ПОСТАНОВА

Іменем України

18 листопада 2020 року

м. Київ

справа № 715/190/18

провадження № 51-2959км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і його захисника ? адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 31 березня 2020 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 203-2 (в редакції від 18 лютого 2016 року) Кримінального кодексу України (далі ? КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 20 січня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 369 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна, яке належить йому на праві власності, за ч. 1 ст. 203-2 (в редакції від 18 лютого 2016 року) КК ? до покарання у виді штрафу в розмірі 20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 340 000 грн, штрафу у дохід держави.

На підставі ч. 1 ст. 70 та ч. 3 ст. 72 КК шляхом повного складання призначеного покарання остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна, що належить йому на праві власності, та штрафу в розмірі 20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 340 000 грн, у дохід держави, які виконувати самостійно.

Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Чернівецький апеляційний суд 31 березня 2020 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 залишив без зміни.

Як установив місцевий суд, 19 червня 2017 року приблизно о 17:12 ОСОБА_6 , маючи на меті налагодження незаконної співпраці з ОСОБА_8 , начальником Глибоцького відділення поліції ГУ НП Сторожинецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, надіслав на його мобільний телефон текстове повідомлення із пропозицією надання йому грошових коштів у сумі 5000 грн у місяць за отримання можливості безперешкодного здійснення протиправної діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу на території Глибоцького району Чернівецької області.

Відповідно до Положення, затвердженого наказом ГУНП в Чернівецькій області від 29 грудня 2016 року № 1493, Глибоцьке відділення поліції Сторожинецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області є структурним (відокремленим) підрозділом ГУ НП в Чернівецькій області, яке згідно з Положенням, затвердженим наказом Національної поліції від 6 листопада 2015 року № 41, є територіальним органом Національної поліції України.

За Законом України «Про Національну поліцію» начальник Глибоцького відділення поліції підполковник поліції ОСОБА_8 є особою, яка наділена спеціальними повноваженнями на здійснення функцій представника влади, та в силу займаної посади згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

29 квітня 2017 року приблизно о 12:30 ОСОБА_6 , попередньо зателефонувавши на мобільний телефон ОСОБА_8 , прийшов до його службового кабінету, розташованого у приміщенні Глибоцького відділення поліції на вул. 10-ї річниці Незалежності України, 9 у смт Глибока Глибоцького району Чернівецької області. В ході зустрічі ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що ОСОБА_8 є керівником відділення поліції та перебуває при виконанні службових обов`язків, усвідомлюючи, що співробітники поліції Глибоцького відділення поліції, підпорядковані ОСОБА_8 , уповноважені на виявлення правопорушень у сфері грального бізнесу і зобов`язані вживати заходів, спрямованих на їх припинення та інформування відповідних підрозділів боротьби з цим незаконним видом господарської діяльності, переслідуючи мету налагодження незаконної співпраці із керівником цього територіального відділення поліції, зазначив ОСОБА_8 про свій намір з 1 липня 2017 року розпочати господарську діяльність з надання послуг у сфері забороненого в Україні грального бізнесу у приміщенні, розташованому неподалік КПП «Порубне» в с. Тереблече Глибоцького району Чернівецької області й, усвідомлюючи незаконність цієї діяльності, можливі перевірки і кримінальне переслідування за такі неправомірні дії, підтвердив свою попередню телефонну пропозицію та повторно особисто висловив свій намір надавати ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 5000 грн щомісячно за невчинення ним і підпорядкованими йому співробітниками поліції дій, спрямованих на перешкоджання в діяльності зазначеного закладу, одночасно вказавши, що цю суму він надасть в останніх числах липня 2017 року.

27 липня 2017 року близько 12:20 ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, знову прийшов у Глибоцьке відділення поліції, а саме до службового кабінету начальника даного відділення ОСОБА_8 . У ході спілкування ОСОБА_6 , діючи з метою в підтвердження своїх дійсних намірів надати неправомірну вигоду, повідомив, що в приміщенні, яке розташоване неподалік КПП «Порубне» в с. Тереблече Глибоцького району Чернівецької області, упродовж липня 2017 року надавав послуги у сфері забороненого законом грального бізнесу, та, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою забезпечення безперешкодного функціонування вищевказаного закладу і неперешкоджання його протиправним діям зі сторони начальника Глибоцького відділення поліції та підпорядкованих йому співробітників поліції, надав ОСОБА_8 попередньо запропоновану неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 5000 грн, чим довів свій злочинний умисел до кінця.

