ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/397/21 Справа № 190/1501/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2020 року стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 14 серпня 2017 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до остаточного покарання 3 роки 2 місяці позбавлення волі,

у провадженні за клопотанням засудженого про пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7

в режимі відеоконференції:

засудженого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2020 року задоволено клопотання засудженого ОСОБА_6 та приведено вироки у відповідність до вимог Кримінального кодексу України та змін, внесених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (Далі Закон № 2617-VIII).

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2015 року приведено у відповідність до вимог чинного на час розгляду клопотання Кримінального кодексу України та ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України із призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок залишено без змін.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 серпня 2017 року приведено у відповідність до вимог чинного на час розгляду клопотання Кримінального кодексу України та ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України із призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за останнім вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2015 року та остаточно призначено до відбуття покарання за сукупність вироків 5 років 2 місяців обмеження волі.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання частину відбутого покарання у виді позбавлення волі з моменту його затримання, тобто з 04 березня 2020 року по дату набрання ухвалою суду першої інстанції законної сили відповідно до пп. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Зарахувано час слідування під вартою до виправного центру за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України, тобто одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

В обґрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_6 вищезазначеними вироками засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України до остаточно покарання, визначеного на підставі ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 2 місяці.

Законом № 2617-VIII, який набрав чинності 01 липня 2020 року внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України і на час розгляду клопотання дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за новим законом за ч. 1 ст. 309 КК України, максимальна санкція якого, передбачає покарання у виді обмеження волі, строком на 5 років.

Таким чином, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII є такою, що поліпшує становище засудженого ОСОБА_6 (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), у зв`язку з чим вищезазначені вироки слід змінити і перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Посилаючись на положення ч. 3 ст. 74 КК України, суд першої інстанції призначену засудженому міру покарання, що перевищує санкцію нового закону, знизив до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону, тобто до 5 років і остаточно визначив покарання відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України у виді обмеження волі строком на 5 років і 2 місяці, зарахувавши відбуту частину покарання за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 цього Кодексу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі засуджений просить скасувати ухвалу суду і залишити покарання, призначене йому вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 серпня 2017 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Не погоджується з оскарженою ухвалою, оскільки вважає, що покарання за новим законом у виді 5 років і 2 місяців обмеження волі, навіть з перерахуванням за статтею 72 КК України, не пом`якшує призначене йому покарання, а навпаки погіршує, оскільки він відбуває покарання всього 9 місяців, тому строк відбування покарання збільшується до 3 років і 8 місяців. Крім того, просить роз`яснити Закон № 2617-VIII.

Позиції учасників судового провадження.
Засуджений в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу і з підстав, викладених в скарзі, просив її задовольнити, вважав, що три роки та вісім місяців обмеження волі є більш суворим покаранням ніж три роки і два місяці позбавлення волі, яке призначене йому за останнім вироком і просив залишити йому покарання у виді позбавлення волі. Водночас не відмовлявся від клопотання, поданого ним до суду першої інстанції і просив роз`яснити закон.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав її безпідставною, а ухвалу суду законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін, а скаргу без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Дослідивши матеріали провадження, перевіривши ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Згідно з матеріалами справи вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2015 року ОСОБА_6 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку в 2 роки.

14 серпня 2017 року вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_6 засуджений, за вчинення 21 квітня 2017 року кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупність вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2015 року остаточно призначено до відбування покарання 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

Суд першої інстанції задовольнив клопотання засудженого ОСОБА_6 та привів вироки у відповідність до вимог КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, остаточно призначивши покарання за сукупність вироків у виді обмеження волі строком на 5 років 2 місяців.

Законом № 2617-VIII внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, а саме в новій редакції диспозиція має таке формулювання ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
З огляду на те, що дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України за новим законом не містять ознаки частини другої цієї статті, як вчинення протягом року після засудження за цією статтею, то суд першої інстанції правильно перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII, яка є такою, що поліпшує його становище, порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року.
Крім того, кримінальний закон в новій редакції пом`якшує і санкцію статті, оскільки санкція за частини 1 статті 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII, передбачає більш м`яке покарання, порівняно зі санкцією частин 1 або 2 статті 309 КК України в попередній редакції і найсуворіший вид покарання за новим законом за частиною 1 статті 309 КК України є обмеженням волі на строк до п`яти років.
За своїм змістом покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу, тоді як обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці (статті 61, 63 КК України).
В результаті застосування Закону № 2617-VIII стосовно ОСОБА_6 відбувається не тільки заміна виду покарання на більш м`який, а й зміна категорії кримінального правопорушення на кримінальний проступок, який передбачає найсуворіший вид покарання у виді обмеження волі, у зв`язку з чим скорочуються строки, передбачені статтями 81, 82 КК України, які обумовлюють виникнення у особи права на умовно-дострокове звільнення або заміни невідбутої частини покарання більш м`яким.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб... які відбувають покарання...

