ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1037/20 Справа № 200/3548/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000434 від 07 грудня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_5 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2018 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину. Окрім того, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що наказом начальника ДПІ у Жовтневому районі міста Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 10.02.201 № 25-0 ОСОБА_6 призначено на посаду начальника відділу погашення заборгованостей ДПІ у Жовтневому районі міста Дніпропетровська Головного управління ДФС у Дніпропетровській області.
Згідно п. 1.2. Положення про відділ погашення боргу державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровська Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, затвердженого наказом ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська Головного управління ДФС у Дніпропетровській області № 1031 від 08.11.2016 (далі Положення) відділ у своїй практичній діяльності керується Конституцією України, Законом України «Про запобігання корупції», Порядком призначення та звільнення, а також функції та повноваження податкового керуючого» затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів від 10.10.2013 № 578 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 31.10.20163 № 1837/24369, Указами Президента України, законами та нормативними актами Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України з питань оподаткування фізичних та юридичних осіб, постановами колегій, наказами та розпорядженнями ДФС України, ГУ ДФС у Дніпропетровській області, ДПІ у Жовтневому районі, іншими нормативними, інструктивними та недотичними документами, даним Положенням, річними та піврічними планами.
Відповідно до п. 1.3 Положення відділ погашення боргу здійснює свою роботу відповідно до завдань, які визначенні наказами ДФС України, Регламентом роботи ДПІ у Жовтневому районі, а також даним Положенням про відділ.
Згідно з Розділом 2 Положення основними завданнями відділу є: погашення податного боргу боржників, здійснення заходів запобігання, виявлення і припинення корупційних діянь та інших правопорушень, пов`язаних з корупцією. Відповідно до п. 2.25.1. Положення функцією відділу погашення боргу державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровська Головного управління ДФС у Дніпропетровській області є проведення комплексу робіт з виконання встановлених завдань із погашення податного боргу з податків, зборів, заборгованості з інших платежів, а також стягнення своєчасно не нарахованих та/або несплачених сум єдиного внеску з платків єдиного внеску. В силу п. 2.29.2. Положення функцією відділу погашення боргу державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровська Головного управління ДФС у Дніпропетровській області є прийняття рішень щодо відстрочення, розстрочення грошових зобов`язань (податного боргу) та реструктуризації податного боргу.
Відповідно до п.п. 4.1.1., 4.1.7., 4.1.9. Положення начальник відділу погашення боргу державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровська Головного управління ДФС у Дніпропетровській області має право: вимагати від працівників цього відділу чіткого, своє ясного і якісного виконання обов`язків, функцій, передбачених чинним законодавством, цим Положенням, посадовими інструкціями та правилами внутрішнього розпорядку; керувати діяльністю відділу щодо виконання покладених на відділ завдань, здійснювати організаційні заходи, які забезпечують своєчасне і якісне виконання усіма працівниками покладених на них посадових обов`язків; давати вказівки обов`язкові для виконання працівниками відділу та перевіряти їх виконання.
Відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Таким чином, згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК України ОСОБА_6 є особою, який постійно здійснює функцію представника влади, тобто службовою особою.
Відповідно до п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_6 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення. Згідно із ч. 1 ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_6 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.
Установлено, що з 21.11.2016 на підставі наказу № 1131 від 03.11.2016 Головного управляння ДФС в Дніпропетровській області «Про проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум»» розпочато перевірку з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 по 30.09.2016 тривалістю 10 робочих днів.
У подальшому, наказом № 1272 від 01.12.2016 Головного управляння ДФС в Дніпропетровській області «Про продовження строків проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум» строк перевірки продовжено з 05.12.2026 терміном на 5 робочих днів.
За результатами проведеної виїзної планової перевірки ТОВ «Компанія Платінум» з питань дотримання вимог податного, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 по 30.09.2016 складено акт № 717/04-36-14-3 від 16.12.2016, відповідно до якого товариству нарахована грошові зобов`язання на загальну суму 272 тис. грн.
