Справа № 299/2359/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1610/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційній скаргиобвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 16 вересня 2019 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8

представника потерпілих ОСОБА_9 ,

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

встановила:

цим вироком, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Обраний відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у виді домашнього арешту - залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Цивільний позов ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 : на користь ОСОБА_10 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень моральної шкоди; на користь ОСОБА_11 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень моральної шкоди; на користь ОСОБА_12 у рахунок відшкодування шкоди, завданої злочином, 12 112,69 грн (дванадцять тисяч сто дванадцять гривень 69 копійок) та 100 000 (сто тисяч) гривень моральної шкоди. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 02 травня 2018 року, близько 21 години 30 хвилин, керуючи технічно-справним автомобілем марки «Опель Комбо», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись зі швидкістю близько 50 км/год, на ділянці проїжджої частини вул.Комунальна в напрямку вул.Івана Франка м.Виноградів Закарпатської області, в порушення вимог п.12.3 Правил дорожнього руху України « уразі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості руху аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди», не вжив всіх заходів для забезпечення безпеки дорожнього руху, неподалік будинку магазину «Електросвіт» на вул.Комунальна м.Виноградів Закарпатської області, допустив наїзд передньою правою частиною свого автомобіля на пішохода ОСОБА_13 , яка рухалась по проїжджій частині дороги в попутному з автомобілем напрямку.
В результаті дорожньо-транспортної пригоди, пішохід ОСОБА_13 , згідно висновку експерта № 94 від 06.07.2018 року, отримала тілесні ушкодження у вигляді: саден шкірних покровів грудної клітки по задній поверхні та стегна по задній поверхні, які відповідно до п.2.3.2 «б» «Правил судово - медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 року, кваліфікуються, як легкі тілесні пошкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначну стійку втрату працездатності; забійно - рваних ран м`яких тканин в ділянці потилиці, в ділянці колінного суглобу по задній поверхні та в ділянці обох ступнів, які спричинили розлад здоров`я понад 6 але не більше 21 дня і по цій ознаці, згідно п.2.3.2 «а» «Правил судово - медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 року, кваліфікуються як легкі тілесні пошкодження, що спричинили короткочасний термін розладу здоров`я чи незначну стійку втрату працездатності; тупої травми грудної клітки з закритими переломами з другого по дев`яте ребер зліва, забоєм та розривом лівої легені, що супроводжувалося лівобічним гемотораксом, тупої травми черева з розривом селезінки та гемоперитонеумом, закритої внутрішньо - черепної травми у вигляді забою головного мозку по типу дифузного аксонального пошкодження з множинними геморагічними вогнищами стовбура та гемісфер в базальних відділах, які є небезпечними для життя в момент їх заподіяння, і по цій ознаці, згідно п.2.1.2 «Правил судово -медичного визначення степені тяжкості тілесних пошкоджень», затверджених «Наказом №6» МОЗ України від 17.01.1995 року, кваліфікуються як тяжкі тілесні пошкодження.
Від отриманих тілесних ушкоджень ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_13 померла.
Вищевказані порушення Правил дорожнього руху України водія ОСОБА_6 стали причиною настання даної дорожньо-транспортної пригоди та знаходиться в прямому причинному зв`язку зі смертю потерпілої ОСОБА_13 .
Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати такий та закрити кримінальне провадження за недоведеністю вини у вчиненні злочину.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що докази, на які суд посилається у вироку від 16.09.2019 року, отримані з порушенням прав на захист підозрюваного ОСОБА_6 , передбачених ст.ст.20, 42, 54 КПК України, оскільки допит та додатковий допит підозрюваного ОСОБА_6 під час досудового розслідування проведено слідчим без участі захисника та без роз`яснення ОСОБА_6 прав підозрюваного, слідчий експеримент з підозрюваним ОСОБА_6 від 21 липня 2018 року проведений без участі захисника підозрюваного ОСОБА_6 та без роз`яснення йому права на захист підозрюваного, а висновок автотехнічної експертизи № 10/163 від 26.07.2018 року є похідним письмовим доказом та ґрунтується на вихідних даних, здобутих під час допиту підозрюваного, проведення з ОСОБА_6 слідчого експерименту, тому є недопустимими в силу вимог ст. 87 КПК України.

Крім того, на думку апелянта, докази отримані в порушенні вимог п.17 ст.3, та ст.77 КПК України, оскільки слідчий експеримент з свідком ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_6 проведений за дорученням суду слідчим, який набув статусу свідка у даному кримінальному провадженні.

