Справа № 300/642/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/547/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 300/642/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Котельниця Воловецького району Закарпатської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 369 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 14 березня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Воловецького районного суду Закарпатської області від 14 березня 2019 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 с.369 КК України та виправдано його на підставі п. 1 ч. 1 ст.373 КПК України.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_5 08.05.2018 о 14 год. 00 хв., перебуваючи в службовому кабінеті № 7 слідчого СВ Воловецького ВП Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_10 , який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , надав пропозицію та обіцянку слідчому ОСОБА_10 про передачу грошових коштів в сумі 300 (триста) доларів США в якості неправомірної вигоди за прийняття процесуального рішення, тобто непритягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності, а також закриття кримінального провадження № 0000101, відомості про яке внесені 08.05.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.

В подальшому, 11 травня 2018 року о 14 год. 25 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в службовому кабінеті № 7 слідчого СВ Воловецького ВП Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, надав пропозицію слідчому СВ Воловецького ВП Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_10 , який відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище, про передачу йому грошових коштів в сумі 300 (триста) доларів США в якості неправомірної вигоди за прийняття процесуальних рішень про непритягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження № 0000101, відомості про яке внесені 08.05.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.

На вирок Воловецького районного суду від 14.03.2019 прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить суд скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією наявного в обвинуваченого майна.

Прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку із допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі прокурор звертає увагу, що суд безпідставно дійшов висновку, що деякі докази здобуті поза чинними нормами КПК України, зокрема, протокол про проведення негласної слідчої дії від 18.05.2018, який суд визнав недопустимим, оскільки орган досудового розслідування провів аудіо-, відеоконтроль місця без ухвали слідчого судді. Натомість, прокурор вважає, що чинне законодавство не встановлює обмежень щодо місця проведення аудіо-, відеоконтролю згідно із ст. 260 КПК, а тому дана слідча дія відповідає нормам КПК. Окрім того, прокурор наголошує, що мала місце описка при складенні процесуальних документів (помилково вказана ст. 270 КПК), проте слідча дія відповідає ст. 260 КПК, а тому даний протокол є допустимим.

Апелянт вважає, що магнітний носій «Micro SD 8 Gb» інвентарний номер 57т, на який згідно із вищезгаданим протоколом від 18.05.2018 проводився аудіо-, відеозапис, також є допустимим доказом у даній справі. Прокурор вказує, що КПК України в обов`язковому порядку не зобов`язує надавати суду відомості, на який саме технічний засіб здійснювався запис, а тому рішення суду про визнання даного доказу недопустимим є необґрунтованим.

В апеляційній скарзі прокурор заперечує порушення вимог щодо строку складання протоколу про проведення негласних слідчих дій. Апелянт наголошує, що згідно із чинним КПК особа, яка проводила відповідно до ухвали слідчого суді негласну слідчу дію, не наділена повноваженнями припиняти проведення НСРД, проте такі рішення в межах своєї компетенції може приймати прокурор. Тому в скарзі наголошується, що зазначені виконавцем у протоколі від 18.05.2018 відомості про припинення аудіо-, відеоконтролю є некоректними, оскільки встановлений судом строк проведення НСРД спливає лише 10.07.2018. Враховуючи вищенаведене, на думку прокурора, твердження суду про порушення уповноваженим органом досудового розслідування строків виготовлення та передачі прокурору протоколу від 18.05.2018 про результати проведення НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи є необґрунтованим.

Також сторона обвинувачення вважає, що обґрунтування судом рішення про визнання додатку (магнітний носій «Micro SD 8 Gb» інв. №57т) недопустимим доказом є надуманим. На підтвердження доводу прокурор покликається на ч.3 ст. 99 КПК України.

В апеляційній скарзі вказується на порушення вимог КПК при судовому розгляді. Зокрема, суд не привів до присяги свідка сторони обвинувачення ОСОБА_10 , а відтак його показання не можуть бути визнані допустимим доказом.

Щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, то прокурор стверджує, що, незважаючи на існування відповідної постанови прокурора, дана слідча дія не проводилась, оскільки відповідно до диспозиції ст. 369 КПК України злочин є закінченим з моменту надання пропозиції неправомірної вигоди.

На підтвердження допустимості доказів прокурор також покликається на практику ЄСПЛ, зокрема цитує витяги із справи «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008.

