КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_5
ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000108 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 8 травня 2019 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Синюха Новоархангельського р-ну, Кіровоградської обл., який проживає адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий:
- 12 червня 2015 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 175 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70, до штрафу у розмірі 17 000 грн.
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції 12 грудня 2015 року), та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 3 роки, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирок Деснянського районного суду від 12 червня 2015 року виконувати самостійно.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
ОСОБА_9
захисника Коваленка
обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що, являючись головою правління ВАТ «Науково-дослідне медичне об`єднання «Діалір» (надалі ВАТ «НДМО «Діалір»), будучи службовою особою, отримав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого йому службового становища, поєднавши свої дії з вимаганням неправомірної вигоди, за наступних обставин.
Так відповідно до наказу № 237 від 14 серпня 1994 року ОСОБА_7 призначено головою правління ВАТ «НДМО «Діалір».
Згідно Статуту ВАТ «НДМО «Діалір», затвердженого загальними зборами акціонерів товариства від 16 вересня 2005 pоку, виконавчим органом товариства (п. 9.4.1) є правління, яке здійснює керівництво його поточною діяльністю, роботою правління (п. 9.4.7) керує голова правління, який має право відповідно до п. 9.4.7 п.п. З - без довіреності представляти інтереси товариства та вчиняти від його імені юридичні дії в межах компетенції, визначеної статутом;
п. 9.4.7 п.п. 6 - розпоряджатися коштами та майном товариства в межах, визначених цим статутом, рішеннями загальних зборів та наглядової ради;
п. 9.4.7 п.п. 8 - підписувати довіреності, договори, угоди та інші документи від імені товариства, рішення про укладення, видачу яких прийнято уповноваженим органом товариства, в межах його компетенції відповідно до положень статуту;
п. 9.4.7 п.п. 15 - організовувати поточний контроль за оперативною діяльністю товариства.
Таким чином ОСОБА_7 наділений організаційно-розпорядчими та адміністративо-господарськими функціями, а тому є службовою особою.
На початку квітня 2014 року директор ТОВ «РОЛД-ГРУП» ОСОБА_10 уповноважив ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підшукати для зняття відеоролику приміщення.
У квітні 2014 року ОСОБА_12 підшукав таке приміщення на території ВАТ «НДМО «Діалір» по вул. Милославській, 58, у м. Києві та звернувся до голови правління вказаного ВАТ ОСОБА_7 , якому пред`явив довіреність від 5 березня 2014 року від директора ТОВ «РОЛД-ГРУП» ОСОБА_10 на право представляти інтереси товариства та повідомив про зацікавленість директора в оренді нежитлового приміщення по вул. Милославській, 58, у м. Києві для проведення відеозйомки.
28 квітня 2014 року у денний час ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні ВАТ «НДМО «Діалір» по вул. Милославській, 58, у м. Києві, отримав від ОСОБА_12 3000 грн. як оплату по майбутньому договору оренди приміщення для проведення відеозйомки.
В подальшому, маючи умисел на отримання неправомірної вигоди в сумі 30000 грн., ОСОБА_13 по телефону пред`явив ОСОБА_12 вимогу про передачу йому 30000 грн. готівкою за укладення договору оренди приміщення для проведення відеозйомки, погрожуючи у разі відмови скасувати всі попередні домовленості щодо оренди приміщення та відмовитись підписати договір.
Про дану вимогу ОСОБА_7 ОСОБА_12 повідомив директору ТОВ «РОЛД-ГРУП» ОСОБА_10 , який, розуміючи, що не підписання договору та не проведення відеозйомки може заподіяти шкоду інтересам товариства, уповноважив ОСОБА_11 вести подальші перемовини щодо умов укладання договору оренди.
Приблизно у травні 2014 року ОСОБА_11 прибув до службового кабінету ОСОБА_7 на вул. Милославській, 58, у м. Києві, де останній підтвердив необхідність сплатити йому 30000 грн. за укладання договору оренди приміщення, відповідно до якого вартість оренди приміщення буде складати 3000 грн.
13 червня 2014 року приблизно о 13.30 год. у службовому кабінеті в приміщенні ВАТ «НДМО «Діалір» по вул. Милославській, 58, у м. Києві ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_11 та підписав і завірив печаткою ВАТ «НДМО «Діалір» підготовлений відповідно до попередньої домовленості останнім договір оренди нежитлових приміщень між ВАТ «НДМО «Діалір» в особі ОСОБА_7 та ТОВ «РОЛД-ГРУП» в особі ОСОБА_11 про організацію та проведення спільного заходу - телевізійної зйомки, при цьому вартість оренди складала 3000 грн. Після цього ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 30000 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок, закрити кримінальне провадження на підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення та відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на те, що вирок суду незаконний та необґрунтований, з огляду на те, що суд неповно, невсебічно і необ`єктивно дослідив докази, які були подані стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, дав невірну оцінку доказам, і на підставі цього дійшов помилкового висновку, що стороною обвинувачення доведено наявність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Апелянт посилається на те, що він нікому, в тому числі і ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , не говорив, не вимагав, та жодним чином не натякав про надання неправомірної вигоди.
Обвинувачений посилається на те, що на період квітня 2014 року ВАТ «НДМО «Діалір» мало заборгованість по електроенергії на суму приблизно 100 000 грн. Для того, щоб погасити цю заборгованість, він на початку травня 2015 року погодився на пропозицію ТОВ «РОЛД-ГРУП» здати в оренду на декілька днів приміщення недобудованого опікового центру для проведення зйомки фільму, у зв`язку з чим уклав договір оренди, відповідно до якого отримав орендну плату - готівкові гроші в сумі 30 000 грн., які хотів передати бухгалтеру і касиру, щоб розрахуватися по заборгованості за електроенергію. Гроші він поклав до сейфу і викликав касира, але в цей час до кабінету зайшли працівники міліції, які вилучили гроші, та було пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України.
На переконання апелянта, у матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують вчинення ним таких дій, адже, готівкові гроші він отримував як орендну плату за договором оренди та хотів передати бухгалтеру і касиру, щоб розрахуватися по заборгованості за електроенергію. Однак, не встиг цього зробити, тому що до кабінету одразу після передачі коштів зайшли працівники міліції і вилучили гроші.
Також обвинувачений вказує на те, що між ВАТ «НДМО «Діалір» та ТОВ «Ролд-груп» існувала усна домовленість, підкріплена розпискою за його підписом від 28 квітня 2014 року, про отримання в якості авансу (завдатку) 3 000,00 грн., щодо надання Товариством для ТОВ «Ролд-груп» приміщень опікового центру для можливості проведення відеозйомок та сплати за це ТОВ «Ролд-груп» на користь ВАТ «НДМО «Діалір» 30000,00 грн. - 36 000,00 грн.
