ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11/821/5/20 Справа № 707/2006/13-к Категорія: ч.1 ст. 204, ч.2 ст. 204 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 вересня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: секретарів судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурораОСОБА_7 ,

виправданої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляцію прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_7 на вирок Черкаського районного суду м. Черкаси від 18 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Руська Поляна, Черкаського району, Черкаської області, жительку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, пенсіонерку, раніше не судиму,

визнано невинною у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 204, ч.2 ст. 204 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складів злочинів.

Процесуальні витрати у справі за проведення судових експертиз у сумі 17191,00 грн. віднесено на рахунок держави.

Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 81 КПК України ,-

в с т а н о в и л а :

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувалася в тому, що вона діючи умисно, з метою отримання прибутку від незаконної реалізації підакцизних товарів - тютюнових виробів, в порушення Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19 грудня 1995 року за №481/95-ВР, в період з червня 2010 року по березень 2012 року, незаконно, не маючи відповідної ліцензії та спеціального дозволу, займалася придбанням, зберіганням, транспортуванням, збутом незаконно виготовлених тютюнових виробів та відкрила підпільний цех, де незаконно виготовляла тютюнові вироби.

Так вона, з метою прикриття своєї незаконної діяльності, в червні 2010 року, точна дата в ході досудового слідства не встановлена, у невстановленому досудовим слідством місці, шляхом обману, запропонувала директору та головному бухгалтеру СФГ «Дубіївське» ОСОБА_10 , укласти договір про постачання тютюнової сировини із ТОВ «Екотек» на СФГ «Дубіївське», попередньо повідомивши, що всією діяльністю буде займатися лише вона, і отримана тютюнова продукція буде використовуватись нею для удобрення землі. В свою чергу ОСОБА_10 , не знаючи справжніх намірів ОСОБА_8 , погодився на дану пропозицію. В подальшому, ОСОБА_10 , перебуваючи разом із ОСОБА_8 у м. Харків, 15.06.10 уклав із керівником ТОВ «Екотек» ОСОБА_11 договір №15/06-10 ТП про постачання тютюнової сировини на СФГ «Дубіївське».

Після укладення договору про постачання тютюнової продукції ОСОБА_8 , орендувала складське приміщення за адресою: АДРЕСА_2 . В подальшому, вона ж, в період з липня 2010 року по березень 2011 року, отримувала від невстановленої слідством особи, з метою збуту тютюнову сировину, яку використовувала для виготовлення тютюнових виробів.

Так ОСОБА_8 , придбала у невстановленої слідством особи обладнання для переробки та зберігання тютюнової продукції, а саме: подріблювач, електромлин, верстат для розфасовки тютюнової суміші, 2 дерев`яні сита для перевіювання тютюнової суміші, електричний млин-подрібнювач та 2 металеві вали з тримачами, яке використовувала для виготовлення тютюнових виробів.

Так для реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_8 запропонувала своїм знайомим та родичам ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та іншим невстановленим досудовим слідством особам, які не були обізнані про реальні протиправні наміри, здійснювати переробку тютюнової продукції у орендованому нею складському приміщенні, без офіційного працевлаштування. За виконану роботу ОСОБА_8 виплачувала даним працівникам грошову винагороду у вигляді 100 гривень за один робочий день.

Продовжуючи свою протиправну діяльність ОСОБА_8 , в період із червня 2010 року по вересень 2011 року, шляхом ведення в оману, отримувала від ОСОБА_10 довіреності СФГ «Дубіївське», які в подальшому використовувала для отримання тютюнової сировини від ТОВ «Екотек».

Так за період з липня 2010 року по вересень 2011 року, для транспортування тютюнової продукції, ОСОБА_8 наймала водіїв ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які не були обізнані про реальні протиправні наміри, та використовуючи довіреності СФГ «Дубіївське», в порушення Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19 грудня 1995 року за №481/95-ВР, отримувала тютюнову продукцію на ТОВ «Екотек» і здійснювала її транспортування до відкритого нею підпільного цеху, що знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , де використовуючи працю найманих працівників, які офіційно не працевлаштовані, здійснювала її переробку (подрібнення, перевіювання, розфасовку).

ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на незаконне збагачення від реалізації тютюнових виробів, за період в період з липня 2010 року по березень 2012 року, в порушення Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19 грудня 1995 року за №481/95-ВР, здійснювала зберігання незаконно виготовленої тютюнової продукції за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Вона ж, продовжуючи свій злочинний намір реалізовувати тютюнові вироби, на протязі з липня 2010 року по березень 2012 року здійснювала транспортування на автомобілі марки «MERSEDES BENS VITO», д.н.з. НОМЕР_1 , тютюнових виробів по території Черкаської, Кіровоградської та Миколаївської областей, де виготовлений тютюн за готівкові кошти ОСОБА_8 реалізовувати місцевим жителям по ціні 30 грн. за 1 кг.

В подальшому, злочинні наміри ОСОБА_8 реалізувати незаконно виготовлені тютюнові вироби були припинені працівниками податкової міліції, які 22.09.11 провели огляд складських приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , які орендує громадянка ОСОБА_8 , де було виявлено підпільний цех по виготовленню та переробці тютюнової сировини. В результаті проведеного огляду було виявлено та вилучено 200 коробів тютюнової сировини (вагою 200 кг кожний) загальною вагою 40 000 кг, 200 поліетиленових мішків з переробленим тютюном для куріння загальною вагою 4 000 кг, обладнання для переробки тютюнової сировини: подріблювач, електромлин, верстат для розфасовки тютюнової суміші.

Також 12.10.11 було проведено обшук домоволодіння за адресою проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_1 , де співробітниками податкової міліції було виявлено та вилучено 639 поліетиленових мішків з переробленим тютюном для куріння загальною вагою 5454 кг. та обладнання для переробки тютюнової сировини, а саме: 2 дерев`яні сита для перевіювання тютюнової суміші, електричний млин-подрібнювач та 2 металеві вали з тримачами.

В подальшому, 06.03.12 було проведено обшук за місцем розташування підпільного цеху за адресою: АДРЕСА_2 , де співробітниками податкової міліції було виявлено та вилучено 3 короби тютюнової сировини (250 кг. кожний) загальною вагою 750 кг., 1 поліетиленовий мішок з переробленим тютюном для куріння загальною вагою 30 кг.

Також, 07.03.12 було проведено обшук домоволодіння за адресою проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_1 , де співробітниками податкової міліції було виявлено та вилучено 3 короби тютюнової сировини (250 кг. кожний) загальною вагою 750 кг.

Крім цього 21.03.12 було проведено обшук в автомобілі «MERSEDES BENS VITO», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходиться у користуванні ОСОБА_8 , де виявлено та вилучено 32 поліетиленових мішків з переробленим тютюном для куріння загальною вагою 320 кг.

Згідно висновку судово-біологічної експертизи №11624/11625/11-34 від 17.11.11 відібрані на експертизу зразки тютюнової сировини вилучені 22.09.11 за адресою: АДРЕСА_2 та вилучені 12.10.11 за адресою: АДРЕСА_1 , належать до рослин тютюну справжнього.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1126-ТЗ від 22.11.11 відібрані та надані на експертизу зразки тютюнової сировини, вилучені 22.09.11 за адресою: АДРЕСА_2 , та вилучені 12.10.11 за адресою: АДРЕСА_1 , являє собою тютюн (тютюнова сировина) і є саме такою продукцією та відповідає вимогам НД за показниками протоколу.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №328-334-ТЗ від 23.03.12 відібрані та надані на експертизу зразки тютюнової сировини, вилучені 06.03.12 за адресою: АДРЕСА_2 , вилучені 07.03.12 за адресою: АДРЕСА_1 , та вилучені 21.03.12 в автомобілі «MERSEDES BENS VITO», д.н.з. НОМЕР_1 , являє собою тютюн (тютюнова сировина) і є саме такою продукцією та відповідає вимогам НД за показниками протоколу.

Дії підсудної кваліфіковані органом досудового слідства за ч.1 ст. 204 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених тютюнових виробів та за ч. 2 ст. 204 КК України, як незаконне виготовлення тютюнових виробів, шляхом відкриття підпільного цеху.

Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 18 лютого 2019 року ОСОБА_8 визнано невинною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України, та по суду виправданою у зв`язку з відсутністю в її діях складів злочинів.

Не погоджуючись з вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 18 лютого 2019 року, прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління прокуратури області ОСОБА_7 подала апеляцію, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та постановити по справі новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1,2 ст. 204 КК України, застосувавши попередню редакцію статті особливої частини КК України (від 18.02.2016 року), яка є м`якшою у порівнянні з видами покарання та їх розмірами, які діють на даний час та призначити покарання:

- за ч.1 ст. 204 КК України - штраф 2 тис. неоподатковуваних мінімумів

доходів громадян, тобто 34 тис. грн., звільнивши від покарання на підставі ст.

