ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/857/18
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/769/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 cт.15 ч.3 ст.185 КК України
В И Р О К
іменем України
11 серпня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0006526 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04 травня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новотроїцьке Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого до моменту затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 19.10.2017 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
засуджено за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного з цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Новотроїцького районним судом Херсонської області від 19.10.2017 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу його затримання, тобто з 23.11.2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23.11.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за те, що він маючи не зняту і не погашену в установленому порядку судимість, будучи неодноразово засудженим за злочини проти власності, на шлях виправлення не став і знову, вчинив умисний корисливий злочин проти власності.
Так, 23.11.2017 року близько 13 год. 15 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Херсон, бульвар Мирний, 3, переслідуючи прямий, корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, таємно, шляхом підбору ключа, проник до приміщення офісу №204, звідки викрав каблучку марки виробника «Zepter international Ukraine», R40958/5 із вставками каміння, вартістю 290 грн., яке належить потерпілій ОСОБА_9 , але не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був триманий на місці ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , посилається на незаконність вироку суду першої інстанції в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення у зв`язку з неправильним застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що Велика Палати Верховного Суду у свої постанові від 29.08.2018 року в справі №663/357/17 вказала, що ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року поширюється на всі злочини, які вчинено до 20.06.2017 року включно. Якщо злочин вчинено після 20.06.2017 року, застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року. Враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив злочин 23.11.2017 року, судом безпідставно було застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року. Просить скасувати вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та ухвалити новий вирок, яким на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 18.05.2017 року зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 23.11.2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженими в судовому засіданні доказами, і ці висновки суду ніким не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України на підставі Закону України №838 УIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання», який набрав чинності 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон №2046-VIII від 18.05.2017 року відповідно до якого ч.5 ст.72 КК України викладено в редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

29.08.2018 року Великою Палатою Верховного Суду в справі №663/357/17 роз`яснено порядок застосування ч.5 ст.72 КК України, яку викладено в різних редакціях та імперативно визначено, що вказана норма в реакції Закону №838 VIII від 26.11.2015 року підлягає застосуванню щодо періодів вчинення злочинів, які мали місце до 20.06.2017 року включно. Щодо злочинів, вчинених після 20.06.2017 року застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, 23.11.2017 року, за який його засуджено останнім вироком, тобто в період після 20.06.2017 року, а тому під час зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення застосуванню підлягала ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті, на що суд першої інстанції не звернув уваги, чим допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог ст.ст.409, 413 КПК України є підставою для скасування рішення суду цій частині.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

З цих підстав апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23.11.2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3