Як зазначає апелянт, представниками ТОВ «Ролд-груп» не заперечувавася та не ставився під сумнів ні факт укладення усної угоди (правочину), ні факт отримання грошових коштів за вказаною усною угодою між ТОВ «ВАТ «НДМО «Діалір» та ТОВ «Ролд-груп» саме ним (Сербіненком) Зазначене підтверджується фактом отримання ним 28 квітня 2014 року в якості авансу (завдатку) 3 000,00 грн. від представника ТОВ «Ролд-груп».
На думку обвинуваченого, висновок суду першої інстанції про те, що факт отримання ним неправомірної вигоди в сумі 30000,00 грн. за надання в оренду приміщень підтверджується тим, що він безпосередньо готівкою прийняв ці гроші, а не запропонував ОСОБА_11 внести їх в касу підприємства, є помилковим та спростовується матеріалами справи, положеннями чинного законодавства України та статуту ВАТ «НДМО «Діалір», оскільки згідно з положеннями статуту ВАТ «НДМО «Діалір» Голова правління має право розпоряджатися коштами та майном Товариства в межах визначених цим пунктом, рішеннями Загальних зборів та Наглядової ради (пп. 6 п.9.4.7. Статуту); підписувати довіреності, договори та інші документи від імені Товариства (пп. 8 п.9.4.7. Статуту); проводити переговори від імені Товариства (пп. 14 п.9.4.7. Статуту); здійснювати інші функції, які необхідні для забезпечення нормальної роботи Товариства (пп. 16 п.9.4.7. Статуту).
Апелянт посилається на те, що у його діях відсутній умисел і корисливий мотив, а заборгованість за електроенергію була підтверджена довідкою ПАТ «Київенерго», а також показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які працювали бухгалтерами у ВАТ «НДМО «Діалір», та станом на червень 2014 року становила близько 100000,00 грн. - 150000,00 грн.
Як зазначає апелянт, відповідність/невідповідність укладеної усної угоди між ВАТ «НДМО «Діалір» та ТОВ «Ролд-груп» вимогам цивільного та/або господарського законодавства не має значення для визнання дій представників зазначених юридичних осіб, як законних, та не може слугувати підставою для кваліфікації таких дій як злочинних, адже і він, і представники ТОВ «Ролд-груп», діяли з метою настання реальних цивільно-правових наслідків, а твердження про те, що він, нібито, пропонував ОСОБА_12 та ОСОБА_11 зазначити у договорі суму 3000,00 грн., а решту 33000,00 грн. не оформлювати та передати готівкою особисто йому, не підтверджуються належними та прямими доказами.
Окрім того апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що текст договору, де було зазначено суму за оренду приміщень у розмірі 3000,00 грн., виготовляли представники ТОВ «Ролд-груп», а не він. Тобто, суму договору у розмірі 3000,00 грн., а не у розмірі 30-36 тис. грн. було зазначено саме представниками ТОВ «Ролд-груп». Зазначений факт вказує на провокативність дій «потерпілих» ( ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 ). Проте вказана обставина судом першої інстанції не була взята до уваги.
Також апелянт вказує на те, що посилання суду на показання свідка ОСОБА_10 , який є директором ТОВ «Ролд- груп» та який показав, що: «... йому зателефонував ОСОБА_7 і сказав, що потрібно підписати договір оренди приміщення, але в договорі буде зазначена сума 3000,00 грн., а інша сума у розмірі 30 000,00 грн. буде передана без відповідного оформлення...» не підтверджені жодними доказами, як і не підтверджено прямими доказами те, що він, нібито, неодноразово телефонував ОСОБА_12 та ОСОБА_11 з вимогами сплатити 30000,00 грн.
На думку апелянта також є необґрунтованим посилання суду першої інстанції на те, що він, нібито, погрожував представникам ТОВ «Ролд-груп» не повернути 3000,00 грн. передплати (завдатку) та не надати приміщення для відеозйомок, у разі не підписання договору та несплати решти 30000,00 грн., як вимагання неправомірної вигоди, оскільки таке не відповідає обставинам справи та усталеній практиці Верховного Суду, а так звані «погрози» не можна кваліфікувати як кваліфікуючу ознаку складу злочину вимагання.
Апелянт також звертає увагу на те, що в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як «у великому розмірі», з огляду на те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що він обвинувачується в отриманні неправомірної вигоди у розмірі 30 000,00 грн., що лише у 24 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Обвинувачений звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що показання ОСОБА_10 , ОСОБА_16 та ОСОБА_11 містять різні, а подекуди суперечливі відомості щодо обставин кримінального правопорушення, що дає підстави сумніватися у їх правдивості та прийнятності.
Так апелянт вказує, що є суперечності між поясненнями ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , де спочатку питанням оренди займався ОСОБА_12 , а потім ОСОБА_11 , а директор ТОВ «Ролд-груп» ОСОБА_10 лише в телефонному режимі погоджував вартість оренди. Проте ОСОБА_10 (директор ТОВ «Ролд-груп») у своїх показаннях зазначив, що спочатку особисто займався питанням оренди, а потім передав це питання у відання ОСОБА_11 . При цьому у своїх показаннях ОСОБА_10 взагалі не згадує ОСОБА_12 , хоча у вироку показання ОСОБА_12 фігурують, як один із основних доказів.
Що стосується негласної слідчої розшукової дії, як «контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину», яка була проведена в межах кримінального провадження № 0000108, то обвинувачений наголошує, що з матеріалів відеозапису вбачається очевидне провокування зі сторони ОСОБА_11 того, щоб він ( ОСОБА_17 ) у будь-якому разі отримав грошові кошти у розмірі 30000,00 грн. Так він спочатку і не хотів брати зазначені кошти, і якби ОСОБА_18 не наполягав на цьому, то він ( ОСОБА_17 ) їх не взяв би.
Таким чином, на переконання апелянта, з посиланням на практику Європейського суду з прав людини, слідчими ОСОБА_19 та ОСОБА_20 порушено вимоги кримінального процесуального законодавства під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину - імітування обстановки злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які просили задовольнити апеляційну скаргу, вирок суду скасувати як незаконний, а провадження закрити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, за клопотанням сторони захисту повторно дослідивши письмові докази, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційний скарга підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Так, відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції він винним себе у вчиненні злочину не визнав і показав, що на період квітня 2014 року ВАТ «Діалір» мало заборгованість по електроенергії на суму приблизно 100000 грн. Для того, щоб погасити цю заборгованість, він на початку травня 2015 року погодився на пропозицію здати в оренду на декілька днів приміщення недобудованого опікового центру для проведення зйомки фільму, у зв`язку з чим уклав договір оренди, відповідно до якого отримав орендну плату готівкові гроші в сумі 30000 грн., які хотів передати бухгалтеру і касиру, щоб розрахуватися по заборгованості за електроенергію. Гроші він поклав до сейфу і викликав касира, але в цей час до кабінету зайшли працівники міліції, які гроші вилучили. Винним себе не визнає, оскільки отримані гроші не являлися хабаром.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений підтвердив показання, надані в суді першої інстанції, та вважав, що в його діях відсутній склад злочину.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції згідно з положеннями ст. 337 КПК України всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені в судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, у зв`язку з чим дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку.