Згідно з ч. 3 ст. 74 КК України, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

Ці норми кореспондують з нормою ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Таким чином, рішення суду першої інстанції про заміну ОСОБА_6 покарання з позбавлення волі на обмеження волі ґрунтується на вищезазначених положеннях закону та є обґрунтованим та вмотивованим.

В той же час, при визначенні розміру остаточного покарання за сукупністю злочинів за правилами ст. 71 КК України, суд першої інстанції допустив помилку, з огляду на наступне.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Так, суд першої інстанції, на підставі статтей 71, 72, 74 КК України за сукупність вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім остаточно призначив до відбування покарання 5 років 2 місяці обмеження волі.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 61 КК України обмеження волі встановлюється на строк від одного до п`яти років.
Відповідно до роз`яснень щодо правильного застосування кримінального закону, які містяться в абз. 4 пункту 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання при складанні покарань у порядку, передбаченому зазначеною статтею (ст. 71 КК України), загальний його розмір не може бути більшим за максимальну межу, встановлену для цього виду покарання в Загальній частині КК. Якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню.
Отже, рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді обмеження волі 5 років 2 місяців, не ґрунтується на вищезазначених положеннях закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим ухвала суду в цій частині підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, а розмір покарання слід зменшити до 5 років обмеження волі.
Щодо порядку обчислення та перерахунку призначеного покарання відповідно до нового закону.
У другому реченні ч. 3 ст. 74 КК України встановлена особливість пом`якшення покарання у випадках, коли санкція нового закону як найбільш суворе (або без альтернативне) покарання передбачає більш м`який вид покарання, ніж відбувається засудженим.
У такому разі заміна призначеної засудженому міри покарання відбувається в три етапи: 1) заміняється призначене покарання на максимальний строк (розмір) передбаченого в санкції більш м`якого виду покарання; 2) з урахуванням правил, встановлених у ст. 72 КК України, перераховується строк фактично відбутого засудженим за вироком більш суворого виду покарання в менш суворий вид, який передбачений у санкції; 3) від строку (розміру), визначеного на першому етапі, віднімається строк (розмір), визначений на другому етапі і різниця (якщо вона утвориться) підлягає відбуттю засудженим.
Отже, станом на день постановлення ухвали суду апеляційної інстанції, від остаточного покарання, визначеного ОСОБА_6 в порядку ч. 3 ст. 74 та пп. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України п`яти років обмеження волі, слід відняти строк відбутого покарання, переведеного в обмеження волі (1 рік 8 місяців 16 днів) і різниця у виді 3 років 3 місяців 14 днів, підлягає відбуттю засудженим.
В апеляційній скарзі засуджений зазначає свій порядок перерахунку виду і строку покарання за новим законом і на його думку, після виконання вимог статей 5, 72 та 74 КК України, йому залишиться відбувати покарання у виді обмеження волі строком 3 роки і 8 місяців, що він вважає погіршенням становища порівняно з призначеним остаточним покаранням за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 серпня 2017 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 2 місяці.
Проте, враховуючи вищевикладені положення закону України про кримінальну відповідальність такі твердження засудженого є безпідставними. Станом на день набрання законної сили ухвали суду першої інстанції, тобто на 12 січня 2021 року, строк покарання ОСОБА_6 становить 3 роки 3 місяці і 14 днів обмеження волі, проте це строк без урахування часу слідування під вартою до виправного центру, який відповідно до оскарженої ухвали суду першої інстанції, також підлягає зарахування у строк покарання за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України, тобто одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Закон України про кримінальну відповідальність і кримінальний процесуальний закон не передбачає можливості скасування законного та обґрунтованого судового рішення суду першої інстанції з одночасним прийняттям рішення, що погіршує становище особи, навіть якщо про це просить сама особа.
З огляду на те, що ухвала суду першої інстанції підлягає зміні, а визначений судом першої інстанції строк відбування покарання зменшенню, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу ухвалу П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_6 про пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України змінити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2015 року привести у відповідність до вимог чинного на час розгляду клопотання Кримінального кодексу України та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України із призначенням покарання у виді 5 роки обмеження волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 серпня 2017 року привести у відповідність до вимог чинного на час розгляду клопотання Кримінального кодексу України та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України із призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначеним покаранням за цим вироком поглинути невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2015 року та остаточно призначити до відбуття покарання за сукупність вироків у виді обмеження волі строком на 5 років.

Зарахувати засудженому ОСОБА_6 в строк покарання строк відбутого покарання у виді позбавлення волі з моменту затримання, тобто з 04 березня 2020 року по 12 січня 2021 року, з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, відповідно до пп. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України.

Зарахувати час слідування під вартою до виправного центру за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України, тобто одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4