Крім цього, ОСОБА_6 , діючи умисно та всупереч спеціальній забороні, встановленій Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року, з корисних мотивів, з метою отримання незаконного матеріального прибутку та безпідставного збагачення, вирішив організувати діяльність, спрямовану на зайняття забороненим в Україні гральним бізнесом, а саме створення інтерактивних закладів із використанням мережі Інтернет і наданням доступу всім бажаючим до участі в азартних іграх, тобто іграх, умовою участі в яких є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш і результат якої повністю або частково залежить від випадковості. Для цього він, виконуючи свій злочинний намір, здійснив активні і цілеспрямовані дії на пошук та найм приміщень, підключення закладів до глобальної комп`ютерної мережі Інтернет, закупівлю та встановлення у них комп`ютерної техніки із програмним забезпеченням, що надає вільний доступ до ігрових симуляторів, придбав за грошові кошти у власників ігрових сайтів відповідні електронні засоби внесення ставок та надав кожному бажаючому вільний доступ за грошову винагороду до азартних ігор за нижченаведених обставин.

Так, ОСОБА_6 з метою організації господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, діючи від імені ОСОБА_9 , який не був обізнаний про його злочинні наміри у травні 2016 року орендував у ОСОБА_10 частину нежитлового приміщення площею 25 кв.м. на АДРЕСА_2 . Після чого, маючи вільний доступ до зазначеного приміщення, ОСОБА_6 з метою забезпечення належних умов для функціонування закладу та проведення у ньому азартних ігор за допомогою комп`ютерних симуляторів провів відповідні ремонтні роботи і розмістив у ньому меблі та комп`ютерне обладнання, а саме вісім комп`ютерів (системні блоки, монітори, маніпулятори типу «маус», клавіатури).

Крім цього, у вказаний період часу на встановлених комп`ютерах установив програмне забезпечення «iConnect», яке після введення коду доступу, наданого оператором закладу, звертається на сайт «ChampionClub.net», де розміщені ігрові електронні симулятори азартних ігор, що надає можливість проводити такі азартні ігри, тобто ігри, умовою участі в яких є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, та підключив свій заклад і вказану комп`ютерну техніку до глобальної мережі Інтернет через інтернет-провайдера TOB «Інтелект». Потім перевірив зазначену техніку в роботі, впевнився у її працездатності і справності, а також з метою отримання електронних засобів внесення ставок та активації ігрових симуляторів у власному закладі, зареєструвався на відповідному ігровому інтернет-сайті «ChampionClub.net» і за власні грошові кошти здійснив на ньому купівлю електронних засобів внесення ставок, тим самим здійснив усі необхідні дії, спрямовані на забезпечення організації азартних ігор в інтерактивному закладі, що на АДРЕСА_2 .

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на зайняття забороненим в Україні гральним бізнесом, ОСОБА_6 без офіційного оформлення використовував працю ОСОБА_11 та ОСОБА_12 для роботи операторами у вказаному закладі з виплатою грошової винагороди в сумі 200 грн за добу, а також роз`яснив останнім правила запуску відповідних азартних ігор, прийому ставок, ведення каси закладу, при цьому забезпечив їх комп`ютерним обладнанням для віртуалізації отриманих від клієнтів коштів та переведення їх на баланс вибраного комп`ютерного симулятора і встановлення на ньому кредитів, необхідних для здійснення азартної гри, тим самим здійснив та закінчив дії, спрямовані на проведення азартних ігор у вказаному приміщенні. Після проведення усіх підготовчих дій та налагодження роботи даного закладу надав усім бажаючим цілодобовий вільний доступ до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах у вказаному закладі.