В порушенні вимог ст.100 КПК України суд конфіскував в дохід держави речовий доказ - автомобіль марки «Опель Комбо», р.н. НОМЕР_2 , хоча його діями шкоди державі не завдано, і санкція ч.2 статті 286 КК України не передбачає покарання у виді конфіскації майна.

Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції, зазначає, що показання свідків містять істотні суперечності між собою. Показання свідка ОСОБА_15 повністю підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_6 , проте суд належної оцінки показам свідка не надав, та не зазначив у вироку, чому не прийняв такі до уваги.

Крім того, суд першої інстанції, посилаючись на показання свідка ОСОБА_16 , безпідставно визнав обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки у вироку покази ОСОБА_16 перекручені та зазначено, що ОСОБА_6 перебував у стані алкогольного сп`яніння. Хоча це вона лише припускала, через відмову водія ОСОБА_6 пройти медичний огляд.

Обвинувачений ОСОБА_6 повідомив суду, що він відмовився від медичного огляду із тих причин, що вважав лікаря, який проводив медичне обстеження ОСОБА_16 упередженою щодо фіксування результатів медичного огляду, оскільки вона приймала участь у наданні первинної медичної допомоги потерпілій. Він просив відвезти в інший медичний заклад для медичного огляду на предмет алкогольного сп`яніння, що підтверджено показаннями свідка ОСОБА_16 .

Показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , що вони чули запах алкоголю з ротової порожнини ОСОБА_6 спростовуються показаннями свідка ОСОБА_16 , лікарем, що проводила медичне обстеження ОСОБА_6 , яка через невеликий проміжок часу в лікарні при медичному обстеженні не чула запаху алкоголю від ОСОБА_6 . У пунктах 10 та 11 протоколу зазначила, що даних щодо недавнього вживання алкоголю та запаху алкоголю з рота немає.

Не погоджується з показаннями свідка ОСОБА_19 який показав, що 02.05.2018 року він бачив, що ОСОБА_6 у кафе-барі «Кооператор» вживав білу рідину, якою була, на його думку, горілка, потім, разом з іншими його друзями біля трьох осіб, сів за кермо та поїхав від бару на автомобілі марки «Опель Комбо», на якому вже було розбите лобове скло та заклеєно плівкою. Зазначає, що автомобіль марки «Опель Комбо» до ДТП пошкоджений не був, і скла розбиті не були, а тому його свідчення є недостовірними.

Звертає увагу апеляційного суду, що стороною обвинувачення недотримано положень ст.290 КПК України та не було відкрито всіх матеріалів кримінального провадження після закінчення досудового розслідування.

У зв`язку з цим, до суду першої інстанції було заявлено клопотання про визнання всіх матеріалів кримінального провадження недопустимими доказами. Проте судом дане клопотання не вирішено.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 16.09.2019 року та ухвалити законне та справедливе рішення.

В обґрунтування апеляційних вимог наводить аналогічні доводи що і захисник, доповнивши наступним.

Досудове слідство встановило інші, відмінні від тверджень ОСОБА_6 , вихідні дані ДТП, згідно яких він, керуючи транспортним засобом, догнав та збив потерпілу, яка рухалася по проїжджій частині вулиці в попутному напрямку. Згідно таких вихідних даних судова автотехнічна експертиза дійшла висновку, що в тій ситуації він міг своєчасно виявити небезпеку для руху машини і мав технічну можливість уникнути наїзду на потерпілу.

Зазначає, що дорожньо-транспортна пригода відбулася за інших обставин, ніж зазначено у вироку суду. Коли вони проїжджали вулицю Комунальну в м.Виноградів, він раптово побачив як пішохід намагається перетнути проїжджу частину вулиці. Пішохід рухався з права на ліво і він побачив його за декілька метрів від машини. ОСОБА_6 намагався уникнути наїзду, але нічого вдіяти не зміг, оскільки поява пішохода була раптова і він просто не мав технічної можливості зупинити машину до зіткнення з потерпілою.

Такі пояснення він давав працівникам поліції, які приїхали на огляд події та на досудовому розслідуванні кримінальної справи, проте їх в протоколах допитів частково спотворили, не взяли до уваги і не перевірили.

Звертає увагу на тому, що він є інвалідом третьої групи. Його хода нестійка, а в позі Ромберта похитується. Зі сторони його пересування нагадує ходу нетверезої людини. Тому вважає, що його хода та емоційний стан, в якому він перебував після аварії, можливо ввела в оману свідків, які допитувалися по справі, оскільки того дня він алкогольних напоїв не вживав і був тверезий.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, виступ прокурора, потерпілих та представників потерпілих, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину. Висновки суду про доведеність його вини ґрунтуються на безпосередньо досліджених у судовому засіданні доказах, які детально викладенні у вироку і яким суд дав належну оцінку.

Кваліфікація дій обвинуваченого відповідає фактичним обставинам справи.

Вина у інкримінованому ОСОБА_6 злочині підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:

-показами свідка ОСОБА_14 , який вказав, що вночі 02.05.2018 він разом із своїм другом їхав на власному автомобілі в м. Виноградів по вул. Комунальній, побачив дівчину, яка хотіла перейти дорогу, він її пропустив, а потім трохи від`їхав та зупинився на узбіччі дороги неподалік магазину продажу пластикових вікон та дверей Електросвіт. Він побачив, як дівчину, яка продовжувала рух на краю проїжджої частини дороги, збиває машина марки Опель Комбо. Було похмуро, але він думає, що водій, що скоїв ДТП повинен був бачити потерпілу. Вона рухалася з краю дороги по вул. Комінульній, пройшла насип гравію, а водій взяв трохи на край дороги і зачепив потерпілу. Коли відбулося зіткнення водій трохи відїхав та зупинився. В момент зіткнення ніякого звуку не було. Вийшовши з власного автомобіля він став викликати швидку медичну допомогу. Водій Опеля також телефонував, виходив з машини і він думає, що той був на підпитку, але точно він не зрозумів. Потерпіла лежала на щебені доволі далеко від місця зіткнення та важко дихала.;

-показами свідка ОСОБА_18 , поліцейського СРПП №4 Виноградівського ВП Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області, який вказав, що 02.05.2018, близько 21-22.00 год., в складі групи швидкого реагування він виїхав на місце ДТП по вул. Комунальній в м. Виноградів. Прибувши на місце він побачив на землі особу жіночої статі, яка була біля автомобіля марки Опель Комбо. Автомобіль був розвернутий в сторону супермаркета Гранд, а потерпіла знаходилася перед транспортним засобом, обернена головою до автомобіля, була в домашньому одязі. Біля неї були розкидане взуття, чохол від мобільного телефона, а згодом вони знайшли і мобільний телефон. Водій стояв біля автомобіля. У нього була нечітка розмова, нестійка хода та запах алкоголю з ротової порожнини. Про те, що трапилося їм розповів очевидець події. Через погані погодні умови тормозний шлях н не бачив. Згодом приїхала машина швидкої медичної допомоги та відвезла потерпілу до лікарні;

-показами свідка ОСОБА_17 , поліцейського СРПП №4 Виноградівського ВП Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області, суду показав, що 02.05.2018 він заступив на чергування і біля 22 год. було отримано повідомлення про скоєння наїзду на пішохода в м. Виноградів по вул. Комунальній. У відділок телефонував водій автомобіля ОСОБА_6 . На місце події він приїхав з слідчим СВ Виноградівського ВП Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_20 , де був присутній водій автомобіля Опель Комбо ОСОБА_6 , який дав свідчення, а вони перекрили рух транспортних засобів і проводились слідчі дії. Це було в темну пору доби. Коли приїхав на місце ДТП потерпілої там вже не було. Він знайшов чохол від мобільного телефону та сказав, що має бути і мобільний телефон. На узбіччі дороги стояв свідок. Під час розмови з водієм відчувався запах алкоголю з ротової порожнини;

-показами свідка ОСОБА_21 , який вказав, що вночі 02.05.2018 він разом із своїми друзями повертався з м. Хуст і випадково зупинилися на місці ДТП, оскільки там була поліція. Їм повідомили, що хлопець збив дівчину. Його запросили бути понятим. Він бачив, що водій, який скоїв ДТП був на місці, поводився дивно, сидів в автомобілі Опель та розмовляв по телефону. Періодично виходив з своєї машини та постійно повторював одні й ті ж слова. Було темно, але він бачив на землі сліди крові на відстані 3-4 метри від асфальту. Автомобіль Опель був на узбіччі дороги, розвернутим, із правої сторони пошкоджений. Він підписав протокол огляду місця події і коли сідав до свого автомобіля, то знайшов на землі мобільний телефон;

-показами свідка ОСОБА_19 , який вказав, що у травні місяці 2018 року він відпочивав у кафе Кооператор в м. Виноградів з своїм другом та бачив там обвинуваченого і двох його друзів, які на протязі 40 хвилин вживали алкогольні напої, а саме: горілку та пиво. Потім він бачив, як обвинувачений сів за руль автомобіля і вони разом з друзями поїхали.

