У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000128, за апеляційною скаргою прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 12 листопада 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новопавлівка Баштанського району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 12 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді 3 років обмеження волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалено цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про відшкодування шкоди, задовольнити частково, стягнути із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 у відшкодування майнової шкоди 22 213,22 грн. та 30 000 грн. моральної шкоди.
Ухвалено цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Баштанської центральної районної лікарні до ОСОБА_6 про стягнення витрат на стаціонарне лікування потерпілого від злочину у сумі 13 066,40 грн., залишити без розгляду.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, а також залишення без розгляду цивільного позову прокурора скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 1 ст. 122 КК України 3 років обмеження волі.
Задовольнити цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Баштанської ЦРЛ до ОСОБА_6 про стягнення витрат на стаціонарне лікування потерпілого від злочину в сумі 13 066,40 грн.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку апелянта, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції належним чином його не обґрунтував, одні й ті ж самі обставини врахував як при призначенні покарання у виді обмеження волі, так і при можливості відбування обвинуваченим покарання без ізоляції від суспільства, із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Зауважує, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що попри наявність доказів, які досліджені під час судового розгляду, ОСОБА_6 не визнав своєї вини у вчиненні злочину, щиро не розкаявся, не сприяв розслідуванню кримінального правопорушення, категорично заперечував його вчинення, не вжив будь-яких заходів, спрямованих на відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_9 , який внаслідок спричинених тілесних ушкоджень визнаний інвалідом 3 групи.
Вважає, що вчинення майстром спорту та тренером з греко-римської боротьби ОСОБА_6 кримінального правопорушення, за обставин, зазначених у вироку, може формувати у молодих спортсменів (дітей та підлітків) відчуття вседозволеності, переваги над слабшими та агресію.
Звертає увагу суду на те, що з 2017 року по теперішній час Баштанська центральна районна лікарня, будучи обізнаною про особу підозрюваного та суму витрачених бюджетних коштів на стаціонарне лікування потерпілого від злочину ОСОБА_9 , якому заподіяно тілесні ушкодження, не вжила заходів щодо звернення до суду з позовом про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 бюджетних коштів, що порушує інтереси держави та дає підстави для звернення прокурора із таким позовом.

В своїх запереченнях обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

11.03.2017 р. близько 01.00 год., у ОСОБА_6 , який перебував поряд з будинком АДРЕСА_2 , що розташований поблизу розважального закладу «Каскад», виник раптовий словесний конфлікт із ОСОБА_9 , після того, як останній зробив зауваження ОСОБА_6 з приводу його неправомірних дій. Під час конфлікту у ОСОБА_6 раптово виник умисел на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень З метою реалізації свого умислу, спрямованого на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , ОСОБА_6 вирішив покликати на допомогу своїх знайомих, які перебували у розважальному закладі «Каскад». Далі, ОСОБА_6 та його знайомі підбігли до хвіртки металевих воріт зазначеного вище будинку, де в цей час з іншого боку воріт знаходився потерпілий ОСОБА_9 та тримав вхідну хвіртку до двору. ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на спричинення тілесних ушкоджень, ставши на металеві ворота, наніс один удар рукою в область голови ОСОБА_9 , після чого останній відійшов від воріт та відпустив хвіртку. В подальшому ОСОБА_6 відчинив хвіртку і зайшов до двору та повторно наніс удар правою рукою ОСОБА_9 в область голови, в результаті чого останній втратив свідомість та впав на землю. Своїми діями ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді епідуральної гематоми праворуч об`ємом 20 мл (скупчення крові між кістками склепіння черепа твердої мозкової оболонки), яке відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Обираючи вид і міру покарання, та, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини справи, тяжкість заподіяних наслідків, спосіб вчинення кримінального правопорушення і його мотиви, форму вини, дані про особу обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, є особою молодого віку, а також позицію потерпілого. Встановив відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Крім того, судом першої інстанції враховано те, що ОСОБА_6 є майстром спорту та тренером із греко-римської боротьби, чим популяризує спорт серед молоді у своєму населеному пункті, що свідчить про наявність у нього міцних соціальних зв`язків, та значно зменшує суспільну небезпечність його в суспільстві.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Стосовно можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний доходить наступного.

Положеннями ст. 75 КК України, передбачено, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з матеріалів провадження, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, є майстром спорту та тренером із греко-римської боротьби.
Суд взяв до уваги висновок Баштанського районного відділу з питань пробації південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації, з якого вбачається, що виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе, оскільки особа вмотивована на розвиток спорту, врівноважена, розуміє серйозність обвинувачення. Ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінений як середній, а ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, як низький.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини стосовно призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку ОСОБА_6 , як до, так і після вчинення кримінального правопорушення, відсутність відомостей про притягнення обвинуваченого до відповідальності за вчинення будь-яких інших адміністративних чи кримінальних правопорушень, та позитивних характеристик від 01.02.2021 р., наданих під час апеляційного розгляду, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції вірно прийнято рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурор в апеляційній скарзі не навів.
З огляду на викладене, підстав вважати рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням таким, що прийняте у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не вбачає.

