Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/749/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 118 (97) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0002007 за апеляційною скаргою прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 06.07.2020, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городище Черкаської області, а жителя АДРЕСА_1 , (зареєстрований по АДРЕСА_2 ), українця, громадянина України, освіта вища, неодруженого, пенсіонера, інвалід ІІ групи, несудимого,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_6
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
виправданого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ст.. 118 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

Мотивує свої доводи наступним.

Судом першої інстанції взято до уваги лише докази на користь сторони захисту про те, що факту нанесення удару ножем, особою, яка оборонялась, не було взагалі, а потерпілий сам наносячи йому удари коліном наткнувся на ніж, який тримав обвинувачений, а згідно зі ст. 373 КПК України підставою для виправдання судом фактично визнано відсутність події злочину.

Розглядаючи кримінальне провадження, суд упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, і висновки про недоведеність, що в діях ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 118 КК України, побудував на суперечливих та неперевірених доказах, залишивши без належного мотивування та аналізу процесуальні документи досудового розслідування, покази свідків та інші письмові матеріали кримінального провадження, тим самим належним чином не перевіривши докази, надані строною обвинувачення, чим суттєво порушив вимоги ст.. 374 КПК України.

В судовому рішенні не відображено показання свідка ОСОБА_10 та безпосередніх свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які були допитані в судовому засіданні, та на які суд посилається під час обґрунтування свого рішення про виправдання обвинуваченого.

Вибірково оцінивши докази, які наявні в матеріалах кримінального провадження, суд зазначив, що строною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 118 КК України.

Розбіжності в показаннях свідків в судовому засіданні не усунуто, але судом надано перевагу показанням одних свідків перед показаннями інших свідків.

Крім того, судом зазначено у вироці про дослідження доказів у порядку ст.. 358 КПК України, а саме документів, які залишились у прокурора при матеріалах кримінального провадження, та судом не могли досліджуватися. У вироці мають місце посилання на матеріали досудового розслідування, які не досліджувалися судом під час судових засідань та про їх дослідження не заявлялось ні прокурором, ні потерпілою, ні стороною захисту, дані документи у матеріалах судової справи відсутні. (а.с), а саме: протокол проведення одночасного допиту підозрюваного ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_11 від 13.12.2018 та протокол проведення одночасного допиту підозрюваного ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_12 від 13.12.2018.

Суд першої інстанції за наявності суперечливих доказів, які мають значення для висновків суду, у вироці належним чином не зазначив, чому суд узяв до уваги одні докази і відкинув інші (показання свідків).

Вказує на неповноту судового розгляду, оскільки суд першої інстанції залишив без уваги висновок судово-медичної експертизи від 21.12.2018 №461, протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 та відеозаписом від 12.12. 2018, протоколу огляду місця події від 01.11.2018.

Вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 вийшов за межі заходів, необхідних для захисту своїх прав та інтересів, тобто перевищив межі необхідної оборони та суд першої інстанції мав достатньо доказів визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду без зміни.

Вважає, що суд в повній мірі дотримався вимог ст. 370 КПК України, дослідив всі надані сторонами докази, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджнні всіх обставин кримінального провадження, оцінив кожний доказ з точки зору його належності, допустимості та достовірності, та прийшов до правомірного висновку про недоведенність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України.