-показами свідка ОСОБА_22 , який вказав, що обвинувачений є його колегою по роботі. В день ДТП обвинувачений не був випивший. Під час обідньої перерви вони разом заходили в кафе Кооператор, де випили каву, але алкоголь не вживали. Після закінчення робочого дня о 17.00 год. вони розійшлися.

-показами свідка ОСОБА_15 , який вказав що 02.05.2018 року він приїхав із заробітків з-за кордону в м. Виноградів. Приблизно о 18.00 год. зателефонував ОСОБА_6 та попросив приїхати за ним. Зустрілись прилизно о 20.00 год. біля аптеки по вул. І.Франка в м. Виноградів. ОСОБА_6 приїхав на автомобілі Опель Комбо білого кольору. Рухались вони зі швидкістю близько 50 км/год. Він дивився на дорогу, а потім відволікся, бо отримав СМС на мобільний телефон. В цей час ОСОБА_6 зробив різкий маневр вліво і він помітив пішохода, яку той збив. Пішохід впала спереду автомобіля на дорогу. Коли вони зупинилися жінка лежала на дорозі з правої сторони. ОСОБА_23 сказав, що не помітив її. Коли зупинив автомобіль він налякався та втік. Того вечора алкоголь не вживали.

-показами свідка ОСОБА_24 , який вказав, що в травні 2018 року в обідню пору зайшов до гастроному в мікрорайоні по вул. Корятовича в м. Виноградів, де побачив обвинуваченого ОСОБА_6 та ОСОБА_25 , які пили каву. Вони пригостили його горілкою. Чи вживали ОСОБА_6 та ОСОБА_22 алкоголь - не знає. В цей день він їх не бачив.

-показами свідка ОСОБА_16 , лікаря приймального відділення Виноградівської районної лікарні, яка вказала, що весною 2018 року її викликали в травматологічне відділення для медичного освідчення ступеня наркотичного та алкогольного сп`яніння обвинуваченого ОСОБА_6 . Однак, він не хотів проходити освідчення, кричав та просив відвезти його в інший район. Це тривало досить довгий час. Хода обвинуваченого була чіткою, тремтіли пальці рук, він перебував у шоковому стані. Освідчення проведено не було, оскільки обвинувачений категорично відмовився від проходження такого. Свою відмову мотивував тим, що не довіряє їй, як лікарю, оскільки вона бачила потерпілу. Відмова від освідчення була задокументована. Вона вважає, що обвинувачений був у стані алкогольного сп`яніння;

-показами свідка ОСОБА_20 , слідчої СВ Виноградівського ВП Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області, яка пояснила, що нею проводилось досудове розслідування даного кримінального провадження, в рамках якого було проведено слідчі експерименти за участю обвинуваченого ОСОБА_6 та за участю очевидця події свідка ОСОБА_14 . Результати слідчих експериментів оформлені протоколами, до яких додано схеми та ілюстровану таблицю. У схемі до протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 вказана відстань від місця знаходження свідка до місця пригоди 85 метрів з його слів. Слідчий експеримент проводився на швидкість руху автомобіля та на видимість. Після ДТП ОСОБА_6 був доставлений до Виноградівської районної лікарні, де йому запропонували пройти тестування на стан алкогольного сп`яніння, але він відмовився. Чи перебував ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння вона не знає.

-показами свідка ОСОБА_26 , матері обвинуваченого, яка пояснила, що після закінчення робочого дня 02.05.2018 її син ОСОБА_27 повернувся з роботи додому, був у нормальному стані. Згодом сказав, що їде в м. Виноградів, тому що приїхав його товариш з-за кордону. Вночі їм зателефонувала невістка та повідомила, що син потрапив у аварію. Вона разом з чоловіком відразу поїхали на місце ДТП, де побачили слідчу та ще одного працівника поліції і дізналися, що сина відвезли в лікарню. Вона зустрілася в сином в приймальній Виноградівської лікарні, у нього був стрес і він постійно повторював слова, що він не бачив і не встиг. Син не вживає алкоголь бо має протипоказання через хворобу. Пройти освідчення на вживання алкоголю в лікарні в м. Виноградова син не хотів та просив працівників поліції відвезти його в м. Хуст або в м. Берегово .