При цьому робота закладу ОСОБА_6 була організована таким чином, що кожен бажаючий після сплати оператору грошових коштів та проведеної останнім віртуалізації цих коштів шляхом поповнення електронного рахунку гравця на сайті «ChampionClub.net» та генерування вищевказаним сайтом відповідного коду доступу у вигляді певної послідовності цифр, отримував від оператора інформацію про створений системою код доступу до вищевказаного ігрового сайту. Після цього гравець на одному із семи комп`ютерів, розміщених у закладі, у цифровому вікні вводив відповідний код доступу, який надавав можливість за допомогою програмного забезпечення «iConnect» автоматично заходити на сайт « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де на вибір надавалися шістдесят два ігрових симулятора, зокрема «Book of winner», « ІНФОРМАЦІЯ_3 », «7 Sevenson fire», «Fire rage+», « ІНФОРМАЦІЯ_4 », « ІНФОРМАЦІЯ_5 », « ІНФОРМАЦІЯ_6 », « ІНФОРМАЦІЯ_7 », «Kings of jewels», « ІНФОРМАЦІЯ_8 », « ІНФОРМАЦІЯ_9 », « ІНФОРМАЦІЯ_10 » та інші ігрові симулятори, у яких велась азартна гра шляхом здійснення ставок з можливістю виграшу коштів і подальшої їх монетизації оператором та виплати гравцю на руки або програшу.

Створивши умови для проведення та надання можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах у гральному закладі на АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 здійснював безпосередній контроль за його діяльністю та в період з травня 2016 року по липень 2017 року забезпечив собі отримання незаконного прибутку від зайняття забороненим в Україні гральним бізнесом.

27 липня 2017 року правоохоронними органами було припинено діяльність незаконного інтерактивного закладу за вказаною вище адресою, у якому виявлено та вилучено вісім системних блоків, на яких згідно з висновком експерта від 4 грудня 2017 року № 1419-К встановлено програмне забезпечення «iConnect v.834» з інтерфейсом, схожим на інтерфейс грального автомата, і 10 031 грн доходу, отриманого від проведення азартних ігор.

Також у травні 2017 року ОСОБА_6 з метою розширення своєї господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, діючи від імені ОСОБА_9 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_6 , орендував у ОСОБА_13 нежитлове приміщення на АДРЕСА_3 . Після цього, маючи вільний доступ до зазначеного приміщення, ОСОБА_6 , з метою забезпечення належних умов для функціонування закладу та проведення у ньому азартних ігор за допомогою комп`ютерних симуляторів, здійснив відповідні ремонтні роботи та розмістив у ньому меблі та комп`ютерне обладнання, а саме шість комп`ютерів (системні блоки, монітори, маніпулятори типу «миша», клавіатури).

Крім цього, у вказаний період часу на зазначених комп`ютерах установив програмне забезпечення «iConnect», яке після введення коду доступу, наданого оператором закладу, звертається на сайт «ChampionClub.net», де розміщені ігрові електронні симулятори азартних ігор, що надає можливість проводити такі азартні ігри, тобто ігри, умовою участі в яких є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, та підключив свій заклад і вказану комп`ютерну техніку до глобальної мережі Інтернет через Інтернет провайдера ТОВ «Лангейт». Потім перевірив зазначену техніку в роботі, впевнився у її працездатності і справності, а також з метою отримання електронних засобів внесення ставок та активації ігрових симуляторів у власному закладі зареєструвався на відповідному ігровому інтернет-сайті «ChampionClub.net» і за власні грошові кошти здійснив на ньому купівлю електронних засобів внесення ставок, тим самим здійснив усі необхідні дії, спрямовані на забезпечення організації азартних ігор в інтерактивному закладі що на АДРЕСА_3 .

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на повторне зайняття забороненим в Україні гральним бізнесом, ОСОБА_6 без офіційного оформлення використовував працю ОСОБА_14 та ОСОБА_15 для роботи операторами, яким платив грошову винагороду в сумі 300 грн за добу, а також роз`яснив останнім правила запуску відповідних азартних ігор, прийому ставок, ведення каси закладу, при цьому забезпечив їх комп`ютерним обладнанням для віртуалізації отриманих від клієнтів коштів та переведення їх на баланс вибраного комп`ютерного симулятора і встановлення на ньому кредитів, необхідних для здійснення азартної гри, тим самим здійснив та закінчив дії, спрямовані на проведення азартних ігор у вказаному приміщенні.

