Номер провадження:1-кс/521/3562/20
У Х В А Л А

28.07.2020 року м. Одеса

Малиновський районний суд м. Одеси у складі:

Слідчого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

розглянувши у судовому засіданні заяву адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які діють в інтересах та в захист ОСОБА_5 , про відвід слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_6 , слідчий суддя

В С Т А Н О В И В:
В провадженні Малиновського районного суду м. Одеси знаходиться заява адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які діють в інтересах та в захист ОСОБА_5 , про відвід слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_6 від розгляду скарги поданої в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, адвокатами ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які діють в інтересах та в захист ОСОБА_5 на повідомлення про підозру ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, в кримінальному провадженні №0000597 від 25.04.2019 року.

Підставами для подання до суду заяви про відвід судді є наступне.

1. Проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження №0000597 від 25.04.2019 року 25.04.2019 року Начальником СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 було доручено слідчому СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 . 14.06.2019 року слідчим СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 за погодженням з прокурором Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 було складено повідомлення про підозру ОСОБА_5 за ч.І ст. 263 КК України. При цьому, не було здійснено жодних спроб по врученню такого повідомлення про підозру в день його складання, як того вимагає ст. 278 КПК України, не було здійснено жодного виклику ОСОБА_5 та спроб вручення в порядку, передбаченому ст. ст. 135, 136 КПК України. 26.06.2019 року постановою слідчого СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , за погодженням з прокурором Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 , було оголошено у розшук «підозрюваного» та зупинено досудове розслідування. 23.08.2020 ОСОБА_5 слідчим СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 було вручено відповідне повідомлення про підозру від 14.06.2020 (згідно відмітки на повідомленні про підозру). Однак, доручення на проведення досудового розслідування вказаному слідчому СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , який вручав повідомлення про підозру, було надано Начальником СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 лише наступного дня, тобто 24.08.2019 року. Разом з тим, і відновлення досудового розслідування вказаного кримінального провадження постановою слідчого СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 відбулося наступного дня після вручення повідомлення про підозру - 24.08.19 року. Отже, по-перше, стороною обвинувачення не вжито жодних заходів для вручення письмового повідомлення в день його складення (14.06.2019), в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які підтвердження спроб такого вручення або доказів невручення повідомлення про підозру ОСОБА_5 внаслідок не встановлення його місцезнаходження, проте з вжиттям заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень (через главу 11 КПК України - належного підтвердження або ознайомлення з її змістом іншим шляхом), що свідчить про грубе порушення порядку та процедури вручення повідомлення про підозру, встановленого ст. 278 КПК України та свідчить про не набуття ОСОБА_5 статусу підозрюваного (ст. 42 КПК України) в межах вказаного кримінального провадження. По-друге, вказане повідомлення про підозру було вручене ОСОБА_5 23.08.2019 іншим слідчим СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , у якого на той час не було повноважень (доручення на здійснення досудового розслідування вказаному слідчому було надано лише 24.08.2020) та в період зупиненого досудового розслідування (відновлено досудове розслідування відповідної« постановою було лише 24.08.2020). Тобто, вручення такого повідомлення про підозру 23.08.2019 відбулося з грубим порушенням вимог ст. ст. 39, 40, 113,116, 278, 282, ч. 5 ст. 280 КПК України. Вищенаведені порушення, допущені при складенні, врученні повідомлення про підозру ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України в кримінальному провадженні №0000597 від 25.04.2019 року, відсутність в такому повідомленні усіх обов`язкових відомостей свідчать про те, що вказане повідомлення про підозру не відповідає вимогам ст. 276-278 КПК України та підлягає скасуванню, а відомості про дату та час повідомлення про підозру ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України в кримінальному провадженні №0000597 від 25.04.2019 року повинні бути невідкладно виключені з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

