Житомирський апеляційний суд
Справа №296/5605/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23 липня 2020 року яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з середньою освітою, не одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимого

- за ч.2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишено у вигляді особистого зобов`язання.
Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Відповідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) зараховано у строк покарання ОСОБА_8 час перебування під вартою з 02 серпня 2017 року по 31 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Речовий доказ: мобільний телефон марки «Lenovo A-319», який передано потерпілій ОСОБА_9 , залишено останній за належністю.

встановила:

Судом встановлено, що 26.05.2016 року близько 14 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи поряд з буд. №24-А, що знаходиться по вул. Шевченка в м. Житомирі, помітив у раніше незнайомої ОСОБА_9 на правому плечі сумку синього кольору. В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 під-біг з заду до раніше незнайомої йому ОСОБА_9 та, схопивши руками сумку, яка знаходилась на правому плечі останньої, потягнув її із значною силою та зірвав з правого плеча сумку синього кольору вартістю 550 грн., в якій знаходились мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «АЗ 19» в корпусі червоного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 вартістю 1300 грн., в телефоні знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 , яка для потерпілої матеріальної цінності не становить; шкіряний гаманець коричневого кольору, вартістю 120 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 260 грн.; дві туалетні води «Ейвон» та «Оріфлейм» вартістю 120 грн. та 100 грн.
Після цього, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2450 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не погоджується з призначеним ОСОБА_8 покаранням та вважає, що суд при новому розгляді справи не вправі був призначати більш суворе покарання ніж було визначено за попереднім вироком суду, оскільки цим він порушив вимоги ст. 416 КПК України.

Так, 15 лютого 2017 року Корольовським районним судом міста Житомира винесено вирок, яким ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 6 місяців арешту.

31 жовтня 2017 року Апеляційним судом Житомирської області було скасовано вирок Корольовського районного суду від 15.02.2017 року з підстав істотного порушення вимог процесуального закону (розгляд справи у відсутність потерпілої) та призначено новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

У зв`язку з цим суд не міг посилити покарання, оскільки вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора не у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посиленням покарання.

Вказує, що під час постановлення вироку судом не враховано пом`якшуючі обставини, а саме сприяння розкриттю злочину та відшкодування шкоди потерпілій.

Просить вирок, в частині призначеного покарання ОСОБА_8 змінити в сторону пом`якшення, застосувавши положення ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка підтримала доводи апеляційної скарги, заперечення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, тому відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК ці обставини апеляційним судом не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги про істотне порушення судом вимог КПК України при призначенні ОСОБА_8 покарання є обґрунтованими.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 в цьому провадженні раніше засуджувався вироком Корольовського районного суд м. Житомира від 15 лютого 2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту

Вказаний вирок був оскаржений прокурором з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Прокурор просив ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого йому злочину та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, вказавши у мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку «повторність».

Частково задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції ухвалою від 31.10.2017 року вирок Корольовського районного суд м. Житомира від 15 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 скасував та призначив новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування прийнятого рішення апеляційний суд послався на те, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону щодо розгляду провадження за відсутності потерпілої, належно не повідомленої про зміну обвинувачення та про дату, час і місце судового засідання, що згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України він не має права вирішувати наперед питання доведеності чи недоведеності обвинувачення, правильність призначеного покарання.

Отже, суд апеляційної інстанції взагалі не розглядав доводів прокурора щодо посилення покарання щодо ОСОБА_8 .

Згідно зі ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

При новому розгляді в місцевому суді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Таким чином, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді кримінального провадження суд був позбавлений можливості посилити покарання.

Натомість, за результатами нового розгляду, місцевий суд розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК, яким призначив йому більш суровий вид покарання у виді 4 років позбавлення волі, яке належить відбувати реально, чим не дотримався вимог ч. 2 ст. 416 КПК України.

Про необхідність суворого дотримання положень ст. 416 КПК України було наголошено у висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду № 51-7543кмо18 від 23 вересня 2019 року та вказано, що частина 2 ст. 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.

У разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

Відповідно до вищевказаного висновку, відповідно положень ст. 416 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_8 слід змінити, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК з урахуванням положень ст. 416 КПК України.

При призначенні ОСОБА_8 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із положеннями ст. 12 КК України належить до злочину середньої тяжкості, обставини його вчинення, дані про особу винного, зокрема те, що ОСОБА_8 раніше судимий, має молодий вік, за місцем проживання посередньо характеризується, перебуває в фактичних шлюбних відносинах з громадянкою ОСОБА_10 та мають спільну дитину, сина ОСОБА_11 , 2016 року народження. ОСОБА_8 у лікаря-нарколога та лікаря- психіатра на обліку не перебуває, також колегія суддів зважує на наявність декількох обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування потерпілій шкоди, та на відсутність обставин, що його обтяжують і визначає покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України.

Відповідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 підлягає до зарахування у строк покарання час перебування під вартою з 02 серпня 2017 року по 31 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 6 місяців арешту.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: