;
- даними протоколу огляду речового доказу від 17.04.2019 року з фототаблицями до нього, згідно якого оглянуто сейф-пакет експертної служби №2924950, всередині якого є попереднє упакування у вигляді двох пакетів та три паперових згортки жовтуватого кольору з наркотичним засобом канабісом;
- даними протоколу освідування особи від 05.04.2019 року з фототаблицею до нього, згідно якого при огляді рук ОСОБА_8 із застосуванням ультрафіолетової лампи на долоні правої руки виявлені плями жовтого кольору, які в більшості проявлялись на пальцях;
- даними протоколу огляду речового доказу від 06.04.2019 року з фото таблицями до нього, згідно якого оглянуто мобільний телефон марки «Dodgee» моделі «Х5 MAX», ІМЕІ № НОМЕР_1 , ІМЕІ №2 НОМЕР_6 та сім-карту із абонентським номером ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 , серійний номер НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , медичну карту амбулаторного хворого на ім`я ОСОБА_9 на 32 аркушах. Вказана медична карта без номера з написом на передній стороні ручкою синього кольору « ОСОБА_9 , АДРЕСА_2 ». За останньою сторінкою наявні сліди виривання листків, аналогічні сліди виривання листків проглядаються між 24 та 25 сторінками;
- висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи №224 від 17.04.2019 року, згідно якої ОСОБА_8 виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, виявляв такі і на період інкримінованого йому злочину, на момент вчинення злочину міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, може усвідомлювати свої дії та керувати ними і на теперішній час, застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, та прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України, які виразилися в незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, є вірною.

Враховуючи викладене безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Не заслуговують на увагу твердження обвинуваченого та його захисника про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України з посиланням на те, що наркотичний засіб обвинувачений зберігав для власного споживання.

Так судом правильно встановлено, що в ході проведення у визначеному законом порядку оперативно-розшукових заходів, направлених на виявлення збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів, останній тричі 14 та 15 березня 2019 року, 5 квітня 2019 року за місцем свого проживання незаконно збував легендованим особам особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Такі обставини підтверджуються дослідженими судом доказами: протоколами проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, протоколами про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, протоколами огляду речових доказів, висновками експертів, показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , даними протоколів обшуку, освідування ОСОБА_8 , які узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам і не викликають сумніву в об`єктивності наявної у них інформації, і яка підтверджена та узгоджується з показаннями допитаних судом свідків.

При цьому факт приходу до обвинуваченого закупника не заперечував в судовому засіданні і сам обвинувачений, пояснивши, що з закупником знайомий не був. Крім того, обвинувачений під час обшуку видав згорток з наркотичною речовиною канабісом у папері. При обшуку в кухні за місцем проживання обвинуваченого вилученого два пакетики з канабісом в аналогічному папері, що і видав обвинувачений з канабісом. У вилученій медичній карті на ім`я ОСОБА_9 вирвані листки, а наявні листки у цій карті з аналогічного паперу, що і згорток з паперу з канабісом, добровільно виданий обвинуваченим, такими ж згортками з паперу з канабісом, що вилучені під час обшуку, та згортками наданими закупником після проведення оперативної закупки канабісу 05.04.2019 року. Обвинувачений суду показав, що ОСОБА_21 є його співмешканкою.

Отже доведеним є факт збуту обвинуваченим ОСОБА_8 наркотичних засобів, і колегія суддів не вбачає підстав для перекваліфікацій дій обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Вищезазначені докази спростовують посилання в апеляційній скарзі на те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів отримання обвинуваченим коштів за збут наркотичних засобів.

Доводи апеляційної скарги про те, що перед початком обшуку слідчим не роз`яснювалися належним чином права ОСОБА_8 спростовуються даними протоколу проведення обшуку, відтвореним в судовому засіданні відеозаписом ходу проведення обшуку, згідно яких перед його проведенням слідчий надав обвинуваченому копію ухвали про дозвіл на обшук, оголосив її зміст, роз`яснив всім учасникам слідчої дії їх права, в тому числі обвинуваченому, також роз`яснив йому право на захист, після чого ОСОБА_8 клопотань про намір скористатись правовою допомогою адвоката не заявляв.

Вказана слідча дія (обшук) проведена з дотриманням вимог, передбачених ст. 236 КПК України.