-показами свідка ОСОБА_28 , батька обвинуваченого, який пояснив, що 02.05.2018 року син ОСОБА_29 повернувся додому з роботи, як завжди десь о 18.00 год. Він повечеряв і сказав, що їде у м. Виноградів забрати товариша. За вечерею син алкоголь не вживав. Близько 22.00 год. їх повідомила невістка про ДТП і він з дружиною поїхав на місце події, де побачили автомобіль сина. Потім поїхали в лікарню, де зустрілися з сином, цікавились про стан потерпілої, пропонували батькам потерпілої матеріальну допомогу, але вони відмовлялися від грошей.

- даними протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 02.05.2018 року, схемою до протоколу огляду ДТП та ілюсторовоною фототаблицею до протоколу, з яких вбачається, що місцем вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення 02.05.2018 була вул. Комунальна в м. Виноградів, навпроти магазину «Електросвіт». Злочин вчинено в темну пору доби, на сухому чистому покритті. Ділянка дороги під час огляду освітлена ліхтарями електроосвітлення. Оглянутий транспортний засіб - автомобіль марки «Опель Комбо», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на якому наявні пошкодження вітрового (лобового) скла з правої сторони та відсутнє праве бокове дзеркало. В ході огляду вилучено деталі автомобіля: уламки бокового дзеркала, осип скла, а також мобільний телефон марки Самсунг ( Т. 1 а.п. 9-21);

- висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння від 02.05.2018 та протоколом медичного освідчення від 02.05.2018, згідно яких ОСОБА_6 був напружений, роздратований, збуджений та відмовився від проходження освідчення (Т.1 а.п.23-24);

- висновком експерта № 94 від 06.07.2018, згідно якого в результаті дорожньо-транспортної пригоди, що мала місце 02.05.2018 пішохід ОСОБА_13 , 1983 р.н., отримала тілесні ушкодження у вигляді: саден шкірних покровів грудної клітки по задній поверхні та стегна по задній поверхні; забійно - рваних ран м`яких тканин в ділянці потилиці, в ділянці колінного суглобу по задній поверхні та в ділянці обох ступнів; тупої травми грудної клітки з закритими переломами з другого по дев`яте ребер зліва, забоєм та розривом лівої легені, що супроводжувалося лівобічним гемотораксом, тупої травми черева з розривом селезінки та гемоперитонеумом, закритої внутрішньо - черепної травми у вигляді забою головного мозку по типу дифузного аксонального пошкодження з множинними геморагічними вогнищами стовбура та гемісфер в базальних відділах. Ці тілесні пошкодження виникли внаслідок дії тупого предмету з переважаючою травмуючою поверхнею, могли виникнути у пішохода внаслідок зіткнення з автомашиною, що рухалася від ударів виступаючими частинами автотранспортного засобу та удару в тверде підлегле покриття при падінні. По давності виникнення описані вище тілесні пошкодження вкладаються в строк ДТП, що мала місце 02.05.2018 року. Тілесні пошкодження у вигляді «саден шкірних покровів» не спричинили розладу здоров`я і по цій ознаці згідно п.2.3.2 «б» «Правил судово - медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995, кваліфікуються, як легкі тілесні пошкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначну стійку втрату працездатності. Тілесні пошкодження у вигляді «забійно-рваних ран м`яких тканин» спричинили розлад здоров`я понад 6 але не більше 21 дня і по цій ознаці згідно п.2.3.2 «а» «Правил судово - медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995, кваліфікуються як легкі тілесні пошкодження, що спричинили короткочасний термін розладу здоров`я чи незначну стійку втрату працездатності. Тілесні пошкодження у вигляді «поєднаної тупої травми голови, грудної клітки та черева» є небезпечними для життя в момент їх заподіяння, і по цій ознаці згідно п.2.1.2 «Правил судово-медичного визначення степені тяжкості тілесних пошкоджень», затверджених «Наказом №6» МОЗ України від 17.01.1995 року кваліфікуються як тяжкі тілесні пошкодження (Т.1 а.п. 85-87);

