КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Судді ОСОБА_1 у судовому провадженні № 11сс/824/5745/2020 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 , яка діє в інтересах
підозрюваного ОСОБА_3 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09.10.2020,
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 10.11.2020 ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09.10.2020, якою задоволено клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах ГСУ НП ОСОБА_4 , погодженого прокурором у кримінальному провадженні-прокурором першого відділу організації процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , застосовано до підозрюваного ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 05.12.2020 включно, без визначення розміру застави, - залишено без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_3 , - без задоволення.
Не погоджуючись із вказаною ухвалою колегії суддів Київського апеляційного суду, висловлюю окрему думку.
Вважаю, що ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09.10.2020 підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід частково задовольнити клопотання слідчого, та застосувати відносно ОСОБА_3 запобіжний захід у виді тримання під вартою, із визначенням у відповідності до ч. 3 ст. 183 КПК України розміру застави, з наступних підстав.
Як убачається із матеріалів судового провадження, ОСОБА_3 підозрюється в участі у злочинній організації, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 255 КК України (у редакції до внесення змін на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» № 671-ІХ від 04.06.2020), та в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому злочинною організацією, повторно, у особливо великих розмірах, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 4 ст. 28, ч. 4 ст. 190 КК України.
Як вірно встановив слідчий суддя, наведені у клопотанні слідчого дані свідчать про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 28 ч. 4 ст. 190 КК України, наявність ризиків, передбачених п.п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України, та недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, що у своїй сукупності свідчить про обгрунтованість висновку щодо застосування ОСОБА_3 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Разом з тим, на моє переконання, слідчий суддя дійшов помилкового висновку про обгрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України (у редакції до внесення змін на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» № 671-ІХ від 04.06.2020).
Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Диспозиція ч. 1 ст. 255 КК України в редакції Закону № 2341-ІІІ від 05.04.2001, яка діяла на час вчинення інкримінованого ОСОБА_3 кримінального правопорушення (2018-2020 роки), передбачала створення злочинної організації з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також керівництво такою організацією або участь у ній, або участь у злочинах, вчинюваних такою організацією, а також організація, керівництво чи сприяння зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об`єднань злочинних організацій або організованих груп. Санкція статті передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою" № 671-IX від 04.06.2020, який набрав чинності 27.06.2020, статтю 255 КК України викладено у новій редакції, відповідно до якої, диспозиція ч. 1 цієї статті не передбачає кримінальної відповідальності за участь у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину. Також, диспозиція ч. 1 ст. 255 КК України у новій редакції не передбачає кримінальної відповідальності за участь у злочинах, вчинюваних такою організацією.
Натомість, нова редакція ч. 1 ст. 255 КК України передбачає кримінальну відповідальність за створення злочинної організації, керівництво такою організацією або її структурними частинами.
Крім того, новою редакцією ст. 255 КК України, зокрема частиною 2 цієї статті передбачено кримінальну відповідальність лише за участь у злочинній організації, без такої кваліфікуючої ознаки, як участь у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину.
Отже, за диспозицією ч. 1 ст. 255 КК України в редакції Закону № 2341-ІІІ від 05.04.2001, необхідною умовою відповідальності за участь у злочинній організації є спеціальна мета участі у такій організації - вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину.
Натомість, диспозицією ч. 2 ст. 255 КК України у редакції Закону України № 671-IX від 04.06.2020 не передбачено таку ознаку, як мета участі у злочинній організації.
З урахуванням наведеного, кваліфікація органом досудового розслідування дій підозрюваного ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 255 КК України у редакції Закону № 2341-ІІІ від 05.04.2001 не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, у якому він підозрюється.
За таких обставин, приходжу до висновку про відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 255 КК України у редакції Закону № 2341-ІІІ від 05.04.2001 на час звернення слідчого із клопотанням про застосування запобіжного заходу.
Ураховуючи, що клопотання слідчого та матеріали судового провадження містять дані лише на підтвердження обґрунтованості підозри ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 28 ч. 4 ст. 190 КК України, а також беручи до уваги наявність ризиків, передбачених п.п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України, недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, вважаю за можливе застосування щодо ОСОБА_3 запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі, встановленому ч. 5 ст. 182 КПК України та покладенням на ОСОБА_3 , у разі внесення застави, обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Суддя Київського
апеляційного суду ОСОБА_1