ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/2100/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 641/5122/19
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1978 року народження, уродженець м. Балашиха Московської області РФ, громадянин України, має середню освіту, не одружений, офіційно не працевлаштований, мешканець м. Харкова, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2018 року за ч.2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки,

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання, частково приєднано основне покарання, не відбуте за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Термін відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

Також, з ОСОБА_7 стягнуто судові витрати, пов`язані із проведенням судової експертизи № 3/1493СЕ-19 від 12.06.2019 року у розмірі 942, 06 грн.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Комінтернівського рай онного суду м. Харкова від 29 травня 2019 року на шприц з рідиною світло-коричневого кольору, який було поміщено в пакет № 2814622 скасовано.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив аналогічний злочин за наступних обставин.
26 травня 2019 року близько 21 години 30 хвилин, ОСОБА_7 проходячи поблизу будинку № 6/9 по проспекту Героїв Сталінграда у м. Харкові, в кущах біля вищевказаного будинку знайшов медичний шприц, в середині якого знаходиться рідина коричневого кольору масою 1,7782 грам, яка згідно із висновком експерта, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою, у перерахунку на суху речовину 0,3220 грам.
Після чого ОСОБА_9 , діючи повторно, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - опія ацетильованого для особистого вживання без мети збуту, підняв вказаний медичний шприц, тим самим незаконного придбав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб та сховав його до лівої внутрішньої кишені одягненої на ньому кофти, тим самим став незаконного зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
Після чого, ОСОБА_7 проходячи повз будинок Героїв Сталінграду, 6/9 м. Харкова був зупинений працівниками патрульної поліції, на запитання яких відповів, що має при собі наркотичні засоби, у зв`язку з чим у подальшому працівником слідчо-оперативної групи Слобідського ВП ГУНП в Харківській області у ОСОБА_7 з його добровільної згоди був вилучений медичний шприц з рідиною коричневого кольору, що згідно з висновком експерта є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину 0,3220 грамів, яку ОСОБА_7 , незаконно придбав при вищезазначених обставинах та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Не погодившись з цим вироком обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив замінити йому строк позбавлення волі на покарання не пов`язане з позбавленням волі, посилаючись на те, що він є інвалоідом, повністю визнав себе винним та щиро розкаявся та вважає, що суд першої інстанції призначив йому занадто суворе покарання.

Також, апеляційну скаргу подав прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , однак до початку апеляційного розгляду, відповідно до ч.1 ст. 403 КПК України, вонавідмовилася від своєї апеляційної скарги, про що подав відповідну заяву.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, а також доводи прокурора, який вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Докази щодо обставин вчинення злочину у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Переглядаючи оскаржуваний вирок у межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що зазначеним у вироку діям ОСОБА_7 суд першої інстанції дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно та особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307, 309, 317 КК України.
Поряд з цим, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до статті 309 КК України, відповідно до яких у санкції частини другої цієї статті покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років замінено більш м`яким видом покарання штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.

Отже, внесені Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року до ч.2 ст. 309 КК України зміни пом`якшують кримінальну відповідальність особи, а тому відповідно до приписів ч.1 ст.5 КК України поширюються на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на ОСОБА_7 .

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а з урахуванням вимог ст. 71 КК України йому призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Проте, санкція ч.2 ст. 309 КК України, яка є чинною на час апеляційного розгляду, не передбачає такий розмір покарання, як зазначено в оскаржуваному вироку.
Крім того, відповідно до ст. 12 КК України, яка є чинною на час апеляційного розгляду, вбачається, що злочин, який вчинив ОСОБА_7 класифікується як нетяжкий злочин.
Поряд з цим, відповідно до довідки громадської організації «Исход», вбачається, що ОСОБА_7 виявив особисте бажання та добровільно пройшов курс немедикоментозної реабілітації у центрі духовного відновлення особистості (арк. 97), що свідчить про його безпосереднє бажання стати на шлях виправлення.
Також, відповідно до довідки КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер» (арк. 76) вбачається, що ОСОБА_7 не перебуває на обліку у лікаря нарколога.
Відповідно до довідки КНП «Міський психоневрологічний диспансер №3» ХМР (арк. 77) вбачається, що ОСОБА_7 не перебуває на обліку у лікаря психіатра.
Крім того, відповідно до виписки із медичної карти стаціонарного хворого № 16917 (арк. 98) вбачається, що ОСОБА_7 не має лівої нижньої кінцівки, яка була ампутована 11.11.2019 року на рівні верхньої третини лівого стегна, у зв`язку із гангреною та відкритим інфікованим переломом. Колегія суддів визнає цю обставину такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , оскільки це є очевидною вадою здоров`я обвинуваченого, що об`єктивно обмежує його у певних діях.
ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, спиртними напоями не зловживає, громадський порядок не порушує, з сусідами підтримує дружні відносини.
Більш того, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор не надав будь-яких фактичних відомостей, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 веде антисоціальний спосіб життя або підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень.
Зміни, які внесені законодавцем до санкції ч.2 ст. 309 КК України, обумовлюють необхідність зміни вироку, шляхом призначення покарання в межах санкції, що свідчить про об`єктивність апеляційних вимог.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_7 належить призначити більш м`який вид покарання, ніж позбавлення волі, передбачений санкцією ч.2 ст. 309 КК України, в чинній редакції.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення, процесуальну позицію обвинуваченого, який визнав свою вину, щиро розкаявся, а також те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України, відповідно до положень ст. 12 КК України, яка є чинною на час апеляційного розгляду, класифікується як нетяжкий злочин. З урахуванням зазначеного колегія суддів вважає за необхідне призначити останньому основне покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Колегія суддів враховує, що відповідно до вимог ч.3 ст. 72 КК України основні покарання, в тому числі, у виді штрафу при призначенні їх за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Тобто вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13.11.2018 року, яким ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, відповідно до положень ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки, - підлягає самостійному виконанню.
За таких обставин, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, в тому числі його стану здоров`я, призначення покарання, яке не передбачає ізоляцію від суспільства, є обґрунтованим. З цього приводу колегія суддів керується вимогами ч.2 ст. 50 КК України, про те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, 408 ч. 1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_7 (в частині призначеного покарання) - змінити.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень 00 коп.

В силу вимог ч.3 ст. 72 КК України, вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13.11.2018 року підлягає самостійному виконанню.

В решті вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4