Постанова
Іменем України

23 вересня 2020 року
м. Київ

справа № 185/3086/16-к
провадження № 51-1808км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженого за ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 000 грн.

На підставі ст. 55 КК ОСОБА_7 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 5 років.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави вартість судових витрат на залучення експерта в розмірі 2375,20 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_7 , будучи працівником правоохоронного органу, перебуваючи на посаді заступника начальника слідчого відділу Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 3 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) керівником органу досудового розслідування є начальник відділу органу Національної поліції та його заступники, які діють у межах своїх повноважень), вчинив корупційний злочин у сфері службової діяльності.

Так, 18 грудня 2015 року СВ Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості та розпочато розслідування у кримінальному провадженні № 0003361 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, під час якого було з`ясовано, що тілесні ушкодження середньої тяжкості потерпілому спричинені ОСОБА_8 .

У ОСОБА_7 , який достовірно знав про обставини вчинення цього кримінального правопорушення, виник злочинний умисел, спрямований на отримання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди за непритягнення його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 122 КК.

У період із 20 грудня 2015 року по 31 січня 2016 року (точного часу в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно та в особистих інтересах, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди для себе, у ході зустрічей із ОСОБА_8 неодноразово говорив останньому про те, що кримінальне провадження стосовно нього може бути закрито, якщо той передасть йому грошові кошти в розмірі 500 дол США, однак ОСОБА_8 тоді повідомив, що у нього на даний час відсутні кошти.

Далі ОСОБА_8 за результатами досудового розслідування 31 січня 2016 року було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, а обвинувальний акт того ж дня скеровано до Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області для розгляду по суті.

У ОСОБА_7 , який усвідомлював, що не має повноважень вчиняти дії з використанням наданої влади в інтересах інших осіб, а саме приймати рішення про закриття кримінального провадження, однак який відповідно службових відносин був особисто знайомий із суддями Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, наділеними повноваженнями на виконання функцій держави щодо прийняття рішень у кримінальних провадженнях, виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою виконувати функції держави.

03 лютого 2016 року ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу на отримання неправомірної вигоди для себе, перебуваючи на подвір`ї Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, що на вул. Шевченка, 51 у м. Павлограді, запропонував ОСОБА_8 передати йому неправомірну вигоду для себе у розмірі 10 000 грн за вплив на прийняття суддею Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст.122 КК, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК. На вказану пропозицію ОСОБА_8 погодився. Цього ж дня приблизно о 19:30 ОСОБА_7 , перебуваючи у автомобілі марки ВАЗ-2107, державний номер НОМЕР_1 , на вул. Соборній (колишній Леніна), 58 у м. Павлограді, одержав для себе від ОСОБА_8 частину обумовленої раніше суми неправомірної вигоди в розмірі 3000 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на зловживання впливом, ОСОБА_7 04 лютого 2016 року приблизно о 20:30, перебуваючи у тому ж автомобілі на вул. Харківській, 65 у м. Павлограді, одержав для себе від ОСОБА_8 решту обумовленої раніше суми неправомірної вигоди у розмірі 7000 грн за вплив на прийняття суддею Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 122, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 12 лютого 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_7 на вирок місцевого суду залишив без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року змінив у частині призначеного покарання.

Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 000 грн.

На підставі ст. 55 КК ОСОБА_7 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки.

В іншій частині вирок залишено без зміни.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 просять вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити з підстав, визначених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

Істотними порушеннями, на думку захисника, є недотримання судами загальних засад кримінального судочинства. Зокрема він зазначає, що місцевий суд під час ухвалення вироку не дотримався положень статей 90, 94, 370, 373, 374 КПК, а апеляційний суд постановляючи ухвалу порушив положення статей 370, 404, 419, 420 цього Кодексу.

Вказують, що суди не дали належної оцінки доказам у кримінальному провадженні та не довели винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК.

Постановляючи ухвалу, апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК належним чином не перевірив доводів, викладених у апеляційній скарзі ОСОБА_7 , не навів переконливих мотивів на їх спростування та не зазначив підстав, на яких відхилив ці доводи.