Короткий зміст суті справи:
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 31 жовтня 2018 року близько 21 год. 15 хв., перебуваючи на прибудинковій території будинків АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , під час бійки з ОСОБА_13 , захищаючись від його ударів, які той наносив ногами в різні частини його тулубу, перевищив межі необхідної оборони та діставши з кишені куртки заздалегідь підготовлений ніж, яким хаотично розмахуючи з метою позбавлення життя, наніс один удар в область правого стегна, спричинивши ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення на переднє-внутрішній поверхні середньої третини правого стегна із ушкодженням всіх стінок його магістральної судини, а саме: глибокої стегнової артерії та поверхневого шару його стегнової кістки, з наявністю рани шкіри в даній області і просяканням кров`ю тканини стегна по ходу раньового каналу, які згідно висновку експерта №05-6-01/540 від 26 грудня 2018 року відносяться до категорії тяжких, від яких ОСОБА_13 о 22 год. 30 хв. цього ж дня помер в приймальному відділенні Смілянської міської лікарні ім. Семашко в м. Сміла.
Дії ОСОБА_7 органом досудового слідства були кваліфіковані як умисне тяжке тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого за ч.2 ст.121 КК України, а згодом його дії кваліфіковано за ст. 118 КК України за ознаками умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.
Суд першої інстанції за наслідком розгляду кримінального провадження прийшов до висновку про недостатність належних та допустимих доказів для постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушень, передбаченого ст.118 КК України і його вина у вчиненні цього злочину не доведена в судовому засіданні в межах висунутого обвинувачення, яке ґрунтується на припущеннях.
Суд дійшов до висновку, що ОСОБА_7 зазнав суспільно небезпечного посягання достатньої інтенсивності з боку ОСОБА_13 , яке було реальним, і враховуючи наявні обставини, співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників, їх вік і фізичні дані, вік, стан здоров`я особи, яка захищається (обвинувачений є інвалідом ІІ групи по захворюванню опорно-рухового апарату), в умовах що склалися на той час, ОСОБА_7 мав підстави побоюватися за своє життя та здоров`я і діяв у стані необхідної оборони.
З доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених під час судового провадження, встановлено, що в умовах що склалися на той час, ОСОБА_7 не мав іншого засобу для відбиття реального посягання і діяв у стані необхідної оборони.
ОСОБА_7 заподіяв шкоду, перебуваючи у стані необхідної оборони, оскільки він піддався нападу групи осіб, а тому кримінальній відповідальності не підлягає.
Суд першої інстанції прийшов висновку, що показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 про те, що вони були присутні під час нанесення ударів ОСОБА_13 . ОСОБА_7 , але участі у нападі не приймали, на думку суду, є сумнівними і спростовуються, як показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 так і їхніми ж показаннями в судовому засіданні ( кидали камінні, перебували на відстані 1,5м) і, згідно ст.17 КПК України, тлумачаться на користь обвинуваченого.
Тому під час досудового розслідування згідно вимог ст.91 КПК України не була доведена винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , які просили вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без задоволення, прокурора у кримінальному провадженні, який просив вирок суду скасувати та визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні пред`явленого обвинувачення, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Верховний Суд у своїй постанові від 10 червня 2020 року у справі № 712/2341/15-к (провадження № 51-6364км19) зазначив, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У ч.2 ст.23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Враховуючи, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду, то відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Прокурор в апеляційній скарзі порушував питання про дослідження документів які були досліджені судом першої інстанції, а особи допитані в судовому засіданні, їх показання викладені у вироку та оцінені судом першої інстанції.
Фактів неповного або з порушеннями дослідження судом першої інстанції обставин кримінального провадження в клопотання прокурором не наведено, і доводи його клопотання фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо недоведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України. За таких обставин колегія суддів прийняла рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора, оскільки визначених у ч.3 ст.404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів прокурор в обґрунтування клопотання не зазначив.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно зі ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.
У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши надані стороною обвинувачення докази по справі як кожний окремо, так в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України.

Судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 тим, що він свою вину не визнав, ОСОБА_7 зазнав суспільно небезпечного посягання достатньої інтенсивності з боку ОСОБА_13 , яке було реальним, і враховуючи наявні обставини, співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників, їх вік і фізичні дані, вік, стан здоров`я особи, яка захищається (обвинувачений є інвалідом ІІ групи по захворюванню опорно-рухового апарату), в умовах що склалися на той час, ОСОБА_7 мав підстави побоюватися за своє життя та здоров`я і діяв у стані необхідної оборони.
З доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених під час судового провадження, встановлено, що в умовах що склалися на той час, ОСОБА_7 не мав іншого засобу для відбиття реального посягання і діяв у стані необхідної оборони.
Інших досліджених в судовому засіданні доказів недостатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, а сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого усунути не можливо.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно оцінки показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , що в їх сукупності з точки зору достовірності, суд не може покласти їх в основу обвинувачення, оскільки, їх показання в частині намірів «допомогти» ОСОБА_14 розібратися з чоловіками, які ніби-то образили його маму, самої мети перебування та поведінки на місці події (прибули в інший район міста, щоб допомогти товаришу «розібратися» з чоловіками, стояли, неподалік, на відстані 1,5 м. і спостерігали за діями Лепетня, однак хто розпочав бійку, яка закінчилася тяжкими наслідками не бачили), спростовуються, як свідком ОСОБА_15 , про те, що на них напали троє хлопців, років по 16-17, серед яких був один із тих, що їхав з ним у ліфті і зразу наніс ОСОБА_16 удар кулаком в обличчя і ногою в тулуб, обвинуваченим ОСОБА_7 : «…цей хлопець і ще двоє підійшли до них і той, що демонстував навички «карате», неочікувано наніс удар кулаком в обличчя ОСОБА_15 , а два інших підбігли до ОСОБА_7 , але побачивши в руці у нього ключі, які прийняли за ніж, із словами: «Дивіться у нього ніж», зупинилися, так і показаннями самих ОСОБА_17 і ОСОБА_11 в частині, що вони їхали на «розібратися з чоловіками, на прохання ОСОБА_14 , мали при собі каміння для «самозахисту», перебували там, щоб не залишати самого безпосередньо поряд з ОСОБА_14 , коли той наносив удари ОСОБА_15 , а потім ОСОБА_18 .
Суд вірно критично оцінив показання безпосередніх свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 в частині їх неучасті у нападі на ОСОБА_15 і ОСОБА_18 , показання надані ними в судовому засіданні, підтверджують свідчення обвинуваченого про те, що вони діяли разом із ОСОБА_14 в групі.
З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що ґрунтується вони на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

За змістом ст.84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
У відповідності до п.1,2 ч.1 ст.91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.
Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні ст.118 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в його діях наявний склад цього кримінального правопорушення.

Відповідно до розяснень п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про необхідну оборону» від 26.04.2002 року №1 стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й уразі створення реальної загрози заподіяння шкоди.
При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну і з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
Право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього певних умов, визначених законом. Такими, відповідно до ч.1 ст.36 КК України, є будь-які дії особи безпосередньо спрямовані на заподіяння негайного та невідворотної істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам особи, яка захищається, і у зв`язку з цим вимагає свого негайного відвернення або припинення.
Згідно з ч.5 ст.36 КК, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає, не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.

Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , щодо обставин конфлікту між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_13 , мотив та мета вчиненого злочину, а також надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 документи, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять вину обвинуваченого.
Як вбачається із вироку ОСОБА_7 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України, не визнав та пояснив суду, що 31 жовтня 2018 року близько 21 год. він вийшов із під`їзду будинку АДРЕСА_3 де він проживає. В руках тримав невеличку сумку, ліхтарик і ключі від квартири і гаражного замка. В цей час до нього підійшов його сусід ОСОБА_19 . Вони разом спостерігали і обговорювали поведінку молодих людей, які проводили час на дитячому майданчику, один із хлопців (у порваних джинсах) демонстрував прийоми рукопашного бою, при цьому голосно висловлювалися нецензурними словами. Через декілька хвилин цей хлопець і ще двоє підійшли до них і той, що демонстрував навички «карате» без слів, неочікувано наніс удар кулаком в обличчя ОСОБА_15 , а два інших підбігли до ОСОБА_7 , але побачивши у нього в руці ключі, які прийняли за ніж, із словами: «Дивіться у нього ніж», зупинилися. В цей час хлопець, як потім з`ясувалося це був ОСОБА_20 , продовжував наносити удари ОСОБА_15 , а два інші: ОСОБА_17 і ОСОБА_21 , кидали по ОСОБА_7 каміння, один із яких влучив йому в шию, другий розбив скло у ліхтарику. Під час цього обвинувачений не побачив де подівся ОСОБА_15 і став його кликати і його розшукувати на прибудинковій території.
Не виявивши ОСОБА_15 , став повертатися в напрямку свого будинку по стежці, яка зовсім не освітлювалася, злякавшись, переклав із сумки перочинний складний ніж, який використовував на роботі, до кишені куртки. Пройшовши по стежці декілька метрів, він побачив перед собою темну тінь і отримав сильний удар в живіт, від якого він зігнувся і щоб не били, двічі крикнув, що у нього є ніж. Однак це не подіяло і хлопці, всі втрьох стали наносити удари в різні чатини тіла. Поки ОСОБА_18 розкривав ніж, і погрожував його застосувати, отримав близько десяти ударів. Більше ударів наносили ОСОБА_14 із Срічевським, вони були праворуч, ОСОБА_17 наніс менше ударів. Педько, відбиваючись від ударів, тримаючи в руці ніж, в якийсь момент відчув, що черговий удар ОСОБА_14 вцілив у руку з ножем і ойкнувши той відбіг від нього. За ним побігли ОСОБА_21 і ОСОБА_17 . Від пережитого нападу і душевного хвилювання, ходив по мікрорайоні, не міг заспокоїтись. Коли вийшов на освітлений участок місцевості, то побачив, що ніж у крові, подумав, що когось із нападників царапнув. Сівши біля стежки в траву, залишив ніж, ніяк не ховав, а просто забув про нього. Підійшовши до свого будинку, біля під`їзду зустрів знову ОСОБА_22 , який стояв із своїм кумом. Після чого піднявся до себе в квартиру, де став чекати сусіда ОСОБА_15 . Про те, що під час відбитя нападу він спричинив тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_23 , дізнався від працівників поліції, яким і повідомив про обставини та вказав місце де залишив ніж.
При розгляді справи в суді першої інстанції були допитані свідки, а саме :
-свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що 31 жовтня 2018 року близько 19 год. він разом із своїм кумом ОСОБА_24 , спускалися ліфтом в будинку АДРЕСА_4 , на 4 поверсі в ліфт зайшли двоє молодих хлопців, один із яких проживає на 9- поверсі, а другого він не знає, і оскільки в під`їзді часті крадіжки із кладочок мешканців, вони поцікавилися причиною їх перебування на 4-му поверсі. У відповідь почули грубість і нецензурну лайку. Десь через годину, цього ж дня, перебуваючи вже один біля під`їзду будинку із своїм сусідом ОСОБА_25 , який спустився ліфтом пізніше, до них підішли троє молодих хлопців, років по 16-17, серед яких був один із тих, що їхав у ліфті і зразу наніс ОСОБА_16 удар кулаком в обличчя і ногою в тулуб, після чого відбіг, а коли він став переслідувати нападника, то той йще декілька разів ударив його по обличчю. Інші двоє кидали по ньому і ОСОБА_18 , який продовжував стояти біля під`їзду, камінням. Прийшовши до тями після отриманих ушкоджень, став розшукувати нападавшого, але не виявив його, так-як було темно.
Повернувшись через деякий час знову до під`їзду свого будинку, покликав ОСОБА_26 , з яким обговорював ситацію, що сталася. Через деякий час в під`їзд будинку зайшов ОСОБА_27 згодом з`явилися працівники поліції, яким він надав покази про обставини бійки.
-свідок ОСОБА_10 суду першої інстанції пояснив, що 31 жовтня 2018 року він разом зі своїми друзями ОСОБА_11 , ОСОБА_28 і ОСОБА_29 зустрілися на зупинці «Сріблянка» в м. Сміла, а згодом піши в центр міста Сміла, де перебували біля навчального закладу гімназія, коли ОСОБА_30 зателефонував їх товариш ОСОБА_20 і повідомивши, що у нього виникли проблеми з якимись «мужиками», що він «ледве вирвався від них», попросив приїхати на мікрорайон «Богдана».
