ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 613/121/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1762/20 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілої, належним чином повідомленої про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 01 06 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 01 06 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, не працюючого, освіта загальна середня, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого, визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 13.12.2016.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 13.12.2016 р. по день ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Частково задоволено цивільний позов потерпілої та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальні збитки в сумі 4100,00 грн. та відшкодування моральної шкоди в розмірі 80 000,00 грн., а всього - 84 100,00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової молекулярно-генетичної експертизи №91 від 10.03.2017 р. в сумі 2381, 58 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 13.12.2016 року близько о 03.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи злочинний умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні літньої кухні домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де вони проживали разом як співмешканці, усвідомлюючи протиправність своїх дій, взяв у праву руку столовий ніж, після чого з метою позбавлення життя ОСОБА_10 та бажаючи настання її смерті, діючи умисно та цілеспрямовано, утримуючи столовий ніж в правій руці, в ході сварки, що виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, наніс один удар ножем в життєво важливі органи потерпілої ОСОБА_10 , а саме удар в область грудної клітини, внаслідок чого спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва в області хрящової частини п`ятого ребра з пошкодженням близько сердечної сумки та серця, які мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження по критерію небезпечності для життя, від яких ОСОБА_10 відразу померла на місці (т.2 а.с.94-101).

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.1 ст. 115 КК України, тобто умисне противоправне заподіяння смерті іншій людині.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості й ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за ч.1 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі (т. 111-113).

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що вина обвинуваченого повністю доведена матеріалами кримінального провадження, однак суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні повністю заперечував, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, скоїв особливо тяжкий злочин в стані алкогольного сп`яніння, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, схильний до вживання алкогольних напоїв, не має стійкий соціальних зв`язків.

Не погодившись з вказаним вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що інкримінований йому злочину він не скоював, а матеріали кримінального провадження вказують на ряд істотних поршень кримінального процесуального законодавства, зокрема:

-покази свідків, що містять в матеріалах справи, не відповідають показам, даними ними в судовому засіданні;

-не допитані всі свідки як зі сторони захисту, так і зі сторони потерпілої;

-висновок судово-медичної експертизи є поликовим, так як вказано, що потерпіла перебувала в стані алкогольного сп`яніння 4,84 проміле і при цьому удар їй заподіяно коли вони перебувала в положенні стоячи, проте на думку обвинуваченого, в такому стані сп`яніння потерпіла не могла стояти на ногах;

-на знарядді злочину відсутні його відбитки пальців;

-на обліку у лікаря-нарколога не перебуває;

-в судовому засіданні не були досліджені речові докази (т.2 а.с. 109-110).

Вказаний вирок також був оскаржений захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 , який в апеляційній скарзі, узгодженій з обвинуваченим, просить скасувати вирок суду та обраний відносно нього запобіжний захід, закрити провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України (т.2 а.с.115-116).

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що обвинувачений не визнав себе винним, наполягав на непричетності до вчинення злочину, однак судом не дана належна оцінка його версії щодо непричетності до вчинення вказаного злочину.

Крім того, покази потерпілої та свідків, що вказані у вироці, а також висновок молекулярно-генетичної експертизи №91 від 10.03.2017 року, не думку захисника, жодним чином не вказують на причетність обвинуваченого до вчинення вбивства.

Разом з тим, свідок ОСОБА_11 , до якої за твердженням обвинуваченого ОСОБА_7 , він ходив за спиртним, в ході судового розгляду допитано не було.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу, а також апеляційну скаргу свого захисника, просив скасувати вирок та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд. Вказав, що вказаний злочин він не вчиняв, судом не перевірено його доводи з приводу того, що вбивство сталося в той період часу, коли він ходив за спиртним до ОСОБА_12 . Крім того, зазначив, що потерпілої ОСОБА_10 були часті сварки з її сестрою, яка навіть била її.

Заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримав апеляційні скарги подані ним та обвинуваченим, просив їх задовольнити та закрити провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України. Вказав, що покази свідків, що були допитані в судовому засіданні, засвідчили про непрості стосунки між подружжям, але жоден із свідків не вказав, що саме обвинувачений вбив потерпілу ОСОБА_10 . Речовий доказ ніж, на якому були виявлені генетичні клітини обвинуваченого, не підтверджує його причетності до вбивств, оскільки це кухонний ніж і використовувався ним у побуті. Крім того, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор заперечувала проти апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника, просила залишити їх без задоволення, вказавши, що судовий розгляд проведено з повним дослідженням всіх доказів по справі; вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Разом з тим, просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за ч.1 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі, при цьому вказала, що призначене судом покарання є занадто м`яким та не відповідає особі обвинуваченого та характеру вчинених дій.

Потерпіла ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленою про час та місце розгляду справи, у судове засідання апеляційного суду не з`явився, заяв чи клопотань не надала.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині обґрунтованості засудження обвинуваченого за ч.1 ст. 115 КК України, дотримання при розгляді кримінального провадження вимог кримінального процесуального закону та правильності призначення покарання.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в скоєнні злочинів фактично не визнав та пояснив, що 13.12.2016 вночі, після спільного вживання алкогольних напоїв з потерпілою він пішов за спиртними напоями до ОСОБА_13 , щоб продовжити їх вживання, був відсутній приблизно 30 хвилин. Коли повернувся, на кухні лежала ОСОБА_10 , він підійшов до неї, вона не дихала. Він не зрозумів, що відбувається, оскільки коли уходив вона дивилась телевізор. Він пішов, покликав сусіда ОСОБА_14 , який викликав поліцію та швидку допомогу.

Вони з ОСОБА_15 в цей день були удвох, сварок не було. Взагалі вони серйозно не сварились, він її дуже кохав. Вказав, що у ОСОБА_15 була епілепсія, у неї були конфлікти з її рідною сестрою. У цей день вони вжили одну пляшку спиртного на двох. Після того, як сусід викликав поліцію, він вжив спиртні напої та заснув.

Проте, незважаючи на таку позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема, показаннями:

-потерпілої ОСОБА_9 , матері ОСОБА_10 , яка пояснила, що в цей день близько 19 години їй подзвонила донька, попросила її забрати до себе додому, бо її б`є ОСОБА_7 , але вона не поїхала до доньки, так як не змогла, про що дуже жалкує. ОСОБА_7 часто бив ОСОБА_10 , часто погрожував, між ними постійно виникали конфлікти, вона ходила в синцях. ОСОБА_16 часто перебувала у неї вдома після того, як її поб`є ОСОБА_17 ;

-свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що він - сусід обвинуваченого, на початку грудня 2016 року вночі до нього прийшов ОСОБА_7 , який був неспокійний та повідомив, що з його співмешканкою щось трапилось, вона сиділа та трималась рукою за ліву сторону. Спитав, що йому робити. Вони пішли на місце події. Свідок викликав поліцію. Коли приїхала поліція, ОСОБА_17 спав на дивані. На ньому він крові у той день не бачив. ОСОБА_17 та ОСОБА_16 часто сварились, остання часто ходила із синцями;

-свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що близько 12 години напередодні пригоди вночі йому телефонували з номера ОСОБА_10 , але він не відповів на дзвінок. Близько 4 годину ранку йому подзвонив сусід ОСОБА_19 , який повідомив, що ОСОБА_16 зарізана. Коли він прийшов, ОСОБА_17 був уже у поліцейській машині. Він знає ОСОБА_20 та ОСОБА_21 з 2002 року, знає, що між ними часто виникали конфлікти, вони вживали спиртні напої.

-показаннями свідка ОСОБА_22 , яка пояснила, що ОСОБА_7 співмешканець її сестри ОСОБА_23 . Їй подзвонив ОСОБА_24 та повідомив, що ОСОБА_17 убив ОСОБА_25 . Між останніми були неприязні стосунки ОСОБА_17 часто бив ОСОБА_25 .

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 у інкримінованому кримінальному правопорушенні об`єктивно підтверджується ще й наступними доказами:

- даними з протоколу огляду місця події від 13.12.2016 р. (к.п. а.с.8-18);

- постановою про визнання та приєднання до справи речових доказів від 14.12.2016 р. (к.п. а.с. 59);

- постановою про визнання та приєднання до справи речових доказів від 23.01.2017 р. (к.п. а.с.62);

- постановою про визнання та приєднання до справи речових доказів від 24.01.2017 р. (к.п. а.с. 64);

- висновком судово-медичної експертизи №256-БГ/16 від 13.12.2016 р. (к.п. а.с. 66);

- висновком судово- медичної експертизи №113-БГт/16 від 13.12.2016 р. (к.п. а.с. 68-72);

- висновком судово-медичної експертизи № 451-МК/113-БгТ/16 від 13.12.2016 р. (к.п. а.с. 73-74);

- висновком судово-імунологічної експертизи №2885-И/16 від 19.12.2016 р. (к.п. а.с. 79-80);

- висновком судово-імунологічної експертизи №2886-И/16 від 17.012017 р. (к.п. а.с. 89-91);

- висновком судово-імунологічної експертизи №2887-И/16 від 19.12.2016 р. ( к.п. а.с. 84-85);

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №91 від 10.03.2017 р. (т.2 а.с. 29-42).

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, вважаючи їх такими, що підтверджують вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення. Будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці вказаних доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції у зв`язку з їх обґрунтованістю, мотиви, яких були докладно, логічно та переконливо викладено в оскаржуваному вироку, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника їх не спростовують.

Таким чином, судом першої інстанції дії ОСОБА_7 за вищевказаними обставинами, вірно кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України.

Поряд із цим, надаючи оцінку апеляційним доводам обвинуваченого про те, що свідки в судовому засіданні давали зовсім інші покази, ніж ті що на досудовому слідстві, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (ч.4 ст. 95 КПК).

Крім того, колегією суддів, під час підготовки справи до слухання, були досліджені технічні записи судових засідань й встановлено, що в мотивувальній частині вироку покази потерпілої та свідків викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчинення злочину, вказані показання є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою щодо істотних обставин справи та узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого злочину лише з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 .

Разом з тим, потерпіла та свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 надавали свої показання в суді першої інстанції під присягою, з дотриманням усіх правил допиту, в судових засіданнях стороні захисту була забезпечена можливість ставити їм запитання та спростовувати їх доводи, об`єктивних підстав не довіряти їм колегія суддів не вбачає, а тому порушень вимог кримінального процесуального закону при обґрунтуванні доведеності вини ОСОБА_7 цими показаннями не встановлено.

Оцінюючи твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , заявлені в суді апеляційної інстанції, щодо невідповідності висновку експерта фактичним обставинам справи, так як у нього вилучалися штани чорного кольору, а експерт досліджував штани темно-синього кольору, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13.12.2016 року (к.п. а.с. 43-44) під час обшуку ОСОБА_7 , в присутності двох понятих, в нього були виявлені та вилучені чоловічі штани синього кольору.

Згідно постанови про визнання та приєднання до справи речових доказів від 14.12.2016 року чоловічі штани синього кольору визнані та долучені до кримінального провадження в якості речового доказу (к.п. а.с. 59) й відповідно були передані експертові на дослідження, що підтверджується описовою частиною висновку експерта №2886-6-И/16. За результатами проведеної експертизи виявлено на спортивних чоловічих штанах темно-синього кольору, вилучених 13.12.2016 р. у ОСОБА_7 , кров людини, походження якої від потерпілої ОСОБА_10 не виключається. У зв`язку з викладеним, твердження обвинуваченого з вказаного питання не знайшло свого підтвердження.

