Житомирський апеляційний суд
Справа №285/3041/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 407 КК Украъни Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 року. Житомирський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_2 головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , -

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі у режимі відеоконференції з СІЗО ДУ "Житомирська установа виконання покарань № 8" апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 07 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000287 за ч. 3 ст. 407 КК України щодо ОСОБА_7 (далі ОСОБА_9 ), який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Рубанка Бахмацького району Чернігівської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 20.03.2017 Бахмачским райсудом Чернігівської області за ст. ст. 185 ч. 3, 69, 70 ч. 4 КК України на 200 годин громадських робіт; 31.05.2018 Солом`янським райсудом м. Києва за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 3, 71 КК України на 3 роки 15 днів позбавлення волі, -

в с т а н о в и в:

Вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 07 липня 2020 року Рожка засуджено за ч. 3 ст. 407 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України цим покаранням поглинено невідбуте покарання за вироком Солом`янського райсуду м. Києва від 31.05.2018 та остаточно призначено покарання Рожку за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з 16.02.2018 - дати затримання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 31.05.2018.
Запобіжний захід судом не обирався та ч. 5 ст. 72 КК України судом першої інстанції не застосовувалася.
Згідно вироку, 03.11.2014 о 08 годині Рожко, будучи військовослужбовцем за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ст. ст. 11, 16, 30, 35, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1 - 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, умисно ухилився від військової служби, - без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин не з`явився вчасно з відрядження з військової частини НОМЕР_2 за дислокацією в АДРЕСА_2 на службу до базового табору свого підрозділу, дислокованого на військовому стрільбищі військової частини НОМЕР_1 поблизу АДРЕСА_3 та проводив час на власний розсуд за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , не пов`язуючи його із виконанням військових обов`язків до моменту затримання 14.07.2015 працівниками Дергачівського ВП ГУНП у Харківській області.
В апеляційній скарзі з усними доповненнями обвинувачений Рожко, не оспорюючи фактичних обставин справи, встановлених судом, та кваліфікації його дій, просить змінити вирок, - застосувати ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати йому у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення в умовах СІЗО у період, починаючи з 04.04.2019 по даний час з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Твердить, що суд неправильно застосував вказаний кримінальний закон та не врахував ті обставини, що злочин було ним вчинено 03.11.2014., а тому Закон України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, що діяв до 20 червня 2017 року, має зворотню дію в часі.
Заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та доводи захисника -адвоката ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги з доповненнями, міркування прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги та покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до положень ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є однією з підстав для скасування чи зміни вироку.
Положеннями ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року було передбачено, що у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно правової позиції Великої Палати Верховного Суду, що міститься в Постанові від 29.08.2018 у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року. В такому разі Закон № 838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Відповідно до матеріалів даного кримінального провадження, фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ніким з можливих учасників провадження не оспорюються.
У даному кримінальному провадженні Рожка визнано винним у вчиненні з 03.11.2014 по 14.07.2015 злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 407 КК України.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вирішено рахувати з 16.02.2018 (моменту затримання у попередньому кримінальному провадженні).
Згідно довідки ДУ «Житомирська установа виконання покарань № 8» від 05.09.2019, засуджений ОСОБА_9 з 03.04.2019 тримається у слідчому ізоляторі при державній установі «Житомирська установа виконання покарань №8» на підставі ст. 537 КПК України згідно ухвали Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22.02.2019 для розгляду кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КПК України (а. с. 18).
За змістом ухвали Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22.02.2019, вказаним місцевим судом вирішено перевести обвинуваченого Рожка з ДУ «Коростенська виправна колонія № 71» до слідчого ізолятора при ДУ «Житомирська установа покарань № 8» на час розгляду справи по обвинуваченню останнього за ч. 3 ст. 407 КК України в суді.
Під час апеляційного розгляду даної справи прокурор підтвердив пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що той з 04.03.2019 до даного часу тримається під вартою в умовах СІЗО у зв`язку з розглядом даного кримінального провадження за ч. 3 ст. 407 КК України. Ці обставини підтверджуються матеріалами даної справи.
Враховуючи викладене, оскільки злочин, передбачений ч. 3 с. 407 КК України був вчинений ОСОБА_9 до 20 червня 2017 року та з 04.03.2019 до даного часу включно він продовжує триматися під вартою в умовах СІЗО у зв`язку з розглядом даного кримінального провадження, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне незастосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність - ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, - апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 07 липня 2020 року за ч. 3 ст. 407 КК України щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015 зарахувати у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 його попереднє ув`язнення у період з 03.04.2019 по 22 жовтня 2020 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту ухвалення, а обвинуваченим ОСОБА_9 , - у той же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.
Судді: