Номер провадження: 11-кп/813/1198/20
Номер справи місцевого суду: 500/192/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.01.2020 року в кримінальному провадженні №0002938 від 11.11.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.ч.1, 2 ст.185 КК України, -

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ізмаїл, Одеської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 24.12.2012 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області, за ч.1 ст.115, ч.1 ст.185 КК України, -

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 1 (один) рік;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним за те, що, він, 10 листопада 2018 року, в нічний час доби, більш точний час в ході досудового слідства не встановлено, знаходячись біля будинку № 25 по проспекту Суворова в місті Ізмаїл Одеської області, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які могли б помітити та запобігти його злочинним намірам та діям, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, спрямованих на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед торгової марки «Спорт шосе», темно синього кольору, який належить потерпілому ОСОБА_11 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив останньому матеріальний збиток на суму 2600грн.
Крім того, 17 січня 2019 року, приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в робочий час в торговому приміщені магазину «Продукти-1046» товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет», розташованого по вулиці Пушкіна, 55 в місті Ізмаїл Одеської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до торгової вітрини із спиртними напоями, звідки шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав 1 пляшку віскі торгової марки «Label 5», ємкістю 0,7 л, вартістю 296грн. 90коп., яку поклав до свого пакету, далі підійшов до торгової вітрини з шоколадом, звідки шляхом вільного доступу таємно викрав 5 шоколадок, торгової марки «Міlка» 300 г вартістю за одну 84грн. 80коп., на загальну суму 389грн., які поклав також у пакет та не розплатившись за вказані товари вийшов з магазину, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» збиток на загальну суму 685грн. 90коп.
18 січня 2019 року, приблизно о 14 год. 30 хв., перебуваючи в робочий час в приміщенні магазину «ЕВА» №461 товариства з обмеженою відповідальністю «РУШ», розташованого на проспекті Миру, 20 в місті Ізмаїл Одеської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з торгового стелажу з парфумами чоловічу туалетну воду марки «Versace Роur Ноmmе», вартістю 1699грн., яку заховав у свій головний убір, який тримав в руках, після чого не розплатившись за вказаний товар вийшов з магазину, з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв майнову шкоду товариству з обмеженою відповідальністю «РУШ» на вищевказану суму.
Також, 27 січня 2019 року, приблизно о 13 год., перебуваючи в робочий час в торговому приміщені магазину приватного підприємства «Таврія-Плюс», розташованому по вулиці Івана Франка, 56 в місті Ізмаїл Одеської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до торгової вітрини із шоколадом, звідки шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав 5 шоколадок торгової марки «Міlка» 300 г, вартістю за одну 105грн. 97коп. на загальну суму 529грн. 85коп. та заховав їх під свою куртку, після чого не розплатившись за вказаний товар вийшов з магазину, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив приватному підприємству «Таврія-Плюс» збиток на вищевказану суму.
28 січня 2019 року, приблизно о 16 год. 47 хв, знаходячись в робочий час в торговому приміщені магазину «Апететит-1» товариства з обмеженою відповідальністю «КОРОНА-ПЛЮС», розташованому по проспекту Суворова, 67 в місті Ізмаїл Одеської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до торгової вітрини із шоколадом, звідки шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав 5 шоколадок торгової марки «Міlка» 300 г, вартістю за одну 82грн. 08коп. на загальну суму 410грн. 40коп. та 1 шоколадку торгової марки «Міlка» 300г, вартістю 73грн. 63коп., а всього на загальну суму 484грн. 03коп. та заховав їх під свою куртку, після чого не розплатившись за вказаний товар вийшов з магазину, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив товариству з обмеженою відповідальністю «КОРОНА-ПЛЮС», збиток на вищевказану суму.
Крім того, 06 червня 2019 року, приблизно о 07 год., знаходячись на вулиці Осипенка в місті Ізмаїл Одеської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити його діям, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, через дірку, яка була в стіні, проник до приміщення сараю домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав: пластикову бочку ємкістю 100л, вартістю 300грн., бочку із нержавіючої сталі ємністю 170л, вартістю 1000грн., бочку із нержавіючої сталі ємністю 170л, вартістю 560грн., 30л вина домашнього виготовлення вартістю 20грн. за 1л на суму 600грн., дві скляні пляшки ємністю 0,5л із самогоном домашнього виготовлення вартістю 100грн. за 0,5л на суму 200грн., а всього заволодів майном на загальну суму 2660грн., яке належить ОСОБА_12 , після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та заступник прокурора Одеської області ОСОБА_10 подали апеляційні скарги, в яких:

- прокурор місцевої прокуратури просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки 6 (місяців). Прокурор посилається на те, що вирок ухвалений з недотриманням закону про кримінальну відповідальність, оскільки судом призначено занадто м`яке покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення особливо тяжкого злочину;

- заступник прокурора Одеської області просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Прокурор вказує, що обвинуваченому ОСОБА_8 призначено занадто м`яке покарання, що не відповідає особі обвинуваченого. Крім того, прокурор посилається недотримання районним судом вимог КПК України, оскільки в мотивувальній частині вироку суду відсутнє формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури в частині невідповідності призначеного обвинуваченому покарання, а також підтримав скаргу заступника прокурора області, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в районному суді; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до положень ст. 412 КПК тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в районному суді, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_8 районний суд не дотримався, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК, тягнуть за собою його безумовне скасування.

Так, положеннями ч.1 ст.91 КК Українивизначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1, 2 ст.185 КК України, районний суд прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.185 КК України та визнав його винним.
Разом з цим, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, не зважаючи на те, що в обвинувальному акті таке обвинувачення було сформульоване у відповідності до вимог закону, а лише послався на те, що ОСОБА_8 обвинувачується досудовим розслідуванням у вчиненні злочинів, що є неприпустимим. За таких підстав вирок районного суду є таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Апеляційний суд звертає увагу, що аналогічна правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема в Постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що вирок районного суду, за змістом та формою, не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПКта загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Крім того, скасовуючи вирок районного суду з підстав істотного порушення вимог КПК України, які є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд погоджується з доводами скарг сторони обвинувачення про безпідставне застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 положень ст.75 КК України, з огляду на фактичні обставини вчинених злочинів та даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий за особливо тяжкий злочин.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч.1, 2 ст.416 КПК щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто вказана норма закону містить в собі посилання на передбачену діючим КПК можливість скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема м`якості призначеного судом покарання, що в сукупності з іншими наведеними вище доводами, на думку апеляційного суду, з урахуванням обставин кримінального провадження, є також законною та обґрунтованою підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду.

Приймаючи до уваги слушність доводів апеляційних скарг сторони обвинувачення в частині необґрунтованого застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 положень ст.75 КК України, в наслідок невідповідності такого покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі останнього, апеляційний суд вважає, що під час нового розгляду в суді першої інстанції, у разі доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, якщо за результатами нового судового розгляду не буде встановлено інших обставин, які пом`якшують покарання, призначене обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України слід вважати явно несправедливим через м`якість.
Таким чином, встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти недотримання вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.01.2020 року, відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.ч.1, 2 ст.185 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження №0002938 від 11.11.2018 року, в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4