Справа № 349/942/17
Провадження № 11-кп/4808/9/20
Категорія ч. 3 ст. 186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та заступника прокурора Івано-Франківської області старшого радника юстиції ОСОБА_9 на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 19 серпня 2019 року щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, громадянина України, раніше судимого:

- 15.06.2006 Франківським районним судом м. Львова, з урахуванням ухвали апеляційного суду Львівської області від 05.09.2006, за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією майна, звільненого 15.11.2013 після відбуття покарання;

- 20.07.2015 Франківським районним судом м. Львова за ст. 395 КК України до одного місяця арешту, звільненого 09.10.2015 після відбуття покарання;

- 24.11.2015 Яворівським районним судом Львівської області за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 75 КК України, до чотирьох років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком один рік;

- 10.08.2017 Сихівським районним судом м. Львова за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до чотирьох років шести місяців позбавлення волі, покарання вважається відбутим,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця і жителя АДРЕСА_2 , з повною загальною середньою освітою, розлученого, непрацюючого, інваліда другої групи, відповідно до вимог ст. 89 КК України раніше не судимого, громадянина України,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України;

за участю:
прокурора ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и в :
1. Зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 19 серпня 2019 року:

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років три місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Сихівського районного суду м. Львова Львівської області від 10 серпня 2017 року, більш суворим, призначеним згідно цього вироку, визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді п`яти років трьох місяців позбавлення волі, зарахувавши покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі за попереднім вироком, яке вважається відбутим.
Вирішено строк відбуття покарання ОСОБА_10 обчислювати з 14 год. 30 хв. 05 квітня 2017 р., зарахувавши відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено зарахувати ОСОБА_10 у строк відбуття покарання перебування під вартою з 25 липня 2016 р. до 31 жовтня 2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII).
У зв`язку з фактичним відбуттям покарання ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання.
Запобіжний захід ОСОБА_10 тримання під вартою скасовано, звільнено останнього з-під варти негайно в залі судового засідання.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді застави змінено на тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взято обвинуваченого під варту негайно в залі судового засідання.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено обчислювати з 16 год. 19 серпня 2019 р., зарахувавши у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) попереднє ув`язнення з 05 квітня 2017 р. до 12 квітня 2017 р. включно та з 19 серпня 2019 р. до набрання вироком законної сили.

Стягнуто із ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у солідарному порядку 5467 (п`ять тисяч чотириста шістдесят сім) грн 18 коп. процесуальних витрат на користь держави, а саме: 2597,70 грн за висновок експертизи № 1.2-270/17; 2474 грн за висновок експертизи № 1.2-269/17; 395,48 грн за висновок експертизи № 4.3-147/17.

Вирішено питання речових доказів.

2. Зміст апеляційних скарг.
2.1. Апелянт-прокурор (а.п. 142-150 т. 3), не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеність вини обвинувачених, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального-процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Вважає:

- суд безпідставно прийшов до переконання, що рецидив та повторність тотожні поняття, та не врахував ОСОБА_10 рецидив злочинів як обтяжуючу обставину. Оскільки станом на час постановлення вироку ОСОБА_10 має не погашені судимості за вчинення умисних злочинів, відтак за новим вироком злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України також відноситься до умисних злочинів і по відношенню до злочинів, передбачених ст. 289 ч. 2, ст. 296 ч. 1, ст. 395 КК України, утворює рецидив злочинів;

- обставини, наведені судом, не дають підстав для призначення обвинуваченим таких м`яких покарань з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_10 давав суду показання про вчинення ним злочину без участі ОСОБА_8 , тобто неправдиві показання, що свідчить про відсутність щирого каяття, а обвинувачений ОСОБА_8 у вчиненому злочині вину не визнав, не розкаявся, з метою уникнення від кримінальної відповідальності давав суду неправдиві показання.