Зокрема:
- поза увагою суду апеляційної інстанції залишились доводи в апеляційній скарзі, щодо допущених під час досудового слідства порушень КПК;
- апеляційний суд безпідставно погодився з висновками місцевого суду щодо допустимості як доказів даних протоколів огляду особи та вручення грошових коштів, оскільки вони були складені з порушенням статей 273, 517 КПК;
- суди не дали належної оцінки показанням свідків у кримінальному провадженні, до того ж зазначені показання не узгоджуються з іншими письмовими матеріалами кримінального провадження;
- протоколи обшуків автомобіля та квартири АДРЕСА_2 складено з порушенням статей 3, 40, 41, 236 КПК;
- суд апеляційної інстанції не дав оцінки недотримання положень ст. 171 КПК під час досудового розслідування, оскільки слідчий і прокурор не звертались до суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна під час обшуків 04 та 05 лютого 2016 року;
- суди не встановили джерела походження грошових коштів, використаних для проведення негласних слідчих дій, і того, чи є ці кошти в офіційному обігу;
- суди належно не оцінили висновку експертизи хімічних речовин від 25 березня 2016 року;
- суди не спростовали доводів ОСОБА_7 про наявність провокації в діях працівників прокуратури, поліції та Служби безпеки України. Наведені апеляційним судом аргументи є формальними та не мають належного обґрунтування;
- суди не дали оцінки протоколу контролю за вчиненням злочину від 24 лютого 2016 року, який не відповідає вимогам ст. 246 КПК;
- поза увагою місцевого та апеляційного судів залишилась відсутність у матеріалах кримінального провадження протоколів вручення та огляду засобів спецтехніки для проведення негласних слідчих дій;
- суди належно не оцінили протоколів НСРД від 04 та 05 лютого 2016 року, які складено з порушенням КПК, та не взяли до уваги правових позицій Верховного Суду з цього питання, а органом досудового розслідуванням підчас зазначених слідчих дій не дотримано статей 99, 106, 107 КПК, судові рішення апеляційного суду не містить правової оцінки дослідженого, під час засідань місцевого суду доручення на проведення НСРД. Також усупереч КПК до матеріалів кримінального провадження не долучено оригіналів аудіо, відео записів проведення оперативно-розшукових дій;
- суд апеляційної інстанції безпідставно не взяв до уваги того, що сторона захисту неодноразово як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції заявляла клопотання про проведення фоноскопічної експертизи, у задоволенні якого було відмовлено, що є порушенням ст. 62 Конституції України та позбавило можливості забезпечити належний захист;
- суди не взяли до уваги доводи сторони захисту про те, що органом досудового розслідування не дотримано положень ст. 290 КПК;
- також суди не взяли до уваги, що на даний момент не можливо притягнути до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 КК, оскільки примітка статті, яка є невід`ємною її частиною, посилається на пункти 1-3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», втратила чинність 01 вересня 2016 року.

Крім цього, апеляційний суд не дав належної оцінки доводам ОСОБА_7 у частині невідповідності оголошеного та зафіксованого на технічному носії вироку місцевого суду тексту, який офіційно оприлюднено.

Також, захисник у касаційний скарзі посилається на те, що апеляційний суд порушив право на захист ОСОБА_7 , оскільки не дав можливості виступити в судових дебатах та не надав останнього слова.

Таким чином, судові рішення у цьому кримінальному провадженні підлягають скасуванню з підстав, визначених статтями 412, 413 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_7 підтримав свою касаційну скаргу та скаргу захисника ОСОБА_6 і просив задовольнити їх.

Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в його касаційній скарзі та підзахисного, просив їх задовольнити, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити.

Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні не підтримала доводів, викладених у касаційних скаргах засудженого та захисника, вважала їх доводи необґрунтованими, просила рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без зміни, а касаційні скарги без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого і захисника, позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Виходячи із законодавчих приписів, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права; при залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі належить зазначити підстави, на яких скаргу визнано неприйнятною.

У разі заперечення стороною захисту доведеності винуватості особи у вчиненні інкримінованого злочину при здійсненні апеляційного провадження має бути ретельно перевірено, чи встановив місцевий суд усі обставини, які згідно зі ст. 91 КПК підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, оскільки обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а протилежне суперечить статтям 17, 373 цього Кодексу.

Отже, гарантоване обвинуваченому право на справедливий суд означає, що під час при апеляційного перегляду не допускається формального підходу до розгляду аргументів сторони захисту, їхнє спростування повинно бути переконливим із наведенням доказів, оцінка яких відповідає ст. 94 КПК.

Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок в апеляційному порядку, не дотримався.

Як убачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_7 упродовж здійснення судового провадження заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину, у поданій апеляційній скарзі навів конкретні доводи, наполягав на несправедливості засудження й просив оспорюване рішення скасувати, а кримінальне провадження закрити.

За наслідками апеляційного розгляду суд визнав вирок законним, а подані скарги необґрунтованими.

Мотивуючи своє рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, апеляційний суд послався лише на відображені у вироку докази, фактично визнавши, що їх оцінка відповідає ст. 94 КПК і вони є достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

При цьому за змістом оспорюваної ухвали, позиція суду щодо правомірності засудження ОСОБА_7 вирішальною мірою ґрунтується на доказах, законність отримання яких оспорюється.

Так, беручи до уваги докази, на яких ґрунтується обвинувальний вирок, суд апеляційної інстанції не зважив на положення ст. 94 КПК, відповідно до яких суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Отже, під час апеляційного розгляду не було ретельно перевірено питання, чи додержався місцевий суд вимог ст. 91 КПК щодо обставин, які належать до предмета доказування за ч. 2 ст. 369-2 КК. Замість цього апеляційний суд фактично обмежився згодою з наведеними у вироку суду доказами, яких не проаналізував у взаємозв`язку з іншими доказами, у тому числі з показаннями засудженого та свідків, а також не дав відповіді на важливі запитання.

Посилання в ухвалі в деяких випадках лише на рішення Європейського суду з прав людини (далі-ЄСПЛ), без аналізу фактичних обставин кримінального провадження не є обґрунтованим, а є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Так, не отримали належної оцінки суду доводи, викладені в апеляційній скарзі про те, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація (підбурювання) до вчинення злочину, а посилання в цьому випадку на практику ЄСПЛ без докладного аналізу обставин провадження та оцінки за основними критеріями підбурювання не є прийнятним і не відкриває повною мірою мотивів прийнятого рішення та не дає підстав для визнання апеляційного доводу засудженого необґрунтованим.
Для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів.
Суд, оцінюючи докази, повинен звертати увагу на хронологію подій і етап, коли правоохоронні органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння і документують його, або спровокували його з самого початку.

ОСОБА_7 наводив конкретні доводи щодо провокації злочину, однак, відповіді на них апеляційний суд не дав.
Крім цього, апеляційний суд не дав відповіді на твердження ОСОБА_7 про незаконність проведення НСРД. Суду необхідно звернути увагу на те, що відомості до ЄРДР внесено за ч. 3 ст. 368 КК, і це стало підставою для отримання судових рішень на проведення негласних (розшукових) дій, однак надалі дії ОСОБА_7 були перекваліфіковані на ч. 2 ст. 369-2 КК. При цьому на час затримання ОСОБА_7 04 лютого 2016 року кримінальне провадження щодо заявника ОСОБА_8 було передано на розгляд Павлоградського міжрайонного суду. У зв`язку з цим апеляційному суду необхідно перевірити, чи не було внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 необґрунтованим і направленим на штучне створення умов для проведення НСРД щодо тяжкого злочину з урахуванням того, що ст. 246 КПК визначено надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

Крім цього, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суддя місцевого суду ОСОБА_9 звернувся із заявою про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення щодо нього під час розгляду ним кримінального провадження. У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_7 звертав увагу на упереджений розгляд цим суддею справи стосовно нього, однак суд апеляційної інстанції достатньою мірою не перевірив указаного доводу, а обмежився лише формальними відповідями, і крім того, не дав належної оцінки, не з`ясував, чи дійсно суддею було подано таку заяву, чи внесено її до ЄРДР, і в разі внесення до реєстру заяви про злочин, який статус мав суддя у цьому кримінальному провадженні, чи міг суддя ОСОБА_9 за вказаних обставин розглядати кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , чи не мав місце конфлікт інтересів та чи було дотримано право ОСОБА_7 на справедливий суд згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифіковану Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.

Крім цього, не надано в повному обсязі відповіді на доводи ОСОБА_7 у частині недотримання вимог ст. 290 КПК щодо неналежного відкриття стороні захисту матеріалів проведення НСРД від 04 та 05 лютого 2016 року. Так, у своїй відповіді на вказаний довід суд слушно взяв до уваги позицію Верховного Суду щодо цього питання, викладену у постанові Великої Палати від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к, згідно з якою сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК, однак суд належно не перевірив, коли саме сторона обвинувачення почала вживати заходів для розсекречення матеріалів, чи мала сторона захисту достатньо часу для підготовки до захисту після відкриття розсекречених матеріалів.

Також, не знайшло своєї відповіді в ухвалі суду апеляційної інстанції, посилання ОСОБА_10 на те, що після його затримання він ставив питання про надання йому захисника, однак його клопотання залишилось на той час без належного реагування з боку слідчого, вказане підтверджено відеозаписом огляду місця події від 04 лютого 2016 року (т.2, а.с. 10).

Таким чином, під час здійснення апеляційної процедури не було належно виконано приписів ст. 2 КПК (завдання кримінального провадження), а допущені порушення є істотними.

Колегія суддів робить висновок, що апеляційний суд вимог ст. 419 КПК за результатами розгляду апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 не дотримався, а відповідей на доводи в апеляційній скарзі було дано неповно, не аргументовано, а також не дано відповідей на ряд запитань, що є істотним порушенням КПК яке могло перешкодити ухвалити законне, і обґрунтоване судове рішення.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно з використанням наданих законом процесуальних можливостей перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 , дати на них вичерпну відповідь і прийняти законне й обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3