Сторона обвинувачення вважає, що суддя ОСОБА_11 проявила необ`єктивність та упередженість при розгляді справи та безпідставно виправдала ОСОБА_5 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , котрий апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просить її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , котрі апеляційну скаргу прокурора заперечили та просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, а тому визнав його невинуватим та виправдав за ч. 3 ст. 369 КК України на підставі п.1 ч. 1 ст. 373 КПК України.
При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, чи допущені істотні порушення кримінального процесуального закону.
Усі надані сторонами докази були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції й не підтвердили пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідив усі обставини кримінального провадження і дав правильну оцінку досліджених доказів. Свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку. З цими висновками погоджується і колегія суддів.
Відповідно до ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Згідно із ст. 270 КПК України аудіо-, відеоконтроль місця може здійснюватися під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину і полягає у здійсненні прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису всередині публічно доступних місць, без відома їх власника, володільця або присутніх у цьому місці осіб, за наявності відомостей про те, що розмови і поведінка осіб у цьому місці, а також інші події, що там відбуваються, можуть містити інформацію, яка має значення для кримінального провадження. Аудіо-, відеоконтроль місця згідно з частиною першою цієї статті проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Закарпатської області від 10 травня 2018 року надано дозвіл старшому слідчому відділу СУ ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_12 на аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_5 на підставі ст. 260 КПК України.
Разом з тим, згідно з показаннями свідка ОСОБА_10 у суді першої інстанції, спеціальний технічний засіб, за допомогою якого здійснювалася негласна слідча (розшукова) дія був установлений у його службовому кабінеті. Крім того, у протоколі про проведення негласної слідчо (розшукової) дії від 18 травня 2018 міститься посилання на ст. 270 КПК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що органом досудового розслідування аудіо, відео контроль місця здійснювався в порядку ст. 270 КПК України без ухвали слідчого судді, а тому відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України отриманий за його наслідками доказ - протокол про проведення негласної слідчо (розшукової) дії, аудіо-, відео контроль особи від 18 травня 2018 року - є недопустимим.
Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що у протоколі про проведення негласної слідчо (розшукової) дії міститься описка, апеляційний суд до уваги не бере як безпідставне.
Окрім цього, згідно з ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.
Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
Прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.
Також, відповідно до ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема з протоколу про проведення негласної слідчо (розшукової) дії, аудіо-, відео контроль особи від 18 травня 2018 року вбачається, що вказана дія була припинена 11.05.2018 о 15 год. 17 хв., а тому протокол з фіксацією перебігу та її результатів згідно з вищенаведеними вимогами повинен був бути виготовлений та переданий прокурору до 15 год. 17 хв. 12 травня 2018 року.
Крім того, у протоколі від 18 травня 2018 року відсутні відомості щодо упакування аудіо- та відеозаписів, якими зафіксовано хід негласних слідчих розшукових дій, а саме: запечатаний конверт з магнітним носієм "Micro SD 8 Gb" розсекречених НСРД, упакований старшим слідчим СУ ГУНП у Закарпатській області ОСОБА_13 , який було долучено стороною обвинувачення як доказ винуватості ОСОБА_5 . Вказаний доказ не зазначений як додаток до протоколу фіксації ходу та результатів негласних слідчих (розшукових) дій від 18.05.2018, магнітний носій не має ідентифікуючих ознак, а тому існують сумніви, що фіксування аудіо-, відео контролю здійснювалось саме на вказаний носій.
Враховуючи вищевказане, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання магнітного носія "Micro SD 8 Gb" недопустимим доказом, оскільки з врахуванням вимог ст. 22, 91 та 92 КПК України не доведено отримання вказаного доказу в порядку встановленому КПК України.
Колегія суддів не погоджується з твердженням прокурора в апеляційній скарзі про те, що зі змісту ч. 3 ст. 99 КПК України не вбачається, що законодавець ототожнює з додатками до протоколів процесуальних дій носії інформації, оскільки відповідно до п.3 ч. 2 ст. 105 КПК України додатками до протоколу можуть бути, у тому числі стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії.
Щодо доводів прокурора про неприведення свідка ОСОБА_10 до присяги і, відповідно, неможливість використання показань цього свідка як доказу вчинення ОСОБА_5 злочину, то апеляційний суд вважає, що ця обставина не може бути істотною, що вплинула чи могла вплинути на законність судового рішення.
Суд першої інстанції підставно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 як доказ вини ОСОБА_5 й навів з цього приводу відповідні мотиви, з якими погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
За наведеного, колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокурором не доведено поза розумним сумнівом, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 369 КК України, у якому обвинувачується ОСОБА_5 .
Згідно з п.10 ч.1, ст.7, ч. 1, 2, 4 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи вище наведене, апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування виправдувального вироку.
Вирок перевірений апеляційним судом в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 404 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою. Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 14 березня 2019 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4