Просять вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 19 серпня 2019 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким:

- призначити ОСОБА_10 остаточне покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, зарахувавши покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі за попереднім вироком. Строк відбуття покарання обчислювати з 14 год. 30 хв. 05 квітня 2017 р., зарахувавши відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (у ред. ЗУ від 26.11.2015 №838-VIII) у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зарахувати у строк відбуття покарання перебування під вартою з 25 липня 2016 року до 31 жовтня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (у ред. ЗУ від 26.11.2015 №838-VIII);

- призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з 16 год. 19 серпня 2019 року, зарахувавши у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (у ред. ЗУ від 26.11.2015 №838-VIII) попереднє ув`язнення з 05 квітня 2017 року до 12 квітня 2017 року включно та з 19 серпня 2019 року до набрання вироком законної сили.

2.2. Захисник ОСОБА_7 оскаржив вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 (а.п. 154-157 т. 3) з підстав невідповідності вироку фактичним обставинам справи:

- не відповідає дійсності зазначене у вироку, що обвинувачені добровільно видали речові докази під час проведення огляду місця події, оскільки з фототаблиці, долученої до протоколу огляду місця події, видно, що обвинувачені знаходяться в кайданках з руками за спиною, тоді як речі вилучаються з кишені. Відтак, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

- суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України, оскільки умисел і самі дії останнього були спрямовані на таємне викрадення чужого майна. Крім того, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 показав, що не бачив факту заволодіння майном, і усвідомив це лише згодом, коли оглянув помешкання;

- суд допустив неповноту судового слідства, порушення вимог кримінально-процесуального закону, не надавши можливості потерпілому взяти участь в судових дебатах;

- призначене ОСОБА_8 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, відтак судом не дотримано визначених законом вимог щодо суддівського розсуду (дискреційних повноважень);

- судом не враховано, що ініціатором злочину був ОСОБА_10 , який під час судового розгляду показав, що він не домовлявся з обвинуваченим ОСОБА_8 про вчинення злочину і, що останній став співучасником злочину мимоволі. Крім того, ОСОБА_8 вже багаторазово пошкодував про скоєне ним кримінальне правопорушення.

Просить скасувати оскаржуваний вирок в частині покарання ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.

3. Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судом першої інстанції.
Зранку 05 квітня 2017 року мешканці м. Львова ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , діючи між собою за попередньою змовою, з метою вчинення крадіжок майна із помешкань та іншого незаконного заволодіння чужим майном, приїхали до м. Рогатин Рогатинського району Івано-Франківської області. Реалізуючи свій злочинний умисел на протиправне заволодіння чужим майном, обвинувачені вирішили пройтись вулицями м. Рогатина з метою виявлення квартир та приватних будинків, що підходили для вчинення крадіжок.
Приблизно о 13 год. 10 хв. обвинувачені зайшли у під`їзд багатоквартирного чотириповерхового житлового будинку по АДРЕСА_3 , де, піднявшись сходами на четвертий поверх, виявили, що власник квартири АДРЕСА_4 та члени його сім`ї відсутні, а тому вирішили проникнути у вказану квартиру з метою вчинення крадіжки майна.
У подальшому обвинувачені, діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, використовуючи принесені із собою інструменти та спеціально пристосовані пристрої для відкриття замків типу «відмичок», пошкодили серцевину врізного замка вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 та проникли у квартиру.
Перебуваючи у приміщенні квартири, що належить на праві власності потерпілому ОСОБА_12 , обвинувачені виявили і таємно викрали грошові кошти потерпілого у сумі 200 грн. однією купюрою, вживаний у справному стані жіночий наручний годинник вартістю 66,67 грн. Заховавши викрадене у кишені своїх штанів, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 вирішили покинути квартиру.
Вийшовши з квартири потерпілого та перебуваючи біля її вхідних дверей, не маючи ще реальної можливості розпоряджатися викраденим майном, обвинувачені були виявлені потерпілим ОСОБА_12 , який саме у цей час повертався додому. Останній, побачивши на сходовій клітці обох обвинувачених, а також зламаний замок на вхідних дверях своєї квартири, усвідомив факт вчинення ними злочину. При цьому ОСОБА_12 наказав обвинуваченим зупинитись, однак, останні, усвідомлюючи, що виявлені потерпілим, не припиняючи своїх злочинних дій, спрямованих на протиправне заволодіння чужим майном, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, не виконали вимогу потерпілого та з метою відкритого викрадення чужого майна почали втікати сходами вниз.
Потерпілий кинувся їх доганяти, щоб затримати їх і тим самим перешкодити їм втекти. Однак, обвинувачені, усвідомлюючи відкритий характер своїх злочинних дій, з метою уникнення затримання, непомітно для потерпілого застосували у під`їзді газовий балончик марки «Терен-4М» шляхом розпилювання у повітря сльозогінної речовини дратівної дії. Потерпілий забіг у розпилену обвинуваченими сльозогінну речовину, яка подразнила його носові та очні слизові оболонки, тому він не зміг наздогнати злочинців, які відірвались від нього і втекли з місця вчинення злочину.
Таким чином, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , розпочавши свої злочинні дії як таємне викрадення чужого майна, будучи виявленими потерпілим ОСОБА_12 , незважаючи на спроби останнього їх затримати, з метою уникнення від кримінальної відповідальності продовжили заволодіння чужим майном, вчинивши грабіж, тобто відкрито заволоділи майном потерпілого, спричинивши йому матеріальну шкоду на загальну суму 266,67 грн.