Щодо апеляційного доводу обвинуваченого ОСОБА_7 про помилковість висновку судово-медичної експертизи, так як в ньому вказано, що потерпіла перебувала в стані алкогольного сп`яніння 4,84 проміле і при цьому удар їй заподіяно коли вони перебувала в положенні стоячи, проте на думку обвинуваченого, в такому стані сп`яніння потерпіла не могла стояти на ногах, колегія суддів вважає його безпідставним.

Так, висновок експерта №113-БГт/16 від 13.12.2016 р. (к.п. а.с. 68-72) дійсно містить заключення про наявність в корові потерпілої ОСОБА_10 етилового спирту в кількості 4,84 проміле, проте жодних висновків стосовно положення потерпілої в момент заподіяння їй колото-різаного поранення цей висновок експерта, та інші висновки експертиз, що є в матеріалах кримінального провадження, не містить.

Перевіряючи апеляційні доводи сторони захисту щодо відсутності на знарядді злочину відбитків пальців обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.

Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №91 від 10.03.2017 р. встановлено генетичні ознаки (ДНК-профілі) зразків крові трупа гр. ОСОБА_10 та підозрюваного гр. ОСОБА_7 . Генетичні ознаки (ДНК-профіль) сліду крові та клітин з ядрами, виявлених на кухонному ножі, є змішаними, містять генетичні ознаки більш, ніж однієї особи, серед яких містяться генетичні ознаки (ДНК-профілі) зразків крові трупа ОСОБА_10 та підозрюваного ОСОБА_7 .

При цьому колегія суддів бере до уваги покази самого обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно яких 13.12.2006 року вони з Гапонцевою були удвох та вжили одну пляшку спиртного на двох, що свідчить про відсутність сторонніх осіб за адресою їх спільного проживання, а відтак твердження обвинуваченого про його непричетність до вбивства потерпілої, колегія суддів розцінює як спробу уникнути від відповідальності або як обрану тактику захисту.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, за обставин, викладених в апеляційних скаргах, не вбачається.

Вирішуючи питання стосовно правильності призначення виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не знаходять свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дотримуючись вказаних вимог, суд першої інстанції, під час призначення покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше в силу вимог ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікаря психіатра на нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, не визнав вину.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання винуватого ОСОБА_7 судом визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
З урахування викладеного, районний суд визнав за необхідне обрати обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах ч.1 ст. 115 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі. При цьому, визначений розмір покарання не є мінімальним згідно санкції даної статті.

Колегія суддів звертає увагу на те, що призначення винній особі певного виду та розміру покарання є виключно дискреційним повноваженням суду.

Крім того, такі апеляційні доводи прокурора про необхідність призначення більш суворого покарання у вигляді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі ставлять під сумнів дискреційні повноваження суду. Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів керується правовими висновками Верховного Суду, зазначеними у постанові від 01.02.2018 року у справі № 634/609/15-к.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги прокурора, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.

Отже, апеляційні вимоги прокурора про ухвалення нового вироку та призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, з урахуванням вищенаведених обставин, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер.

Стосовно апеляційних доводів прокурора про те, що судом першої інстанції не враховано дані про особу обвинуваченого, то судом першої інстанції такі обставини враховані з достатньою повнотою.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими та не спростовують висновки суду першої інстанції.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду є обґрунтованим, а призначене судом першої інстанції покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів не встановила. Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при доведеності вини та призначенні обвинуваченому покарання, в апеляційних скаргах прокурора, обвинуваченого та захисника, не наведено.

За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку і задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника колегія суддів не вбачає.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, щодо ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту фактичного його затримання з 13.12.2016 року.

Злочин, за який засуджено ОСОБА_7 , було скоєно ним 13.12.2016 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29.08.2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст.5 КК України).

Зважаючи на наведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 13.12.2016 року по 11.08.2020 включно, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 01.06.2018 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 13.12.2016 року по 11.08.2020 року включно, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
____________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4