Так, 24.11.2016 головний бухгалтер ТОВ «Компанія Платінум» ОСОБА_11 звернулась до начальника відділу погашення заборгованостей ДПІ в Жовтневому районі міста Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_6 з метою вирішення питання щодо надання розстрочки з виплати грошових зобов`язань у сумі 272 тис. грн. виявлених під час перевірки ТОВ «Компанія Платінум» ГУ ДФС у Дніпропетровській області. Після чого, у ОСОБА_6 виник умисел на отримання неправомірної вигоди у ОСОБА_11 за позитивне вирішення питання щодо надання розстрочки погашення грошового зобов`язання ТОВ «Компанія Платінум».
З цією метою 24.11.2016 у денний час, більш точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , як начальник відділу погашення заборгованостей ДПІ в Жовтневому районі міста Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області, знаходячись у службовому кабінеті № 117 ДПІ в Жовтневому районі міста Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області, що розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Високовольтна, 24, діючи умисно, із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди, повідомив головному бухгалтеру ТОВ «Компанія Платінум» ОСОБА_11 про необхідність сплати неправомірної вигоди у розмірі 5 % від суми грошових зобов`язань ТОВ «Компанія Платінум», виявлених за результатами перевірки ГУ ДФС у Дніпропетровській області у сумі 272 тис. грн. за вирішення питання щодо надання розстрочки зі сплати грошового зобов`язання по акту перевірки. Після цього, 29.12.2016 ОСОБА_6 , приблизно о 15 годині 40 хвилин, перебуваючи поблизу автомобільної парковки, розташованої біля торгівельної центру «Дафі» по бульвару Зоряному в м. Дніпропетровську, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, перебуваючи в автомобілі TOYOTA COROLA д.н. НОМЕР_1 .В. отримав від головного бухгалтера ТОВ «Компанія Платінум» ОСОБА_11 раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 5 % від суми грошових зобов`язань ТОВ «Компанія Платінум», що склала 13700 грн. за надання розстрочки зі сплати грошового зобов`язання по акту перевірки товариства.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з позбавленням права обіймати посади в органах ДФС, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією усього майна.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону. На думку прокурора, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, однобічно підійшов до дослідження доказів, не надавши їм належної правової оцінки, та без будь-яких обґрунтувань у судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Так, прокурор вказує, що суд, оцінюючи відеозапис розмови ОСОБА_11 з ОСОБА_6 в його службовому кабінеті, зазначив, що жодних вимог про передачу йому грошових коштів ОСОБА_6 не висловлював, між тим, вказані висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки з цього відеозапису видно, що обвинувачений неодноразово наголошував ОСОБА_11 про необхідність, передати йому до новорічних свят пакет документів та 5 % відсотків від суми податкового зобов`язання нарахованого за результатами документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум». Разом з цим, прокурор звертає увагу, що чинним законодавством України не передбачено сплату процентів за надання розстрочки грошових зобов`язань, відповідно до ст. 100 Податкового кодексу України, до або під час звернення до контролюючого органу із пакетом документів для надання розстрочки. Оцінюючи відеозапис передачі ОСОБА_11 грошових коштів ОСОБА_6 в автомобілі суд зазначив, що на вказаному запису факт передачі грошових коштів не відображений, між тим, з нього чітко вбачається, що ОСОБА_11 сідає до автомобілю в якому знаходиться ОСОБА_6 , та якому ОСОБА_11 передає документи, а потім з сумки дістає та передає грошові кошти, без будь-якого пакету, як на те зазначив суд. Крім цього, суд вказав, що обшук проводила особа чоловічої статті, яка на камеру не представлялася та яка під час обшуку автомобіля повністю закрила своїм тілом огляд як для оператора відеокамери так і для понятих, що стояли біля оператора, проте судом так і не зазначено, чи прийнято цей протокол обшуку автомобіля від 29.12.2016 як належний доказ чи ні. Прокурор вважає, що суд однобічно, з позиції сторони захисту підійшов до оцінки вказаних доказів та в окремих випадках істотно викривив обставини, які мали місце, внаслідок чого зробив висновки, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Разом з цим, на думку прокурора, суд помилково дійшов висновку, що начальник слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_12 , як керівник органу досудового розслідування не мав повноважень на прийняття рішення щодо використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) або несправжніх (імітаційних) засобів, оскільки це суперечить положенням ст. 273 КПК України та помилково визнав протокол огляду помітки та вручення заздалегідь ідентифікованого засобу - грошових коштів від 29.12.2016 недопустимим доказом. При цьому, зазначає, що оперативний працівник допустив описку в протоколі зазначивши дату постанови 08.12.2016, замість 28.12.2016, яка наявна в матеріалах кримінального провадження та досліджена судом. Разом з цим, прокурор вказує, що твердження суду, про те, що старший слідчий ОСОБА_13 не мав повноважень здійснювати досудове розслідування не відповідають дійсності, оскільки в матеріалах кримінального провадження містяться доручення керівника органу досудового розслідування, а також постанови про призначення групи слідчих у тому числі слідчого СВ прокуратури Запорізької області ОСОБА_13 у кримінальному провадженні № 0000434, а тому, суд прийняв рішення, яке не відповідає фактичним обставинам провадження, що вплинуло на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого.
Також, прокурор наголошує, що суд, в порушення вимог ст. 364 КПК України, відмовив прокурору в оголошенні перерви та слово у судових дебатах передав стороні захисту, чим позбавив прокурора можливості виступити у судових дебатах, надати оцінку належності та допустимості доказів, висловити позицію щодо призначення покарання, а також скористатись правом репліки з учасниками судових дебатів, а викладені в мотивувальній частині підстави проведення судового розгляду саме таким чином не відповідають дійсності, оскільки прокурор не відмовлявся виступати у судових дебатах, а просив оголосити перерву та надати час для їх підготовки, що свідчить про упередженість та необ`єктивність суду при розгляді цієї справи.

В запереченнях на апеляційну скаргу сторона захисту просить вирок залишити без змін, а скаргу прокурора - без задоволення. Захисник вважає, що вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а доводи прокурора, викладені в скарзі не відповідають дійсності. Так, захисник повністю погоджується із висновками суду щодо порушення вимог підслідності у цьому провадженні, досудове розслідування якого, здійснювалося процесуально не уповноваженою особою. Крім цього, захисник звертає увагу, на те, що сторона обвинувачення, в порушення норм ст. 290 КПК України, не здійснила відкриття стороні захисту ухвал апеляційного суду Запорізької області, якими надано дозвіл на проведення НСРД. Разом з цим, прокурор у суді першої інстанції 05.04.2018 заявив клопотання про долучення до матеріалів справи ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ст. 260 КПК України, а саме аудіо, - відео контроль особи, заявивши при цьому, що вона відкрита стороні захисту. Між тим, із незрозумілих причин прокурор з дня скасування грифу секретності цієї ухвали до 05.04.2018 (більше року) мовчав про наявність ухвали слідчого судді апеляційного суду. Захисник звертає увагу, й на те, що 29.12.2016 у ОСОБА_6 вилучено його мобільний телефон, який згодом органом досудового розслідування неодноразово оглянутий, визнано та приєднано до провадження як речовий доказ, проте, в порушення вимог закону слідчий, прокурор з клопотання про арешт цього телефону не звертались, тому він мав бути повернутий ОСОБА_6 після спливу 48 годин з моменту вилучення. Крім цього, мобільний телефон є електронною інформаційною системою, а спілкування по ній є приватним спілкуванням ОСОБА_6 з іншими особами, тому, відповідно до ч. 2 ст. 258 КПК України, перед втручанням в приватне спілкування ОСОБА_6 шляхом зняття інформації з електронної інформаційної системи, слідчий чи прокурор були зобов`язані спочатку отримати дозвіл на зняття інформації у слідчого судді, чого не було зроблено та оглянувши без ухвали слідчого судді на вилученому у ОСОБА_6 мобільному телефоні його приватну переписку з іншими особами, працівники правоохоронних органів грубо порушили положення ч. 1 ст. 258 КПК України та ст. 32 Конституції України. Разом з цим, захисник зазначає, що кримінальним процесуальним законом не передбачено оголошення судом перерви та надання часу для підготовки прокурора до судових дебатів.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які проти задоволення скарги заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з положеннями, закріпленими у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України, суд у вироку навів показання обвинуваченого та свідків, які вони давали в судовому засіданні та дослідив письмові докази, покладені в основу обвинувачення.
