У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001953, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 квітня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,
потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 квітня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України і призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 27.01.2016 р., остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 13 років позбавлення волі.
Ухвалено строк початку відбуття покарання ОСОБА_5 відраховувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 21.10 год. 03.05.2017 р.
Ухвалено, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_5 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 03.05.2017 р. по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення комісійної судово-медичної експертизи №195 від 22.11.2019 р. в розмірі 34 053,87 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 просять вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи апелянтів.

Зі змісту доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , які є ідентичними доводам захисника ОСОБА_6 , вбачається, що вони вважають оскаржуваний вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, внаслідок наступних порушень:
судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, внаслідок невмотивованого відхилення клопотань захисника, порушено принцип незмінності складу суду та порядку заміни судді-учасника колегії, інституту таємниці нарадчої кімнати, порядку продовження строку тримання під вартою;
при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції проігноровані вимоги кримінального процесуального закону стосовно належного встановлення форми вини, мотивів і мети вчинення кримінального правопорушення, необґрунтовано не здійснено зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення із застосуванням статті закону України про менш тяжке кримінальне правопорушення;
висновок комісійної судово-медичної експертизи № 195 від 22.11.2019 р., поведений експертами КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР», покладений в основу вироку як основний доказ є таким, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону стосовно допустимості доказів;
судом надана невмотивована оцінка ключовим для вирішення справи доказам проігнорована та не відображена частина показань багатьох свідків, не надана, або неповно надана оцінка деяким доказам, які спростовують суттєві обставини кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті та встановлені у вироку суду, а частина доказів є неприпустимими в силу ст. ст. 86, 87, 94 КПК України;
призначене судом першої інстанції покарання є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.

03.05.2017 р. біля 20.20 год., ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , де на ґрунті довготривалих неприязних відносин із побутових питань у нього виникла сварка з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживала з ним в одному будинку. В цей момент у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на вбивство ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , ОСОБА_5 , розуміючи свою фізичну перевагу над останньою, яка є особою похилого віку, наблизився спереду до ОСОБА_10 , схопив останню своїми руками спереду за плечі, штовхнув на підлогу та почав наносити ОСОБА_10 , яка лежала на підлозі, удари руками та ногами в різні частини тіла. Після чого, розуміючи, що ОСОБА_10 перестала чинити фізичний спротив, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на умисне вбивство останньої, схопив ОСОБА_10 , яка лежала на підлозі на спині, спереду обома руками за шию, та усвідомлюючи, що його дії можуть призвести до злочинних наслідків у виді настання смерті ОСОБА_10 умисно притис останню до підлоги та здавив органи шиї останньої, чим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді переломів персневидного хряща по центру передньої його дуги з вогнищевим крововиливом, переломів обох великих рогів під`язичної кістки, крапкових крововиливів в сполучнотканинні оболонки очей, під плеврою легень, під епікардом, повнокров`я внутрішніх органів, набряку головного мозку, гострої емфіземи легень. Від сукупності указаних тілесних ушкоджень спричинених ОСОБА_5 ОСОБА_10 настала смерть останньої.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне противоправне заподіяння смерті іншій людині.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який просив вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до статті 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.
Згідно зі ст. 319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що 30.06.2017 р. до Центрального районного суду м. Миколаєва надійшов обвинувальний акт від цього ж числа, за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, який, за протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, розподілений на суддю ОСОБА_11
26.10.2017 р. прокурором, в порядку ст. 338 КПК України, подано до суду змінений обвинувальний акт, зі збільшеним обсягом обвинувачення та перекваліфікацією дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України. На підставі службової записки головуючого судді ОСОБА_11 проведено повторний автоматизований розподілу справи, згідно якому, суддями-учасниками колегії визначено суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.11.2018 р., у справі призначено повторну (комісійну) судово-медичну експертизу із обов`язковим залученням для її проведення судово-медичного експерта-криміналіста, проведення якої доручено експертам КП «Дніпропетровське областе бюро судово-медичних експертиз» Дніпропетровської обласної ради.
13.12.2018 р., у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_11 у відставку та недопущенням порушення строків розгляду справи, на підставі розпорядження керівника апарату Центрального районного суду м. Миколаєва, проведено повторний автоматизований розподіл справи, відповідно якому, головуючим суддею визначено суддю ОСОБА_14 . За даними ще одного протоколу автоматичного визначення колегії суддів від 13.12.2018 р., суддями-учасниками колегії визначено суддів ОСОБА_15 та ОСОБА_16
17.12.2019 р., в ході судового розгляду, після повернення матеріалів провадження з КП «Дніпропетровське областе бюро судово-медичних експертиз» Дніпропетровської обласної ради та надання висновку комісійної судово-медичної експертизи, з приводу смерті ОСОБА_10 , прокурором заявлялено клопотання про зміну обвинувального акту, в результаті чого, розгляд було відкладено.
21.01.2020 р. судовий розгляд розпочато спочатку та прокурором зачитано змінений обвинувальний акт від 21.01.2020 р., на підставі якого було проведено судовий розгляд та постановлено оскаржуване рішення.
Тобто, Центральний районний суд м. Миколаєва, на порушення вимог ч. 2 ст. 347 КПК України, розпочав судовий розгляд не з оголошення первісного обвинувального акту від 30.06.2017 р., складеного слідчим та затвердженого прокурором на підставі доказів зібраних під час досудового розслідування, за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, який був направлений до суду першої інстанції, а зі зміненого обвинувального акту від 21.01.2020 р., складеного прокурором, на підставі нових фактичних обставин кримінального провадження, встановлених під час судового розгляду.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розглд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, а саме законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження показань, речей і документів, то ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду судом першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи та вимоги, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , апеляційним судом не перевіряються.

Окрім того, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на порушенні приписів ч. 2 ст. 367 КПК України, згідно яким, суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу, в той час як за інформацією, розміщеною на сайті судової влади Центрального районного суду м. Миколаєва, судді-учасники колегії по даному провадженню приймали участь в організаційних заходах суду, що є неприпустимим порушенням КПК України.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, з урахуванням вимог ст. ст. 7, 17, 20, 337, 347, 367 КПК України з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, оцінити всі надані сторонами кримінального провадження докази, надати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Вирішуючи питання стосовно запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_5 , суд апеляційної інстанції, з урахуванням того, що в даному кримінальному провадженні судом першої інстанції запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишався без змін, беручи до уваги вимогу закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою запобігання ризику переховування ОСОБА_5 від суду, обвинуваченого у вчиненні особливо тяжкого злочину, вважає за необхідне продовжити відносно нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 квітня 2020 року відносно ОСОБА_5 , скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою продовжити на 30 днів до 27 березня 2021 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
_____________________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3