- додатком до висновку експерта № 94 від 26.07.2018 року, відповідно до якого причиною смерті ОСОБА_13 , являється поєднана тупа травма голови, грудної клітки та черева з забоєм головного мозку з геморагічними вогнищами стовбура та гемісфер в базальних відділах, переломами ребер з забоєм та розривом легені, що супроводжувалося лівобічним гемотораксом, розривом селезінки, що супроводжувалося гемоперитонеумом і ускладнилася черевним сепсисом, двобічною пневмонією, мультиорганною недостатністю та метаболічним інфарктом міокарду, які явилися безпосередньою причиною смерті та є в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_13 (Т.2 а.п. 281-282);

- з висновку експерта № 10/137 від 14.06.2018 року, вбачається, що на момент експертного огляду робоча гальмівна система та система рульового керування досліджуваного автомобіля марки Опель Комбо, д.н.з. НОМЕР_2 , знаходилися в працездатному стані та могли виконувати функції передбачені конструкцією ( Т.1 а.п.97-104);

- даними висновку експерта № 10/163 від 26.07.2018 р., з якого вбачається, що швидкість руху обрана водієм автомобіля OPEL-Combo, р/н НОМЕР_3 , ОСОБА_6 не перевищувала допустиму швидкість руху за умовами видимості дороги. Віддаль, на якій знаходився автомобіль OPEL-Combo, р/н НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_6 в момент виникнення небезпеки для руху водію встановлена слідством і становить величину 57 метрів. З технічної точки зору водій автомобіля OPEL-Combo, р/н НОМЕР_3 , ОСОБА_6 мав технічну можливість шляхом застосування своєчасного гальмування уникнути наїзду на пішохода, який рухався в попутному напрямку. В даній дорожній ситуації водій автомобіля OPEL-Combo, р/н НОМЕР_3 , ОСОБА_6 повинен був діяти у відповідності до вимог пунктів 12.2 та 12.3 Правил дорожнього руху України. З технічної точки зору, при заданих вихідних даних, причиною настання даної дорожньо-транспортної пригоди, стали дії водія автомобіля OPEL-Combo, р/н НОМЕР_3 , ОСОБА_6 , який не дотримався вимог пункту 12.3 Правил дорожнього руху України, маючи технічну можливість об`єктивно оцінити дорожні умови та обстановку, не застосував своєчасно гальмування (Т.2 а.п. 260-267);

- з протоколу проведення слідчого експерименту від 14.06.2018 року та схемою до нього, вбачається, що свідок ОСОБА_14 показав своє місцезнаходження в той момент, коли водієм автомобіля марки Опель Комбо було допущено наїзд на пішохода, а саме: свідок показав, що знаходився навпроти магазину продажу пластикових віконта дверей на узбіччі дороги та показав місце на краю проїжджої частини дороги, де було допущено наїзд на пішохода та встановлено, що відстань від місця наїзду до краю дороги дорівнює 90 см. Відстань від місця знаходження свідка до місця пригоди дорівнює 85 метрів. Свідок показав, що під час ДТП ніякий транспортний засіб крім автомобіля марки Опель Комбо по дорозі не їхав (Т.1 а.п.219-222);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 21.07.2018 року, схемою та ілюстрованою таблицею до нього, проведеного на місці ДТП за участю підозрюваного ОСОБА_6 , згідно якого встановлено, що в умовах місця ДТП об`єктивна взаємна видимість пішохода на проїжджій частині дороги в напрямку руху транспортного засобу виникла з віддалі 57 метрів; видимість проїжджої частини дороги з робочого місця водія транспортного засобу становить 75 метрів; пішохід ОСОБА_30 до моменту ДТП рухалася в попутному з автомобілем напрямку до місця наїзду, яке знаходиться на смузі руху автомобіля на відстані 1,4 метра від правого краю проїжджої частини дороги по ходу руху автомобіля (Т.2 а.п. 253-257);

Колегія суддів вважає, що оцінюючи покази обвинуваченого, дані ним у судовому засіданні, суд першої інстанції прийшов до вірного переконання, що вони не відповідають дійсним обставинам справи, суперечать матеріалам справи, не узгоджуються із доказами зібраними по справі, зокрема із показами свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 та ОСОБА_24 .

Крім того, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що покази обвинуваченого направлені на уникнення кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованого злочину, а показання свідків є послідовними, логічними та узгоджуються з іншими доказами.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що покликаючись на вказані докази, суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексам.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , просив визнати фактично всі подані докази стороною обвинувачення недопустими, зокрема і протоколів повторного слідчого експерименту від 25 липня 2019 року за участю свідка ОСОБА_14 та повторного слідчого експерименту від 26 липня 2019 року за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , проведеного на виконання ухвали суду від 05.07.2019 року у зв`язку з тим, що такі проведені не уповноваженою на те особою.