Після проведення усіх підготовчих дій та налагодження роботи закладу надав усім бажаючим цілодобовий вільний доступ до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах у вказаному закладі.

При цьому робота закладу ОСОБА_6 була організована таким чином, що кожен бажаючий після сплати оператору грошових коштів та проведеної останнім віртуалізації цих коштів шляхом поповнення електронного рахунку гравця на сайті «ChampionClub.net» та генерування вищевказаним сайтом відповідного коду доступу у вигляді певної послідовності цифр, отримував від оператора інформацію про створений системою код доступу до вищевказаного ігрового сайту. Після цього гравець на одному із п`яти комп`ютерів, розміщених у закладі, у цифровому вікні вводив відповідний код доступу, який надавав можливість за допомогою програмного забезпечення «iConnect» автоматично заходити на сайт « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де особі на вибір надавалися шістдесят два ігрових симулятора, зокрема «Book of winner», « ІНФОРМАЦІЯ_3 », «7 Sevenson fire», «Fire rage+», « ІНФОРМАЦІЯ_4 », « ІНФОРМАЦІЯ_5 », « ІНФОРМАЦІЯ_6 », « ІНФОРМАЦІЯ_7 », «Kings of jewels», « ІНФОРМАЦІЯ_8 », « ІНФОРМАЦІЯ_9 », « ІНФОРМАЦІЯ_10 » та інші ігрові симулятори, у яких проводилася азартна гра шляхом здійснення ставок з можливістю виграшу коштів і подальшої їх монетизації оператором та виплати гравцю на руки або програшу.

Створивши умови для проведення азартних ігор та, надавши можливості доступу до таких ігор на комп`ютерних симуляторах у гральному закладі, на АДРЕСА_3 ОСОБА_6 здійснював безпосередній контроль за його діяльністю та в період з травня по липень 2017 року забезпечив собі отримання незаконного прибутку від повторного зайняття забороненим в Україні гральним бізнесом.

27 липня 2017 року правоохоронними органами було припинено діяльність незаконного інтерактивного закладу за вказаною адресою у якому виявлено та вилучено шість системних блоків, на п`яти з яких згідно з висновком експерта від 22 листопада 2017 року № 1418-К встановлено програмне забезпечення «iConnect v.834» з інтерфейсом, схожим на інтерфейс грального автомата, і 200 грн доходу отриманого від проведення азартних ігор.

Такі дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 203-2 (в редакції від 18 лютого 2016 року) КК, а саме як надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, а також як зайняття гральним бізнесом.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи осіб, які подали у касаційні скарги

У касаційній скарзі з доповненнями захисник засудженого просить скасувати ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 31 березня 2020 року та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Вважає, що рішення апеляційного суду прийняте з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що апеляційний суд не вказав в ухвалі конкретних мотивів та підстав, з яких визнав необґрунтованою апеляційну скаргу та відхилив його доводи, а доказів, на які захисник вказував як на недопустимі, усупереч ст. 23 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) не дослідив. Також, захисник відзначає, що суду були надані не оригінали, а копії носіїв інформації, отриманих під час проведення слідчих (розшукових) дій; зібрані у кримінальному провадженні стороною обвинувачення докази є недопустимими, в протоколах про проведення негласних слідчих (розшукових) дій не відображено перебігу процесуальних дій, технічних характеристик обладнання і того, хто з працівників оперативного підрозділу встановлював особу засудженого, знімав спеціальне аудіо-, відеоспостереження обладнанням. Скаржиться на позбавлення затриманого права на захист і порушення процедури впізнання ОСОБА_6 свідками ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_12 . Зазначає, що суд не надав належної оцінки доводам про те, що ОСОБА_6 не має відношення до речових доказів, вилучених за місцем проживання його батьків. На його думку, докази, які стосуються вчиненого злочину, передбаченого ст. 203-2 (в редакції від 18 лютого 2016 року)КК, створені штучно, з метою підтвердження підстав для надання неправомірної вигоди, а скріншот смс-повідомлення на телефоні ОСОБА_8 жодним чином не підтверджує винуватості засудженого. А також вказує про те, що втручання у смартфон та комп`ютерну техніку відбулось без ухвали слідчого судді, що у зв`язку з закінченням контролю за вчинення злочину відкритим фіксуванням, складання протоколу мало відбуватись у присутності такої особи. Крім цього, як зауважив захисник, з 13 серпня 2020 року ст. 203-2 КК втратила чинність і це діяння було декриміналізоване.

