Справа № 127/959/19
Провадження №11-кп/801/34/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 з внесеними до неї змінами заступником керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 березня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Зугдіді (Грузія), громадянин Грузії, з середньою освітою, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання у виді 4 років позбавлення волі;
на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі з 17.10.2018 по 28.03.2019;
відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти із зали суду.
Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення ним наступного.

ОСОБА_12 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, 12.10.2018 близько 16.00 год. разом із ОСОБА_7 рухались на автомобілі марки Фольксваген Пассат Б5, державний номерний знак НОМЕР_1 , по вулиці 600-річчя у м. Вінниці. Поблизу будинку № 50 помітили припаркований автомобіль марки Фольксваген LT 35, державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням раніше невідомого їм ОСОБА_13 . В подальшому ОСОБА_12 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, та ОСОБА_7 усно домовились між собою про спільне вчинення таємного викрадення майна з автомобіля ОСОБА_13 . Розподілили при цьому ролі, тобто вступили таким чином у попередню змову на скоєння крадіжки чужого майна, поєднаної із проникненням до сховища, а саме автомобіля марки Фольксваген LТ 35, що має засоби охорони від доступу до нього сторонніх осіб (двері із замками та електронну сигналізацію) та в якому його володілець залишив на тимчасове зберігання належне останньому майно.
Реалізуючи зазначену попередню змову та спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та відповідно до попередньо узгодженого плану і розподілених між собою ролей, 12.10.2018 близько 16.00 год., після того як потерпілий вийшов з транспортного засобу, ОСОБА_7 вийшов з автомобіля, на якому вони з ОСОБА_12 пересувались та підійшов до автомобіля марки Фольксваген LТ 35 д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_13 . Зазирнув у вікно у водійських дверцятах зазначеного автомобіля, відійшов на відстань близько 5 метрів від автомобіля Фольксваген LТ 35 та почав спостерігати за ним, його водієм та перехожими, створюючи таким чином належні умови для реалізації їх спільного з ОСОБА_12 злочинного умислу та забезпечуючи можливість повідомлення спільника в разі викриття їх злочинних дій.
У цей час, ОСОБА_12 відчинив незамкнені на замок передні праві дверцята зазначеного автомобіля Фольксваген LТ 35, проник до його салону та взяв з переднього пасажирського сидіння червону чоловічу сумку, вийняв з неї чоловічий гаманець чорного кольору, в якому знаходилися грошові кошти, банківська картка АТ «Райффайзен Банк Аваль» на ім`я ОСОБА_13 . Після чого ОСОБА_12 поклав сумку назад на пасажирське сидіння, а гаманець поклав до кишені своїх штанів та разом із викраденим одночасно з ОСОБА_7 побіг до автомобіля, на якому вони пересувались, залишивши таким чином місце злочину та заподіявши потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 1200 грн.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 з внесеними до неї змінами заступником керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_11 ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та про ухвалення нового вироку, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Апеляційна скарга зі змінами мотивована тим, що Верховний суд у постанові від 16.04.2020 вважає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України як крадіжці, вчиненій за попередньою змовою групою осіб, при цьому вказівки про необхідність збільшення строку покарання обвинуваченому у цій постанові немає, у зв`язку з цим просить перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України, оскільки відповідно до ч.ч.2,3 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді. Разом з тим, прокурор вважає, що застосування судом відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України суперечить вимогам ст. 50 КК України та роз`ясненням, які містяться у постанові Пленуму Верховного суду України №7, оскільки не взято до уваги того, що ОСОБА_7 суспільно-корисною працею не займається, офіційно ніде не працює та документально не підтвердив джерело своїх доходів, мотивом вчинення злочину стало не складне матеріальне становище або збіг важких життєвих обставин, а його стійка антигромадська позиція.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 з внесеними до неї змінами заступником керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які погодились з доводами апеляційної скарги зі змінами щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого на більш м`яке кримінальне правопорушення, проте вважали, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів вважає за необхідне її задовольнити частково.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясовних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При проведенні судового слідства, суд першої інстанції, належно дослідивши під час судового розгляду докази, які були покладені ним в основу вироку, правильно встановив фактичні обставини, за яких обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, однак дав їм неправильну юридичну оцінку.
Висновки суду першої інстанції про наявність у обвинуваченого умислу на скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, є помилковими.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у постанові Верховного Суду України від 31 січня 2013 року в справі №5-33 кс 12 «під поняттям «сховище» слід розуміти певні місця чи ділянки території, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які обладнані огорожею чи технічними засобами або забезпечені іншою охороною : пересувні автолавки, рефрижератори, контейнери, сейфи та інші сховища».

Сховище це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб, наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація, що унеможливлюють чи суттєво ускладнюють вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб.

Окрім цього, згідно висновку, викладеного у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду № 51-5932 км 19 від 17 березня 2020 року "салони та/або багажні відділення автомобілів можуть бути віднесені за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з їх конструктивних особливостей, наявності пристосувань чи засобів охорони, у тому числі технічних, які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказані місця як такі, що мають, окрім іншого, призначення для постійного або тимчасового зберігання майна (тобто є сховищем). При цьому в кожному конкретному провадженні, де пред`явлено обвинувачення за викрадення майна з автомобіля, яке включає кваліфікуючу ознаку "проникнення у сховище", належить встановити об"єктивні обставини, які дозволять ідентифікувати відповідний автомобіль як "сховище".
З мотивувальної частини вироку вбачається, що крадіжку майна потерпілого ОСОБА_13 було вчинено з салону автомобіля «Фольксваген LT 35» через незамкнені на замок передні праві дверцята, тобто за відсутності пристосувань чи засобів охорони, у тому числі технічних, які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб.
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у Постанові від 16.04.2020, постановленій по даному кримінальному провадженню, вважає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України.
Відповідно до ч.ч.2,3 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Таким чином, автомобіль, з якого була вчинена крадіжка, за даними ознаками не відноситься до сховища, а тому дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України - крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, керуючись вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, що його обтяжують, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на диспансерних наркологічному та психіатричному обліках не перебуває.
Разом з тим, у зв`язку з перекваліфікацією дій обвинуваченого, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, що відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

Крім того, згідно наданих стороною захисту до суду апеляційної інстанції довідок, ОСОБА_7 з 01.06.2020 офіційно працевлаштований монтажником вікон ТОВ «Стойлег», де зарекомендував себе з позитивної сторони.

Вищевикладене спростовує твердження прокурора, зазначене в апеляційній скарзі, про відсутність у ОСОБА_7 офіційної роботи та висновок про стійку антигромадську позицію.

З урахуванням вищевикладеного, призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з випробуванням іспитовим строком та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, буде необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 з внесеними до неї змінами заступником керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 березня 2019 року в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та призначеного йому покарання змінити.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 на ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4