Маршрутним автобусом №30 вони приїхали на вул. Б.Хмельницького, а потім пішки пішли в сторону кафе «ЦК Партії», по дорозі підібрали каміння, яке мали намір застосовувати для «самозахисту». Біля кафе зустріли ОСОБА_31 та ще багато спільних знайомих. Лепетень розповів про суть конфлікту і просив дочекатися тих чоловіків. Свідок бачив, що ОСОБА_14 знаходився у стані сп`яніння, тому через деякий час йому пропонували їхати на свій мікрорайон, додому. З часом хтось поїхав додому, ОСОБА_32 і ОСОБА_33 знаходилися на дитячому майданчику, коли ОСОБА_21 зателефонував і повідомив про бійку і що ОСОБА_13 поранений. Самої бійки не бачив, присутнім при отриманні ОСОБА_14 тілесних ушкоджень не був.
-свідок ОСОБА_11 суду першої інстанції повідомив, що числа місяця не пом`ятає, восени 2018 року він разом зі своїми друзями ОСОБА_10 , ОСОБА_28 і ОСОБА_29 зустрілися на зупинці «Сріблянка» в м. Сміла, а згодом піши в центр міста Сміла, де перебували біля навчального закладу гімназія, коли ОСОБА_34 зателефонував їх товариш ОСОБА_20 і повідомивши, що у нього виникли проблеми з якимись «мужиками», що він «ледве вирвався від них», попросив приїхати на мікрорайон «Богдана».
Маршрутним автобусом №30 вони приїхали на вул. Б.Хмельницького, а потім пішки пішли в сторону кафе «ЦК Партії», по дорозі підібрали каміння, яке мали намір застосовувати під час «розбірки» з чоловіками, які образили ОСОБА_14 . Біля кафе зустріли ОСОБА_31 та ще багато спільних знайомих, який розповів про суть конфлікту і просив дочекатися тих чоловіків. Бачили, що ОСОБА_13 знаходився у стані сп`яніння, тому відговорювали його від «розбірок» і пропонували їхати додому, однак той наполягав і він, ОСОБА_35 , ОСОБА_33 та ОСОБА_17 залишилися, але коли ОСОБА_14 побачив чоловіка, який його образив, то біля нього були тільки свідок і ОСОБА_17 , оскільки ОСОБА_32 з ОСОБА_36 також пішли на зупинку автобуса, забравши на прохання ОСОБА_11 його спортивні речі.
ОСОБА_13 зразу підбіг до одного з чоловіків і став того бити, за ним зразу підійшли ОСОБА_21 і ОСОБА_17 , побачивши в руках у одного з чоловіків ніж вони розбіглися в різні строни при цьому ОСОБА_17 ще кинув у чоловіка камінь. Їх ніхто не переслідував. Як біля них появився обвинувачений свідок не бачив. Хто знову почав бійку не бачив. Лепетень наніс 3-4 удари ОСОБА_18 , той не відповідав, тобто, ударів по ОСОБА_14 не наносив, тільки захищався. Знаходився на відстані півтора метра від ОСОБА_14 і ОСОБА_18 , коли у того появився ніж. Отримавши ушкодження під час нанесення удару ногою, ОСОБА_14 крикнув: «тікаємо» і всі побігли в сторону гаражів, але згодом ОСОБА_14 впав ОСОБА_17 і ОСОБА_37 надавали йому допомогу та викликали швидку медичну допомогу.
-свідок ОСОБА_12 суду першої інстанції повідомив, що 31 жовтня 2018 року він разом зі своїми друзями ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_29 зустрілися на зупинці «Сріблянка» в м. Сміла, а згодом піши в центр міста Сміла, де перебували біля навчального закладу гімназія, коли ОСОБА_30 зателефонував їх товариш ОСОБА_20 і повідомивши, що у нього виникли проблеми з якимись «мужиками», що він «ледве вирвався від них», попросив приїхати на мікрорайон «Богдана».
Маршрутним автобусом №30 вони приїхали на вул. Б.Хмельницького, а потім пішки пішли в сторону кафе «ЦК Партії», по дорозі підібрали каміння, яке мали намір застосовувати під час «розбірки» з чоловіками, які образили ОСОБА_14 . Біля кафе зустріли ОСОБА_31 та ще багато спільних знайомих, який розповів про суть конфлікту і просив дочекатися тих чоловіків. Бачили, що ОСОБА_14 знаходився у стані сп`яніння, тому відговорювали його від «розбірок» і пропонували їхати додому, однак той наполягав і він, ОСОБА_35 , ОСОБА_33 та ОСОБА_17 залишилися, але коли ОСОБА_14 побачив чоловіка, який його образив, то біля нього були тільки свідок і ОСОБА_17 , оскільки ОСОБА_32 з ОСОБА_36 також пішли на зупинку автобуса, забравши на прохання ОСОБА_11 його спортивні речі.
Лепетень зразу підбіг до одного з чоловіків і зразу «вирубив» його, вдаривши кулаком по обличчю. Зибцев і ОСОБА_21 були за метрів 5 від них. У другого чоловіка вони, побачивши в руках ніж, розбіглися в різні сторони при цьому ОСОБА_17 ще кинув у чоловіка камінь. Їх ніхто не переслідував. Як біля них появився обвинувачений свідок не бачив. Хто знову почав бійку не бачив. Лепетень наніс 3-5 удари ОСОБА_18 , той не відповідав, тобто, ударів по ОСОБА_14 не наносив, тільки захищався. Моменту нанесення удару ОСОБА_14 ножем не бачив. Знаходився на відстані півтора метра від ОСОБА_14 і ОСОБА_18 , коли у того появився ніж. Отримавши ушкодження під час нанесення удару ногою (коліном збоку), Лепетень крикнув: «тікаємо» і всі побігли в сторону гаражів, але згодом ОСОБА_14 впав, ОСОБА_17 і ОСОБА_37 надавали йому допомогу та викликали швидку медичну допомогу.