Так, відповідно до показань свідка ОСОБА_10 , допитаного 27 листопада 2014 року в суді першої інстанції, він є директором ТОВ «Ролд Груп», яке займається організацією зйомки відеороликів, пошуком транспорту, приміщень. В травні 2014 року йому зателефонував режисер і сказав, що йому потрібно знайти недобудоване приміщення для зняття відеоролику. Через мережу Інтернет він знайшов об`яву, що здається в оренду недобудоване приміщення на території опікового центру. Він зателефонував по телефону, який був зазначений на сайті. При спілкуванні особа назвалась Сербіненком. Вони домовились про зустріч. Він приїхав в опіковий центр, подивився приміщення. Приміщення йому сподобалось. Він особисто зустрічався з ОСОБА_21 , який повідомив, що година оренди приміщення буде коштувати 1000 грн. У подальшому він доручив займатися цим питанням своєму найманому працівнику ОСОБА_11 . Через тиждень йому зателефонував ОСОБА_11 і повідомив, що виникли питання, а також треба підписати договір оренди, тільки у договорі буде зазначена сума 3000 грн. за весь період зйомки, а 33 тис. грн. будуть передані ОСОБА_7 в руки, неофіційно. В разі незгоди, ОСОБА_7 приміщення в оренду не здасть. Його ( ОСОБА_22 ) це не влаштувало. Він повідомив ОСОБА_11 , що не зможе тоді звітуватись перед замовниками, куди ділись кошти. Через ОСОБА_11 передавав ОСОБА_21 аванс в сумі 3000 грн. з власних коштів. ОСОБА_11 сказав, що це хабар, та запропонував звернутись до правоохоронних органів. Він погодився з ОСОБА_11 . За домовленістю з ОСОБА_11 , останній звернувся до правоохоронних органів з повідомленням про те, що ОСОБА_21 вимагає хабар. ОСОБА_11 видавав довіреність, а також видав ще довіреність.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_12 в судовому засіданні 5 листопада 2014 року, що в квітні 2014 року він, працюючи організатором в підприємстві «Ролд-Груп», приїхав в опіковий центр для підшукання приміщення для зйомки. Подивившись приміщення, знайшов те, що його влаштовувало. Його направили до ОСОБА_7 з приводу вирішення питання оренди приміщення. Він звернувся до ОСОБА_21 з проханням надати можливість провести відеозйомку на території опікового центру на Троєщині. Вони домовились про проведення зйомки відеороликів протягом трьох днів, та про суму грошей за 1 год. Він повинен був сплачувати 1000 грн. Він із ОСОБА_7 домовились про завдаток 3000 грн. Поспілкувавшись з директором ОСОБА_10 , останній погодився дати завдаток 3 тис. грн. Він (Очеретяний) передав 3000 грн. ОСОБА_7 , і останній написав розписку. З ОСОБА_7 домовились, що він (Очеретяний) повідомить, коли будуть зйомки, і до цього часу буде підготовлений договір оренди. На прохання ОСОБА_21 він передав останньому в кабінеті бухгалтера 3000 грн. авансу, в отриманні яких обвинувачений написав розписку. Хто повинен був готувати договір оренди він не пам`ятає, але вони з ОСОБА_21 домовлялися, що орендна плата складе 36000 грн., а в договорі буде зазначена сума оренди 3000 грн., залишок суми буде передано обвинуваченому в руки без оформлення. Суму оренди він обговорював зі своїм керівником ОСОБА_10 . Останній направив йому електронною поштою договір оренди, який він привіз до ОСОБА_21 . ОСОБА_7 відредагував договір, і він (Очеретяний) відвіз договір ОСОБА_10 , який підготував остаточний варіант. Що виправляв ОСОБА_21 у договорі, він не бачив, остаточний варіант договору теж не бачив. На початку травня йому зателефонував ОСОБА_21 і запитав, коли будуть зйомки, повідомив, що у нього борги за електроенергію, і йому потрібні гроші. На той час він вже не займався цим питанням, а тому познайомив ОСОБА_21 зі своїм колегою ОСОБА_11 , який продовжував вирішувати питання оренди. ОСОБА_11 він повідомив, що орендна плата буде складати 36000 грн. і що 3000 грн. він вже передав. Яку суму необхідно зазначити в договорі оренди, він ОСОБА_11 не казав.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_11 в суді першої інстанції, які останній надавав в судовому засіданні 4 листопада 2014 року, він працює помічником режисера в ТОВ «Ролд-груп». Наприкінці весни 2014 року він підшукував недобудоване або напівзруйноване приміщення для проведення зйомки декількох сюжетів для фільму. З цією метою працівник ТОВ «Ролд-груп» ОСОБА_23 познайомив його з керівником підприємства, розташованого в недобудованій будівлі опікового центру, ОСОБА_7 ОСОБА_23 домовився з ОСОБА_7 про здачу останнім в оренду приміщень на 7 днів за 36000 грн., і його (Курінного) ця сума влаштувала. ОСОБА_23 завіз обвинуваченому передоплату в сумі 3000 грн., про отримання якої ОСОБА_7 написав розписку. В травні 2014 року ОСОБА_23 поїхав у відрядження, тому він направився до опікового центру, де зустрівся з ОСОБА_7 , який підтвердив, що готовий здати в оренду приміщення за 