Між тим, цим доказам суд належної оцінки не надав, не навів у вироку переконливих мотивів чому він відкидає кожен з доказів обвинувачення окремо та у їх сукупності, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.
Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
З оскаржуваного вироку видно, що мотивуючи свої висновки про наявність підстав для виправдання ОСОБА_6 , суд посилався, зокрема, на недопустимість протоколу огляду помітки та вручення заздалегідь ідентифікованого засобу грошових коштів від 29.12.2016, оскільки ця процесуальна дія була проведена без належної правової підстави.
Так, суд послався на те, що протокол огляду помітки та вручення заздалегідь ідентифікованого засобу грошових коштів від 29.12.2016 оперативний уповноважений УЗЕ у Дніпропетровській області склав цей протокол на підставі постанови начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 08.12.2016, яка в матеріалах провадження відсутня.
Між тим, суд не надав належної оцінки тому, що в матеріалах провадження міститься постанова начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 28.12.2016, яку було безпосередньо досліджено судом в судовому засіданні, та саме якою було вирішено використовувати під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби, шляхом огляду, помітки та вручення ОСОБА_11 грошових купюр, для подальшої їх передачі ОСОБА_6 та доручено проведення цієї процесуальної дії співробітникам УЗЕ в Дніпрпетровській області ДЗЕ НП України.
Разом з цим, посилаючись у вироку на недопустимість цього протоколу як доказу через відсутність у начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_14 повноваженнь втручатися в кримінальне провадження №0000434, та, відповідно, відсутність повноваженнь виносити постанову про використання під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби шляхом огляду помітки (ідентифікації) та вручення ОСОБА_11 грошових купюр, для їх подальшої передачі ОСОБА_6 , суд належним чином не проаналізував кримінальний процесуальний закон, та позиція суду суперечить положенням ч. 1 ст. 273 КПК України, відповідно до якої за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби та положенням п. 8 ст. 3 КПК України, відповідно до якої, керівником органу досудового розслідування, є начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.
Поряд із цим, визнаючи недопустимим доказом протокол огляду помітки та вручення заздалегідь ідентифікованого засобу грошових коштів від 29.12.2016, суд належним чином не навів у вироку яким саме вимогам закону він не відповідає та у зв`язку з чим втрачає доказове значення.
Не може погодитися колегія суддів і з твердженнями суду про те, що з 21.02.2017 досудове розслідування цього кримінального провадження здійснювалося слідчим прокуратури Запорізької області ОСОБА_13 , який процесуально не був уповноваженим на проведення досудового слідства у цьому провадженні, та вважає їх необгрунтованими, з таких підстав.
Так, Верховний Суд в своїй постанові від 19.05.2020 у справі № 490/10025/17 зазначив, що КПК України не вимагає, щоб кожне рішення, яке приймається у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження, викладалося у формі постанови, оскільки, відповідно до ч. 3 ст. 110 КПК України постанова виноситься слідчим або прокурором лише у випадках, передбачених цим Кодексом, або коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне. Аналіз положень КПК свідчить про те, що визначення слідчого чи прокурора не є тим випадком, для якого Кодекс вимагає винесення постанови. Разом з цим, Верховний Суд, звернув увагу, на те, що відомості про те, які слідчі ведуть досудове розслідування і які прокурори здійснюють процесуальне керівництво, були внесені в Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Відповідно до витягу з кримінального провадження №0000434 від 22.07.2017, як слідчих які здійснюють досудове розслідування визначено слідчого ОСОБА_13 .
Відповідно до дорученя на проведення досудового розслідування від 21.02.2017 начальник слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_12 доручив проведення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні слідчому ОСОБА_13 .
Разом з цим, в матеріалах провадження міститься постанова заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_15 про зміну групи слідчих та визначення слідчого який здійснюватиме досудове розслідування від 21.02.2017, якою ОСОБА_16 розглянувши матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000434 від 07.12.2016, доручив слідчому прокуратури Запорізької області ОСОБА_13 розслідування кримінального провадження - внесеного до ЄРДР за №0004873 від 24.10.2015.
