ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11- кп/819/894/20 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
іменем України
27 жовтня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000350 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 12 червня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 солідарно на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Херсонської філії ПАТ «Укртелеком» у відшкодування матеріальної шкоди 76757, 62 грн.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те, що вони 14.10.2019 року в нічний час, перебуваючи навпроти домоволодіння АДРЕСА_3 , де знаходиться кабельний комунікаційний колодязь ПАТ «Укртелеком» (станційно-лінійна дільниця № 6), умисно, за попередньої змовою групою осіб, діючи спільно та узгоджено, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом таємного викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, силою рук підняли бетонну плиту, яка слугувала кришкою колодязю, спустилися всередину вказаного колодязя, де за допомогою заздалегідь приготованих кусачок перерізали телефонний кабель зв`язку типу ТПП 300х2х0,4 загальною довжиною 160 м., вартістю 235 грн. 38 коп. за 1 метр, та телефонний кабель зв`язку типу ТПП 100х2х0,4 та силою рук витягнули із колодязя його частину, загальною довжиною 160 м., вартістю 77 грн. 25 коп. за 1 метр, та силою рук витягнули із колодязя вказані частини кабелів, які в подальшому сховали у іншому місці тим самим розпорядилися ними на свій розсуд, таким чином звернувши вказане майно на свою користь, спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальні збитки на загальну суму 50020 грн. 80 коп.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 вказує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів зазначає, що судом неправильно у вироку відображено показання, які надавали обвинувачені, що підтверджується аудіо записом судового засідання від 18.05.2020 року. Вважає, що невідповідність змісту показаній обвинувачених у вироку, яка суперечить їх точному змісту, є підставою для скасування судового рішення. Що стосується вирішення питання цивільного позову, апелянт зауважує, що оригінали цивільного позову обвинувачені отримали лише в судовому засіданні 11.06.2020 року, до цього не знали про існування цивільного позову та суми завданих ними збитків, а отже рішення суду про те, що за тривалий час судового розгляду обвинувачені не вжили заходів для відшкодування завданої злочином шкоди, є безпідставним. Крім того, в судовому засіданні було встановлено, що вказані в позовній заяві реквізити для відшкодування завданої шкоди є недійсними, що підтверджено доданою до апеляційної скарги стороною захисту довідкою. Також апелянт указує, що ОСОБА_7 було частково відшкодовано матеріальні збитки, завдані ПАТ «Укртелеком», що підтверджується квитанцією, доданою до апеляційної скарги. Крім того, не погоджуючись з висновками суду щодо оцінки відомостей, що характеризують обвинувачених, зазначає, що обвинувачені наголошували, що працевлаштовані неофіційно. Відповідно до наданої до апеляційної скарги довідки, з 19.06.2020 року ОСОБА_7 офіційно працевлаштований водієм транспортних засобів, а тому, на думку апелянта, обвинуваченим має бути призначене покарання, не пов`язане з арештом.
Просить дослідити аудіозаписи судового засідання від 18.05.2020 року та 11.06.2020 року, додатки до апеляційної скарги, а саме лист ПАТ «Укртелеком» від 22.06.2020 року та довідку від 10.07.2020 року щодо відомостей про працевлаштування обвинуваченого ОСОБА_7 . Скасувати вирок суду та призначити ОСОБА_7 , ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з арештом.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_6 та обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, дослідивши докази, надані стороною захисту до апеляційної скарги перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі захисника заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, а саме показаній обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , зафіксованих на технічних записах судових засідань від 18.05.2020 року та 11.06.2020 року, у вказаному кримінальному провадженні, яким, на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.

Враховуючи, що стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони захисту відсутні.

Відповідно до положень статті 404 КПК України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовим висновком у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 липня 2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19).

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який їх засуджено, за встановлених та викладених у вироку обставини, та правильність кваліфікації їх дій за ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Як убачається зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ним не оспорюються, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинувачених та кваліфікацію їхніх дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Як убачається з матеріалів справи, в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повністю визнали себе винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та показали, що ввечері 14.10.2020 року, перебуваючи за місцем проживання у м. Марганець, вирішили разом поїхали шукати де можна підзаробити, знайти метал і задати його на металобрухт. Оскільки в м. Марганець та поряд м. Нікополь вже не було таких місць, де можна знайти метал для здачі на металобрухт, все вирізано, вирішили поїхати подалі в сторону Херсонської області. З цією метою взяли машину, завантажили до неї сумку з інструментами та вирушили. По дорозі з метою покататися до них приєднався ОСОБА_9 , останній був у стані сильного алкогольного сп`яніння, тому весь час подорожі і крадіжок спав на задньому сидінні автомобіля. Уночі доїхали до смт. Нововоронцовка, де вийшли до магазину придбати цигарок. Поряд побачили колодязі з бетонною кришкою, в яких знали, що знаходяться кабелі. Вирішили викрасти ці кабелі. По черзі спустилися до двох різних колодязів та садовими ножицями поперерізали кабелі, потім зачепили кабель буксирувальним тросом та витягли. Порізали кабель на шматки та віднесли до іншого місця до пустиря. В цей час побачили, як в їх бік йдуть якийсь люди з ліхтарями. Побоялися, що їх можуть викрити, тому залишили кабелі та поїхали додому. На виїзді з смт. Нововоронцовка були зупинені працівниками поліції та поїхали до райвідділу, потім у всьому зізналися. Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» визнали у повному обсязі.

Під час перевірки доводів сторони захисту про те, що зміст відображених у вироку показаній обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не відповідає змісту показань, які ними було надано безпосередньо в судовому засіданні, не знайшли свого підтвердження. Під вивчення матеріалів справи встановлено, що на аудіо запису судового засідання від 18.05.2020 року зміст показаній обвинувачених, який викладено у вироку, повністю відповідає змісту показаній, які в судовому засіданні були надані ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо часу вчинення ними злочину, обставин події, зокрема способу вчинення злочину з використанням предметів для здійснення крадіжки, обсягу та виду викраденого майна та обставин їх затримання працівниками поліції, що не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та наявність підстав для скасування судового рішення.

Що стосується інших доводів апелянта, то вони жодним чином не спростовують законність обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та не приймаються до уваги.

Так, під час вивчення матеріалів справи встановлено, що на аудіо запису судового засідання від 11.06.2020 року, в якому розглядався цивільний позов про відшкодування матеріальних збитків, завданих злочином, та їх розмір, які підлягають стягненню з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , останні та їх захисник не оспорювали, як і довідку, якою підтверджено сукупну вартість робіт та матеріалів з відновлення ЛКС.

Вказівки сторони захисту про те, що реквізити, вказані в позовній заяві є недійсними, про що стало відомо в день зазначеного судового засідання під час телефонної розмови з представником ПАТ «Укртелеком» були прийняті до уваги судом першої інстанції. Після ознайомлення з цивільним позовом, учасники кримінального провадження не заперечували проти його розгляду судом першої інстанції, а тому доводи захисника про те, що під час досудового розслідування цивільний позов не був заявлений і обвинуваченим не було відомо про суми завданих збитків, що унеможливлювало вчинення ними за власною ініціативою дій на відшкодування завданої шкоди, не приймаються до уваги і жодним чином не спростовують як ступінь суспільної небезпеки та характер вчиненого обвинуваченими злочину, так і його наслідки у виді матеріальної шкоди та у позбавленні протягом тривалого часу телефонного зв`язку державних органів і місцевих жителів смт. Нововоронцовка.

Згідно наданої стороною захисту до суду апеляційної інстанції довідки з ПАТ «Укртелеком» підтверджено, що вказаний в позовній заяві рахунок є неактуальним та зазначено рахунок, який є дійсним, вказано, що 12.06.2020 року від ОСОБА_7 на рахунок ХФ ПАТ «Укртелеком» надійшли кошти у сумі 6 000 грн.

Встановлене лише доводить факт того, що обвинувачений ОСОБА_7 частково відшкодував завдані злочином збитки під час судового розгляду.

Також на час апеляційного розгляду на рахунок ХФ ПАТ «Укртелеком» від ОСОБА_7 надійшли кошти в сумі 2000 грн. у відшкодування матеріальної шкоди.

При цьому апелянтом не оспорюються як розмір сум, які визначено судом першої інстанції, та стягнуто солідарно з обвинувачених на користь цивільного позивача, так і загальні засади розгляду цивільного позову у кримінальному провадженні, визначені ст.128 КПК України, ст.ст. 342-368 КПК України, а також не ставиться питання про скасування або зміну судового рішення з підстав незгоди з його висновками в частині вирішення цивільного позову, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України колегія суддів не перевіряє законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення в частині задоволення позовних вимог ПАТ «Укртелеком».

Що ж до доводів захисника про суворість призначеного судом покарання обвинуваченим та про необхідність призначення їм покарання, не пов`язаного з арештом, то суд апеляційної інстанції дійшов до наступного.

Виходячи з положень ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 убачається, що ним фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є суворим, як про це стверджує апелянт, немає.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції з дотриманнямвимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, часткове відшкодування завданої шкоди, дані про особи винних, що вони раніше не судимі, за місцем проживання характеризується позитивно, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і з урахуванням цих конкретних обставин, суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 можливе умовах ізоляції та правильно призначив їм мінімальне покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України у виді арешту, яке, на думку колегії суддів, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції не погодився з позицією сторони захисту про можливість призначення обвинуваченим покарання із застосуванням статті 75 КК України та вказав, що стороною захисту не надано достатніх докази на підтвердження наявності у них реальних міцних соціальних зв`язків, постійного місця роботи чи постійних доходів.
Як убачається з матеріалів справи, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 неодружені, дітей не мають.
З вказаними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції, оскільки відповідно до ст.12 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинено злочин середньої тяжкості за попередньою змовою, під час судового розгляду стороною захисту не було надано доказів на підтвердження міцності соціальних зв`язків обвинувачених та наявності у них законних джерел до існування.
Надана до суду апеляційної інстанції стороною захисту довідка, згідно якої з 19.06.2020 року ОСОБА_7 працевлаштований в ТОВ «СОТ-ТРАНС», є доказом на підтвердження обставин працевлаштування обвинуваченого вже після ухвалення обвинувального вироку, проте такий доказ жодним чином не спростовує як обставини вчинення злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою, так і не спростовує наслідки вчинення такого злочину, а саме заподіяння матеріальних збитків ПАТ «Укртелеком», які в повному обсязі не відшкодовано, у позбавленні протягом тривалого часу телефонного зв`язку державних органів і місцевих жителів смт. Нововоронцовка.

При цьому захисником не надано переконливих доказів, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільну небезпечність осіб обвинувачених, які обрали злочинну діяльність як спосіб отримання доходу.
Колегія суддів вважає, що менш суворий вид покарання, не пов`язаний з реальним відбуванням покарання у виді арешту, буде недостатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

З огляду на викладене вище, підстав зміни вироку в частині призначення покарання, як про це ставить питання захисник, колегія суддів не знаходить.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинувачених належить залишити без задоволення, а вирок без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 12 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_1
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_2