Обвинувачений ОСОБА_10 у судовому засіданні визнав свою вину у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежі), поєднаному з проникненням у житло; пояснив, що даний грабіж вчинив сам, тому не визнає кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Додав, що потерпілий напевно бачив через простір між сходовою кліткою, що він виходить з його квартири і коли вони з Росіцьким спускалися й пройшли повз нього, то вже тоді їх окликнув. У скоєному щиро розкаявся.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні не визнав своєї вини у висунутому обвинуваченні і пояснив, що 05 квітня 2017 р. він приїхав у м. Рогатин за компанію із ОСОБА_13 , ніякої змови на вчинення злочину між ними не було; він не брав участі у вчиненні інкримінованого злочину, біля квартири потерпілого не був, грабежу не вчиняв.

4. Правові позиції сторін.
4.1. В засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник вимоги апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити з наведених у ній мотивів. Проти доводів апеляційної скарги прокурора заперечили, просили відмовити в їх задоволенні.

4.2. Прокурор просив задоволити його апеляційну скаргу з мотивів, у ній наведених. Щодо вимог апеляційної скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 заперечив, просив в їх задоволенні відмовити. Вказав, що викрадення ще не закінчилось. Обвинувачені ще не могли розпорядитися викраденим, коли проходили повз потерпілого. З моменту, як потерпілий зрозумів, що скоєно злочин і окликнув обвинувачених, їх дії перестали мати таємний характер і стали відкритими.

4.3. Потерпілий та його представник в засідання апеляційного суду не з`явились. Апеляційний суд, з огляду на наявні в матеріалах кримінального провадження дані, вважає за можливе розглянути апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора за відсутності потерпілого.

5. Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє даний вирок у межах доводів апеляційних скарг.

Щодо недопустимості доказів.
Обвинувачені при затриманні добровільно видали викрадені речі. Тому вимоги апеляційної скарги захисту визнати ці докази недопустимими належить відхилити.

Щодо попередньої змови та участі ОСОБА_8 .
Заперечення попередньої змови й участі ОСОБА_8 спростовані в першу чергу показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який бачив обох обвинувачених, коли вони спускалися сходами від його помешкання. Запідозрив їх у крадіжці та окликнув.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 також бачили двох чоловіків на місці події.

Про перебування ОСОБА_8 біля квартири потерпілого також дав показання обвинувачений ОСОБА_10 .

Сам ОСОБА_8 в апеляційній скарзі уважав, що його дії належить кваліфікувати як крадіжку і пом`якшити покарання, тобто не заперечив своєї участі в злочині.

