КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 373/1591/19 Провадження № 11-кп/824/2047/2020 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 вересня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000181 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гланишів, Переяслав-Хмельницького р-ну, Київської обл., громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 17 березня 2020 рокуОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 296 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні зазначеного злочину.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у розмірі 471 грн. 03 коп.
Позов ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про відшкодування майнової та моральної шкоди задоволено частково та стягнено із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 20 366 грн 51 коп. майнової та 10 000 грн 00 коп. моральної шкоди.
Речові докази: мобільний телефон марки «Bravis Joy F503», чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 з флеш картою пам`яті на 2 Гб повернуто ОСОБА_9 .

Судом першої інстанції встановлено, що 05 травня 2019 року близько 23 години 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу продуктового магазину «Мінімаркет», що розташований по вул. Центральна, 52/3 в с. Дем`янці Переяслав-Хмельницького району Київської області, діючи з прямим умислом, спрямованим на спричинення шкоди здоров`ю іншій особі, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та свідомо допускаючи їх настання, безпричинно, послідовно, спочатку кулаком, а потім ліктем правої руки умисно наніс два та один удари в обличчя потерпілого ОСОБА_9 , котрий проходив повз нього, чим завдав потерпілому ушкоджень середньої тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я.
Продовжуючи свої злочинні дії обвинувачений, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_9 , який лежав на спині на проїжджій частині, вирішив заволодіти його особистими речами з метою власного збагачення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, який раптово виник у зв`язку з неможливістю здійснювати фізичний опір потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, розуміючи, що за його діями спостерігає потерпілий, заволодів його мобільним телефоном марки «Bravis Joy F503», чорного кольору, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 з флеш картою пам`яті на 2 гб та з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 1 280 грн. 00 коп.

Крім того судом першої інстанції ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 296 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні зазначеного злочину.
Вказане рішення суд мотивував тим, що належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 1 ст. 296 КК України стороною обвинувачення суду не надано та під час судового розгляду їх не здобуто.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 17 березня 2020 рокускасувати та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 186 КК України та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 296 КК України у виді трьох місяців арешту;
- за ч. 1 ст. 122 КК України у виді двох років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 186 КК України у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточну міру покарання визначити у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк один рік.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у розмірі 471 (чотириста сімдесят одна) грн. 03 коп.
Речові докази: мобільний телефон марки «Bravis Joy F503», чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 з флеш картою пам`яті на 2 Гб повернути ОСОБА_9 .

В доводах апеляційної скарги прокурор вказує, що не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122 та ч. 1 ст. 186 КК України, вважає вирок в частині виправдання ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 та на п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» та зазначає, що при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку суд першої інстанції вищевказаних положень не дотримався та не застосував до особи, яка вчинила злочин будучи неповнолітньою ст. 104 КК України.
Також прокурор посилається на п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» №10 від 22.12.2006 року та зазначає, що в судовому засіданні ОСОБА_6 не міг пояснити причину, мотив та мету нанесення ним тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , з яким навіть не був знайомим, що підтверджує грубе порушення обвинуваченим громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що проявилось у зневажливому ставленні до громадського порядку, ігноруванні існуючих у суспільстві елементарних правил поведінки, моральності, добропристойності.
Апелянт вказує, що для юридичної оцінки діяння за ст. 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.
Згідно вимог кримінального процесуального законодавства, висновки суду першої інстанції мають бути підтверджені доказами, зібраними у суворій відповідності з вимогами закону і дослідженими в судовому засіданні. В той же час, суд при ухваленні вироку дійшов висновку про недоведеність належними та допустимими доказами ознак хуліганства в діях обвинуваченого, при цьому не визнавши докази, які були досліджені в судовому засіданні неналежними та недопустимими, чи отриманими внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, не послався на норми КПК України, які були порушені при отриманні цих доказів.
Разом із тим, судом першої інстанції при ухваленні вироку не наведено мотивів чому він виправдав ОСОБА_6 в частині вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор, потерпілий ОСОБА_9 та представник потерпілого ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження та за ч. 1 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).
Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій за ч. 1 ст. 122 та за ч. 1 ст. 186 КК України ніким не оскаржуються.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Таким чином, колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині визнання ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 296 КК України та його виправдання у зв`язку з недоведеністю винуватості у вчиненні зазначеного злочину.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону та постановив рішення, зробивши висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_6 у зв`язку із недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, суд першої інстанції мотивував свій висновок тим, що належних і допустимих доказів на підтвердження його винуватості за ч. 1 ст. 296 КК України стороною обвинувачення надано не було.
Так, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 безпричинно завдав потерпілому тілесних ушкоджень.
В той же час суд першої інстанції вказує, що бійка трапилась в темному місці, подалі від сторонніх осіб, що на думку суду свідчить про вчинення злочину проти життя та здоров`я особи, а не проти громадського порядку.
Однак з таким висновком суду першої інстанції не погоджується колегія суддів.
Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 № 10, суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Таким чином, для кваліфікації дій винного лише за статтями КК України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи є можливим виключно у випадках, коли винний мав умисел, знав потерпілого чи поведінка потерпілого була неправильною.
В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що з обвинуваченим вони не знайомі. Щодо події злочину пояснив, що в той день близько 11 год. вечора він вийшов з сільського бару, йшовши додому він подивився на хлопця, який щойно приїхав і пішов далі. Однак через декілька метрів його наздогнав ОСОБА_6 та запитав чому він подивився на хлопця, на що ОСОБА_9 відповів, що не знає його. Після цього ОСОБА_6 почав наносити йому удари.
Вказані показання потерпілого є детальними та послідовними та повністю узгоджуються із показаннями наданими ним як під час слідчого експерименту так і у суді першої інстанції.
Крім того, показання потерпілого узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_11 , який вказував, що привітався до ОСОБА_9 , який проходив повз нього, після чого до потерпілого підбіг ОСОБА_6 , який після короткої розмови, зміст якої він не чув, почав бити потерпілого.
В той же час обвинувачений ОСОБА_6 показав, що в той день він приїхав до центру села з другом ОСОБА_11 , щоб зустрітись із знайомою ОСОБА_12 , та перебуваючи біля магазину йому здалось, що потерпілий сказав щось образливе в їх сторону, при цьому що саме сказав потерпілий та до кого саме ОСОБА_6 не пам`ятає. Крім того у суді першої інстанції ОСОБА_6 на запитання суду «з якою метою ним наносились удари» відповів, що не знає, без конкретної мети, «по-дурості».
Таким чином наведеними доказами підтверджується те, що ОСОБА_6 не знав потерпілого, будь - яких неприязних відносин з ним не мав, при цьому потерпілий не вчинив жодних провокуючих дій, ані щодо обвинуваченого, ані щодо його знайомих, при цьому обвинувачений наносив потерпілому тілесні ушкодження в центрі села, в присутності знайомого ОСОБА_11 , що свідчить про наявність у обвинуваченого мотивів явної неповаги до суспільства, що проявилось у прагненні показати свою зверхність та зневажливе ставлення до існуючих правил та норм поведінки.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 64 від 15 липня 2019 року ОСОБА_9 завдано тілесних ушкоджень у вигляді: двійного перелому виличної дуги зліва зі зміщенням уламків, косий перелом нижньої щелепи зліва в області 38 зуба зі зміщенням уламків, уламковий перелом кісток носу і носової перетинки зі зміщенням уламків, заподіяння яких ОСОБА_6 не оспорюється.
На підставі досліджених доказів апеляційним судом встановлено, що 05 травня 2019 року близько 23 години 00 хвилин, перебуваючи поблизу продуктового магазину «Мінімаркет», розташованого по вул. Центральна, 52/3 в с. Дем`янці Переяслав-Хмельницького району Київської області, маючи умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку, поєднане із заподіянням тілесних ушкоджень іншій особі, керуючись мотивами явної неповаги до суспільства, що проявилося у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в ньому, протиставляючи себе іншим громадянам, нахабно виражаючи своє зневажливе ставлення до громадського порядку, спокою та нормального співіснування оточуючих, грубо порушуючи громадський порядок, діючи з особливою зухвалістю, безпричинно умисно наніс спочатку кулаком два удари, в потім ліктем правої руки один удар в обличчя потерпілого ОСОБА_9 , який проходив повз нього, заподіявши йому тілесні ушкодження середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.
Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, тобто хуліганство.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів визнає щире каяття обвинуваченого, вчинення злочину неповнолітнім.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді арешту на строк три місяці, в межах санкції ч. 1 ст. 296 КК України.
Враховуючи, що оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні інших кримінальних правопорушень, керуючись ч. 1 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Водночас, з огляду на тяжкість кримінального правопорушення, яке вчинене обвинуваченим вперше, його позитивної характеристики, молодого віку, усвідомлення протиправності власних діянь та критичне ставлення до них, наявності двох обставин, що пом`якшує покарання, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 можливе і без відбування призначеного покарання, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням та мінімальним іспитовим строком на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, що буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 17 березня 2020 року в частині визнання ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та виправдуванні у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні зазначеного злочину скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді арешту строком на три місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 17 березня 2020 року за ч. 1 ст. 122 та за ч. 1 ст. 186 КК України, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк один рік

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4