ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2027/20 Справа № 932/3983/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Макіївка, Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-25.06.2004 року Гірницьким районним судом м.Макіївки за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 121, ч.2 ст. 186, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років. Звільнився 23.08.2007 року умовно достроково на невідбутий термін 2 роки 6 місяців 21 день;

-03.06.2008 року Гірницьким районним судом м.Макіївки за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців. Звільнився 02.09.2011 року умовно достроково на невідбутий термін один рік двадцять днів;

-22.03.2012 року Амвросіївським районним судом Донецької області за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 317, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України приєднано невідбуте покарання за вироком Гірницького районного суду м.Макіївки від 03.06.2008 року та призначено покарання у виді три роки шість місяців позбавлення волі. Звільнився 02.04.2015 року з умовно достроково на невідбутий термін 2 місяці 20 днів;

-18.06.2015 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки два місяці. На підставі ч.1 ст. 71 приєднано невідбуте покарання за вироком Амвросіївського районного суду Донецької області від 22.03.2012 року та остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки три місяці;

-03.07.2015 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України приєднано невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 18.06.2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки чотири місяці;

-06.08.2015 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 03.07.2015 року та призначено покарання у виді позбавлення волі строком до чотирьох років п`ять місяців;

- 11.09.2015 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.06.2015 року та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки чотири місяці. Звільнився 11.04.2018 року умовно достроково на невідбутий строк дев`ять місяців дев`ять днів;

-06.11.2019 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі у виді трьох років позбавлення волі;

-26.11.2019 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки;

-09.01.2020 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки;

-27.01.2020 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2019 року призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки;

-19.03.2020 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2020 року до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, у кримінальному провадженні № 0000026,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 02 січня 2020 року приблизно о 19 години 30 хвилин, знаходячись неподалік міської лікарні №16 за адресою: пр. Б.Хмельницького, 19 у м. Дніпро, маючи умисел направлений незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, скоюючи злочин повторно, знайшов і таким чином придбав медичний шприц об`ємом 2 мл, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований масою 1,9983 г, що в перерахунку на суху речовину складає 0,0895 г, яку він незаконно, без мети збуту, зберігав при собі, пересуваючись пішки по вулицям м. Дніпра та доставив до буд.13 по вул. І. Сікорського у м.Дніпро.

02 січня 2020 року приблизно о 20 годині 30 хвилин в ході проведення профілактичних заходів співробітники поліції, знаходячись біля буд. 13 по вул. І. Сікорського у м. Дніпро, зупинили ОСОБА_7 иза вчинення адміністративного правопорушення, а саме вживання спиртних напоїв у громадському місці та в ході особистого огляду, в присутності понятих виявили та вилучили вищевказаний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, який ОСОБА_7 повторно, незаконно, без мети збуту, придбав та зберігав при собі.

Вищевказані умисні дії ОСОБА_7 , які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком суду, більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 19.03.2020 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 26.11.2019 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 ухвалено виконувати самостійно.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 27 квітня 2020 року.

Зараховано обвинуваченому в строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 13.01.2020 року по 27.04.2020 року, включно.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Прокурор не погодилась з даним вироком. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09.02.2020 року, вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровськ від 19.03.2020 року визначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26.11.2019 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Суд призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після а цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26.11.2019 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09.01.2020 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19.03.2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив 02.01.2020 року, тобто до ухвалення вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09.01.2020 року та вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19.03.2020 року, а також в період призначеного покарання, яке належить відбувати реально за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26.11.2019 року.

Проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , не застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09.01.2020 року, а визначив його до самостійного виконання, що призвело до неправильного застосування закону У країни про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, просила її задовольнити.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційних скарг.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а також вид та міра призначеного покарання за вчинення вказаний злочин - є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про правильність призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції остаточного покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26.11.2019 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09.01.2020 року за ч. 2 ст. 309 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19.03.2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив 02.01.2020 року, тобто до ухвалення вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09.01.2020 року та вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19.03.2020 року, а також в період призначеного покарання, яке належить відбувати реально за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26.11.2019 року.

Згідно ч.1, ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Ці вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після а цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Виходячи із наведеного, у разі, якщо порушується хоча б одна з вимог кримінального права, то порушується окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду містить помилку.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

У зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09.01.2020 року, а визначив його до самостійного виконання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового, у зв`язку з чим апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - скасувати.

Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09.02.2020 року, вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровськ від 19.03.2020 року призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26.11.2019 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4