ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1794/20 Справа № 173/246/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001107, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , а також прокурора у кримінальному провадженні Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2020 рокущодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малоолександрівка, Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, офіційно зареєстрованого та постійно проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Малоолександрівка, Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, раніше не судимого, офіційно зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2020 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено кожному з них покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 близько 16.00 годин разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 з метою відшукання ОСОБА_12 через відсутню огорожу, пройшли на територію домоволодіння належного ОСОБА_13 , яке розташоване по АДРЕСА_1 де також, без відповідної реєстрації, тимчасово мешкав ОСОБА_12 . ОСОБА_7 визвав ОСОБА_12 з будинку та став спілкуватись з останнім з приводу того, що начебто ОСОБА_12 викрав у нього водяний насос. В ході спілкування між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 на вищевказаному підґрунті виникла сварка в ході якої ОСОБА_7 маючи намір спрямований на заподіяння ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх подальшого настання, умисно, цілеспрямовано, кулаками своїх обох рук наніс не менше шести ударів ОСОБА_12 в область голови від яких останній впав на землю. В цей час ОСОБА_8 підійшов до лежачого на землі ОСОБА_12 підняв його з землі та маючи намір спрямований на заподіяння останньому тілесних ушкоджень, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх подальшого настання, умисно, цілеспрямовано кулаком своєї правої руки наніс один удар в область обличчя, від якого останній впав на стоячий біля входу в жилий будинок тапчан після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи переслідувати свій злочинний намір спрямований на заподіяння ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх подальшого настання умисно, цілеспрямовано наніс ще не менше шести ударів останньому в область тулуба. Від вказаних ударів у ОСОБА_12 з лівого вуха та носу почала йти кров, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , побачивши вищевказане, припинили свої протиправні дії спрямовані на заподіяння ОСОБА_12 тілесних ушкоджень та усвідомивши скоєне зникли з місця скоєння злочину.
Від отриманих тілесних ушкоджень 19.11.2018 року близько 17.00 години настала смерть ОСОБА_12 .
Внаслідок протиправних умисних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_12 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої черепно-мозкової травми з крововиливами під м`якими мозковими оболонками та внутрішньо мозковими крововиливами в ділянках обох тім`яних долей головного мозку, синцями на шкірі верхніх та нижніх повік обох очей, на перехідній обвідці нижньої губи є прижиттєвою, могла утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, або при співударі о такий (такі), знаходиться в прямому причинному зв`язку з причиною смерті та відноситься до ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя стосовно до живих осіб.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити кожному з обвинувачених покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. На переконання прокурора, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не визнали повністю свою вину, не розкаялись, давали суперечливі показання, чим намагались ввести суд в оману та уникнути справедливого покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок змінити, кваліфікувати дії останнього за ст. 128 КК України та призначити покарання за вказаною статтею.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. На переконання адвоката наявні у матеріалах провадження докази беззаперечно не доводять наявність умислу в діях його підзахисного. Захисник зауважує, що висновки експерта щодо причин настання смерті потерпілого є неоднозначними та суперечливими. З метою усунення цих протиріч ним було заявлено клопотання про повторне дослідження висновку експертизи та призначення комісійної, проте суд необґрунтовано відмовив у їх задоволенні. Адвокат вважає, що суд не навів належних обґрунтувань в чому саме полягав умисел обвинувачених. На переконання останнього, смерть потерпілого ймовірно настала від тілесного ушкодження, отриманого при падінні головою на тверду поверхню, в той час як ОСОБА_7 був впевнений, що його дії не призведуть до таких наслідків.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок скасувати та ухвалити нове рішення, яким кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити, у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, адвокат посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Захисник вказує на те, що викладені у вироку дані про те, що у потерпілого з вуха почала йти кров не відповідають висновку експерта, яким встановлена відсутність виділень з зовнішніх отворів слухових каналів. Наведені обставини, на думку адвоката, ставлять під сумнів об`єктивність та повноту досудового розслідування, а так само й судового розгляду. Поряд із цим, захисник вказує на те, що при складанні висновку експерт не надав відповідь на питання чи не пов`язані наявні у потерпілого хронічні захворювання з причиною настання його смерті, тоді як суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення додаткової експертизи з метою встановлення цих обставин. До того ж, висновок експерта не визначено можливості отримання потерпілим тяжких тілесних ушкоджень при ударі головою об стіну. Окрім наведеного, адвокат вказує також й на порушення вимог ст. ст. 290 КПК України. Захисник зазначає, що стороні захисту не було надано доступу до матеріалів досудового розслідування, про що свідчить відсутність у протоколі найменування документів, до яких надано доступ. Разом із цим, захисник вказує на порушення положень ст. 23 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, обвинувачених та захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія судді приходить до таких висновків.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.
Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.
Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.
Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, крім іншого, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог закону суд першої інстанції з встановлення фактичних обставин провадження при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.
Як вбачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне спричинення тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, яке спричинило смерть потерпілого.
Між тим, встановлені судом обставини, як їх викладено у вироку, не свідчать про співучасть у вчиненні злочину обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яка їм інкримінована.
Так, у відповідності з вимогами ст. 28 КК України, кримінальне правопорушення визнається таким, що вчинене групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою.
