Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/91/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.02.2021 року. . Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 жовтня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Покровське Кіровоградського району та області, українця, громадянина України, з базовою загальною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
17.10.2017 року вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда за ч.1ст.190 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн.;
24.06.2020 року обвинувальний акт за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України направлено до Кіровоградського районного суду,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік.
Згідно зі ст.76 КК України протягом іспитового строку покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експерта для проведення експертизи у розмірі 653 грн. 80 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази,

ВСТАНОВИВ:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватими за те, що він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за таких обставин.

04.08.2020 року близько 02 год. 33 хв. ОСОБА_8 перебував біля приміщення магазину «Маркет ОПТ» по вул. Є.Тельнова, 13 у м.Кропивницькому, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону, який знаходився на лавці прилеглої території магазину.

ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, з метою самозбагачення, повторно, таємно, впевнившись за його діями ніхто не спостерігає підійшов до лавки, на якій знаходився мобільний телефон «Huawei P Smart Z STK 1, Emeraid Green», що належав ОСОБА_9 , вартістю 3665 грн.00 коп., та викрав його.

Заволодівши майном потерпілого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, вказаним майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3665 грн. 00 коп.

Не погоджуючись з рішенням районного суду заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20.10.2020 стосовно ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації дій та призначеного покарання. Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та вважати його засудженим до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік, та покласти обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

В іншій частині вирок відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги прокурор не оспорюючи фактичних обставин провадження, вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що за вироком суду дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Однак, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на час розгляду кримінального провадження обвинувачений не мав судимості за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, або іншого злочину проти власності, оскільки судимість ОСОБА_8 за вироком Кіровського районного суду м Кіровограда від 17.10.2017, відповідно до положень ст.ст.89, 90 КК України, є погашеною. Інше кримінальне провадження щодо останнього, яке направлено органом досудового розслідування з обвинувальним актом до суду, не розглянуто по суті й обвинувального вироку не постановлено.

Таким чином, суд першої інстанції помилково кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України за ознакою повторності, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити виходячи з наступного.

Згідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого правопорушення за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не перевіряється.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора щодо помилкової кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Положеннями ст.32 КК України передбачено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу. Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Згідно із п.1 Примітки до ст.185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 Кримінального кодексу.

Відповідно до правового висновку, викладеному в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 у справі №591/4366/18, єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

Так, суд першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковав за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Проте, з таким рішенням суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, виходячи з того, що на час розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 не мав судимості за вчинення злочину, передбаченого ст.185 КК України, або іншого злочину проти власності, оскільки судимість за вироком Кіровського районного суду м Кіровограда від 17.10.2017, відповідно до положень ст.ст.89, 90 КК України, є погашеною.

Інше кримінальне провадження, у якому обвинувальний акт направлено до суду, не розглянуто по суті та не ухвалено обвинувальний вирок.

Виходячи з встановлених апеляційним судом обставин, висновок органу досудового розслідування та районного суду щодо кваліфікуючої ознаки у діях обвинуваченого ОСОБА_8 , на переконання судової колегії, є помилковим.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 своїми протиправними діями вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), а тому його дії кваліфікує за ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання в межах встановленої санкції.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить з загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст.ст. 50, 65 КК України, враховує особу винного, наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, відповідно до ст. 12 КК України вчинене ОСОБА_8 протиправне діяння є кримінальним правопорушенням. Характиризуючи особу обвинуваченого, колегія суддів бере до уваги, що він не працює, не одружений, на обліках в лікарнях не перебуває. Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, колегія суддів визнає щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлені.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст.185 КК України, що є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами.

Водночас, оскільки обвинувачений повністю визнав вину та розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, колегія суддів вважає за можливе, застосувати ст.75 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

За таких обставин, колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 413, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20.10.2020 стосовно ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації дій та призначеного покарання.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Згідно зі ст.76 КК України протягом іспитового строку покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20.10.2020 відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4