У касаційній скарзі засудженого містяться доводи, які зазначені у касаційній скарзі його захисника.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений і його захисник підтримали подані касаційні скарги та просили суд скарги задовольнити, справу направити на новий розгляд у суд апеляційної інстанції.

Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення касаційних скарг та просила залишити судове рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, захисника та прокурора, перевіривши доводи викладені в касаційних скаргах, доповненнях до скарги, матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скаргине підлягають задоволенню у зв`язку з таким.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, за змістом вона має відповідати вимогам ст. 419 КПК.

Як передбачено ч. 2 ст. 419 КПК, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

За статтею 370КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Рішення суду апеляційної інстанцій є законним, обґрунтованим і вмотивованим з огляду на положення статей 370, 373 КПК та містить належні, достатні мотиви й підстави його постановлення, а доводи засудженого і його захисника, зазначені в касаційних скаргах, є безпідставними.

Апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого, ретельно перевірив викладені в них доводи, які за змістом майже аналогічні доводам у касаційних скаргах, та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення його апеляційної скарги.

Ухвала суду апеляційної інстанції є належно обґрунтованою та вмотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Висновку про доведення винуватості засудженого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 203-2 (в редакції від 18 лютого 2016 року) КК, суди дійшли врахувавши пояснення свідка ОСОБА_8 ; витяг з наказу від 1 грудня 2016 року № 1980с; завірені копії наказу від 29 грудня 2016 року № 1493 і Положення про Глибоцьке відділення поліції Сторожинецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області; додаток до протоколу огляду від 22 червня 2017 року; протоколи про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю; протокол про хід і результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту; протокол затримання ОСОБА_6 та його особистого обшуку від 27 липня 2017 року; копію з Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Глибоцького РВ Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області за 29 червня та 27 липня 2017 року; протокол про хід і результати проведення спостереження за ОСОБА_6 ; рапорта; заяву ОСОБА_19 ;протокол огляду добровільно наданих ОСОБА_19 грошових коштів; протоколи за результатами проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі; протоколи обшуку; протоколи оглядів; заяву; рапорт; показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 та ОСОБА_12 , висновки експертів з додатками, протоколи пред`явлення особи для впізнання, протоколи тимчасового доступу до речей і документів, відповідь «УНЛ», відповіді на доручення з УОТЗ ГУНП.

Так, суд дав оцінку доводам про внесення слідчим у Єдиний реєстр досудових розслідувань на підставі заяви свідка ОСОБА_8 відомостей спочатку за ч. 3 ст. 369 КК, а пізніше ? за ч. 1 ст. 203-2 (в редакції від 18 лютого 2016 року) цього Кодексу, а саме вказав, що ці дії відповідають вимогам ст. 214 КПК та доказам, зібраним у ході розслідування кримінального провадження за ч. 3 ст. 369 КК, і не свідчать про штучне створювання доказів з метою підтвердження підстав для надання неправомірної вигоди.

Доводи сторони захисту з приводу провокації злочину Суд вважає необґрунтованими, оскільки підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. У матеріалах справи немає таких відомостей, і в касаційних скаргах сторони захисту таких конкретних обставин не наведено.

Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Посилання сторони захисту на недотримання апеляційним судом процедури безпосередності дослідження доказів не ґрунтується на законі.

Положеннями вимог ст. 404 КПК чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд не встановив підстав, передбачених ст. 404 КПК, для повторного дослідження усіх доказів. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.

