Справа № 738/1594/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/348/20
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

третьої особи - ОСОБА_8 ,

представника третьої особи адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 20 травня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000239, за апеляційною скаргою прокурора Менської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 5 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Чернігів, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з повною середньою освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 5 лютого 2020 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення полі з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 4 239 гривень 27 копійок процесуальних витрат за проведення експертних досліджень.

Скасовано арешт, накладений на системний блок «ASUS» Intel Celeron inside, банківську картку «Приватбанк» Картка «Універсальна» № НОМЕР_1 , банківську картку «monobank» № НОМЕР_2 ухвалою слідчого судді Менського районного суду Чернігівської області від 28 червня 2019 року.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор Менської місцевої прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості і просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання у виді реального позбавлення волі із застосуванням ст.. 69 КК України. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що місцевим судом не надано належної і достатньої правової оцінки тяжкості вчинених злочинів, конкретним обставинам справи, а також наслідкам скоєних обвинуваченим діянь. Крім того, зазначає, що в порушення ст.. 77 КК України, місцевий суд, звільняючи обвинуваченого від основного покарання залишив додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_10 21 червня 2019 року близько 18 години 00 хвилин, всупереч Закону України від 15 лютого 1995 року № 62/95-ВР «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (в редакції Закону України від 04 липня 2013 року № 406-VII), за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропних речовин амфетаміну, включеного до Переліку психотропних речовин таблиці ІІ списку № 2 «Психотропні речовини обіг яких обмежено» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, знаходячись між вулицями Транспортна та Виноградна в місті Мена Чернігівської області в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_12 , незаконно збув останньому психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, у вигляді порошкоподібної речовини масою 0,20867 г, в якій міститься амфетамін масою 0,08071 г (у перерахунку на амфетамін-основу) та масою 0,18827 г, в якій міститься амфетамін масою 0,07796 г (у перерахунку на амфетамін-основу), за що отримав від ОСОБА_12 в якості оплати грошові кошти в сумі 400 гривень, які були раніше оглянуті та передані останньому працівниками поліції для здійснення оперативної закупки.

Після цього, в той же день, о 18 годині 18 хвилин, після проведення оперативної закупки, ОСОБА_12 в кабінеті № 24 Менського ВП ГУНП в Чернігівській області, за адресою місто Мена вулиця Героїв АТО, 8 Чернігівської області, добровільно видав працівникам поліції придбану у ОСОБА_10 психотропну речовину, що знаходилася у двох поліетиленових пакетиках, яка згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 515 (х) від 25 червня 2019 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. У даній порошкоподібній речовині масою 0,20867 г, в міститься амфетамін масою 0,08071 г (у перерахунку на амфетамін-основу), у порошкоподібній речовині масою 0,18827 г, міститься амфетамін масою 0,07796 г (у перерахунку на амфетамін-основу).

Також, 26 червня 2019 року близько 17 години 13 хвилин, ОСОБА_10 всупереч Закону України від 15 лютого 1995 року № 62/95-ВР «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (в редакції Закону України від 04 липня 2013 року № 406-VII), за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропних речовин амфетаміну, включеного до Переліку психотропних речовин таблиці ІІ списку № 2 «Психотропні речовини обіг яких обмежено» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, знаходячись між вулицями Транспортна та Виноградна в місті Мена Чернігівської області в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_12 , незаконно збув останньому психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, у вигляді порошкоподібної речовини масою 0,139 г, в якій міститься амфетамін масою 0,06163 г (у перерахунку на амфетамін-основу) та масою 0,187 г, в якій міститься амфетамін масою 0,09197 г (у перерахунку на амфетамін-основу), за що отримав від ОСОБА_12 в якості оплати грошові кошти в сумі 400 гривень, які були раніше оглянуті та передані останньому працівниками поліції для здійснення оперативної закупки.

Після цього, в той же день, о 18 годині 00 хвилин, після проведення оперативної закупки, ОСОБА_12 в кабінеті № 28 Менського ВП ГУНП в Чернігівській області, за адресою місто Мена вулиця Героїв АТО, 8 Чернігівської області, добровільно видав працівникам поліції придбану у ОСОБА_10 психотропну речовину, що знаходилася у двох поліетиленових пакетиках, яка згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 523 (х) від 27 червня 2019 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. У даній порошкоподібній речовині масою 0,139 г, міститься амфетамін масою 0,06163 г (у перерахунку на амфетамін-основу), у порошкоподібній речовині масою 0,187 г, міститься амфетамін масою 0,09197 г (у перерахунку на амфетамін-основу).

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , третю особу ОСОБА_8 та його представника адвоката ОСОБА_9 , котрі заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Згідно ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження місцевий суд, своєю ухвалою від 6 березня 2020 року виправив описку в оскаржуваному вироку допущену у тринадцятому абзаці п`ятого розділу описової частини вироку та в першому абзаці резолютивної частини вироку Менського районного суду Чернігівської області від 05 лютого 2020 року та ухвалив вважати вірним написання тринадцятого абзацу п`ятого розділу описової та мотивувальної частини вироку «У зв`язку із чим, Суд доходить висновку про можливість виправлення ОСОБА_10 з обранням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років».

Вважати вірним написання першого абзацу резолютивної частини вироку « ОСОБА_10 визнати винуватим у скоєнні злочину передбаченого частиною другою статті 307 Кримінального кодексу України і призначити йому покарання з застосуванням статті 69 Кримінального кодексу України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі».

Відповідно до ч.1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Однак, суд першої інстанції, приймаючи рішення про виправлення описки в оскаржуваному вироку, насправді під видом виправлення описки фактично змінив призначене покарання, що суперечить вимогам закону.

На думку колегії суддів, вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише виправляє описки та усуває очевидні арифметичні помилки. Виправлення допущених у вироку описок чи помилок допускається, якщо при цьому не змінюється суть судового рішення.

Проте, на думку колегії суддів, виходячи з мотивувальної частини вироку суду, яка містить посилання на положення ст. 69 КК України та обґрунтування щодо можливості застосування цієї статті, суд першої інстанції вказує про призначення покарання саме з конфіскацією майна, про що також зазначено у резолютивній частині вироку. Враховуючи ці обставини, апеляційний суд приходить до висновку про допущення місцевим судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухвали Менського районного суду від 6 березня 2020 року про виправлення описки у вироку суду від 5 лютого 2020 року у кримінальному провадженні № 0000239.

Аналізуючи доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Між тим, при встановленні і визнанні декількох пом`якшуючих покарання обставин, суд першої інстанції повинен співставити їх кількісні та якісні характеристики, як такі, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з індивідуальних особливостей конкретної справи, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення винному мінімального покарання в межах санкції відповідної статті або переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, наслідки та обставини вчиненого злочину, особу винного його вік, матеріальний та сімейний стан, стан здоров`я, наявність постійного місця проживання, позитивні характеристики з навчальних закладів, те, що обвинувачений раніше не судимий, до адміністративної відповідальності раніше не притягувався, відношення винного і його поведінку після вчинення злочину, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Не заслуговують на увагу колегії суддів доводи прокурора щодо безпідставного визнання судом пом`якшуючих покарання обставин, оскільки є цілком обґрунтованими підстави вважати, що щире каяття ОСОБА_10 проявилося в критичній оцінці ним свого діяння шляхом визнання вини, запевнення, що він більше подібного не вчинить і бажає виправитись, активне сприяння розкриттю злочину виражається в тому, що винний добровільно у будь-якій формі своїми активними діями надає допомогу органам досудового розслідування або суду у з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття.

Крім того, враховуючи вище наведене, а також тривалий термін перебування ОСОБА_10 під вартою з 26 червня 2019 року до 5 лютого 2020 року, та добросовісне дотримання обвинуваченим застосованого відносно нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту, що свідчить про морально високі якості обвинуваченого та чітке усвідомлення ним протиправної поведінки, та на думку колегії суддів є підтвердженням того, що обвинувачений зробив відповідні висновки, а тому зазначені обставини в їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості злочину і вказують на безпечність винної особи для суспільства, в зв`язку з чим виправлення даної особи можливе і без поміщення його до місць позбавлення волі.

Між тим, як в ході досудового слідства, так і в суді першої та апеляційної інстанції, обставин, які б свідчили про те, що обвинувачений становить істотну небезпеку для суспільства не встановлено та не наведено таких даних і в апеляційній скарзі прокурора.

Вищенаведене свідчить про те, що призначення покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_10 можливо матиме негативні наслідки для особи обвинуваченого з огляду також на його молодий вік.

Співставляючи визнані пом`якшуючі покарання обвинуваченому обставини, за своїми якісними та кількісними характеристиками, як такі що досить істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, місцевий суд, на переконання колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Однак, вирок суду першої інстанції у повному обсязі зазначеним вимогам закону не відповідає, оскільки судом при його ухваленні було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим він підлягає зміні у відповідності до положень ст.ст. 409, 413 КПК України.

Так, санкцією ч.2 ст. 307 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

У відповідності до положень ст. 52 КК України конфіскація майна віднесена до додаткового виду покарання.

При цьому відповідно до ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінальної покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають буті наведені відповідні мотиви.

Однак, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, яке його особистою власністю та звільняючи останнього від відбування покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України, суд першої інстанції на положення ст. 77 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року уваги не звернув, не застосувавши положення закону України про кримінальну відповідальність, який повинен бути застосований, а також застосував такий закон, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає за необхідне погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора щодо вказаного неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та на підставі положень ст.ст. 409, 413 КПК України змінити оскаржений вирок суду, виключивши з нього призначення обвинуваченому ОСОБА_10 додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке його особистою власністю.

В решті вирок є законним та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 405, 404, 407, 418, 419 України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Ухвалу Менського районного суду від 6 березня 2020 року про виправлення описки у вироку суду від 5 лютого 2020 року у кримінальному провадженні № 0000239 - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора Менської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 5 лютого 2020 року щодо ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст. 307 КК України до покарання із застосуванням ст.. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Згідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення полі з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті цей вирок - залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4