Провадження № 1-кп/712/4/20
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2020 року Соснівський районний суд м. Черкаси у складі:

головуючого/судді ОСОБА_1

при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000255 відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Фрунзівка, Фрунзівського району, Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого приватним підприємцем, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого.

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Органами досудого слідства ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він, діючи умисно, з метою заволодіння шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_9 , приблизно в серединц січня 2013 року під час особистих зустрічей з останньою, ввів її в оману та запевнив у необхідності передачі через нього начальнику Соснівського відділу ДВС Черкаського МУЮ хабара у розмірі 19 000 грн. за позитивне вирішення питання щодо зняття арешту з банківських рахунків ПП «НІА.СЕРВІС», директором якого є ОСОБА_9 .

Так, приблизно на початку січня 2013 року ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_9 передати йому грошові кошти в сумі 19 000 грн., які будуть визначені безпосередньо як хабар начальнику Соснівського відділу ДВС Черкаського МУЮ, запевняючи, що лише таким способом можливо швидко та позитивно вирішити питання щодо зняття арешту з банківських рахунків ПП «НІА.СЕРВІС» з метою отримання можливості зняття готівки. 11.01.2013 року ОСОБА_9 , знаходячись разом із ОСОБА_10 в офісному приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 за сприянням останнього отримала постанову, винесену державним виконавцем Соснівського відділу ДВС Черкаського МУЮ ОСОБА_11 про скасування постанови ро арешт коштів боржника ПП «НІА.СЕРВІС» від 14.12.2012 року на підставі якої 14.01.2013 року зняла грошові кошти з рахунку ПП «НІА.СЕРВІС» в ПАТ КБ «Фінансова ініціатива» в сумі 37980,00 грн. В цей же день, ОСОБА_10 знаходячись разом з ОСОБА_9 в офісному приміщенні за вищевказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, отримав від ОСОБА_9 19 000 грн. для подальшої їх передачі нібито Начальнику Соснівсього відділу ДВС Черкаського МУЮ в якості хабара за сприяння у позитивному вирішенні питання щодо винесення постанови про зняття арешту з банківських рахунків ПП «НІА.СЕРВІС», однак вказані грошові кошти привласнив та розпорядився ними на свій розсуд, чим завдав майнової шкоди потерпілій ОСОБА_9 у розмірі 19 000 грн.

Вказані дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України як підбурювання до давання хабара посадовій особі, яка займає відповідальне становище; за ч. 1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство).

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що з державної виконавчої служби раніше нікого не знав, познайомився з ними під час судовх засідань. Арешти по ПП «НІА Сервіс» не знімав, кошти від ОСОБА_9 не отримував. У блокноті ОСОБА_9 розписався за отримання 8 200 грн., інших дописів на той момент у блокноті не було. По перукарні «Мальва» ОСОБА_12 опросив його допомогти, на що він погодився. Після чого він дізнався, що підприємство збиткове, проте ОСОБА_9 стверджувала протележне та намагалася перевести його в статос ТОВ. Внаслідок чого між ними виник конфлікт і ОСОБА_9 забрала усю документацію підприємства. Після чого, сказала йому не лізти у справи, і тому він відійшов від справ. Про стягнення коштів не було взагалі ніякої розмови. У виконавчій службі йому ніякої допомоги не надавали. ОСОБА_9 отримала від ОСОБА_12 грошові кошти на ремонт автомобіля, а потім через нього повернула ОСОБА_12 кошти, за отримання коштів він і розписався у блокноті.

На думку державного обвинувачення, вина ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень доводиться зібраними в ході досудового розслідування по справі доказами матеріалами кримінального провадження № 0000255 в 2-х томах (згідно опису), які надано на адресу суду, зокрема: витяг з ЄРДР від 25.03.2013 року; заява ОСОБА_9 від 25.03.2013 року; протоколи проведення негласних слідчих (розшуковик) дій - контроль за вчиненням злочину та аудіо,-відеоконтроль особи від 24.04.2013 року; протокол огляду речових доказів від 15.07.2013 року; протокол огляду речових доказів від 22.06.2013 року; виписка про рух коштів ПП «НІА Сервіс», вилученої в ПАТ КБ «Фінансова ініціатива»; висновок експерта № 1/743 від 24.07.2013 року; протокол пред`явлення особи для впізнання від 16.07.2013 року; протокол проведення слідчого експерименту від 31.07.2013 року, а також показами потерпілої ОСОБА_9 та свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , які були допитані у судовому засіданні.

Оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, в результаті повного, об`єктивного і всебічного їх дослідження в судовому засіданні, суд вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України не знайшла свого підтвердження здобутими та дослідженими у ході розгляду справи доказами, а тому є недоведеною.