Доводи прокурора про безпідставне залишення без розгляду його цивільного позову про стягнення з обвинуваченого коштів на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 12 ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений пред`являти цивільний позов в інтересах держави та громадян, які через фізичний стан чи матеріальне становище, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права, у порядку, передбаченому цим Кодексом та законом.
Відповідно до вимог ч. 3 ст.128 КПК України, цивільний позов в інтересах держави пред`являється прокурором. Цивільний позов може бути поданий прокурором у випадках, встановлених законом, також в інтересах громадян, які через недосягнення повноліття, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 р., прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Рішенням Конституційного Суду України № 3-рп/99 від 08.04.1999 р., встановлено, що поняття «інтереси держави» є оціночним і в кожному конкретному випадку прокурор чи його заступник самостійно визначає з посиланням на законодавство підстави подання позову, вказує, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Таким чином, законодавством України закріплене право прокурора звертатися з позовом до суду, однак підстави та умови такого звернення чітко регламентовані та не можуть тлумачитись розширено, оскільки у протилежному випадку це суперечитиме, серед іншого, конституційним принципам рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальності сторін, передбачених ч. 2 ст. 129 Конституції України.
Як вбачається з матеріалів провадження, 21.07.2017 р. до суду першої інстанції апелянтом подано позовну заяву про стягнення з ОСОБА_6 на користь держави в особі Баштанської Центральної районної лікарні витрати на лікування потерпілого від злочину ОСОБА_9 у розмірі 13 066,40 грн. При поданні позовної заяви прокурор обмежився констатацією фактів вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, його наслідків, витрат медичної установи на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_9 і формальним посиланням на норми ст. 131-1 Конституції України, ст. 128 КПК України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Разом з тим, вказана позовна заява не містить обґрунтування тих обставин, що у даному випадку захист інтересів держави, за умови підтвердження їх порушення, не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або що такий орган відсутній.

Зі змісту клопотання головного лікаря Баштанської ЦРЛ ОСОБА_10 від 10.10.2017 р. за вих. № 658, поданого до суду першої інстанції, вбачається, що їй відомо про те, що Баштанською місцевою прокуратурою в інтересах держави в особі Баштанської ЦРЛ до ОСОБА_6 пред`явлено позов про стягнення витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_9 в сумі 13066,40 грн. У зазначеному клопотанні вона просила цивільний позов розглядати за відсутності позивача Баштанської ЦРЛ.
За даними відповіді директора КНП «Багатопрофільна лікарня Баштанського району» ОСОБА_10 від 07.12.2020 р., доданого прокурором до апеляційної скарги, вбачається, що Комунальне некомерційне підприємство «Багатопрофільна лікарня Баштанського району» Баштанської районної ради Миколаївської області станом на 04.12.2020 р. не зверталось до ОСОБА_6 з позовом до суду про стягнення витрат на стаціонарне лікування ОСОБА_9 в сумі 13 066,40 грн., у зв`язку з відсутністю лімітів на фінансування витрат на оплату судового збору.
В той же час, цивільний позов прокурора містить посилання на те, що позивачі у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення, відповідно до приписів п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільняються від судового збору.
Будь-яких інших підстав неможливості подання позовної заяви Баштанською ЦРЛ матеріали провадження не містять.

Посилання апелянта на те, що починаючи з 2017 року по теперішній час Баштанська центральна районна лікарня, будучи обізнаною про особу підозрюваного та суму витрачених бюджетних коштів на стаціонарне лікування потерпілого від злочину ОСОБА_9 , не вжила заходів щодо звернення до суду з позовом про стягнення їх з обвинуваченого ОСОБА_6 , не є достатнім обґрунтуванням неналежного здійснення захисту інтересів держави вказаним закладом, оскільки зі змісту наведених обставин, головним лікарем Баштанської ЦРЛ розумілось, що поданий прокурором позов, на первісному етапі судового розгляду у 2017 році, і є позовом від імені цього закладу, що фактично виключало необхідність подання такого позову самостійно.

За такого, апеляційний суд доходить висновку, що у позовній заяві та в суді апеляційної інстанції прокурором не надано належного обґрунтування передбачених законом підстав для захисту прокурором інтересів держави в особі Баштанської ЦРЛ, в суді, оскільки доказів нездійснення або неналежним чином здійснення Баштанською ЦРЛ чи її правонаступником КНП «Багатопрофільна лікарня Баштанського району», відповідних повноважень, віднесених до її компетенції, не надано.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 12 листопада 2020 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3