Дата документу 20.10.2020 Справа № 310/3232/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №310/3232/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/930/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бердянськ, Запорізької області, громадянина України, який має вищу освіту, неодружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
14 грудня 2000 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст.43, ч.2 ст.140 КК України (за редакцією 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Звільнився 03 квітня 2002 року з Бердянської виправної колонії №77 Запорізької області умовно-достроково з не відбутим строком 11 місяців 19 днів;
09 липня 2003 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.ч.2,3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України, приєднано покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду в Запорізькій області від 14 лютого 2000 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
07 жовтня 2004 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.296, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.71 КК України, частково приєднано покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду в Запорізькій області від 09 липня 2003 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Звільнився 08 лютого 2008 року з Оріхівської виправної колонії №88 Запорізької області за відбуттям строку покарання;
25 червня 2012 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.ст.75,76 КК України зі встановленням іспитового строку 3 роки;
17 лютого 2014 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст.15 ч.3 ст.186, ч.2 ст.125, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду в Запорізькій області від 25 червня 2012 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. Звільнився 14 грудня 2017 року з Софіївської виправної колонії №55 Запорізької області за відбуттям строку покарання;
06 червня 2019 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 5 місяців арешту;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с.Ланцеве, Куйбишевського (Більмацького) району, Запорізької області, громадянки України, яка має професійно-технічну освіту, не заміжня, не працює, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
24 квітня 2012 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст.309 КК України, кримінальне провадження закрито на підставі ч.4 ст.309 КК України;
11 липня 2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт. 07 жовтня 2016 року знята з обліку уповноваженого органу з питань пробації, у зв`язку із відбуттям призначеного покарання;
23 жовтня 2018 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст.263 КК України, кримінальне провадження закрито на підставі ч.3 ст.263 КК України;
21 січня 2019 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст.309 КК України, 18 квітня 2019 року закрито на підставі ч.4 ст.309 КК України;
04 липня 2019 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.ч.1,2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, вирок набрав законної сили,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)»,

обвинуваченої ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Харківська установа виконання покарань (№27)».

Прокурор прокуратури Запорізької області ОСОБА_11 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 січня 2020 року, яким ОСОБА_6 . ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. Призначено ОСОБА_6 покарання у виді арешту на строк 6 місяців. Призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 липня 2019 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_7 постановлено не обирати.
Позовна заява ТОВ «Траш» задоволена повністю. Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь ТОВ «Траш» матеріальну шкоду, спричинену внаслідок злочину, в розмірі 318,40 грн.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особам обвинувачених через м`якість.

Визнати у якості обтяжуючої обставини, передбаченої п.1 ч.1 ст.67 КК України, відносно ОСОБА_6 «рецидив злочинів».

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В обґрунтування свої вимог зазначає, що згідно з ч.2 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

У порушення зазначених норм, суд першої інстанції відповідно до резолютивної частини вироку, призначивши відносно обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України реальне покарання і застосувавши положення ч.4 ст.70 КК України, незаконно застосував принцип поглинення і не зазначив, що вирок Бердянського міськрайонного суду області від 04 липня 2019 року виконується самостійно, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що може призвести до невиконання вказаного вироку суду або викликати труднощі при його виконанні та призначенні покарання у разі вчинення інших правопорушень обвинуваченою.

Крім того, відповідно до ч.2 п.6 вищевказаної постанови Пленуму, суд, установивши наявність обтяжуючих обставин, зобов`язаний навести їх у вироку і врахувати при призначенні покарання.

Але, у порушення зазначеної норми, судом не вказано і, відповідно, не враховано при призначенні покарання ОСОБА_6 така обтяжуюча обставина, передбачена п.1 ч.1 ст.67 КК України, як рецидив злочинів, в той час як останній вчинив умисний злочин проти власності, маючи непогашену судимість за умисний злочин проти здоров`я особи (ст. 125 КК України) та проти громадського порядку (ст. 296 КК України), що у відповідності до ст. 34 КК України, є рецидивом злочинів.

Крім того, при призначенні покарання за ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом в повній мірі не враховано, що останні раніше неодноразово притягувались до кримінальної відповідальності, у тому числі за аналогічні злочини, не працюють, перебувають на обліку у лікаря нарколога, характеризуються задовільно, шкоду потерпілим не відшкодували, вчинили умисні злочини у той час, коли відносно них вже перебували на розгляді Бердянського міськрайонного суду інші кримінальні провадження.

Наведені вище обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинувачених та їх схильність до вчинення злочинів, у зв`язку з чим, призначене покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також за своїм розміром не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особам обвинуваченим через м`якість.

Згідно з вироком суду, 06 квітня 2019 року приблизно о 13-05 годині, знаходячись у приміщенні торгівельного залу магазину «Траш», розташованого за адресою: Запорізька область, м.Бердянськ, вул.Мічуріна,85-а, ОСОБА_6 за попередньою змовою зі ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрали зі стелажу з товарами дві пачки кави «JacobsMonarch» об`ємом по 250 грам вартістю 159 гривень 20 копійок за одну одиницю (без урахування ПДВ), що належали ТОВ «ТРАШ». Одразу після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з викраденим майном залишили місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдали ТОВ «ТРАШ» майнову шкоду на загальну суму 318 гривень 40 копійок (без урахування ПДВ).
Крім того, 07 квітня 2019 року приблизно о 13-50 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні торгівельного залу магазину ТМ «Сьогодні Аврора», розташованого за адресою: Запорізька область, м.Бердянськ, Мелітопольське шосе, 97-г, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрала, поклавши у внутрішню кишеню куртки, зі стелажу з товарами сім дезодорантів, а саме: два дезодоранти кулькових «Senita» чоловічих, об`ємом по 50 грам, вартістю 18 гривень 00 копійок за одну одиницю (без урахування ПДВ), п`ять дезодорантів-стіків «Rexona» антибактеріальний ефект, чоловічий, об`ємом по 50 грам, вартістю 48 гривень 00 копійок за одну одиницю (без урахування ПДВ), що належали ФОП « ОСОБА_12 ».
Одразу після цього ОСОБА_7 з викраденим майном залишила місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдала ФОП « ОСОБА_12 » майнову шкоду на загальну суму 276 гривень 00 копійок (без урахування ПДВ).

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити в межах заявлених вимог; обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , їх захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечували проти доводів та вимог апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 , ОСОБА_6 у вчинені вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинувачених.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації їх дій за ч.2 ст.185 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості, колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його фактичні обставини, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога з 2000 року, на обліку в психоневрологічній лікарні не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, його відношення до скоєного, поведінку після скоєного, висновок досудової доповіді органу пробації. Обставинами, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Так, згідно з досудовою доповіддю, виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка раніше неодноразово судима за вчинення умисних корисливих злочинів, не працює, на обліку в психоневрологічній лікарні не перебуває, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога з 2019 року, за місцем проживання характеризується задовільно, її відношення до скоєного, поведінку після скоєного, висновок досудової доповіді органу пробації. Обставинами, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Згідно з досудовою доповіддю, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Призначене обвинуваченим покарання, з огляду на його вид та розмір, неможна вважати надто м`яким, є співмірним вчиненим правопорушенням та їх наслідкам.
Свої висновки суд належним чином вмотивував у вироку.
Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч.2 ст.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» N 7 від 24 жовтня 2003 року, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Викладене судом першої інстанції не враховано.
Так, вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за ч.ч.1,2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.ст.75,76 КК України останню звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуваний вирок, безпідставно призначив остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення покарання за цим вироком з покаранням, призначеним ОСОБА_7 за вищевказаним попереднім вироком щодо неї, в той час, коли зазначені вироки мають виконуватися самостійно.
У зв`язку із викладеним, оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, з виключенням з вироку призначення останній покарання за ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, та вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.

Попередній вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 підлягає виконанню самостійно.

Вимоги прокурора в апеляційні скарзі про необхідність врахування при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 такої обставини, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів, колегія суддів вважає такими, що задоволенню не підлягають, оскільки зазначена обставина не інкримінувалась обвинуваченому органом досудового розслідування (відповідно до обвинувального акту), крім того, попередні судимості обвинуваченого враховані при призначенні обвинуваченим покарання з реальним його відбуванням.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 січня 2020 року, яким ОСОБА_6 , ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та засуджено, змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Виключити з вироку призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, зазначивши, що попередній вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їм копії ухвали.

Повний текст ухвали буде проголошений 26 жовтня 2020 року о 10-30 годині.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4