Крім того під час судового слідства судом першої інстанції досліджувались письмові матеріали кримінального провадження:
- рапорт оперативного чергового Смілянського ВП ОСОБА_38 про вчинення кримінального правопорушення від 31 жовтня 2018 року;
- протокол огляду місця події від 31 жовтня 2018 року та фототаблиця до нього, яким являється ділянка прибудинкової території по АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 ;
- протокол огляду місця події від 1 листопада 2018 року та фототаблиця до нього, яким є квартира АДРЕСА_5 ;
- протокол огляду місця події від 1 листопада 2018 року та фототаблиця до нього, згідно з яким на ділянці місцевості неподалік будинку по АДРЕСА_6 був виявлений і вилучений складний ніж;
- протокол огляду трупа ОСОБА_13 від 2 листопада 2018 року;
- висновок судово - медичної експертизи № 05-6-01/540 від 26 грудня 2018 року по Акту судово-медичного дослідження(обстеження ) трупа ОСОБА_13 ;
- протокол огляду речових доказів від 21 грудня 2018 року, а саме: 4 листки берези, одяг трупа ОСОБА_13 , одяг підозрюваного ОСОБА_7 та ножа;
- протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7
щодо дослідження яких не заперечують учасники судового розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.23 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів, а саме у вироці мають місце посилання на матеріали досудового розслідування, які не досліджувалися судом під час судових засідань, та дані документи у матеріалах судової справи відсутні, а саме протокол проведення одночасного допиту підозрюваного ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_11 від 13.12.2018 та протокол проведення одночасного допиту підозрюваного ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_12 від 13.12.2018.
У відповідностиі до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Сторона захисту не заперечувала, що вищезазначені докази в судовому засіданні не досліджувалися та про їх дослідження учасниками судового розгляду не заявлялося.
Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції помилково вказав в мотивувальній частині вироку про дослідження протоколу проведення одночасного допиту підозрюваного ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_11 від 13.12.2018 та протоколу проведення одночасного допиту підозрюваного ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_12 від 13.12.2018, які необхідно виключити з переліку дослідження.
Проте зазначені письмові докази не доводять наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину, та не можуть слугувати підтвердженням інкримінованого кримінального правопорушення.

Показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 про те, що вони були присутні під час нанесення ударів ОСОБА_13 . ОСОБА_7 , але участі у нападі не приймали, на думку суду, є сумнівними і спростовуються, як показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 так і їхніми ж показаннями в судовому засіданні ( кидали камінні, перебували на відстані 1,5 м) і, згідно ст.17 КПК України, тлумачаться на користь обвинуваченого.

Апеляційний суд перевіривши матеріали кримінального провадження встановив, що під час проведення розгляду справи в суді першої інстанції прокурором в підтвердження доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_39 були надані також наступні письмові докази:
-висновок спеціаліста в галузі судово-медичної експертизи №461 від 06.11.2018 стосовно ОСОБА_7 , відповідно до якого у ОСОБА_7 мають місце ушкодження: синців живота, правого і лівого стегон та правої гомілки. Дані ушкодження виникли від неодноразової дії твердого тупого предмета, могли бути спричинені механізмом, який потерпілий повідомив в обставинах під час огляду, за давністю спричинення можуть відповідати часу, вказаному оглянутим, і за ознакою короткочасного розладу здоровя відносяться до категорії легких. (а.п.134).
-висновок експерта№05-5-06/215 щодо ножа, вилученого в ході огляду місця події, відповідно до якого походження крові від потерпілого ОСОБА_13 не виключається.(а.п. 152-153)
Твердження прокурора, що судом не надано оцінки дослідженим висновкам судово-медичних експертиз, як таких, що впливають на доведення винуватості не знайшло свого підтвердження. Колегія суддів вважає, що прокурором не доведено наявності такого порушення норм кримінально процесуального кодексу, яке б завадило прийняти законне та обґрунтоване рішення. Учасники судового розгляду в судових дебатах в суді апеляційної інстанції висловили позицію стосовного того, що висновоки експерта на який посилається прокурор були досліджений в суді першої інстанції, що на їх думку лише тільки підтверджує позицію сторони захисту про правомірність виправдання обвинуваченого.

Виходячи із змісту вищезазначених висновків ОСОБА_7 нанесенні тілесні ушкодження у вигляді синців живота, правого і лівого стегон та правої гомілки, які відностяться до категорії легких тілесних ушкоджень, та ушкодження могли бути спричинені за механізмом, який ОСОБА_7 повідомив в обставинах під час огляду , за давністю спичинення можуть відповідати часу, вказаному оглянутим. (а.п.134 т.1).

З урахуванням усього викладеного вище колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування не надано доказів для доведення поза розумних сумнівів вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України, ОСОБА_7 заподіяв шкоду, перебуваючи у стані необхідної оборони, оскільки піддався нападу групи осіб, а тому кримінальній відповідальності не підлягає.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в обстановці, яка склалася, поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 під час захисту від нападу на нього не свідчила, що його дії мали вигляд посягання на життя ОСОБА_13
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст.17, ч.3 ст.373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Доводи апеляційної скарги з приводу того, що суд першої інстанції належним чином не дослідив показання свідків та документи, повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження та мотивувальною частиною оскаржуваного вироку, з якої вбачається, що суд виклав оцінку та аналіз всіх наданих стороною обвинуваченням та досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу покладення в основу обвинувального вироку в якості доказів показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_40 , ОСОБА_12 , які були перекручені та неповно викладені судом на користь захисту, то ці доводи також спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання свідків викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вказані показання свідків є логічними та послідовними, повністю узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами.
Прокурор надаючи вказані докази в суді першої інстанції, та посилаючись на них при розгляді апеляційної скарги не зазначив, які вимоги кримінально процесуального кодексу були порушені судом, як впливають зазначені докази на доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому злочині, не довів обґрунтування наявності вини останнього.

Колегія суддів вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.
Враховуючи зазначене, апеляційний суд дійшов переконливого висновку про правильність прийнятого судом першої інстанції рішення про необхідність виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляції не наведено, а тому колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Виключити з мотивувальної частини рішення посилання на дослідження протоколу проведення одночасного допиту підозрюваного ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_11 від 13.12.2018 та протоколу проведення одночасного допиту підозрюваного ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_12 від 13.12.2018.
В решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 06.07.2020, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 118 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення без зміни.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4