З уразуванням викладеного безпідставними є й посилання в апеляційній скарзі на те, що обшук квартири обвинуваченого 05 квітня 2019 року проведений з грубим порушенням вимог ч.1 ст.236 КПК України.

Твердження захисника обвинуваченого про те, що наркотичні засоби віднайдені у шухляді кухонного столу могли та були підкинуті працівниками поліції перед проведенням обшуку колегія суддів розцінює як намагання уникнути обвинуваченим відповідальності, передбаченої санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Не спростовують висновків суду першої інстанції посилання в апеляційній скарзі на те, що суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , та що відмовив у допиті свідків сторони обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які безпосередньо брали участь в оперативній закупці наркотичних засобів.
Суд першої інстанції дав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 відповідно до вимог ст.94 КПК України, які узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні та доводять вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Щодо тверджень про те, що не були допитані свідки сторони обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції зазначені свідки не були допитані, оскільки за місцем проживання вони відсутні, а місце їх перебування невідоме, у зв`язку з чим прокурор у судовому засіданні суду першої інстанції відмовився вів заявленого клопотання про допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Проведенні під час досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді негласні слідчі (розшукові) дії здійсненні з дотримання положень кримінального процесуального закону, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій здійснена відповідно до положень ст.ст. 252, 104, 105, 107 КПК України.
А тому посилання в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого на те, що негласні слідчі (розшукові) дії проведені з порушенням процесуального закону не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні, у тому й числі і тим на які в апеляційній скарзі посилається захисник обвинученого ОСОБА_7 , зокрема показанням свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , протоколам про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 14.03.2019, 15.03.2020, 05.04.2019, протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28.03.2019, додатку до протоколу, протоколам проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.04.2019, протоколу огляду грошових коштів від 05.04.2019, протоколу обшуку від 05.04.2019, протоколу освідування особи від 05.04.2019.

Судом правильно встановленні обставини кримінального правопорушення і висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України ґрунтується на належних та допустимих доказах.

Відповідно до положень ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі надавати іншої оцінки дослідженим судом першої інстанції доказам, оскільки учасниками судового провадження не заявлялося клопотання про повторне дослідження доказів.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що негласні слідчі (розшукові) дії становлять державну таємницю, оскільки матеріали негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні розсекречені.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що з тексту вироку є незрозумілим чому суд прийшов до висновку що виявлені на долоні правої руки ОСОБА_8 плями жовтого кольору, які в більшості проявилися на пальцях мають відношення до грошових коштів в сумі 200 грн, купюрами по 50 грн, спростовуються даними протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 05.04.2019 відповідно до якого 05.04.2019 о 07 год. в приміщенні кабінету №13 Шепетівського ВП був проведений огляд грошових коштів, призначених для проведення оперативної закупки в ОСОБА_8 . Грошові шошти в сумі 200 грн номіналом по 50 грн було відксерокопійовано в присутності поонятих та помічено препаратом «Промінь-1» і при їх освітленні джерелом ультрафіолетового випромінювання світились дані грошові кошти жовто-зеленим кольором.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з врахуванням особи винного, характеру, суспільної небезпеки та ступеня тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, кількості епізодів злочинної діяльності, кількості та виду наркотичного засобу.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого та обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченої судом першої інстанції не встановлено, не знаходить таких і суд апеляційної інстанції.

Так при призначенні покарання обвинуваченому суд врахував, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, раніше не судимий, є особою з інвалідністю 3-ої групи, позитивно характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку в наркологічному кабінеті з діагнозом наркоманія, на обліку у лікарів психіатра та органах пробації не перебуває.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що для досягнення мети покарання, передбаченої ч. 2 ст. 50 КК України, обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією інкримінованого кримінального правопорушення, з відбуванням такого реально, із застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації майна, крім житла, так як обвинуваченим злочин вчинений з корисливих мотивів. І таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Оскільки відсутні обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд обгрунтовано не знайшов підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України.

Не вбачає підстав колегія суддів і для застосування до обвинуваченого при призначенні покарання положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Вирок суду є законним та справедливим і підстав для його зміни колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 28 грудня 2019 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а обвинуваченим який перебуває під вартою в цей же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: