ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/2512/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1989/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 17 січня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Тольятті РФ, є громадянкою України, має середню освіту, не одружена, працює перукарем у ФО-П "Фещенко", зареєстрована в АДРЕСА_1 , фактично проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судима,
визнано винуватою у злочині, передбаченому частиною 2 статті 146 Кримінального кодексу України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. З метою забезпечення виконання вироку, до набрання вироком законної сили, у відношенні обвинуваченої ОСОБА_8 застосувано запобіжний захід - тримання під вартою в ДУ "Харківський слідчий ізолятор" та з цього часу рахується строк відбуття покарання за цим вироком.
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Воскресенка Приазовського району Запорізької області, є громадянином України, має середню освіту, не одружений, не працює, зареєстрований в АДРЕСА_3 , фактично проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимий, визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченому частиною 2 статті 146 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. З метою забезпечення виконання вироку, до набрання вироком законної сили, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 застосувано запобіжний захід - тримання під вартою в ДУ "Харківський слідчий ізолятор" та з цього часу рахується строк відбуття покарання за цим вироком.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 - задоволено. Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 197 600 (сто дев`яносто сім тисяч шістсот) грн 00 коп. на відшкодування моральної шкоди.
Застосовано спеціальну конфіскацію, що полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави, автомобіля "ВАЗ-210994-20", номер кузова НОМЕР_1 , з реєстраційним номером НОМЕР_2 , який на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 належить ОСОБА_8 . Згідно вироку, 22 серпня 2019 року в період часу з 20:00 години по 21:00 годину в м. Змієві Харківської області по вулиці Привокзальній, 7-А, ОСОБА_8 разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_9 перебували в кафе "Евіта", де ОСОБА_8 вживала спиртні напої. В цей час у них виник спільний умисел на викрадення ОСОБА_11 . Того ж числа та часу, реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, на автомобілі "ВАЗ-2109", реєстраційний номер НОМЕР_4 , що перебував у користуванні ОСОБА_9 , приїхали до місця проживання ОСОБА_11 до будинку АДРЕСА_4 , де чекали останню. Того ж числа в період часу з 22:00 години по 23:00 годину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 помітивши ОСОБА_11 , яка поверталася додому, продовжуючи реалізовувати зазначений умисел, підбігли до неї, де ОСОБА_8 почала наносити ляпаси по обличчю ОСОБА_11 та утримувати її за волосся, таким чином обмеживши її свободу пересування, проти її волі привела до вказаного автомобіля, де ОСОБА_9 відчинив багажник, після чого із застосуванням насильства, яке виявилося в утриманні ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 помістили останню до багажного відділення автомобіля, під час перебування в якому, у зв`язку з обмеженням повітря, ОСОБА_11 було спричинено фізичні страждання. В подальшому ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 відвезли ОСОБА_11 до м. Харкова, де її утримували в квартирі АДРЕСА_5 до 23 серпня 2019 року проти її волі. Зазначеними діями ОСОБА_8 вчинила викрадення людини, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що супроводжувалося заподіянням їй фізичних страждань. Зазначеними діями ОСОБА_9 вчинив викрадення людини, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що супроводжувалося заподіянням їй фізичних страждань.
На вирок суду захисник обвинувачених, обвинувачений ОСОБА_9 та прокурор у кримінальному провадженні подали апеляційні скарги.
Прокурор до початку апеляційного розгляду відмовився від поданої апеляційної скарги, надавши до суду відповідну письмову заяву.
Захисник ОСОБА_10 в апеляційних скаргах просить вирок суду змінити, звільнити обвинувачених від відбування покарання у виді позбавлення волі, застосувавши ст. 75 КК України, зменшити розмір відшкодування моральної шкоди та стягнути солідарно з обвинувачених на користь потерпілої 28600 гривень, виключити застосування спеціальної конфіскації на користь держави автомобіля ВАЗ-210994, державний номер НОМЕР_2 , звільнити обвинувачених з-під варти в залі суду. В апеляційній скарзі, поданій в інтересах ОСОБА_9 , захисник вказує, що не погоджується з вироком суду в частині призначеного покарання, з призначеним розміром моральної шкоди, який є надмірно високим, із застосуванням спеціальної конфіскації. Посилається на постанову Верховного Суду від 17.04.2018 року по справі № 298/95/16-к, який вказав на презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно є недостатнім для досягнення мети покарання. Сторона обвинувачення в судовому засіданні не наполягала на призначенні обвинуваченим реального позбавлення волі та вважала за можливе звільнити від відбування покарання з випробуванням. Потерпіла в судових дебатах також не просила суд позбавляти волі обвинувачених, лише наполягала на задоволенні цивільного позову. Суд не навів мотивів, чому звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде достатнім і необхідним для виправлення. ОСОБА_9 раніше не судимий, злочин відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, вину визнав повністю, розповів фактичні обстави справи, щиро розкаявся, частково відшкодував потерпілій шкоду, від суду не ухилявся, що вказує на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Захисник вказує, що суд при застосуванні спеціальної конфіскації не врахував, що вилучення майна утруднить виконання вироку в частині відшкодування потерпілій шкоди за рахунок майна ОСОБА_8 , суд мав обгрунтувати необхідність у застосуванні такого заходу. Вважає, що розмір моральної шкоди явно порушує вимоги розумності і справедливості, не відповідає тяжкості правопорушення. В апеляційній скарзі в інтересах ОСОБА_8 захисник вказує на аналогічні підстави для зміни вироку та зазначає що обвинувачена є молодою жінкою, в неї на утриманні перебуває неповнолітня донька 2002 року народження, до ухвалення вироку працювала перукарем, позитивно характеризувалася за місцем проживання, вину визнала, щиро розкаялася, частково відшкодувала шкоду потерпілій, не ухилялася від суду. ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі вказує на суворість призначеного покарання, просить призначити більш м`яке, а саме звільнити з іспитовим строком, розкаюється у вчиненому.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисника, які просили задовольнити апеляційні вимоги сторони захисту, думку прокурора, яка заперечувала проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації їх дій в апеляційних скаргах не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Перевіряючи апеляційні вимоги в частині правильності призначення покарання обвинуваченим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, особу обвинувачених та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України, врахував щире каяття обвинувачених, разом з тим встановив і обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 перебування в стані алкогольного сп`яніння, прийняв до уваги, ступінь тяжкості вчиненого, те, що обвинувачені раніше не судимі, на обліках у психіатричному та наркологічному кабінетах не перебували, на утриманні обвинуваченої ОСОБА_8 , яка працевлаштована, не одружена, перебуває донька 2002 року народження, за місцем мешкання скарг на поведінку обвинувачених не надходило.
