Дата документу 13.08.2020 Справа № 310/629/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/1125/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/629/20Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003534, за апеляційною скаргою захисника обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 квітня 2020 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Осипенко Бердянського району Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину 2019 року народження, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Дмитрівка Бердянського району Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину 2018 року народження, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця села Дмитрівка Бердянського району Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 квітня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, якщо останній протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_8 ухвалено не обирати.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, якщо останній протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_9 ухвалено не обирати.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, якщо останній протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_10 ухвалено не обирати.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , працюючи на підставі наказу (розпорядження) № ЗП00001510 від 19 липня 2019 року на посаді сторожа ДП «Запоріжжя-Агро», а також ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , 25.11.2019 року у вечірній час доби, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , вступили між собою у злочинну змову на скоєння крадіжки чужого майна, а саме, на викрадення насіння зернової культури «Пшениця озима», яке знаходилось в складі № 6 ДП «Запоріжжя-агро», розташованого за адресою: Запорізька область, Бердянський район, село Андрівка, вул. Визволення, буд. № 61-1. В подальшому, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 узгодили між собою план своїх злочинних дій, відповідно до якого ОСОБА_8 повинен був повідомити ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про відсутність сторонніх осіб на складах у день свого чергування, а також слідкувати за оточуючою обстановкою поблизу складів та в разі появи сторонніх осіб в районі розташування складу, повідомити про це ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , в той час, як ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у приміщенні складу таємно викрадатимуть насіння зернової культури «Пшениця озима», і, в подальшому, покинути місце вчинення злочину. 02.12.2019 року приблизно о 20 годині, з метою реалізації раніше обумовленого умислу, ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_10 та повідомив йому про відсутність на складі сторонніх осіб. В цей же день, приблизно о 20 годині 40 хвилин, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , приїхали на автомобілі ВАЗ «2107» в кузові синього кольору, д.н.р. НОМЕР_1 , належним ОСОБА_9 , з саморобним автомобільним причепом, про що повідомили ОСОБА_8 , який провів їх безпосередньо до приміщення складу № 6 ДП «Запоріжжя-агро». Відразу після цього, ОСОБА_10 за допомогою металевої драбини, приставленої до вхідних воріт складу, через отвір у воротах, з метою викрадення чужого майна, проник до приміщення складу. Далі, ОСОБА_10 відшукав на складі металеве відро та направився до протилежної сторони складу, де знаходився кагат насіння зернової культури «Пшениця озима», де почав набирати зерно у відро та в подальшому пересипати його по пластиковій трубі, котра проставлена в отвір вікна складу № 6, у мішки, які в цей час із зовнішньої сторони складу тримав ОСОБА_9 та слідкував за їх наповненістю. В цей же час, ОСОБА_8 знаходився біля складів, слідкував за оточуючою обстановкою та в разі появи сторонніх осіб, повинен був про це повідомити ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Наповнені мішки із насінням зернової культури «Пшениця озима», ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 погрузили до вищезазначеного саморобного автомобільного причепу. Таким чином, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , діючи умисно з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, шляхом проникнення у сховище, таємно викрали 1100 кг зернової культури «Пшениця озима», загальною вартістю 2530 гривень, що належить ДП «Запоріжжя-агро». Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вказаному автомобілі ВАЗ «2107» з викраденим майном залишили місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали ДП «Запоріжжя-агро» майнову шкоду на загальну суму 2530 гривень. Крім того, продовжуючи раніше виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 05.12.2019 року приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_10 та повідомив йому про відсутність на складі сторонніх осіб. В цей же день, приблизно о 22 годині 05 хвилин, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , приїхали на автомобілі ВАЗ «2107» в кузові синього кольору, д.н.р. НОМЕР_1 , належним ОСОБА_9 , з саморобним автомобільним причепом, про що повідомили ОСОБА_8 , котрий провів їх безпосередньо до приміщення складу № 6 ДП «Запоріжжя-агро». Відразу після цього, ОСОБА_10 за допомогою металевої драбини, приставленої до вхідних воріт складу, з метою викрадення чужого майна через отвір у воротах проник до приміщення складу. Далі ОСОБА_10 відшукав на складі металеве відро та направився до протилежної сторони складу, де знаходився кагат насіння зернової культури «Пшениця озима», почав набирати зерно у відро та в подальшому пересипати його по пластиковій трубі, котра проставлена у отвір вікна складу № 6, у мішки, які в цей час із зовнішньої сторони складу тримав ОСОБА_9 та слідкував за їх наповненістю. В цей же час, ОСОБА_8 знаходився біля складів, слідкував за оточуючою обстановкою та в разі появи сторонніх осіб, повинен був про це повідомити ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Наповнені мішки із насінням зернової культури «Пшениця озима», ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 погрузили до вищезазначеного саморобного автомобільного причепу. Таким чином, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, шляхом проникнення у сховище, таємно викрали 1100 кг зернової культури «Пшениця озима», загальною вартістю 2530 гривень, що належить ДП «Запоріжжя-агро». Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вказаному автомобілі ВАЗ «2107» з викраденим майном залишили місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали ДП «Запоріжжя-агро» майнову шкоду на суму 2530 гривень. Всього злочинними діями ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ДП «Запоріжжя-Агро» завдано матеріальну шкоду на загальну суму 5060 грн.

В апеляційній скарзі захисникне погоджується з вироком суду через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що судом першої інстанції не вірно та не повністю враховано обставини, що пом`якшують покарання, та дані про особи обвинувачених та їх ставлення до вчиненого злочину, що також належним чином не враховано при призначенні покарання, а саме: сприяння розкриттю злочину усіма обвинуваченими; наявність постійного місця проживання та місця реєстрації; наявність сімей; усі обвинувачені позитивно характеризуються за місцем проживання. Крім того, судом не враховано думку представника потерпілого, який пояснив, що будь-яких претензій до обвинувачених ДП «Запоріжжя-Агро» немає, на суворому покаранні не наполягав.
На підставі викладеного, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, із застосуванням ст.ст. 66, 69, 75 КК України, у виді позбавлення волі на 1 рік кожному, звільнивши від відбування покарання з іспитовим терміном на 1 рік.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, якій прохав задовольнити апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Ухвалюючи вказаний вирок, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону, призначивши обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання, яке за своїм видом та розміром відповідає як особам винних, так і встановленим обставинам кримінального провадження.

Так, судом було враховано пом`якшуючу покарання обставину обвинуваченим щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку та відсутність обтяжуючих покарання обставин. При цьому, суд взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Також суд врахував дані про особи обвинувачених.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував, що останній раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні малолітню дитину 2019 року народження, його відношення до скоєного, а також висновок органу пробації.

При призначенні покарання ОСОБА_9 судом першої інстанції враховано, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні малолітню дитину 2018 року народження, його відношення до скоєного, а також висновок органу пробації.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його відношення до скоєного та висновок органу пробації.

Сукупність вказаних обставин стала підставою для висновку міськрайонного суду про можливість перевиховання обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 без реального відбування покарання, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, зі звільненням обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, що, на думку суду, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження скоєння ними нових злочинів.

Доводи захисника про те, що обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 сприяли розкриттю злочину, мають постійне місце проживання та реєстрації, мають родини, представник потерпілого будь-яких претензій до обвинувачених не має, були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання, і вважати їх обставинами, що можуть бути повторно застосовані для призначення більш м`якого покарання і застосування положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.

Твердження апелянта про те, що ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 позитивно характеризуються за місцем проживання, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки сама по собі характеристика з місця проживання, не може слугувати достатньою підставою для пом`якшення покарання.

Посилання захисника на те, що представник потерпілого не наполягав на призначенні обвинуваченим суворого покарання, є неприйнятними, оскільки як вбачається з показань представника потерпілого ДП «Запоріжжя-Агро» ОСОБА_11 , наданих ним в суді першої інстанції, останній прохав призначити покарання на розсуд суду. При цьому, колегія суддів зауважує, що обвинуваченим судом першої інстанції було призначено покарання в мінімальних межах, передбачених за скоєний ними злочин, із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання.

Що стосується апеляційних доводів з приводу необхідності призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, слід зазначити, що колегія суддів вважає, що з урахуванням всіх обставин провадження та суспільної небезпеки вчиненого злочину, підстав для застосування до обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ст. 69 КК України немає.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційні злочини, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, умовою застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України є встановлення судом не менше двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Крім того, слід зазначити, що навіть у разі встановлення двох пом`якшуючих обставини, вони повинні істотно знижувати ступніть тяжкості вчинених злочинів, однак застосування ст. 69 КК України є правом суду, враховуючи всі обставини провадження, а не його обов`язком.

Обставини, на які посилається сторона захисту в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим найменшого покарання, визначеного санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Підсумовуючи викладене, слід зазначити, що всі об`єктивні дані, які впливають на вид та розмір призначеного покарання, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, тому підстав для пом`якшення покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та застосування ст. 69 КК України з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі захисника, немає. Вважати призначене судом першої інстанції покарання явно несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушенння та особам обвинувачених, що у відповідності до положень ст.ст. 407, 414 КПК України могло б бути підставою для зміни вироку суду, на думку колегії суддів, не можна.

Покарання призначено судом з дотриманням вимог матеріального закону, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинувачених (підсудних) та попередження вчинення ними нових злочинів, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та попередження вчинення ними нових злочинів, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості чи надмірним для досягнення мети покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 квітня 2020 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4