Дата документу 12.08.2020 Справа № 333/1068/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1050/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №333/1068/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2020 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу (з доповненням) обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 26 березня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, не маючого реєстрації місця проживання, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

У денний час доби, 08.01.2018 року ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше сховище, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він залишається непоміченим, переліз через паркан, тим самим проник на територію дачної ділянки № НОМЕР_1 кооперативу «Нива-еліт» по вул.Технікумовська, 6-В у м.Запоріжжі, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , на загальну суму 300 грн., після чого зник з місця скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.

Крім того, на початку січня 2018 року ОСОБА_8 у нічний період часу, точний час у ході досудового розслідування встановити не вдалося, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше сховище, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він залишається непоміченим, переліз через паркан, тим самим проник на територію дачної ділянки АДРЕСА_2 , звідки діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 загальною вартістю 350 грн., після чого зник з місця скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, у період часу з 01.01.2018 року по 27.01.2018 року у нічний період часу, точний час у ході досудового розслідування встановити не вдалося, ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше сховище, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він залишається непоміченим, переліз через паркан, тим самим проник на територію дачної ділянки АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_11 , загальною вартістю 378 грн., після чого зник з місця скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Окрім того, 25 січня 2018 року приблизно о 17 годині ОСОБА_8 , знаходячись на перехресті пр.Соборного та вул.Перша Ливарна в м.Запоріжжя, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_12 відвернулась та за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з кишені куртки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_12 , на загальну суму 2383 грн. 33 коп., чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму. Після чого зник з місця скоєння злочину та розпорядився майном на власний розсуд.

Також, 31 січня 2018 року приблизно о 12 годині 20 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись на ЗГТ Університетська» біля буд.53, по пр.Соборному в м.Запоріжжя, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що ОСОБА_13 відвернувся та за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з правої кишені куртки, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_13 , вартістю 4204 грн. 50 коп., чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму. Після чого зник з місця скоєння злочину та розпорядився майном на власний розсуд.

Крім того, у період часу з 29.01.2018 року по 31.01.2018 року у нічний період часу, точний час у ході досудового розслідування встановити не вдалося, ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше сховище, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він залишається непоміченим, переліз через паркан, тим самим проник на територію дачної ділянки розташованої за адресою: АДРЕСА_4 звідки таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_14 , на загальну суму 475 грн., після чого зник з місця скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 01.02.2018 року приблизно о 23 годині ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він залишається непоміченим, переліз через паркан, тим самим проник на територію дачної ділянки АДРЕСА_5 , звідки шляхом злому дерев`яної лутки дверей проник до господарського приміщення, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_15 , на загальну суму 363 грн. 32 коп., після чого зник з місця скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, у період часу з 31.01.2018 року по 05.02.2018 року у нічний період часу, точний час у ході досудового розслідування встановити не вдалося, ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше сховище, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він залишається непоміченим, переліз через паркан, тим самим проник на територію дачної ділянки АДРЕСА_6 , звідки, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_16 , загальною вартістю 360 грн., після чого зник з місця скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, у період часу з 31.01.2018 року по 05.02.2018 року у нічний період часу, точний час у ході досудового розслідування встановити не вдалося, ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше сховище, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він залишається непоміченим, переліз через паркан, тим самим проник на територію дачної ділянки АДРЕСА_6 , звідки діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_17 , на загальну суму 342 грн., після чого зник з місця скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Також, 02 лютого 2018 року приблизно о 16 годині ОСОБА_8 , знаходячись біля торгівельного кіоску за адресою пр.Соборний 14, в м.Запоріжжя, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що ОСОБА_18 відвернувся та за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з правої кишені куртки таємно викрав майно яке належить ОСОБА_18 , вартістю 3566 грн. 67 коп., чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму. Після чого зник з місця скоєння злочину та розпорядився майном на власний розсуд.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище.

Йому призначено покарання

- за ч.2 ст.185 КК у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

У пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК за фактом крадіжки мобільного телефону «Леново А5000», який належить потерпілій ОСОБА_19 , мобільного телефону «Леново С650», який належить потерпілому ОСОБА_20 , мобільного телефону «Леново Вайб К-5», який належить потерпілій ОСОБА_21 виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення скоєне обвинуваченим.

Вирішено питання про запобіжний захід, початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, цивільні позови та речові докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений просив на підставі ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII зарахувати йому строк попереднього ув`язнення, який не був зарахований вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 12.10.2017 року та зарахувати цей строк попереднього ув`язнення в строк покарання, призначеного оскаржуваним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Свої вимоги мотивував тим, що суддя ОСОБА_22 у вироку від 12.10.2017 року зарахувала йому строк попереднього ув`язнення лише до 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, проте вирок від 12.10.2017 року набрав законної сили 14.11.2017 року та він до 06.12.2017 року перебував у СІЗО, після чого був етапований до колонії, звідки 28.12.2017 року був звільнений по відбуттю строку покарання. Тобто за вироком від 12.10.2017 року йому в неповному обсязі було зараховано строк попереднього ув`язнення в строк покарання.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений зазначав про невизнання ним своєї вини у вчиненні епізодів злочинів, які мали місце в Жовтневому районі, оскільки будь-яких мобільних телефонів він ні у кого не викрадав. Єдиним доказом за даними епізодами стали неправдиві покази свідка про те, що він нібито скуповував викрадені мобільні телефони саме у нього. Проте такі покази свідка не відповідають дійсності, а тому не можуть бути доказом його винуватості.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з доповненням та просили її задовольнити; прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги з доповненням до неї та просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненням, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга з урахуванням доповнень не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений вимагав на підставі ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII) зарахувати йому строк попереднього ув`язнення, який не був зарахований вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 12.10.2017 року, в строк покарання, призначеного оскаржуваним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте колегія суддів не може погодитися із такими вимогами обвинуваченого виходячи з такого.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК ( в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII) строк попереднього ув`язнення зараховується судом із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відтак, з огляду на зазначені положення кримінального закону період попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 , який мав місце в межах іншого кримінального провадження, по якому щодо ОСОБА_8 Комунарським районним судом м.Запоріжжя ухвалено вирок від 12.10.2017 року, не може бути зарахований у строк покарання, призначеного йому оскаржуваним у даній справі вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 26.03.2020 року.

Більш того, усі кримінальні правопорушення у даній справі обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено у 2018 році, тобто під час дії ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року), з огляду на що, судом першої інстанції обґрунтовано зараховано в строк покарання обвинуваченого строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, в доповненні до апеляційної скарги обвинувачений стверджував про свою непричетність до скоєння крадіжок мобільних телефонів, які мали місце в Жовтневому районі. При цьому, оспорюючи свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК, обвинувачений ОСОБА_8 оспорював покази свідка ОСОБА_23 , вважаючи їх недостовірними та необ`єктивними. При цьому обвинувачений зазначав, що він ніколи не збував свідку ОСОБА_23 мобільні телефони та ніколи не бачив даного свідка.

Разом з тим, ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 у відповідності до ч.3 ст.404 КПК не ставив питання про повторне дослідження даного доказу шляхом повторного допиту свідка ОСОБА_23 .

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п.16 ч.1 ст.7, ст.23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Отже за відсутності відповідного клопотання сторони захисту апеляційний суд не вправі надати іншу оцінку показам свідка ОСОБА_23 , ніж ту, що надав районний суд.

Між тим, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, не вбачає підстав сумніватися в показах свідка ОСОБА_23 , як і не вбачає підстав для обмови обвинуваченого з боку даного свідка. Не наведено таких обставин і обвинуваченим ОСОБА_8 в апеляційній скарзі.

При цьому колегія суддів також приймає до уваги і те, що оскаржуваним вироком по ряду аналогічних епізодів кримінальних правопорушень обвинуваченого ОСОБА_8 виправдано. Прокурор не оскаржив вирок суду в цій частині, що свідчить про неупередженість суду під час розгляду даного кримінального провадження та прийняття ним до уваги як доказів обвинувачення, так і заперечень на них сторони захисту.

Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 оспорював правильність кваліфікації його дій за епізодами кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК, а саме наявність такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення у інше сховище.

Проте колегія суддів не погоджується із такими запереченнями обвинуваченого і вважає кваліфікацію дій обвинуваченого в цій частині правильною виходячи з наступного.

У постанові від 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к) Об`єднана палата Касаційного кримінального суду зробила висновок про те, що огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем).

У постанові зазначено, що відповідно до усталених у доктрині кримінального права підходів, сховище - це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння до них сторонніх осіб.

З огляду на це, належним чином огороджена територія домоволодіння, яка використовується для постійного чи тимчасового зберігання майна, як правило, може бути визнана сховищем.

Відсутність загальної доступності подвір`я, а тим більше наявність на ньому пристосувань, засобів, які перешкоджають доступу сторонніх осіб (собак, освітлення, засувів чи гачків, а тим більше, замків на воротах та хвіртках), огорожі, яка за своїми розмірами, матеріалами, конструкцією призначена обмежити чи утруднити доступ сторонніх осіб, навпаки, вказує на те, що таке подвір`я в кримінально-правовому розумінні набуває статусу сховища. Про те, що подвір`я виконує роль сховища, вказує його фактичне використання для зберігання майна.

Під проникненням слід розуміти незаконне вторгнення у сховище будь яким способом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що території дачних ділянок потерпілих були огороджені парканом. Обвинувачений ОСОБА_8 під час вчинення кримінальних правопорушень щоразу перелазив через паркан, яким було огороджено території дачних ділянок, тобто долав певні перешкоди, докладаючи до цього фізичних зусиль. Тобто потрапляння обвинуваченого на території дачних ділянок потерпілих не було вільним та безперешкодним. А тому дії обвинуваченого в цій частині правильно кваліфіковані судом за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище.

За таких обставин, ознаки неправильного застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність, як про це стверджує обвинувачений, відсутні.

Отже у результаті апеляційної перевірки матеріалів кримінального провадження порушень вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, які би перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення і були підставами для його зміни або скасування апеляційний суд не встановив. У зв`язку з чим, апеляційна скарга обвинуваченого є необґрунтованою, а тому задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу (з доповненням) обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 26 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4