Суд першої інстанції, з висновком якого погоджується апеляційний суд, вважав необхідним призначити обвинуваченим покарання у виді 2 років позбавлення волі, що не є максимальним з передбаченого санкцією ч. 2 ст. 146 КК України. Враховуючи обставини кримінального правопорушення, які не заперечуються обвинуваченими, зокрема, що потерпіла була обмежена в свободі пересування, оскільки обвинувачені у м. Зміїв Харківської області помістили її до багажного відділення автомобіля, а в подальшому відвезли її до м. Харкова, де утримували в квартирі проти її волі, призначення саме такого виду та міри покарання буде необхідним та достатнім для досягнення мети, визначеної ст. 50 КК України. Колегія суддів приймає до уваги, що кримінальне правопорушення було вчинено за попередньою змовою групою осіб, крім того, до потерпілої з метою її утримання було застосоване насильство, під час перебування останньої в багажному відділенні, у зв`язку із обмеженим повітрям, потерпілій були спричинені фізичні страждання.
Як відзначав Верховний Суд в своїх постановах, загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. На переконання апеляційного суду з урахуванням обставин кримінального правопорушення відсутні підстави для застосування до обвинувачених при призначенні покарання ст. 75 КК України. Посилання сторони захисту на дані, що характеризують обвинувачених, не спростовують висновків суду першої інстанції з цього приводу. Позиція сторони обвинувачення, яка, як зазначає захисник, не наполягала на призначенні обвинуваченим реальної міри покарання, не є безумовною підставою для задоволення апеляційних вимог. Крім того, потерпіла просила призначити обвинуваченим покарання відповідно до закону, про що вказано у вироку.
Щодо розміру моральної шкоди, який визначений вироком суду, колегія суддів зазначає, що відповідно до постанови Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Судом першої інстанції при вирішенні питання щодо цивільного позову потерпілої враховані обставини кримінального правопорушення та характер спричиненої шкоди здоров`ю, страждань яких вона зазнала та прийнято вмотивоване рішення з цього питання. Розмір моральної шкоди в сумі 197 600 гривень стягнуто з обвинувачених солідарно, тому колегія суддів, враховуючи доводи цивільного позову, не вбачає підстав для зменшення цієї суми. Захисник вказує, що суд при застосуванні спеціальної конфіскації не врахував, що вилучення майна утруднить виконання вироку в частині відшкодування потерпілій шкоди за рахунок майна ОСОБА_8 . Проте, суд першої інстанції належно вмотивував підстави застосування спеціальної конфіскації, що відповідає вимогам КК України та КПК України. Враховуючи, що автомобіль був використаний як засіб вчинення кримінального правопорушення, застосування в даному випадку спеціальної конфіскації узгоджується з положеннями ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, ст. 100 КПК України. З приводу вказаних доводів захисника слід зазначити, що відповідно до ч. 10 ст. 100 КПК України у разі відсутності у винної особи майна, на яке може бути звернене стягнення, крім майна, яке підлягає спеціальній конфіскації, збитки, завдані потерпілому, цивільному позивачу, відшкодовуються за рахунок коштів від реалізації конфіскованого майна, а частина, що залишилася, переходить у власність держави. У зв`язку із викладеним застосування спеціальної конфіскації не перешкоджає виконанню вироку в частині відшкодування потерпілій шкоди. Отже, апеляційні вимоги обвинуваченого та захисника обвинувачених про можливість призначення більш м`якого покарання із застосування ст.75 КК України, виключення спеціальної конфіскації та зменшення розміру моральної шкоди, що підлягає відшкодуванню, є безпідставними та задоволенню не підлягають. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 17 січня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особами, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: