Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
17 листопада 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Кременчуцька виховна колонія» кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Голишів, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, судимого вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 29.01.2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в 2 роки -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст.185 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 04 грудня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України три роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України один рік обмеження волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання три роки позбавлення волі.

Остаточне покарання, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 29.01.2019 року, призначено у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено обчислювати з 04 грудня 2019 року.

Згідно вироку суду ОСОБА_5 01 квітня 2019 року приблизно о 12 год. 00 хв. по вул. Замковій в смт. Клевань 1 Рівненського району Рівненської області, на узбіччі автодороги Рівне Луцьк між смт. Клевань 1 та с. Голишів Рівненського району Рівненської області, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, застосувавши насильство щодо потерпілого ОСОБА_8 , відкрито заволодів його грошовими коштами в сумі 400 гривень.

19 травня 2019 року біля 23 год. 30 хв. ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, через відчинену хвіртку зайшов на територію господарства ОСОБА_9 , що розташоване на АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав два кролі загальною вагою 9 кг. 800 г., заподіявши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 882 гривні.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненому та правильності кваліфікації його дій, покликається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, згідно положень ст. 61 КК України, до ОСОБА_5 , який є неповнолітнім, не може бути застосоване покарання - обмеження волі, безпідставне застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України та виключення з обвинувачення обтяжуючих покарання обставин.
Просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Остаточне покарання визначити, згідно ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 29.01.2019 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечують проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим, згідно норм матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до статті 94 КПК України.

Згідно ч. 3, ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині обвинувального вироку обов`язково зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, а в резолютивній частині, крім переліченого, і рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Висновки суду повинні бути викладені в чітких і категоричних судженнях, з наведенням підстав, чому суд приймає до уваги одні докази, і відкидає інші.

Однак, судом першої інстанції зазначені вимоги закону належним чином не виконано, та допущено істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону, яке, на думку колегії суддів, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції.

При призначенні покарання ОСОБА_5 суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, обравши обвинуваченому покарання у виді обмеження волі.

Згідно положень ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_5 на момент вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст.185 КК України, за які його засуджено, був неповнолітнім, а тому суд не в праві був призначати йому покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України і роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При цьому, у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і впливають на пом`якшення покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції обмежився лише загальним покликанням на дані про особу винного, його неповнолітній вік та висновок досудової доповіді, без чіткого зазначення, які ж саме обставини справи, або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

За обвинувальним актом обтяжуючими обставинами покарання ОСОБА_5 є вчинення злочину щодо особи похилого віку (епізод таємного викрадення майна ОСОБА_9 ) та рецидив злочину.

Оскаржуваний вирок на порушення вимог закону не містить належного обґрунтування щодо прийняття чи відхилення судом таких обставин.

У вироку зазначено, що суд не враховує обтяжуючою покарання обставиною вчинення злочину щодо особи похилого віку, покликаючись на положення п. 1 частини 1 та частину 3 статті 64 КК України, наголошуючи і на тому, що така обставина, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, передбачена статтею Кримінального кодексу, за якою ОСОБА_5 притягнутий до кримінальної відповідальності.

При цьому суд покликався на не існуючу норму закону, оскільки стаття 64 КК України взагалі не містить будь яких пунктів чи частин і передбачає покарання довічне позбавлення волі.

Що ж до кваліфікуючої ознаки злочину вчинення щодо особи похилого віку, то ні ч. 2 ст. 185 КК України, ані ч. 2 ст. 186 КК України не містять у своєму змісті такої кваліфікуючої ознаки.

Наведена в обвинувальному акті обтяжуюча покарання обставина рецидив злочину, у вироку взагалі не знайшла своєї оцінки. Суд вказує, що бере до уваги обтяжуючу покарання обставину, однак яку, взагалі не зазначає. Якщо суд мав на увазі рецидив злочину, то слід було чітко зазначити, чому погоджується з визнанням такої обставини, як обтяжуючої, виходячи з кваліфікуючої ознаки повторність вчинених ОСОБА_5 злочинів.

Також у резолютивній частині вироку суд наголошує, що строк відбуття покарання ОСОБА_5 необхідно обчислювати з дати ухвалення вироку 04 грудня 2019 року, не обравши йому у цьому провадженні запобіжний захід, який раніше у даному провадженні щодо ОСОБА_5 не застосовувався.

Враховуючи наведене, вирок суду першої інстанції не може вважатися законним та обґрунтованим і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404-405, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 04 грудня 2019 року щодо ОСОБА_5 скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала остаточна і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3