Що стосується посилань про дослідження копій частини доказів і покладення їх в основу обвинувального вироку суду, то їм дана оцінка судом першої інстанції і вказано про те, що сторона захисту не просила суд витребувати оригінали первинних записів фонограм і призначити відповідні судові експертизи.

Крім цього, апеляційний суд обґрунтовано вказав, що слідчий вправі доручити проведення слідчих (розшукових) дій і негласних слідчих (розшукових) дій оперативним підрозділам, у тому числі контролю за вчиненням злочину, у зв`язку з чим доводи про незаконність таких доручень слідчого та недопустимість доказів, зібраних таким чином стороною обвинувачення, не ґрунтується на чинному законодавстві.

Також апеляційний суд обґрунтовано послався, що згідно з матеріалами кримінального провадження протоколи про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій були складені уповноваженими на це особами, у протоколах зафіксовано такий хід проведення цих дій, який було здійснено насправді, статті 104, 252 КПК, на які посилається захисник, не містять вимог зазначати у протоколах технічні характеристики обладнання і те, хто з працівників оперативного підрозділу встановлював особу засудженого та знімав спеціальне аудіо-, відеоспостереження обладнанням і яким маршрутом ця особа рухалась, тому посилання в апеляційній скарзі захисника на ці обставини як на підставу для визнання всіх наявних у справі доказів недопустимими розцінене, як довільне тлумачення вказаних статей КПК, які таких вимог до проведення негласних слідчих (розшукових) дій не містять.

Відповідно до ч. 1 ст. 264 КПК пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі, або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування.

Огляд комп`ютерної техніки, вилученої під час здійсненого в установленому порядку обшуку, та смартфону, вилученого в ході особистого обшуку ОСОБА_6 , було проведено як огляд предметів з оформленням відповідних протоколів, складених із дотриманням норм КПК, і не був пов`язаний із доступом до електронних інформаційних систем у розумінні ч. 1 ст. 264 КПК, а тому не потребував ухвали слідчого судді.

Тому, доводи сторони захисту про недопустимість як доказів висновків експертів по вказаних носіях інформації та протоколу огляду і перегляду оптичного носія інформації є необґрунтованими.

Крім цього, суд не уповноважений збирати докази, кожна сторона повинна довести обставини, які вважає за необхідне, вона вільна в збиранні та наданні доказів і, як обґрунтовано послався суд першої інстанції, сторона захисту не ставила питання про витребування оригіналів записів та проведення експертиз, у зв`язку з цим суд не міг вийти за межі позиції сторін учасників процесу. Також, сторона захисту не оспорювала достовірності досліджених засобів.

Що стосується доводів про декриміналізацію ст. 203-2 КК, то статтю законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу,залишились і в новому законі.

Суд перевірив і позицію сторони захисту щодо впізнання ОСОБА_6 свідками ОСОБА_23 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_12 . Касаційний суд погоджується, що впізнання було проведено слідчим відповідно до ст. 228 КПК, яка не містить вимог до складення окремого протоколу про опитування стосовно зовнішнього вигляду особи, яку впізнають, що свідчить про надуманість доводів про незаконність проведення цієї слідчої дії.

Посилання, захисника що протокол пр результати контролю за вчиненням злочину не було складено в присутності засудженого після закінчення фіксації контролю, в даному кримінальному провадженні не є таким, що свідчить про порушення, які потягнули за собою прийняття незаконного рішення.

Доводи сторони захисту про порушення права на захист засудженого, спростовуються протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 27 липня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_6 було роз`яснено його права, в тому числі право на захист. У протоколі засуджений зазначив, що заяв, зауважень та скарг немає.

Інші доводи пов`язані з оцінкою фактичних обставин, що не є предметом касаційного розгляду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би вели до безумовного скасування судового рішення, суд касаційної інстанції не вбачає.

З урахуванням викладеного Верховний Суд вважає за необхідне касаційні скарги залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду ? без зміни.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 31 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і його захисника ? адвоката ОСОБА_7 ? без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3