Поведінка обвинувачених указує на спільну участь і взаємообумовлені дії ОСОБА_10 пішов у квартиру безпосередньо викрадати майно, а ОСОБА_8 спостерігав за обстановкою, забезпечуючи викрадення речей ОСОБА_10 .

Тому доводи про відсутність попередньої змови обвинувачених слід відхилити.

Щодо кваліфікації.
Дії обвинувачених розпочалися як таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в житло.

Про це вказав ОСОБА_10 , вину в цьому визнав в апеляційній скарзі і ОСОБА_8 , зазначивши, щоправда, що став мимовільним учасником злочину.

Але з моменту, як потерпілий зрозумів, що його квартиру обікрали і обґрунтовано запідозрив у цьому обвинувачених, що йшли повз нього, та окликнув їх, а вони стали втікати, таємне викрадення переросло у відкрите і для потерпілого, і для обвинувачених. Злочин, який почався як крадіжка, закінчився як грабіж відкрите викрадення чужого майна.

Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України як грабіж за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням в житло.

Щодо покарання.
Прокурор уважав призначене обвинуваченим покарання несправедливим через м`якість, а обвинувачений ОСОБА_8 щодо себе надто суворим.

Доводи апеляційних скарг підстав для таких висновків не дають, рішення суду законне, обґрунтоване, вмотивоване (ст. 370 КПК України).

Необхідність призначення ОСОБА_10 більш суворого покарання прокурор обґрунтував тим, що суд не врахував рецидив і відсутність щирого розкаяння.

Потерпілий матеріальних претензій не має.

Попередні судимості ОСОБА_10 суд урахував при призначенні йому покарання. Повторне вчинення ним злочину є кваліфікуючою ознакою, яке інкриміноване обвинуваченому і враховане в санкції статті та в покаранні. Другий раз ураховувати це ж діяння ще й як рецидив і тим обтяжувати становище ОСОБА_10 , колегія суддів не знаходить підстав, як і не знаходить підстав уважати нещирим розкаяння ОСОБА_10 .

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України. Суд вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу ОСОБА_8 , який, відповідно до вимог ст. 89 КК України, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на наркологічному обліку не перебуває, перебуває на обліку у Львівському обласному клінічному психоневрологічному диспансері з приводу психоневрологічного захворювання, однак на період часу, що відноситься до інкримінованого йому злочину, перебував і на час постановлення вироку перебував у стані, при якому здатний у повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними, не потребував застосування примусових заходів медичного характеру, є інвалідом другої групи, а також ті обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які його обтяжують.

Призначені обвинуваченим покарання відповідають принципам «справедливого судового розгляду», індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення ОСОБА_10 і ОСОБА_8 та попередження вчинення ними й іншими особами нових злочинів.

Відтак, апеляційний суд вважає, що обставини, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, як на підстави для призначення більш суворого покарання, а обвинувачений як на підстави пом`якшення призначеного покарання, були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання і вважати їх обставинами, що можуть бути повторно застосовані для збільшення розміру призначеного покарання, чи його зменшення, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

Щодо зарахування попереднього ув`язнення.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 16 год. 19 серпня 2019 року, зарахувавши у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) попереднє ув`язнення з 05 квітня 2017 р. до 12 квітня 2017 р. включно та з 19 серпня 2019 р. до набрання вироком законної сили.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення даного судового рішення. І тому апеляційні скарги належить задовольнити частково: вирок суду змінити та зарахувати в строк відбуття покарання перебування ОСОБА_8 під вартою з 19.08.2019 по 02.12.2020 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII).

У решті вирок залишити без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та заступника прокурора Івано-Франківської області старшого радника юстиції ОСОБА_9 на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 19 серпня 2019 року задовольнити частково.

Вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 19 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині зарахування йому терміну попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання терміни його попереднього ув`язнення з 05 квітня 2017 року до 12 квітня 2017 року включно та з 19 серпня 2019 року по 02 грудня 2020 року включно відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (у ред. ЗУ від 26.11.2015 №838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_3
Судді ОСОБА_4
ОСОБА_5