КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

20 січня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0003815 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 листопада 2019 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, раніше судимої: - 05.07.2017 вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, зі звільненням, на підставі ст. 75 цього Кодексу, від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Подільського районного суду м. Києва від 20 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України, суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки та поклавши на неї обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 28.09.2018 року за місцем проживання у невстановлений час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел спрямований на повторне придбання наркотичного засобу для власного вживання, без мети збуту.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 28.09.2018 приблизно о 14.30 год., через платіжний термінал, який розташований за адресою: м. Київ, вул. Автозаводська, 99/4 перерахувала невстановленій слідством особі, на банківську карту № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 400 грн. Після цього невстановлена особа, повідомила ОСОБА_6 місцезнаходження наркотичного засобу.

Так, продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_6 28.09.2018 приблизно о 15.00 год., перебуваючи за адресою, яку їй вказала невстановлена особа, а саме: АДРЕСА_2 біля першого під`їзду поряд із наполовину закопаним колесом знайшла згорток з наркотичним засобом метадон, чим здійснила його повторне незаконне придбання.

Після цього вказаний згорток з наркотичним засобом метадон ОСОБА_6 поклала до правої кишені кофти в яку була одягнена, тим саме розпочала незаконне зберігання наркотичного засобу та попрямувала в напрямку місця проживання.

У подальшому, 28.09.2018 о 15:30 год., за адресою: м. Київ, вул. Западинська, 3-Б, ОСОБА_6 була зупинена працівниками поліції та в ході особистого обшуку у останньої виявлено та вилучено згорток з фольги з кристалічною речовиною білого кольору в середині, масою 0,240 г, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон).

Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,082 г.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Подільського районного суду м. Києва від 20.11.2019 стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації дій останньої, зазначає про те, що апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

Зокрема, як вказує апелянт, ігноруючи категоричну вимогу закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції не надав необхідної оцінки негативним відомостям про особу обвинуваченої, яка раніше судима за вчинення аналогічного злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин (вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05.07.2017 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік), однак, заходи кримінальної репресії, які застосовувались до ОСОБА_6 виявились не достатніми і не сприяли її виправленню та перевихованню, оскільки остання повторно вчинила новий умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

На думку заступника прокурора м. Києва, наполегливе прагнення ОСОБА_6 вести злочинний спосіб життя і категоричне небажання виправлятися, не дають підстав для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, як звертає увагу апелянт, всупереч вимогам закону, суд першої інстанції, незаконно призначаючи покарання обвинуваченій із застосуванням положень ст. 75 КК України, не зміг навести жодних переконливих доводів щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, адже в матеріалах кримінального провадження такі відсутні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченої, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просила вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченою, не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченій покарання.
При призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, виходячи з вимог, передбачених ст. 65 КК України, врахував, що інкримінований обвинуваченій злочин відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу винної, яка раніше судима, не заміжня, не працююча, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога, має постійне місце реєстрації та проживання.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують її покарання судом не встановлено.
З урахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_6 необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі.
Разом з тим, як зазначено у вироку, враховуючи вищенаведені дані про особу винної, те що вона визнала свою вину, а її поведінка в суді свідчить про її щире каяття, ту обставину, тяжких наслідків не настало, суд першої інстанції дійшов до висновку, що ОСОБА_6 може бути виправлена та перевихована без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим визнав за можливе звільнити її від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на неї обов`язків згідно ст. 76 цього Кодексу, оскільки саме таке покарання, на думку суду, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженої та запобігання вчинення нею нових злочинів.
Перевіривши та проаналізувавши доводи апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 , колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку Подільського районного суду м. Києва від 20 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 та ухвалення нового вироку, з огляду на таке.

По-перше, доводи апеляційної скарги щодо наявності такої підстави для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, як невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок мякості, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки, як прямо передбачено ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Між тим, в апеляційній скарзі не наведено будь-якого обґрунтування на підтвердження того, що покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі стром на три роки, як за своїм видом, так і розміром, є явно несправедливим через м`якість.
Більш того, звертаючи увагу на мякість призначеного судом покарання, заступник прокурора м. Києва у своїй апеляційній скарзі не ставить питання про призначення ОСОБА_6 більш суворого за розміром покарання, в порівнянні з тим, яке їй призначив суд першої інстанції, а відтак підстави для його визнання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої відсутні.
По-друге, що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного застосування до обвинуваченої ОСОБА_6 ст. 75 КК України, яка, на думку апелянта, не підлягала застосуванню, то вони, на думку колегія суддів, також не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку через неправильне звільнення обвинуваченої від відбування покарання, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, дійсно до ухвалення оскаржуваного вироку, обвинувачена ОСОБА_6 , згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05.07.2017 року, була судима за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, зі звільненням від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 цього Кодексу, з іспитовим строком тривалістю 1 рік, однак новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, за який її засуджено згідно вироку, що оскаржується, було вчинено після закінчення іспитового строку за попереднім вироком, а тому доводи апеляційної скарги про те, що заходи кримінальної репресії, які застосовувались до ОСОБА_6 виявились недостатніми і не сприяли її виправленню та перевихованню, не можуть служити підтвердженням неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, оскільки попередня судимість була підставою для кваліфікації дій обвинуваченої за ознакою повторного вчинення аналогічного умисного злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, у зв`язку з чим підстави для її фактичного визнання також обставиною, яка обтяжує покарання, з правової точки зору відсутні.
Твердження апелянта про те, що наполегливе прагнення ОСОБА_6 вести злочинний спосіб життя і категоричне небажання виправлятися, не дають підстав для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, також не може бути визнане обґрунтованим та служити достатньою підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку щодо обвинуваченої, оскільки встановлені судом першої інстанції обставини вчиненого кримінального правопорушення, не дозволяють зробити висновок про те, що обвинувачена веде систематичний злочинний спосіб життя та категорично не бажає стати на шлях виправлення.

Що ж стосується посилання у скарзі на те, що суд першої інстанції не зміг навести жодних переконливих доводів щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, через те, що в матеріалах кримінального провадження такі відсутні, то воно не є настільки переконливим для того, щоб зробити висновок про наявність достатніх підстав, передбачених ст. 420 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, зокрема через неправильне звільнення обвинуваченої від відбування покарання.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва, приймаючи до уваги конкретні обставини даного кримінального провадження, які були встановлені під час апеляційного розгляду, дані про особу винної та інші обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність законних підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 через неправильне звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та неможливість її виправлення без відбування покарання.
За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 листопада 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , колегія суддів вважає необхідним оскаржуваний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва, без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 листопада 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 758/1677/19

Номер провадження : 11-кп/824/423/2021

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1