36000 грн. При цьому ОСОБА_7 запропонував у договорі зазначити суму оренди 3000 грн., які він вже отримав в якості передоплати, а решту 33000 грн. він забажав отримати готівкою, не складаючи відповідних документів. Йому (Курінному) такі умови йому не сподобались, за витрачені гроші йому потрібно було звітуватися, тому він сказав, що подумає. Про цю ситуацію він доповів директору, який сказав, щоб він сам вирішував, як бути, йому терміново потрібно було приміщення для зйомки ролику. ОСОБА_7 йому неодноразово телефонував і вимагав, щоб він приніс гроші в сумі 33000 грн. за оренду, погрожуючи в разі відмови не повернути 3000 грн., які отримав в якості передоплати, і ненаданням приміщень в оренду для проведення відеозйомки. Він звернувся до прокуратури Подільського району м. Києва з заявою про вимагання ОСОБА_7 у нього хабара. Пізніше його опитали у відділі міліції Подільського району м. Києва, де він все розповів слідчому, і слідчий сказав, що він ( ОСОБА_24 ) повинен буде занести хабар ОСОБА_7 в сумі 30000 грн. під наглядом працівників міліції. Потім його ще раз викликали в міліцію,працівниками міліції у присутності понятих були оглянуті та помічені принесені ним гроші в сумі 30000 грн. та повернуті йому. Також йому видали сумку з відеокамерою, на яку він фіксував події. Під наглядом працівників міліції і понятих він прибув до опікового центру, де зайшов до кабінету ОСОБА_7 та поклав йому на стіл 30000 грн., які обвинувачений перерахував і поклав до сейфу. Він вийшов з кабінету, після чого туди зайшли працівники міліції.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_25 , наданих останнім в судовому засіданні в суді першої інстанції 22 жовтня 2014 року, на початку червня 2014 р. в денний час на вул. Каштановій у м. Києві до нього підійшов чоловік, який представився працівником міліції, та попросив його бути понятим під час вилучення грошей. Разом з працівниками міліції на автомобілі він приїхав до недобудованої будівлі опікового центру. Туди під`їхав ще один автомобіль, з якого вийшла дівча і 2 чоловіки. Всі разом вони піднялися на другий поверх будівлі, зайшли до кабінету, де за столом сидів обвинувачений, якому дівчина і два чоловіки представилися, показали посвідчення. Один з чоловіків проводив відеозйомку. Дівчина запропонувала обвинуваченому видати хабар, а саме, ту суму грошей, яку йому цього дня надали. Обвинувачений з сейфа витяг гроші, як потім з`ясувалося 30000 грн., і поклав їх на стіл. Дівчина сказала, що ці гроші давались в якості хабара і на них є позначки. Працівники міліції посвітили на гроші та на руки обвинуваченого ультрафіолетовою лампою, і вони випромінювали зелене світло. Гроші перерахували, поклали в конверт і запечатали. Він (Мозговий) з іншим чоловіком розписались на запечатаному конверті. На місці було складено протокол, в якому він і ще один понятий розписалися. Викладені в протоколі обставини відповідали дійсності.
При наданні свідку для ознайомлення протоколу освідування особи та протоколу огляду місця події, останній зазначив, що відомості, викладені у вказаних документах, відповідають дійсності.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_14 в суді першої інстанції 3 березня 2016 року, з 12 грудня 2001 року по 19 березня 2015 року вона працювала в ВАТ «Діалір» касиром, була звільнена за скороченням штату. За час її роботи у ВАТ «Діалір» була заборгованість по електроенергії. Товариство здавало в оренду приміщення. При цьому, бувало, що орендну плату орендарі вносили безпосередньо в касу, оскільки рахунок ВАТ в банку «Кіпр» було заблоковано виконавчою службою. Отримані від орендарів гроші вона за вказівкою голови правління ОСОБА_7 перераховувала через «Ощадбанк» та «Енергобанк» в рахунок погашення заборгованості за електроенергію. Від співробітників вона чула, що хтось приніс в один з днів, дату не пам`ятає, в літній час 2014 року гроші голові правління ОСОБА_7 і поклав на стіл, після чого до кабінету зайшли працівники міліції. Того дня вона чекала надходження грошей до каси від орендарів. Такого, щоб голова правління особисто вносив до каси гроші за оренду, не було.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_15 в суді першої інстанції 3 березня 2016 року, з 1995 року по 15 січня 2015 року вона працювала бухгалтером в ВАТ «Діалір». У 2014 році державна виконавча служба заблокувала розрахунковий рахунок ВАТ в банку «Кіпр». Товариство здавало в оренду приміщення, орендна плата надходила на рахунок в банку або до каси ВАТ. Ці гроші перераховувались в рахунок погашення заборгованості за електроенергію, яка на період 2014 року складала біля 200000 грн. Свідком отримання ОСОБА_7 грошей вона не була, але чула від останнього, що в той день повинна була надійти якась сума до каси за оренду.