49 КК України;

- за ч.2 ст. 204 КК України - штраф 10 тис. неоподатковуваних мінімумів

доходів громадян, тобто 170 тис. грн., звільнивши від покарання на підставі ст.

49 КК України.

Також прокурор просить долю речових доказів вирішити у порядку ст. 81 КПК України: знаряддя злочину, що належать підсудній - конфіскувати; тютюн, як річ, що була предметом злочину та в силу незаконного походження вилучену з обігу - знищити; документи залишити при матеріалах справи; автомобіль - передати за належністю власнику.

Крім того, прокурор просить стягнути з ОСОБА_8 судові витрати на проведення експертиз у справі в сумі 17 191грн.

В свою чергу, також прокурор просить провести судове слідство по справі, в ході якого викликати та допитати підсудну ОСОБА_8 свідків: ОСОБА_11 ; ОСОБА_18 ; ОСОБА_10 ; ОСОБА_19 ; ОСОБА_20 ; ОСОБА_14 ; ОСОБА_15 ; ОСОБА_16 ; ОСОБА_21 ; ОСОБА_17 ; ОСОБА_22 ; ОСОБА_23 ; ОСОБА_24 ; ОСОБА_25 ; ОСОБА_26 ; ОСОБА_27 ; ОСОБА_28 ; ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 ; ОСОБА_29 ; покази свідка ОСОБА_30 проголосити, у зв`язку зі смертю.

Крім того, прокурор просить дослідити: висновок експертів №11624/11625/11-34 від 17.11.2011; висновок експерта №1126-ТЗ від 22.11.2011; висновок експерта №328-334-ТЗ від 23.03.2012; протокол проведеного огляду місця події 22.09.2011 за адресою: АДРЕСА_2 ; протокол проведеного обшуку 12.10.11 за адресою проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_1 ; протокол проведеного обшуку 06.03.12 за місцем розташування підпільного цеху за адресою: АДРЕСА_2 ; протокол проведеного обшуку 07.03.12 за адресою проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_1 ; протокол проведеного обшуку 21.03.12 в автомобілі марки «MERSEDES BENS VITO», д.н.з. НОМЕР_1 ; протокол про пред`явлення фотознімків для впізнання свідку ОСОБА_17 від 22.11.11; протоколи оглядів речових доказів, які приєднані до кримінальної справи; оптичний носій інформації диск СБ-Я інвентарний № 16/07-8, а також прослухати звукозаписи телефонних розмов між ОСОБА_8 та іншими особами.

В обґрунтування апеляційних вимог, апелянт посилається на порушення місцевим судом вимог ст. 334 КПК України та п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», та розглядаючи справу по суті, однобічно та упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, і свій висновок про відсутність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованих злочинів, передбачених ч.1 ст. 204 та ч.2 ст. 204 КК України, побудував фактично на показаннях самої підсудної.

Вказує, що деякі з доказів викладено лише з ухилом, що свідчить на користь підсудної, при цьому у вироку взагалі відсутні посилання на частину доказів обвинувачення, які були досліджені під час судового слідства.

Вважає висновки суду про вихід прокурором за межі інкримінованого ОСОБА_8 обвинувачення, такими, що не відповідають дійсності, оскільки вказані положення законодавства наведені стороною обвинувачення виключно для того, щоб зорієнтувати суд на ту обставину, що ОСОБА_8 , вже на стадії придбання товару знала про його віднесення до підакцизного, а тому усвідомлювала, що її подальші дії з ним є протизаконними та підпадають під визначення кримінально караних діянь. Обсяг обвинувачення при цьому не змінився, транспортування та зберігання самої придбаної сировини ОСОБА_8 не інкримінується.

Суд також не надав оцінки суперечностям у показах самої ОСОБА_8 , які при цьому ним використано як єдиний та неспростовний доказ її невинуватості.

Стверджує, що не вірно надано судом оцінку і факту укладення ОСОБА_8 договору з ТОВ «Екотек» через СФГ «Дубіївське».

Також, прокурор стверджує, що окрім того, судом невірно зроблено висновок про недопустимість доказу - диску на якому містяться аудіо записи телефонних розмов ОСОБА_8 , отримані за результатами проведення оперативно-технічного заходу у межах оперативно-розшукової справи. Докази походження диску та легальності отриманих аудіо записів суду надано.

Адвокат підсудної ОСОБА_8 ОСОБА_9 подав заперечення на апеляцію прокурора, в якій просить відмовити прокурору в задоволенні апеляції і залишити вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 19 лютого 2019 року без змін. Стверджує, що намагання прокурора в апеляції зазначити, що обвинувачена незаконно торгувала тютюновими відходами, які є підакцизним товаром, свідчить про вихід за межі пред`явленого обвинувачення. Крім того, такі доводи прокурора щодо предмета злочину (тютюнові відходи) не відповідають роз`ясненням Верховного Суду України (Постанова Пленуму ВСУ від 25.01.2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності), оскільки до ціни товару акцизний збір не включається, а тому покупка тютюнових відходів з подальшою реалізацією не є протизаконною та не підпадає під визначення кримінально караних діянь.

Також зазначає, що суд першої інстанції ухвалив законне рішення, оскільки під час судового розгляду прокурор не довів належними та допустимими доказами предмет злочину, а саме незаконне зберігання з метою збуту, транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених тютюнових виробів. Крім того, вказує, що згідно матеріалів кримінальної справи договір був укладений на постачання тютюнового пилу і по накладних отримувався саме тютюновий пил, в суді 1 інстанції було встановлено, що ОСОБА_8 купляла в ТОВ «Екотек» тютюнові відходи (тютюновий пил), а не тютюнову продукцію чи тютюнову сировину, як на те вказує прокурор.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляцію з мотивів, які в ній наведені.

Підсудна ОСОБА_8 та її адвокат ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляції прокурора, просили її відхилити та залишити без змін оскаржуваний вирок суду.

За клопотанням прокурора у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції було проведено часткове дослідження доказів. Зокрема, були допитані виправдана ОСОБА_8 , свідок ОСОБА_29 , а також були досліджені письмові докази та прослухано звукозаписи телефонних розмов ОСОБА_8 , про дослідження яких просив прокурор.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала подану апеляцію, просила її задовольнити; пояснення виправданої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_9 щодо безпідставності задоволення апеляції, дослідивши матеріали кримінальної справи, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 323 КПК України (в ред.1960 року) вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим та грунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Відповідно до п. 17,22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України (в ред. 1960 року). Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлено підсудному і визначене судом недоведеним, а також підстави для виправдування підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Аналогічна позиція викладена і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до ч.4 ст. 327 КПК України (в ред. 1960 року) виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 334 КПК України (в ред. 1960 року) у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Вищевказані вимоги закону місцевим судом при постановленні вироку щодо ОСОБА_8 виконані в повному обсязі.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку, що вони не підтверджують вчинення ОСОБА_8 інкримінованого їй злочину.

Таке рішення відповідає загальним засадам кримінального провадження, відповідно до яких ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом. Водночас усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому докази винуватості ОСОБА_8 , на які покликалась сторона обвинувачення, перевірено судом та згідно зі статтями 65, 67 КПК України (в ред. 1960 року) належним чином оцінено з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

З огляду на викладене доводи прокурора про неправильну оцінку судом доказів обвинувачення колегія суддів вважає безпідставними і такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Так, ОСОБА_8 , як в суді першої, так і в апеляційній інстанції категорично заперечувала свою винуватість у вчиненні інкримінованого їй протиправного діяння, передбаченого ч.1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України, та пояснила, що вона від імені СФГ «Дубіївське» купувала тютюновий пил переважно в ТОВ «Екотек», з метою його подальшого перепродажу в якості добрив, будучи переконаною, що для цього дозвіл не потрібен. Особисто вона не могла придбати в ТОВ «Екотек» тютюновий пил, оскільки вона не є юридичною особою чи фізичною особою підприємцем, а тому звернулась до ОСОБА_10 - директора СФГ «Дубіївське», щоб він уклав відповідну угоду для придбання тютюнового пилу, та по довіреностях цього господарства, отримувала в ТОВ «Екотек» тютюновий пил, за який сама розраховувалась готівкою і доставляла до приміщення, яке винаймала та до місця свого проживання, де з допомогою ОСОБА_12 та ОСОБА_13 пересіювала, дрібнила, а потім продавала. Зазначала, що своїм покупцям вона продавала виключно тютюновий пил для використання в якості добрив, а куди вони його потім використовували їй не відомо. Оскільки для придбання тютюнового пилу підприємством, яке здійснювало його продаж не вимагалось наявності будь-яких ліцензій, тому вважає, що займалась законним видом діяльності, яка не потребує ліцензування.

Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , які були допитані в суді першої інстанції, підтвердили, що ОСОБА_8 купувала тютюновий пил як добриво, який вони безпосередньо бачили при пересіюванні та при транспортуванні, відповідно.

Покази свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_19 , які також були безпосередньо допитані судом, фактично зводяться до того, що перший був присутнім під час розвантаження мішків з автомобіля, де відчувався запах тютюну, а потім підписав документи в якості понятого, які він не читав, а свідок ОСОБА_19 , був понятим зі своїм товаришем ОСОБА_31 під час проведення обшуку в с. Геронимівка, за результатами якого у будинку, гаражі та господарській прибудові було виявлено та вилучено 600 мішків із чимось схожим на тютюн, як їм сказали працівники поліції. Тобто, вказані свідки безпосередньо не бачили, що саме було в мішках - тютюн або тютюновий пил, а лише засвідчили своїми підписами процесуальні документи, надані ним працівниками правоохоронних органів з зазначенням про виявлення та вилучення тютюну.

Повторно допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_29 підтвердив показання, дані в суді першої інстанції, та показав, що приблизно в 2012 році він розвантажував мішки з вантажного автомобіля (буса) сріблястого кольору. При його розвантажуванні була присутня ОСОБА_8 .. За розміром мішки були більші за мішки з-під цукру. Від мішків відчувався запах тютюну. Він в якості понятого підписував якісь документи, але точно вже не пам`ятає.

Суд оцінив такі показання свідків з дотриманням вимог процесуального закону в сукупності з іншими доказами, та дійшов вірного висновку, що вони не підтверджують обставини пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.

Крім того, свідок ОСОБА_11 , яка є директором ТОВ «Екотек», та була допитана судом першої інстанції, показала, що між ТОВ «Екотек» та СФГ «Дубіївське» було укладено договір про постачання тютюнового пилу. Закупівлею та транспортуванням займалася ОСОБА_8 за дорученням від СФГ «Дубіївське». ОСОБА_8 купляла у її підприємства саме відходи тютюнового виробництва у вигляді тютюнового пилу і цей товар до 01.01.2014 року не відносився до підакцизних товарів і вона була не єдиним покупцем і жоден їх покупець, крім ОСОБА_8 , кримінальному переслідуванню не піддавався.

Судом першої інстанції також були досліджені в порядку ст. 306 КПК України 1960 року покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 .

Покази вказаних свідків підтверджують факт закупівлі у ТОВ «Екотек» тютюнового пилу, відвантаження та перевезення його до складу, проте, не містять фактичних даних (не доводять) вчинення ОСОБА_8 інкримінованих їй органом досудового слідства дій.

Так, органи досудового слідства обвинувачували ОСОБА_8 в незаконному зберіганні з метою збуту, транспортуванні з метою збуту, збуті незаконно виготовлених тютюнових виробів та незаконному виготовлені тютюнових виробів, шляхом відкриття підпільного цеху.

Проте, дане обвинувачення не підтверджено об`єктивними доказами, висновок органу досудового слідства не ґрунтується на доказах по справі, є лише припущенням органу досудового слідства, на якому обвинувачення не може ґрунтуватися.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора проведено часткове судове слідство під час якого досліджено:

- висновок експертів №11624/11625/11-34 від 17.11.2011 про те, що надані на дослідження експериментальні зразки належать до рослин тютюну справжнього (т.1 а.с. 282-294);

- висновок експерта №1126-ТЗ від 22.11.2011 згідно якого, наданий на дослідження тютюн (тютюнова сировина) є саме такою продукцією та відповідає вимогам НД за показниками протоколу. Експериментальні зразки тютюнової сировини, які надані на дослідження становлять загрозу для життя та здоров`я людини при їх вживанні (палінні), оскільки дана сировина входить до переліку шкідливих для здоров`я людини речовин, що входить до складу тютюнових виробів та виділяються з тютюновим димом під час їх куріння, затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я від 25.02.2011 №105 (т.3 а.с. 207-213);

- висновок експерта №328-334-ТЗ від 23.03.2012 відповідно до якого, наданий на дослідження тютюн (тютюнова сировина) є саме такою продукцією та відповідає вимогам НД за показниками протоколу. Експериментальні зразки тютюнової сировини, які надані на дослідження становлять загрозу для життя та здоров`я людини при їх вживанні (палінні), оскільки дана сировина входить до переліку шкідливих для здоров`я людини речовин, що входить до складу тютюнових виробів та виділяються з тютюновим димом під час їх куріння, затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я від 25.02.2011 №105 (т.4 а.с. 90-94);

- протокол проведеного огляду місця події 22.09.2011 за адресою: АДРЕСА_2 (т.1 а.с. 8-10);

- протокол проведеного обшуку 12.10.11 за адресою проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_1 (т.1 а.с. 49-52);

- протокол проведеного обшуку 06.03.12 за місцем розташування підпільного цеху за адресою: АДРЕСА_2 (т.4 а.с. 10-11);

- протокол проведеного обшуку 07.03.12 за адресою проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_1 (т.4 а.с. 6);

- протокол проведеного обшуку 21.03.12 в автомобілі марки «Mercedes-benz Vito», д.н.з. НОМЕР_1 (т.4 а.с. 72-73);

- протокол про пред`явлення фотознімків для впізнання свідку ОСОБА_17 від 22.11.11 (т.1 а.с. 320);

- протоколи оглядів речових доказів, які приєднані до кримінальної справи (т. 1 а.с. 53-55), (т.1 а.с. 83-84), (т.1 а.с. 240-247), (т.1 а.с. 267-269), (т.2 а.с. 224-229), (т.3 а.с. 123-127), (т.3 а.с. 190-194), (т.3 а.с. 250-254), (т.4 а.с.47-48), (т.4 а.с.52-53), (т.4 а.с. 74-75), (т.4 а.с. 81-82);

- протокол допиту свідка ОСОБА_30 від 22.03.2012 (т. 4 а.с. 102-103);

Крім того апеляційним судом прослухано аудіозаписи телефонних розмов ОСОБА_8 зафіксовані на СD-диску інв. № 16/07-8 (т. 5 а.м. 28)

За ч.1, ч.2 ст.204 КК України відповідальність настає за незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут або транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів. Незаконне виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів, шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею.

Об`єктивна сторона злочину полягає у таких діях: 1) придбання незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів; 2) зберігання таких товарів; 3) їх транспортування; 4) збут незаконно виготовлених підакцизних товарів (ч. 1 ст. 204); 5) незаконне виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів.

Предметом злочину за ст. 204 КК України є: 1) алкогольні напої; 2) тютюнові вироби; 3) інші підакцизні товари. Тютюновими виробами визнаються сигарети, цигарки, сигари, сигарили (тонкі сигари), а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн та інші вироби з тютюну і його замінники (наприклад, гвоздика), які впливають на фізіологічний стан людини під час вживання.

Згідно із статтею 215.1 Податкового Кодексу України (в редакції станом на 2011 рік) до підакцизних товарів належать, зокрема, тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну.

Органом досудового слідства залишився недоведеним факт того, що вилучена у ОСОБА_8 речовина є саме тютюновим виробом, тобто підакцизним товаром, який є предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК України.

ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні незаконних дій з тютюновими виробами.

Як вірно встановив суд першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів, висновки експертиз, наданих стороною обвинувачення, не містять конкретного вирішення питання, чи є вилучені у ОСОБА_8 речовини предметом злочину незаконно виготовленими тютюновими виробами і взагалі чим вони являються.

Так, згідно висновку експерта №11624/11625/11-34 від 17 листопада 2011 року, вилучені зразки речовини, належать до рослин тютюну справжнього, згідно висновку експерта №1126-ТЗ від 22 листопада 2011 року, вилучені зразки, являють собою тютюн (тютюнова сировина), з висновку експерта №328-334-ТЗ від 23 березня 2012 року вбачається, що вилучена речовина, являє собою тютюн (тютюнова сировина). Як вбачається з даних висновків, експерти визначають вилучену речовину, як тютюн, разом з тим називаючи її тютюновою сировиною.

Проте, поняття «тютюн» та «тютюнова сировина» у відповідності до ст. 215.3.2. Податкового Кодексу України (в редакції станом на 2011 рік) не є тотожними.

До того ж, згідно висновку додаткової судово-біологічної експертизи від 28 лютого 2013 року № 9127/12-34, проведеної на підставі постанови судді Черкаського районного суду Черкаської області від 10 вересня 2012 року, вилучена у ОСОБА_8 та надана на дослідження сировина являє собою гетероморфні суміші, різні за ступенем подрібнення, кольором та відтінками, розмірними характеристиками різних ділянок листя (центральних жилок з прилеглими ділянками пластинок, серединних фрагментів пластинок, черешків) тютюну справжнього. У зв`язку з відсутністю в Україні нормативних документів щодо термінологічних визначень понять тютюну, тютюнових виробів, у тому числі відходів, неможливо встановити чи є вилучені у засудженої об`єкти тютюновою сировиною, тютюновим виробом, відходами виробництва тютюнових виробів.

Тобто, вказаними висновками експертиз залишилось не з`ясованим питання, що саме вилучено у ОСОБА_8 та чи відноситься дана продукція до підакцизного товару.

Оцінюючи наведені обставини, суд першої інстанції правильно врахував правову позицію Верховного Суду України, викладену в постанові №-5-15к13 від 5 вересня 2013 року, з якої убачається, що відповідальність за дії, передбачені статтею 204 КК України, настає у тому разі, коли винна особа вчиняє певні дії щодо одного з видів продукції, яка за своїми товарними характеристиками підпадає під законодавче визначення підакцизний товар. Якщо ж продукт (товар) за якимись ознаками подібний до підакцизних товарів, але не містить усіх ознак цього товару, то такий продукт не може визнаватись предметом злочину, передбаченого статтею 204 КК України.

Із урахуванням зазначеного, доводи прокурора про те, що предмети, вилучені у ОСОБА_8 , є тютюновими виробами і за всіма ознаками відносяться до підакцизних товарів, не ґрунтуються на матеріалах справи та зібраних і досліджених доказах.

Як вірно зазначив суд, інші докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 жодним чином не вказують на вчинення нею дій з підакцизним товаром.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, тобто особа усвідомлює, що отримує, зберігає, транспортує для збуту незаконно виготовлені підакцизні товари, а також збуває їх. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 204 КК України, є мета збуту незаконно виготовленої підакцизної продукції.

Проте, як встановлено судом першої інстанції, з чим погоджується колегія суддів, органом досудового слідства не доведено наявність у діях ОСОБА_8 суб`єктивної сторони злочину за ст. 204 КК України.

Так, ОСОБА_8 не заперечувала факту купівлі у ТОВ «Екотек» через СФГ «Дубіївське» тютюнового пилу, що було підтверджено показами директора ТОВ «Екотек» ОСОБА_11 , офіційно укладеним договором купівлі-продажу, довіреностями на отримання товару та вантажними документами, тобто процедура купівлі-продажу тютюнового пилу була прозорою, що, на думку колегії суддів, свідчить про відсутність у ОСОБА_8 умислу на збут незаконно виготовленої тютюнової сировини.

Крім того, як в суді показала ОСОБА_8 , для придбання тютюнового пилу підприємством, яке здійснювало його продаж не вимагалось надання будь-яких ліцензій, тому вона вважала, що займається законним видом діяльності.

Недоведеним залишилось і інкриміноване ОСОБА_8 незаконне виготовлення тютюнових виробів, шляхом відкриття підпільного цеху.

В судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_8 надала покази, що не виготовляла тютюнову продукцію, а лише робила очистку від сміття тютюнових відходів з метою подальшого їх використання, як добрива.

Орган досудового слідства не надав достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом спростували дані покази ОСОБА_8 та доводили вчинення нею дій саме по виготовленню тютюнових виробів.

Водночас, суд першої інстанції врахував попередньо викладені ним у рішенні висновки про відсутність в діях ОСОБА_8 об`єктивної сторони злочину, відсутність предмета злочину, яким є підакцизний товар, та прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.204 КК України.

Колегія суддів критично оцінює доводи апеляції, щодо неповного відображення та оцінки у вироку показів свідків, які оголошені в порядку ст. 306 КПК України (в ред. 1960 року).

Згідно ст. 306 КПК України (в ред. 1960 року) суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора або інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства або на суді у випадках: наявності істотних суперечностей між показаннями, які свідок дав на суді і під час досудового слідства, або дізнання; неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива; коли справа розглядається у відсутності свідка в порядку, передбаченому ч.2 ст.292 КПК України (в ред. 1960 року).