2.З цих підстав було подано відповідну скаргу в порядку ст. 303 КПК України до Малиновського районного суду м. Одеси на вказане повідомлення про підозру, яка згідно автоматизованої системи документообігу суду була розподілена на слідчого суддю ОСОБА_6 . Однак, в межах вказаного кримінального провадженні слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_6 : 20 серпня 2019 року ухвалою (справа № 521/13587/19, номер провадження: 1- кс/521/5207/19) надала дозвіл на затримання ОСОБА_5 з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; 24 серпня 2019 року ухвалою (справа № 521/13587/19, номер провадження: 1- кс/521/5208/19) задовольняв клопотання старшого слідчого Хмельницького ВИ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого з прокурором Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 по кримінальному провадженню, яке внесене до ЄРДР за №0000597 від 25.04.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні «підозрюваного» ОСОБА_5 та застосовував до останнього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. При цьому, привід може бути застосований лише до підозрюваного, обвинуваченого або свідка (ч. 3 ст. 140 КПК України). Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обгрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті (ч. 2 ст. 177 КПК України). З урахуванням зазначеного, ухвалюючи відповідні судові рішення та застосовуючи привід і запобіжний захід слідчим суддею Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_6 фактично було зроблено висновок щодо «законності складення та вручення повідомлення про підозру» ОСОБА_5 , що наразі нами оскаржується у відповідній скарзі. Разом з тим, аналізуючи матеріали судово-контрольного провадження, як зміст клопотань про дозвіл на затримання ОСОБА_5 з метою приводу та про обрання запобіжного заходу, так і ухвали слідчого судді ОСОБА_6 містять інформацію лише стосовно складення та погодження повідомлення про підозру, без зазначення щодо спроб його вручення, доказів цього, тощо. Таким чином, слідчий суддя не може розглядати відповідну скаргу, оскільки він вже висловив свою позицію щодо законності та обгрунтованості повідомлення про підозру, яке наразі оскаржується, що у будь-якому випадку викликає сумніви в його об`єктивності та неупередженості при розгляді вказаної скарги.

3.З метою недопущення виникнення сумнівів в об`єктивності та неупередженості при розгляді вказаної скарги, 14.07.2020 слідчим суддею ОСОБА_6 було заявлено самовідвід від розгляду вказаної скарги. Відповідна заява про самовідвід гарантувала виключення будь-якого обґрунтованого сумніву стосовно його безсторонності (практика Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Білуха проти України", "Салов проти України", "Мироненко проти України", "Фельдман проти України"). Однак, слідчим суддею Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_12 20.07.2020 (станом на дату подання цієї заяви - невідомо з яких підстав) було відмовлено в заяви слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_6 про самовідвід від розгляду скарги адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , поданої в інтересах та в захист ОСОБА_5 , в порядку ст. 303 КПК України, на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №0000597 від 25.04.2019 року за ч. 1 ст. 263 КК України.

4. Таким чином, з огляду на вказані обставини, наявні безумовні підстави для відводу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_6 від розгляду вказаної скарги. Згідно ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. З огляду на практику Європейського суду з прав людини, п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, аби кожен суд, до якого вона застосовується, був «безстороннім». Слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України). Отже, наявні об`єктивні сумніви у неупередженості вказаного слідчого судді щодо розгляду відповідної заяви про відвід, тобто обставини, які згідно положень п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України виключають його участь у розгляді вказаної скарги. Згідно ст. 7 Кодексу суддівської етики, затвердженого XI черговим з`їздом суддів України 22 лютого 2013 року, «Суддя повинен старанно й неупереджено виконувати покладені на нього обов`язки та вживати заходів для поглиблення своїх знань та вдосконалення практичних навичок». Згідно до ч. 2 ст. 28 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» встановлено, що суддя здійснює правосуддя на основі Конституції України та Законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Пунктами 1, 2 ч. 7 ст. 56 вказаного Закону визначено, що суддя зобов`язаний справедливо, безсторонньо та своєчасно розглядати і вирішувати судові справи відповідно до Закону з дотриманням засад і правил судочинства. На неупередженості суддів як однієї з важливих ознак правосуддя акцентується увага й у пункті 3 Європейського статуту судді, на який є посилання в коментарі до ст. 7 Кодексу суддівської етики (рішення РСУ № 1 від 04.02.2016 «Про затвердження Коментаря до Кодексу суддівської етики»): «Суддя не тільки повинен бути неупередженим, але й має сприйматися будь-ким як неупереджений». Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (п. 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (Заява № 4785/02). Отже, ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово вказував на існування двох елементів безсторонності суду: суб`єктивної, яка полягає у тому, щоб жоден із його членів відкрито не проявляв упередженість та особисту зацікавленість, а також об`єктивної, що передбачає існування достатніх гарантій, щоб виключити будь-які сумніви щодо цього. На думку заявників, в даній ситуації, за об`єктивним критерієм, слідчий суддя ОСОБА_6 є небезстороннім щодо розгляду скарги про скасування повідомлення про підозру у вказаному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 , в зв`язку з чим, звернулись до слідчого судді з заявою про відвід.

В судове засідання слідчий суддя ОСОБА_6 , не з`явився.

Адвокати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які діють в інтересах та в захист ОСОБА_5 підтримали заяву та просили її задовольнити в повному обсязі, про що надали відповідну заяву через канцелярію суду.

Вивчивши заяву та матеріали кримінального провадження, слідчий суддя вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до заяви та доданих матеріалів вбачається, що ухвалою слідчого судді Малиновського районного судуд м. Одеси ОСОБА_6 від 20.08.2019 року надавався дозвіл на затримання з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляд тримання під вартою у відношенні ОСОБА_5 .

14.07.2020 року слідчим суддею Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_6 подано заяву про самовідвід від розгляду скарги поданої в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, адвокатами ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які діють в інтересах та в захист ОСОБА_5 на повідомлення про підозру ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, в кримінальному провадженні №0000597 від 25.04.2019 року. В заяві про самовідвід слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_6 послався на те, що в ухвалі від 20.08.2019 року, якою надав дозвіл на затримання з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляд тримання під вартою у відношенні ОСОБА_5 , було висловлено позицію щодо обґрунтованості підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_12 від 20.07.2020 року відмовлено у задоволенні заяви слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_6 про самовідвід від розгляду скарги захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 діючих в інтересах ОСОБА_5 в порядку ст. 303 КПК України.

У справі «П`єрсак проти Бельгії» ЄСПЛ зазначив, що не дивлячись на те, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередження чи схильності, її відсутність чи, навпаки, наявність може бути перевірена різними способами відповідно до п.1 ст. 6 «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод». У даному контексті можна провести розмежування між суб`єктивним підходом, що відображає особисті переконання конкретного судді з конкретної справи, і об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-який сумнів з цього приводу.

Щодо суб`єктивного підходу, то судом встановлено, що слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_6 під час розгляду скарги адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які діють в інтересах та в захист ОСОБА_5 не виказував будь-якої упередженості чи схильності.

Крім того, у Рішенні ЄСПЛ у справі «Вейтштайн проти Швейцарії» зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.

Суд вважає, що заявниками не надано будь-яких доказів щодо суб`єктивного критерію безсторонності суду, тож особиста безсторонність суду презумується.

Проте, в даному випадку, на думку суду, важливим буде саме об`єктивний підхід щодо визначення достатності гарантій відсутності упередження чи схильності під час розгляду скарги.

Так, заявники звернулись із заявою про відвід слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_6 від розгляду скарги поданої в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, адвокатами ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які діють в інтересах та в захист ОСОБА_5 на повідомлення про підозру ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, в кримінальному провадженні №0000597 від 25.04.2019 року, мотивуючи її обставинами, які містять упередженість та схильність слідчого судді, що певним чином відображає їх відношення, тому суд вважає, що задля усунення будь-яких об`єктивних сумнівів та забезпечення достатності гарантій відсутності упередження чи схильності, заяву про відвід необхідно задовольнити.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 75, 80, 81 КПК України, слідчий суддя

УХВАЛИВ:
Заяву адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які діють в інтересах та в захист ОСОБА_5 , про відвід слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_6 задовольнити.

Відвести слідчого суддю Малиновського районного суду міста Одеси ОСОБА_6 від розгляду скарги поданої в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, адвокатами ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які діють в інтересах та в захист ОСОБА_5 на повідомлення про підозру ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, в кримінальному провадженні №0000597 від 25.04.2019 року. (єдиний унікальний номер 521/10929/20, номер провадження 1-кс/521/3355/20).

Передати дану скаргу до канцелярії з кримінальних справ для визначення судді в порядку, передбаченому ч. 3 ст.35 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1