Між тим, з огляду на викладене, можна дійти висновку, що неправильно вказанний номер кримінального провадження в резолютивній частині постанови прокурора є технічною помилкою, а тому, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку щодо проведення досудового розслідування не уповноваженими на те особами та належним не перевірив наявність у слідчого повноважень на здійснення досудового розсслідування.
Крім цього, суд, пославшись на процесуальні порушення допущенні під час здійснення обшуку автомобіля ОСОБА_6 , а саме вказавши, що обшук проводила особа чоловічої статті, яка на камеру не представлялася та яка під час обшуку автомобіля повністю закрила своїм тілом огляд, як для оператора відеокамери так і для понятих, що стояли біля оператора, не обгрунтував належним чином чи визнає він протокол обшуку від 29.12.2016 належним та допустимим доказом.
Отже, суд в обґрунтування свої висновків не наводить жодних інших доводів окрім цих, що робить формальними наведені ним підстави для визнання доказів недопустимими.
Також, суд апеляційної інстанції не може погодитись з наданою судом оцінкою показанням свідка ОСОБА_11 у провадженні, оскільки суд, посилаючись на неправдивість її показів в частині передачі помічених грошових коштів ОСОБА_6 в його автомобілі, не навів обгрунтовних мотивів з яких він дійшов до такого висновку. Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, на те, що свідок ОСОБА_11 була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, та на переконання апеляційного суду, такі висновки суду першої інстанції грунтуються виключно на припущеннях, оскільки ці обставини судом належним чином не перевірені, та нічим не підтверджені.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження.
На переконання колегії суддів, суд, порушивши питання про недопустимість доказів, що мають істотне значення для вирішення провадження, докладних висновків не навів. При цьому, фактично посилаючись як на підставу виправдання ОСОБА_6 на відсутність доказів висунутого обвинувачення, жодних доводів стосовно неможливості усунення цієї неповноти у вироку не навів.
Перевіряючи доводи прокурора щодо порушення судом принципу змагальності сторін у провадженні, колегія суддів вважає їх обгрунтованими, з таких підстав.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до приписів ч. 6 ст. 364 КПК України суд не має права обмежувати тривалість судових дебатів певним часом. Головуючий має право зупинити виступ учасника дебатів, якщо він після зауваження повторно вийшов за межі кримінального провадження, що здійснюється, чи повторно допустив висловлювання образливого або непристойного характеру, і надати слово іншому учаснику дебатів.
Судові дебати це обов`язкова частина стадії провадження, в якій виступають його учасники з аналізом доказів і пропозиціями про вирішення кримінального провадження. Виступ у судових дебатах учасників судового провадження є одним із способів реалізації і захисту своїх або представляємих ними (публічних або приватних) прав і законних інтересів та є гарантією принципу змагальності кримінального процесу.
Формування внутрішнього переконання у суддів значною мірою відбувається під час судових дебатів, коли всі його учасники намагаються довести суду відповідність своєї позиції дослідженим у судовому розгляді доказам. Ніхто з учасників судового розгляду, яким надано право такого виступу, не може бути позбавлений права виступу у судових дебатах.
Разом з цим, як видно з журналу та технічного запису судового засідання суду першої інстанції від 21.05.2018, судом першої інстанції в порушення норм чинного законодавства було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про надання часу для підготовки до судових дебатів та не надано можливосьі прокурору висловитися в судових дебатах, чим порушено право сторони обвинувачення на виступ у судових дебатах.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема принципу змагальності сторін, передбаченого ст. 22 КПК України, не надав можливості прокурору висловитися у судових дебатах, надати оцінку належності та допустимості доказів, висловити свою позицію щодо призначення покарання, а також скористатись правом репліки з учасниками судових дебатів, а посилання суду на те, що прокурор відмовився від слова в судових дебатах не відповідає дійсності.
Виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого дійшов до передчасного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 .
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на ці обставини, судова колегія вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4