Свідок ОСОБА_26 в суді першої інстанції під час судового засідання 13 липня 2016 року показала, що з вересня 1998 року по 19 березня 2015 року вона працювала у ВАТ «Діалір» бухгалтером. ВАТ здавало в оренду приміщення. Їй було відомо, що перед травневими святами 2014 року до голови правління ОСОБА_7 приходив чоловік, який домовився про оренду приміщень. Потім цей чоловік прийшов до неї, сказав, що хоче орендувати недобудовані приміщення для зйомки фільму на 3 дні, по 8 годин на день, що голова правління дав на це згоду. Чоловік назвав суму орендної плати приблизно 30000-36000 грн., сказав, що сплатить частинами за 2 рази, попросив зразок договору оренди, який вона надала. Також цей чоловік взяв номер розрахункового рахунку ВАТ, щоб перерахувати гроші за оренду, і пішов. Більше вона його не бачила. Договір оренди і гроші відповідно до цього договору до бухгалтерії не надходили. Орендну плату завжди орендарі перераховували на рахунок ВАТ або вносили до каси. Свідком випадків, коли голова правління на руки отримував плату за оренду, вона не була.

Судом першої інстанції також досліджені письмові докази у кримінальному провадженні, надані сторонами:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26 травня 2014 року, відповідно до якого ОСОБА_11 звернувся до прокуратури Подільського району м. Києва із заявою про вимагання неправомірної вигоди службовою особою ВАТ «Діалір» за підписання договору оренди приміщення товариства (ас. 55-57 т.1);