Так, суд першої інстанції в зв`язку з неодноразовою неявкою свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_28 , ОСОБА_24 , ОСОБА_30 , ОСОБА_13 оголосив їх покази порядку ст. 306 КПК України (в ред. 1960 року), проте не повністю відобразив їх в рішенні та не надав їм оцінку, на що вказує прокурор. Проте, колегія суддів звертає увагу, що покази, досліджені в порядку ст. 306 КПК України (в ред. 1960 року), не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки сторона захисту та інші учасники справи позбавлені права здійснювати свої процесуальні права на допит свідка, чим порушується право на захист підсудного. Крім того, при вирішенні питання відображення та оцінки даних показів свідків, наданих на досудовому слідстві, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення «Жуковський проти України», яким наголошується, що загальні правила п.п. 1 і 3 «d» ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка обвинувачення й допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. Таким чином такі докази є недопустимими задля запобігання порушення прав підсудної.

Оскільки явка вищевказаних свідків по будь-яким причинам не була забезпечена стороною обвинувачення, а вказані покази було оголошено в порядку ст. 306 КПК України (в ред. 1960 року), то колегія суддів вважає, що суд вірно не врахував їх як належний доказ для доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину, задля запобігання порушення прав підсудної на захист.

Не заслуговують на увагу твердження прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та мотивування рішення фактично на показах самої ОСОБА_8 .

Висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину ґрунтується на належним чином досліджених доказах, їх оцінці, як кожного окремо, так і в сукупності, зокрема, показах ОСОБА_8 , які узгоджуються з показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , даними висновку додаткової судово-біологічної експертизи від 28 лютого 2013 року № 9127/12-34 та інших доказах, які мають суттєві суперечності, та не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Доводи апеляційної скарги щодо неврахування судом при ухваленні рішення тієї обставини, що ОСОБА_8 була обізнана в тому, що вона купує товар, який відноситься до категорії підакцизних, є, на думку колегії суддів, лише припущенням апелянта, оскільки ОСОБА_8 повідомила в судовому засіданні, що вона купувала у ТОВ «Екотек» тютюновий пил для подальшого його використання як добрива, про обізнаність, що вона купувала підакцизний товар підсудна не зазначала, та її покази узгоджуються з показами директора ТОВ «Екотек» ОСОБА_11 , згідно яких тютюновий пил до 01.01.2014 не відносився до підакцизного товару.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом диску із записом телефонних розмов, та вважає безпідставними протилежні доводи апелянта, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 65 КПК України (в ред. 1960 року) доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів.

Згідно з п.19 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (в редакції станом на 12.06.2011), за результатами здійснення оперативно-розшукових заходів (зокрема прослуховування телефонних розмов) складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві.

Таким чином суд першої інстанції, врахувавши відсутність протоколу за результатами проведення оперативно-розшукових заходів, прийшов до обґрунтованого висновку про недопустимість такого доказу, як диск з звукозаписом телефонних розмов, з чим погоджується колегія суддів.

Прокурор стверджуючи про те, що суд першої інстанції зробив невірний висновок про недопустимість такого доказу, вказує норми КПК України, нехтуючи нормами спеціального закону, який конкретизує вимоги до процедури проведення оперативно-розшукових заходів та оформлення їх результатів.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують правильності висновків суду про відсутність складу злочину, передбаченого ч.1 ст.204, ч.2 ст.204 КК України, у діях ОСОБА_8 , будь-яких нових доказів, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_8 у вчиненні вказаних злочинів, прокурором не наведено та не надано суду апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції розглянув кримінальну справу в межах пред`явленого обвинувачення, дослідив всі докази у справі, надав їм належну оцінку з точки зору допустимості та достатності та мотивував свої висновки про виправдання ОСОБА_8 , з підстав відсутності в її діях складів злочинів, передбачених ч.1 ст. 204, ч.2 ст.204 КК України.

Таким чином, колегія суддів дослідивши вимоги апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінальної справи та провівши часткове судове слідство, вважає, що рішення суд першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підстав для скасування виправдувального вироку, як на тому наполягає прокурор в апеляції, колегія суддів не вбачає.

Вказане також узгоджується з роз`ясненнями, що викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" №5 від 29.06.90р. з наступними змінами, про те, що скасування виправдувального вироку погіршує становище виправданого, а тому суди не повинні допускати випадків скасування виправдувальних вироків з формальних підстав, що не є безумовними для прийняття такого рішення.

Керуючись ст. 323, 362, 365, 377 КПК України 1960 року, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 виправданої за ч.1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України, у зв`язку з відсутністю в її діях складів злочинів залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її постановлення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий :

Судді :