Виходячи з вимог наведеної норми закону, для визнання такої форми співучасті у злочині необхідно встановити всі об`єктивні й суб`єктивні ознаки останньої. Співучасники повинні діяти спільно, спиратися у своїх діях один на одного, між їхніми діями має бути причинний зв`язок, їм належить усвідомлювати, що спільними діями вони вчиняють злочин, і бажати чи свідомо допускати настання суспільно небезпечних наслідків.
Спільна участь двох або більше осіб у вчиненні злочину має місце тоді, коли діяльність одного співучасника доповнює діяльність іншого, що дозволяє досягти сумісного для них суспільно небезпечного наслідку. Однак, якщо така спільна діяльність має лише зовнішній (виключно об`єктивний) характер і позбавлена внутрішнього, усвідомленого зв`язку, то не можна говорити про співучасть в єдиному злочині. У цих випадках винні мають нести самостійну кримінальну відповідальність, незважаючи на те, що об`єктивно їх діяльність стала причиною спільного, єдиного для них злочинного наслідку. Сумісність дій співучасників матеріалізується у спільному єдиному для них наслідку, наявності причинного зв`язку між діями кожного співучасника і наслідком, що настав, а також у створенні умов здійснення дій іншими співучасниками.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом викладено обставини вчинення злочину таким чином, що вони не вказують на злагодженість дій обвинувачених, вчинені у співучасті, тобто групою осіб. При формулюванні обставин вчинення злочину, визнаного судом доведеним, зазначено лише особисті окремі послідовні дії кожного з обвинувачених, при яких ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по черзі наносили удари потерпілому.
За цих умов, вважати висновки суду такими, що відповідають фактичним обставинам справи колегія суддів не може.
При цьому, беручи до уваги положення ст. 337 КПК України, які визначають, що суд розглядає провадження в межах обвинувачення, суд звертає увагу на те, що обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України, зокрема в частині викладу фактичних обставин кримінального правопорушення та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Між тим, суд наведені неточності та протиріччя в обвинувальному акті залишив поза увагою під час підготовчого судового засідання та не усунув їх і під час судового розгляду, припустивши аналогічні порушення при ухваленні вироку. Суд же апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляції та відповідно до ч.4 ст.404 КПК України не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, тож прокурор позбавлений права змінити обвинувачення на стадії апеляційного розгляду.

Поряд із цим, окрім суперечностей у обвинуваченні, визнаючи винність обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчинені злочину доведеною, суд навів у вироку лише перелік окремих доказів, наданих стороною обвинувачення без їх змісту та аналізу. Так суд послався на протоколи слідчих експериментів від 12.12.18, 07.12.18, 21.01.2019, проведених за участю обвинувачених та свідка ОСОБА_13 та на висновки експертів № 178-Е-Д від 19.12.18, № 178-Е-Д від 23.01.19, зазначивши що не виключається механізм утворення тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого ОСОБА_12 за обставин, вказаних при проведенні зазначених слідчих експериментів. При цьому не розкрив та не навів у вироку сам механізм нанесення тілесних ушкоджень, вказаний зазначеними особами та не проаналізував його відповідність встановленим судом обставинам.
Між тим, поза увагою та належної оцінки суду залишилось те, що під час слідчих експериментів кожен з обвинувачених та свідок ОСОБА_13 вказали на різний механізм завдання тілесних ушкоджень, який суперечить механізму, встановленому судом.
Так, під час слідчого експерименту ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вказали на завдання тілесних ушкоджень потерпілому ногами, в той час як експертом при дослідженні трупа ОСОБА_12 не виключено можливість утворення тілесних ушкоджень за вказаних обвинуваченими обставин. Водночас, свідок ОСОБА_13 під час слідчого експерименту вказав на те, що потерпілий від удару вдарився головою о стіну будинку та експертом також не виключено можливість утворення тілесних ушкоджень за вказаних свідком обставин. Наведені у вироку суду пояснення обвинувачених та свідок ОСОБА_13 також свідчать про нанесення обвинуваченими тілесних ушкоджень потерпілому ногами.
Як вбачається з вироку, наведені протиріччя суд не врахував та не усунув. За таких обставин вважати механізм завдання тілесних ушкоджень правильно встановленим колегія суддів не може.
За вказаних порушень кримінального процесуального законодавства, що є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, вважати правильно встановленими обставини вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та відповідно й доведеною винуватість обвинувачених при зазначених у вироку обставинах, колегія суддів не може.
Вирішуючи питання про можливість усунення цих протиріч під час апеляційного розгляду та ухвалення свого рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів виходить з того, що учасники провадження не заявляють клопотання про дослідження доказів, тому у суду апеляційної інстанції відсутні будь-які процесуальні підстави для їх перевірки за власною ініціативою.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України (законність; змагальність сторін в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів), враховуючи те, що учасники провадження питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушують, чим позбавляють можливості суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При цьому, надаючи оцінку апеляційній скарзі прокурора щодо міри покарання, визначеної судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , то колегія суддів не вважає її м`якою.
При новому розгляді суду першої інстанції належить виправити вказані вище порушення кримінального процесуального законодавства, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах учасників кримінального судочинства, постановити законне та обґрунтоване рішення у справі.
Що стосується запобіжного заходу, обраного обвинуваченим, то враховуючи той факт, що останні обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину, міцних соціальних зв`язків не мають, що вказує на такий ризик як переховування від суду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжити не більш ніж на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2020 рокущодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжити до 24 січня 2021 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_14 Піскун