ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2257/20 Справа № 215/1949/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000377 від 13 березня 2020 року, за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (режимі відеоонференції),-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушеннь, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.02.2020, визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 12.03.2020 приблизно о 16:25 годині ОСОБА_6 зайшов до магазину «Продукти №311» ТОВ «АТБ-Маркет» по вул. Сергія Колачевського, 52К в Тернівському районі м. Кривого Рогу та, знаходячись в торгівельному залі вищевказаного магазину поряд зі стелажем-вітриною, де розташовані спиртні напої, побачив пляшку алкогольного напою віскі фірми «Jack Daniels», ск/пляшка, об`ємом 0,5л, яка належить ТОВ «АТБ-Маркет».
В цей час та місці у ОСОБА_6 виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а саме: пляшки алкогольного напою віскі фірми «Jack Daniels», яка належить ТОВ «АТБ-маркет».
ОСОБА_6 , перебуваючи у вказаний час та вказаному місці, реалізуючи свій зазначений вище прямий умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці вказаного стелажу-вітрини 1 пляшку алкогольного напою віскі, фірми «Jack Daniels», ск/пляшка, об`ємом 0,5л та почав утримувати її при собі.
Потім ОСОБА_6 , тримаючи у руці зазначену вище пляшку алкогольного напою, вважаючи, що його дії залишаються таємними для оточуючих, пройшов повз працюючу на той час касу магазину «Продукти №311» ТОВ «АТБ-Маркет» та не розрахувавшись за вказаний товар покинув торгівельну залу магазину, однак не отримавши реальну змогу розпорядитись викраденим майном, був зупинений охоронцем магазину, який викрив та зупинив злочинні дії ОСОБА_6 ..
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, до кінця, а саме: пляшки алкогольного напою віскі марки «Jack Daniels», ск/пляшка, об`ємом 0,5л, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки останній був викритий та позбавлений можливості розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №825 від 19.03.2020, вартість пляшки алкогольного напою віскі марки «Jack Daniels», ск/пляшка, об`ємом 0,5л складає 370,69 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини пркарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.02.2020, визначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність вунуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок підлягає скасуванню, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому кримінального правопорушення 12.03.2020, тобто після постановлення вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.02.2020, а тому остаточне покарання ОСОБА_6 слід призначити із застосуванням положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, а не за ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до остаточного покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, який він вчинив 12 березня 2020 року, тобто після постановлення попереднього вироку.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, оскільки обвинувачений вчинив злочин після постановлення вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року, який на момент постановлення оскаржуваного вироку вже набрав законної сили.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, не було застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання.
За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, й приєднати частково до покарання призначеного за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року.
Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_5 ззадовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2020 р оку щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднати частково до покарання призначеного за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) років.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4