Колегія суддів частково погоджується з доводами захисника та вважає, що протокол слідчого експерименту від 25.07.2019 р. з участю свідка ОСОБА_14 та протокол слідчого експерименту від 26.07.2019 р. з участю обвинуваченого ОСОБА_6 слід визнати недопустимими доказами з таких підстав.

Відповідно до ч.1 п.2 ст.77 КПК України, прокурор, слідчий не має права брати участь у цьому кримінальному провадженні, якщо він брав участь у цьому ж провадженні, серед іншого, як свідок.

Колегіє суддів встановлено, що у відповідності до журналу судового засідання, 06.06.2019 р. судом першої інстанції в якості свідка була допитана слідча СВ Виноградівського ВП Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_20 .

Після допиту її як свідка, всупереч вимогам ст.77 КПК України, слідчою ОСОБА_20 було проведено слідчі експерименти зі свідком ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_6 , результати яких зафіксовано у протоколах слідчих експериментів.

Відтак, слідча ОСОБА_20 , всупереч прямій забороні встановленій в КПК, провела слідчі експерименти, тому вказані докази отримані не у порядку передбаченому цим Кодексом і такі слід визнати недопустимими.

Відповідно до ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Судом першої інстанції, при розгляді справи, на підставі показань частини свідків зокрема ОСОБА_14 , ОСОБА_18 ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , лікаря ОСОБА_16 , які висловили припущення про перебування ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння, визнано, як обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Проте, поза увагою суду, залишились показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , які в судовому засіданні ствердили про те, що обвинувачений ОСОБА_6 , в день вчинення злочину спиртні напої не вживав.

При наявності вказаних показань свідків, суд першої інстанції не навів жодних мотивів, чому приймає до уваги показання одних свідків і відкидає показання інших свідків.

В матеріалах кримінального провадження наявний висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння від 02.05.2018 та протокол медичного освідчення від 02.05.2018, згідно яких ОСОБА_6 був напружений, роздратований, збуджений та відмовився від проходження освідчення (Т.1 а.п.23-24).

На переконання колегії суддів, вказані докази, які містять протиріччя між собою, відсутність будь-яких інших об`єктивних даних, в своїй сукупності не доводять перебування обвинуваченого ОСОБА_6 в момент вчинення злочину, в стані алкогольного сп`яніння.

Відтак, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , наведені в апеляційній скарзі, про те, що він не перебував в стані алкогольного сп`яніння, є такими які підлягають в цій частині задоволенню і з мотивувальної частини вироку слід виключити покликання суду на встановлення обтяжуючої обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Покликання захисника про те, що під час досудового розслідування було порушено право на захист підозрюваного ОСОБА_6 , колегією суддів не встановлено.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючі та обтяжуючі покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння визнано за обставину, що обтяжує покарання, крім того дано оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, в цілому характеризується з хорошої сторони, за місцем роботи характеризується позитивно, проживає разом із батьками, на обліку у лікаря-психіатра, лікаря-нарколога та лікаря-фтизіатра не перебуває, посвідчення від 19.08.2013 року, згідно якого ОСОБА_6 є інваліда ІІІ-ої групи загального захворювання.

Висновки суду першої інстанції про те, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання відсутні є правильним.

Колегія суддів вважає, що призначення покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням є необхідним для досягнення своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, однак вважає, що відсутність обставин, що його обтяжують, позитивні характеристики, не перебування на обліку у нарколога та психіатра є підставами для пом`якшення призначеного йому покарання.

Враховуючи викладене вище, колегія приходить до висновку, що призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 рокибуде відповідати меті, визначеній у ст.50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що в порушенні вимог ст.100 КПК України суд конфіскував в дохід держави речовий доказ - автомобіль марки «Опель Комбо», р.н. НОМЕР_2 , хоча його діями шкоди державі не завдано, і санкція ч.2 статті 286 КК України не передбачає покарання у виді конфіскації майна, а відтак транспортний засіб підлягає поверненню законному володільцю ОСОБА_6 , а вирок зміні в цій частині.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 16 вересня 2019 р. відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на обставину, яка обтяжує покарання вчинення ОСОБА_6 злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Змінити призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України та вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4