ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2354/20 Справа № 186/1010/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000 від 10 лютого 2018 року, за апеляційними скаргами прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03 червня 2020 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Перм, Російська Федерація, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с.Мар`їна Роща, Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 24 липня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні інкримінованого їм злочину, за таких обставин.
Так, 10 лютого 2018 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 вирішили викрасти лом чорного металу, з проникненням на територію шахти Ювілейна, «ШУ Першотравенське», ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», розташованої за адресою: вул. Степова №1, смт. Петропавлівка, Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з проникненням на територію шахти Ювілейна «ШУ Першотравенське» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», розташованої за адресою: вул. Степова №1, смт. Петропавлівка, Дніпропетровської області, переслідуючи мету наживи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 10 лютого 2018 року приблизно о 03 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_6 , під`їхали до прилеглої території шахти «Ювілейна», на легковому автомобілі марки «Москвич» 2140 реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_7 переліз через паркан, який огороджував територію шахти «Ювілейна» «ШУ Першотравенське» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», де ОСОБА_7 , почав з території шахти збирати лом чорного металу, зносив та перекидав його через паркан. З іншого боку паркану лом чорного металу, який перекидував ОСОБА_7 збирав ОСОБА_6 та зносив до автомобілю марки «Москвич» 2140 реєстраційний номер НОМЕР_1 , загальною вагою 314, 83 кг., вартість якого згідно висновку судової-товарознавчої №617/18 від 20.02.2018 року, складає 1 897 гривень 54 копійки.
Після цього, дії ОСОБА_7 , який перебував на охоронюваній та огородженій території шахти «Ювілейна» «ШУ Першотравенське» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» та намагався викрасти чергову частину лому чорного металу, були помічені працівниками охорони шахти «Ювілейна» «ШУ Першотравенське» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», внаслідок чого ОСОБА_7 був затриманий на території шахти, а ОСОБА_6 втік з місця скоєння злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачений посилається на необґрунтованість та невмотивованість вироку, який ухвалено з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки об`єктивно не з`ясовані та не надано належної оцінки всім обставинам, що мають значення для вирішення цього провадження по суті та висновки суду не відповідають фактичним обставинами кримінального провадження. Так, обвинувачений вказує, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що з жодного доказу, наданого стороною обвинувачення, не вбачається його винуватості у вчиненні ним інкримінованого злочину, а також форми вини, мотиву і мети його вчинення. На думку обвинуваченого, суд не надав належної оцінки тому факту, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнаючи себе винним у скоєнні злочину, надав пояснення про те, що ані його, ані свідка ОСОБА_11 він не попереджав, що їде красти лом чорного металу, а лише запропонував перевезти метал, який він склав біля паркану, запропонувавши за це 300 грн. та заправити автомобіль пальним, що узгоджується з показами, наданими суду свідком ОСОБА_11 та вказує на відсутність у нього умислу на вчинення крадіжки, й наявності в його діях попередньої домовленості щодо розподілу ролей. Окрім того, обвинувачений зазначає, що суд, приймаючи в якості належних доказів його винуватості покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , не звернув уваги на те, що цими показами підтверджується лише винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 . Разом з цим, обвинувачений вказує, що протоколи проведення слідчих експериментів не відповідають вимогам ч. 2 ст. 104 КПК України, де зазначено, що у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається в протоколі. При цьому, ці диски з відеозаписами слідчих експериментів не упаковані належним чином, взагалі ніким не підписані, та не можуть бути визнанні допустимими доказами, оскільки отримані з порушенням ст. 86 КПК України, тому вирок суду підлягає скасуванню із закриттям провадження.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 24.07.2017 та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує, що суд, в порушення вимог ст. 374 КПК України, 50, 65, 66 КК України, без наведення обставин, які істотно пом`якшують покарання, невмотивовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 занадто мяке покарання. Так, на думку прокурора, суд не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжких злочинів, та тим обставинам, що обвинувачений вчинив цей злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, й на шлях виправлення не став та знову вчинив аналогічний злочин, тому суд призначив покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, і не буде сприяти виправленню засудженого ОСОБА_6 , а також запобіганню вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами.
Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 учасниками провадження не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволенні апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла таких висновків.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про наявність підстав для закриття кримінального провадження відносно нього, в зв`язку з відсутністю доказів його вини у вчиненні інкримінованого злочину, недопустимість доказів, які наведені у вироку, колегія суддів вважає безпідставними.
Апеляційним переглядом вироку встановлено, що в якості доказів вини зокрема обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, суд привів показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та належним чином дослідив документи, а саме протокол огляду, висновок експерта, протоколи проведення слідчих експериментів та відеозаписи до них та інше.
Як слідує з показів допитаного судом свідка ОСОБА_12 , остання показала, що взимку, січень-лютий 2018 року вночі приблизно о 03 годині 30 хвилин, вона патрулювала територію шахти Ювілейна ШУ Першотравенське в якості охоронця, почувши звук металу, вирішила, що здійснюється крадіжка, покликавши на допомогу охоронців вони затримали ОСОБА_7 , який в свою чергу збирав металобрухт та поміщав його до мішка. Один мішок з металобрухтом стояв біля паркану, яким огороджена територія шахти. При затриманні охоронцями ОСОБА_7 він повідомив, що здійснює крадіжку самостійно. При цьому ОСОБА_12 бачила чоловічу куртку на паркані, в той час як ОСОБА_7 був у куртці. При огляді території за огорожею шахти охоронцями був виявлений автомобіль в якому знаходився металобрухт та два чоловіка, один з яких утік, а іншого затримали та привели на територію шахти. При огляді території шахти вже з працівниками поліції куртки на паркані та залишеного мішка з металоломом біля нього не було, хоча ніхто з охоронців шахти дані речі не забирав.
Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 , які також працювали на час вчинення злочину охоронцями на шахті підтвердили в суді першої інстанції, що вночі взимку, в січні-лютому 2018 року, приблизно о 03 годині 30 хвилин, вони охороняли територію шахти Ювілейна та затримали крадія, який намагався викрасти металобрухт. Після чого, було виявлено автомобіль Москвич з металобрухтом, водія якого вони затримали, ще один чоловік, що був в автомобілі з металобрухтом втік.
Свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що у лютому 2018 року ОСОБА_7 йому з ОСОБА_6 запропонував перевезти на автомобілі металобрухт, який знаходиться біля шахти «Ювілейна» за певну винагороду. Всі гуртом на автомобілі «Москвич» вони поїхали до території шахти «Ювілейна» на саму територію шахти не заїжджали, зупинившись за 100-150 метрів від паркану, який огороджує територію шахти. ОСОБА_7 вийшов з автомобіля та пішов у бік паркану шахти забирати металобрухт, ОСОБА_6 залишався в автомобілі. ОСОБА_11 вказує, що заснув, як прокинувся побачив, що ОСОБА_6 вантажив до салону металобрухт, ОСОБА_7 поруч не було. Приблизно півгодини чекали на ОСОБА_7 , але той не з`явився, після чого до них підійшли охоронці шахти. ОСОБА_11 вказав, що після його затримали він був відведений на територію шахти, де знаходився ОСОБА_16 , ОСОБА_6 охоронці не затримали, так як він в цей час пішов з автомобіля.
Поряд з цим, ставити під сумнів покази цих свідків підстав у цьому провадженні не має, їх покази узгоджуються як між собою, так і з іншими дослідженими у кримінальному провадженні доказами.
Твердження в апеляційний скарзі обвинуваченого про його невинуватість у вчиненні злочину, за який його засуджено, й про те, що він не домовлявся вчинювати крадіжку поєднану з проникненням у сховище, повністю спростовуються дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами, якими є покази свідків, які є логічними та послідовними, та інші фактичні дані.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_6 займав позицію невизнання винуватості і в суді першої інстанції, який в свою чергу за наслідками розгляду кримінального провадження, зокрема і позицію апелянта, прийшов до правильного висновку про те, що невизнання ОСОБА_6 вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, є лінією захисту, викликану бажанням останнього уникнути покарання.
Поряд з цим, як свідчать наявні матеріали провадження, ОСОБА_6 раніше в 2017 році був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України, з чого випливає висновок, що останній обізнаний стосовно кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки з проникненням у сховище.
Критично колегія суддів відноситься до доводів апеляційної скарги обвинуваченого в частині того, що судом покладено в основу вироку недопустимі докази, оскільки судом першої інстанції дотриманий порядок дослідження представлених у провадженні доказів та вони відповідають законодавчо визначеним критеріям достатності та належності.
Незгоду ОСОБА_6 з протоколом проведення слідчого експерименту від 27 червня 2018 року, в частині допустимості доказу, колегія суддів вважає безпідставною, оскільки як підтверджено цим же протоколом при його підписанні у ОСОБА_6 зауважень та доповнень не було як не встановлено і критеріїв, які обумовлюють недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Отже, сукупність переконливих, допустимих та належних доказів та достатність доказів підтверджує правильність висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ст. 185 КК України.
Аналіз матеріалів кримінального провадження, їх співставлення з доводами апеляційної скарги обвинуваченого свідчить про те, що наведені у вироку фактичні дані були отримані в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, та прямо, а також непрямо, в своїй сукупності, підтверджують доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.
Отже, підстави для задоволення принесеної обвинуваченим ОСОБА_6 апеляційної скарги відсутні, оскільки вирок був ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
Що стосується доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення про невідповідність покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, колегія суддів вважає їх необгрунтованими, оскільки приведені в апеляційній скарзі прокурора дані, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання.
Так, із вироку видно, що місцевий суд при призначенні ОСОБА_6 покарання, згідно до ст ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься відповідно до ст. 12 КК України, до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, в тому числі те, що він раніше судимий та вчинив злочин у період іспитового строку, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючи покарання обставин, на що суд обґрунтовано і послався в мотивувальній частині вироку.
Отже, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 виду покарання, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, об`єктивно врахував обставини, на які посилається прокурор в скарзі та за правилами частини 1 статті 71 КК України, призначив ОСОБА_6 справедливе остаточне покарання.
За таких обставин, у кримінальному провадженні відсутні об`єктивні підстави вважати призначене ОСОБА_6 покарання несправедливим внаслідок м`якості.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для зміни або скасування обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 , не встановлено.
З огляду на встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення апеляційних скарг як обвинуваченого, так і прокурора без задоволення, а вирок суд першої інстанції без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4