- довіреність ТОВ «Ролд-груп», відповідно до яких ТОВ «Ролд-груп» в особі директора ОСОБА_10 уповноважує ОСОБА_11 та ОСОБА_12 бути представником підприємства (ас. 58-59 т.1);

- протокол огляду від 12 червня 2014 року, відповідно до якого ОСОБА_11 , як представник за дорученням ТОВ «РОЛД-ГРУП», в присутності понятих з метою викриття протиправної діяльності добровільно видав для огляду гроші в сумі 30000 грн. з метою викриття протиправної діяльності службових осіб опікового центру ВАТ «Діалір». До протоколу занесені номінал, серія і номера грошових купюр, а також долучено ксерокопії вказаних купюр (ас. 60-84 т.1);
- протокол огляду місця події від 13 червня 2016 року у приміщенні опікового центру, відповідно до якого в кабінеті голови правління ВАТ «Діалір», розташованому на другому поверсі, на столі виявлено та вилучено паперовий конверт білого кольору, який при ультрафіолетовому освітленні випромінює світло-зелений колір, також вилучено змиви з рук ОСОБА_21 , які при ультрафіолетовому освітленні випромінювали світло-зеленим кольором, з сейфу вилучено гроші в сумі 30000 грн., номінал, серії і номери яких співпадали з тими, що були надані для огляду ОСОБА_11 12 червня 2014 року (ас.91-95 т.1);
- протокол освідування особи від 13 червня 2014 року, згідно зі змістом якого в присутності понятих проведено освідування ОСОБА_7 , взяті змиви з рук ОСОБА_7 (ас. 89-90 т.1).
- висновок експерта № 766хс від 18 липня 2014 року, відповідно до якого на частині вилучених в кабінеті голови правління ВАТ «Діалір» грошових купюрах, на серветках з волокнистого матеріалу, якими було зроблено змиви з лівої та правої рук ОСОБА_7 , на конверті виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями між собою та зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на ватному диску ( ас. 119-122 т.1);
- розписка ОСОБА_27 від 28 квітня 2014 р., згідно зі змістом якої ОСОБА_7 взяв в борг в якості авансу за використання площадів під зйомки кінофільму у ОСОБА_12 3 тис. грн. (ас. 106 т.1);
- договір, підписаний лише головою правління ВАТ НДМО «Діалір» ОСОБА_21 та завірений тільки печаткою вказаного ВАТ, без номера і дати, відповідно до якого ВАТ НДМО «Діалір» в особі голови правління ОСОБА_21 уклало договір з ТОВ «Ролд-груп», в особі представника ОСОБА_11 , згідно з яким в період з 9 год. 16 червня 2014 року по 18 червня 2014 року буде проводиться спільний захід телевізійна зйомка на території ВАТ НДМО «Діалір», за що ТОВ «Ролд-груп» зобов`язується сплатити на рахунок ВАТ НДМО «Діалір» 3000 грн. ( ас. 100-103 т.1);
- протокол огляду предметів від 16 серпня 2014 року, відповідно до якого предметом огляду є інформаційні носії № 1 інвентарний номер № 226 від 5 червня 2014 року, № 2 інвентарний номер № 227 від 5 червня 2014 року, на якому наявні результати відеоконтролю (ас. (ас. 107-110 т.1);
- Стату ВАТ «НДМО «Діалір» (нова редакція), реєстр власників іменних цінних паперів, Свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи ВАТ «НДМО «Діалір», наказ від 14 червня 1994 року за № 237 про створення АТ «НДМО «Діалір», та інші документи, які стосуються реєстрації та діяльності (ас. 124-144 т.1);
- протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 13 червня 2014 року (ас. 146-147 т.1), про результати аудіо-, відеоконтролю за особою (ас. 149 т.1);
- клопотання про проведення негласної слідчої (розшукової ) дії (ас. 39 т.3);
- ухвали Апеляційного суду м. Києва від 4 червня 2015 року, відповідно до яких надано дозвіл слідчому СВ Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_19 у кримінальному провадженні № 0000108 від 27 травня 2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контролю особи, відносно ОСОБА_7 терміном на 30 діб з моменту підписання ухвал (ас. 41-46 т.3);

Суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені докази є належними, оскільки вони здобуті відповідно до норм КПК України, в основному, узгоджуються між собою та об`єктивно, поза розумним сумнівом, доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому клопотання захисника про визнання доказів недопустимими задоволенню не підлягає.

Проте, колегія суддів частково погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції.

Так, відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 20 серпня 2014 року, ОСОБА_7 та його захиснику наданий доступ до матеріалів кримінального провадження, серед яких відсутні процесуальні документи, на підставі яких проводились НСРД (ас. 47-49 т.1), у зв`язку з чим захисником як в суді першої інстанції (ас. 5-6 т.3), так і під час апеляційного розгляду ставилось питання про визнання доказів, здобутих в порядку НСРД, недопустимими.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що у зв`язку з клопотанням захисника в суді першої інстанції про визнання вищезазначених доказів недопустимими, прокурором 4 травня 2017 року подане клопотання про відкладення розгляду кримінального провадження у зв`язку з ініціюванням питання розсекречення зазначених документів для їх використання в процесі доказування (ас. 16-19 т.3).
1 серпня 2017 року прокурором отримані клопотання про проведення негласної слідчого (розшукової) дії та ухвали Апеляційного суду м. Києва від 4 травня 2014 року (ас. 38, 41 т.3).
Проте, матеріали справи не містять будь-яких доказів на відкриття цих доказів стороні захисту в порядку, передбаченому ч. 11 ст. 290 КПК України.
Окрім того, стороною обвинувачення не надано доказів а ні в суді першої інстанції, а ні під час апеляційного розгляду на підтвердження того, що під час досудового розслідування прокурором своєчасно були вжиті всі необхідні та залежні від нього заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД.
Згідно з висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (Справа № 640/6847/15-к, Провадження № 13-43кс19):
1. якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
2. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

3. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

4. Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

5. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
6. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що протокол про результати контролю за вчинення злочину, відеозаписи негласних слідчих розшукових дій аудіо-, відеоконтролю осіб, проведені відносно ОСОБА_7 в межах кримінального провадження, які містять на інформаційних носіях (флешкартах) з інвентарними номерами № 226, 227; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, складений в межах кримінального провадження; постанова про визнання речовими доказами від 5 серпня 2014 року інформаційних носіїв (флешкарти з інвентарними номерами № 226, 227), є недопустимими доказами, у зв`язку з чим в цій частині доводи апеляційної скарги є обґрунтованими.

Що стосується доводів сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу освідування ОСОБА_7 , то вони є необґрунтованими, оскільки вказана слідча дія проведена відповідно до положень ст. 241 КПК України.

Доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання неправомірної вигоди, є безпідставними.

Так, відповідно до примітки 5 до ст. 354 КК України у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, абоумисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_11 , який до вказаних подій не знав ОСОБА_7 та у якого відсутні підстави для обмовляння останнього, після домовленості про оренду приміщень, обвинувачений йому неодноразово телефонував на мобільний телефон і вимагав щоб він приніс гроші в сумі 33000 грн. (орендну плату), погрожуючи, в разі відмови, не повернути аванс в сумі 3000 грн. та не надати в оренду приміщення. Вказані обставини підтверджені даними, які викладені у заяві ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення, а також підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_10 . Окрім того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 , будучи головою правління ВАТ «НДМО «Діалір», використовуючи своє службове становище, мав реальну можливість виконати погрози, про які повідомив свідок ОСОБА_11 , на що обґрунтовано послався суд першої інстанції.

Посилання сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не було отримано неправомірну вигоду, а ним були отримані кошти за договором оренди з метою сплатити заборгованість за електроенергію, колегія суддів вважає такими, що направлені на ухилення від відповідальності за вчинений злочин.
Так, про отримання ОСОБА_7 саме неправомірної вигоди в сумі 30000 грн. за надання в оренду приміщень, тобто, за вчинення дій, які ОСОБА_7 , як службова особа, міг вчинити, свідчить той факт, що ОСОБА_7 підписав договір без номера, без дати, без підпису іншої сторони, у якому зазначена сума оренди 3000 грн., а не 36000 грн., те, що він прийняв безпосередньо готівкою гроші, а не запропонував ОСОБА_11 внести їх в касу підприємства, чому ніщо не заважало. Відповідно до показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_26 - працівників ВАТ «НДМО «Діалір» орендна плата вносилась в касу, випадків отримання грошових коштів за оренду приміщення ОСОБА_7 і подальшого внесення в касу не було. Таким чином, дії ОСОБА_7 по отриманню коштів готівкою, сума яких не зазначена у договорі оренди, свідчать саме про отримання неправомірної вигоди останнім, і в цій частині колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції.

Окрім того, на переконання колегії суддів, є обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що доводи ОСОБА_7 на відсутність умислу на отримання неправомірної вигоди, оскільки він прийняв від ОСОБА_11 гроші в сумі 30000 грн. готівкою з метою розрахунку по заборгованості підприємства за електроенергію, не можуть свідчити про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КПК України. Отриманими в якості неправомірної вигоди грошима ОСОБА_7 мав розпорядитися на власний розсуд.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, суд першої інстанції всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені в судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, достовірності, достатності й взаємозв`язку,взаємодоповнюються між собою, узгоджуються та підтверджуються у сукупності, та яким дана належна оцінка у вироку, у зв`язку з чим дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції від 10 грудня 2015 року), за обставин, викладених у вироку, та правильно кваліфікував дії обвинуваченого, за ч.3 ст. 368 КК України, оскільки він, будучи службовою особою, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданого йому службового становища, поєднавши свої дії з вимаганням неправомірної вигоди, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який на момент інкримінованого злочину був не судимий, характеризується позитивно, вік обвинуваченого, його стан здоров`я, сімейний стан, та обрав обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій. З урахуванням даних про особу обвинуваченого, обставин справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, із застосуванням ст. 75 КК України (в редакції від 13 квітня 2012 року) із звільненням від відбування покарання у виді позбавленні волі з випробуванням з іспитовим строком, та, враховуючи положення ст. 77 КК України, не призначив йому додаткове покарання, передбачене санкцією ч.3 ст. 368 КК України (в редакції від 10 грудня 2015 року) у виді конфіскації майна.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів, оскільки таке покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що, хоча у мотивувальній частині вироку суд і зазначив редакцію ст. 75 КК України, яка підлягає до застосування, проте в резолютивній частині вироку суд не вказав редакцію ст. 75 КК України, що має істотне значення для справи, а тому колегія суддів вважає можливим змінити резолютивну частину вироку, вказавши редакцію ст. 75 КК України, яка підлягає до застосування.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду підлягає зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, а апеляційна скарга підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 8 травня 2018 щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України змінити: виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази на: протокол про результати контролю за вчинення злочину, відеозаписи негласних слідчих розшукових дій аудіо-, відеоконтролю особ, проведені відносно ОСОБА_7 в межах кримінального провадження, які містять на інформаційних носіях (флешкартах) з інвентарними номерами № 226, 227; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, складений в межах кримінального провадження; постанова про визнання речовими доказами від 5 серпня 2014 року інформаційних носіїв (флешкарти з інвентарними номерами № 226, 227), у зв`язку з їх недопустимістю.

В порядку ст. 404 КПК України зазначити в резолютивний частині вироку про застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України (в редакції від 3 квітня 2012 року).

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3