Номер провадження: 11-сс/813/1513/20
Номер справи місцевого суду: 521/6707/20 1-кс/521/4031/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 25.08.2020 року, якою повернуто заяву представника потерпілого про відвід слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 , -

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 25.08.2020 року, заява представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про відвід слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 , повернута захиснику.

Мотивуючи прийняте рішення слідчий суддя послався на те, що особисте негативне ставлення до слідчого судді ОСОБА_7 не є підставою для відводу від розгляду кримінального провадження №0001162 від 03.04.2018 року та прийшов до висновку про повернення заяви про відвід слідчого судді.

Не погодившись з оскаржуваною ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_7 в районному суді. Також адвокат подала клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, посилаючись на те, що копію ухвали від районного суду вона отримала лише 31.08.2020, після чого в межах строків, передбачених ч.3 ст.395 КПК України, подала апеляційну скаргу.
У відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі КПК), апеляційний розгляд проведено за відсутності апелянта, яка в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином.

За наведених обставин апеляційний суд оцінює таку поведінку сторони кримінального провадження, як небажання останньої особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
З урахуванням наведеного та у відповідності до положень ч.4 ст.107 КПК України апеляційний розгляд проведено за відсутності учасників кримінального провадження та без фіксації за допомогою технічних засобів.

Заслухавши суддю-доповідача; вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали судового провадження; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

В обґрунтування права представника потерпілого на оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, що не входить до переліку, зазначеному в ст.309 КПК, апеляційний суд виходить з того, що таке обмеження поширюється на рішення, що стосуються передбаченої законодавцем системи судових рішень.

Водночас, в даному випадку, таке обмеження не може поширюватися на оскаржувану ухвалу слідчого судді, оскільки вона постановлена без урахування вимог ст.370 КПК, а тому таке рішення не є елементом цієї передбаченої законодавцем системи.

За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне забезпечити представнику потерпілого право на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді на підставі п.17 ч.1 ст.7 та ч.1 ст.24 КПК, які його гарантують, та з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосувати загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК.

При цьому, апеляційний суд враховує правовий висновок викладений в Постанові Верховного суду України від 12.10.2017 року по справі №5-142кс(15)17, в якій касаційний суд зазначив, що у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч. 3 ст. 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК.

Апеляційний суд приймає до уваги, що даний висновок касаційного суду підтвердила Велика Палата Верховного Суду в Постанові від 23.05.2018 року по справі №237/1459/17, зазначивши при цьому, що оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК, суд апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належало виходити з приписів ст. 9 КПК, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в ч. 6 установлює, що коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК), а її зміст розкрито у ст. 24 КПК, згідно з ч. 1 якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, зокрема, суду, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК.

За наведених обставин апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в мажах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 24 КПК, які узгоджуються з приписами ст.55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК.

Главою 26 КПК передбачений інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності на стадії досудового розслідування, який служить вихідною гарантією захисту прав учасників кримінального провадження і є однією із засад кримінального провадження.

Що стосується клопотання апелянта про поновлення строку на оскарження ухвали слідчого судді, апеляційним судом встановлено таке.

Оскаржувана ухвала слідчого судді була постановлена без виклику заявника або його представника та оскаржувану ухвалу представник потерпілого отримала 31.08.2020 року, що підтверджується розпискою, долученою до матеріалів судової справи (а.с.4).

Апеляційна скарга представником потерпілого подана 03.09.2020 року.

За таких обставин, з урахуванням положень ч.3 ст.395 КПК, апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження апелянтом пропущений не був, а тому поновлення не потребує.
Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність ухвали слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 80 КПК, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчому судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному проваджені.

Частиною 3 ст. 81 КПК передбачено, що при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду).

При цьому, положеннями параграфу 6 Глави 3 чинного кримінального процесуального кодексу передбачено, що за результатами розгляду заявленого відводу судом може бути прийнято рішення про задоволення відводу чи відмови у його задоволенні.

Можливість залишення без розгляду заяви про відвід передбачена положеннями ч.4 ст.81 КПК, у відповідності до яких заява повертається лише у разі повторно заявленого відводу, який має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів судового провадження, 21.08.2020 року, адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК, звернулася з заявою про відвід слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 від розгляду скарги, поданої в рамках кримінального провадження №0001162 від 03.04.2018 року.

Разом з цим, слідчий суддя ОСОБА_1 не розглянула заявлений відвід у відповідності до положень ст.81 КПК та прийняла необґрунтоване рішення про повернення заяви, що свідчить про невідповідність ухвали вимогам КПК.

Оскільки заява адвоката ОСОБА_6 про відвід слідчого судді ОСОБА_7 від розгляду скарги, поданої в рамках кримінального провадження №0001162 від 03.04.2018 року фактично не була розглянута, а встановлене апеляційним судом недотримання визначеної законом процедури судочинства в частині порядку розгляду заяви про відвід, у відповідності до положень ч.1 ст.412 КПК визнаються апеляційним судом істотними, оскаржувана ухвала в порядку п.2 ч.3 ст.407 КПК підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про призначення нового розгляду заяви про відвід в районному суді, іншим слідчим суддею.

Керуючись ст.ст. 75, 80, 81, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_5 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 25.08.2020 року, якою повернуто заяву представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про відвід слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 від розгляду скарги, поданої в рамках кримінального провадження №0001162 від 03.04.2018 року - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд заяви адвоката ОСОБА_6 про відвід слідчого судді ОСОБА_7 від розгляду скарги, поданої в рамках кримінального провадження №0001162 від 03.04.2018 року в тому ж суді, іншим слідчим суддею.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4