Так, суд при розгляді справи в межах оголошеної ОСОБА_10 підозри, безпосередньо допитавши обвинуваченого, потерпілу, свідків, оглянувши документи та вивчивши всі матеріали кримінального провадження, заслухавши міркування і доводи прокурора, захисника, приходить до переконання, що дані досудового розслідування не підтверджують оголошеної обвинуваченому підозри, виходячи з наступного.

Згідно статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Стаття 84 КПК України передбачає, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Враховуючи вищевказані норми закону, суд не розцінює надані стороною державного обвинувачення докази, як докази вини обвинуваченого ОСОБА_10 з наступних підстав.

Допитані в ході судового розгляду справи потерпіла та свідки пояснили суду наступне, зокрема:

-потерпіла ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснила, що в 2012 році була директором ПП «НІА Сервіс». У підприємства виникла значна заборгованість, так як ними були виконані роботи, проте акти виконаних робіт їй не повернули, відповіді з цього приводу не надали. Їй порекомендували ОСОБА_12 та ОСОБА_10 як людей, що можуть допомогти, так як мають зв`язки та можуть вплинути на певних людей. Вони погодилися на її пропозицію, після чого вона дала на їх ім`я доручення. За роботу вона повинна була передати суму в 50% від суми стягнення. Після нового року, а саме в січні 2013 року їй зателефонував ОСОБА_10 та повідомив, що її питання вирішено. Кошти повинні надійти на рахунок. Замість 60 тисяч гривень надійшли 38 тисяч гривень. Після того, як вона виявила що кошти надійшли на заблокований рахунок, одразу зателефонувала до ОСОБА_10 та повідомила що не може зняти кошти так як рахунок заблокований. Єдиний шлях щоб зняти кошти з рахунку, необхідно зняти з нього арешт. ОСОБА_12 пообіцяв допомогти у вирішенні питання про скасування арешту з рахунку. У перших числах січня 2013 року вони усі разом поїхали до банку «Фінансова ініціатива», до них під`їхав чоловік на ім`я ОСОБА_16 . ОСОБА_10 повідомив, що цей чоловік повинен привезти постанову про скасування арешту. ОСОБА_10 передав їй постанову, вона віднесла її до відділення банку. В банку їй сказали що постанову передадуть до центрального відділення в м. Київ, там її проаналізують і вирішать питання про зняття арешту з рахунку. Пізніше їй зателефонували з банку та повідомили, що арешт не буде знято, так як постанова не відповідає даним. Після чого вона разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_16 поїхали до виконавчої служби. ОСОБА_16 зайшов до приміщення, коли повернувся, повідомив що на наступний день постанова буде готова. На наступний день ОСОБА_16 передав їм постанову, вони перевірили достовірність усіх даних та відвезли її до відділення банку. Після чого їй зателефонував працівник банку та повідомив, що вона може зняти кошти. Їй необхідно було віддати 50 % від суми. Вони домовилися, що 19 тисяч гривень забере виконавча служба і 19 тисяч гривень забере ОСОБА_10 . Отримані кошти, зі слів ОСОБА_10 , він повинен був передати начальнику виконавчої служби, для себе він не брав нічого. На той час вона розуміла, що ці кошти будуть використані як хабар. Прізвище ОСОБА_16 вона не знає, ОСОБА_10 пояснював їй що це працівник виконавчої служби. Вважає себе потерпілою, так як ОСОБА_10 її обманув. Кошти належали підприємству, вона являлася власником підприємства. Звернулася до правоохоронних органів із заявою про дачу хабара, так як вважала, що давала кошти на хабар. Потерпілою себе вважає від шахрайських дій. На її думку, ініціаторами дачі хабара були працівники виконавчої служби. Коли вона передачала кошти, арешт уже був знятий. Кошти знімала з рахунку на оплату робіт і послуг. По документах дані кошти пішли на опллату робіт і послуг, проте передала вона їх ОСОБА_10 . У документах про ОСОБА_10 нічого немає. Непорозуміння по «Мальві» між нею, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 виникали, вона пішла з «Мальви», претензій не має. Боргові відносини у неї та ОСОБА_12 та ОСОБА_10 були, в зв`язку з виникненням ДТП, вони їй допомагали з ремонтом автомобіля, передавали 1,5 тисячі доларів США. Грошові кошти вона передавала добровільно, її ніхто не змушував. Вона знала, що дає кошти для дачі хабара. Вважала, що це підбурювання до дачі хабара, на даний момент в діях ОСОБА_10 вбачає ознаки шахрайства;

-Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні пояснила, що працювала на посаді старшого державного виконавця Соснівського відділу ДВС. В рамках даного виконавчого провадження нею виносилися постанови про скасування арешту та про накладення арешту. Мотивувальна частина постанови не зміювалася. В межах зведеного виконавчого провадження, у зв`язку з вимогами пенсійного фонду сума була збільшена, тому необхідно було скасувати постанову. Постанова була винесена в кінці 2012 року. В один і теж самий день виносилися постанови про скасування арешту і про накладення арешту. Для виконання постанову направяли працівники канцелярії. ОСОБА_9 проходила по виконавчому провадлженні як директор ПП «НІА Сервіс».З банків відповіді надходили, протее які саме сказати не може. Постанова про скасування арешту в будь-якому разі булла б прийнята, на процесс винесення постанови ніхто не впливав. Дане виконавче провадження було на контролі;

-Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні пояснила, що працювала начальником відділення банку «Фінансова ініціатива» в м. Черкаси. Відділення банку не являється юридичною особою. В їх відділенні обслуговувалася ОСОБА_9 , був відкритий рахунок. Накладенням та скасуванням арешту їх відділення не займається, цим займається головний офіс. Це все робиться документально та раєструється. Ані вона ані її підлеглі до скасування арешту ніякого відношення не мають, вони лише видають грошові кошти;

-Свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні пояснила, що працювала начальником відділу примусового виконання рішень. В її обов`язки входить здійснення контролю за винесенням постанов про накладення арешту та про звільнення з-під арешту, вона здійснює перевіряючі дії та затверджує постанови. В данному виконавчому провадженні вона не здійснювала перевіряючі дії. Перевірки нею проводяться не по всіх виконавчих провадженнях. Всі постанови направляються кореспонденцією через вихідний журнал. Чому до податкової інспекції не надійшла постанова їй не відомо. Дана постанова булла в матеріалах, вони її надавали. ОСОБА_13 чи ОСОБА_10 не зверталися до неї з-приводу ПП «НІА Сервіс». Мілевський максим її знайомий, це колишній працівник виконавчої служби. Між ними немає дружніх відносин;

-Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснив, що знайомий із ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . ОСОБА_9 запропонувала співпрацю, а саме бути керівником перукарні «Мальва». Він в свою чергу запропонував ОСОБА_10 бути його заступником. У ОСОБА_9 перед ним були фінансові зобов`язання. Борг вона повертала йому через ОСОБА_10 , так як між ними виникла конфліктна ситуація. Конфлікт виник оскільки ОСОБА_9 , будучи головним бухгалтером, забрала усю документацію. Вони вимагали від неї повернути звітність, на що остання погрожувала їм кримінальним переслідуванням, посилаючись на зв`язки в правоохоронних органах. На даний момент конфліктна ситуація між ними не вирішена;

Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що покази допитаних потерпілої та свідків не вказують на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України через те, що не містять жодних даних, які б вказували на вчинення обвинуваченим вказаних злочинів.

Досліджені в ході судового розгляду матеріали кримінального провадження, а саме:

-витяг з ЄРДР від 25.03.2013 року, згідно якого 25.03.2013 року до правоохоронних органів звернулася директор ПП «НІА Сервіс» ОСОБА_9 про те, що в середині січня 2013 року ОСОБА_10 підбурив її до дачі хабара посадовій особі, яка займає відповідальне становище у розмірі 19 000 грн., а саме керівнику Соснівського В ДВС Черкаського МУЮ за вирішення питання, що входять до його компетенції зняття арешту з рахунків ПП «НІА Сервіс», що в подальшому було позитивно вирішено (Том 1 а.с. 1);

-заява ОСОБА_9 від 25.03.2013 року, згідно якої ОСОБА_9 повідомила правоохоронні органи про те, що на початку січня 2013 року ОСОБА_10 підбурив її до дачі хабара у розмірі 19 000 грн. керівництву Соснівського В ДВС за вирішення питання про зняття арешту з рахунків ПП «НІА Сервіс» (Том 1 а.с. 9-13);

-протоколи проведення негласних слідчих (розшуковик) дій - контроль за вчиненням злочину та аудіо,-відеоконтроль особи від 24.04.2013 року відносно ОСОБА_10 , згідно яких технічно зафіксована бесіда ОСОБА_10 та ОСОБА_9 що мала місце 23.04.2013 року, в ході якої підозрюваний підтверджує факт отримання ним грошових коштів від ОСОБА_9 у розмірі 19 000 грн. (Том 1 а.с. 164-173);

-протокол огляду речових доказів від 15.07.2013 року, згідно якого в ході огляду карти пам`яті встановлена наявність аудіо-відеофіксації зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в приміщенні кав`ярні «Чай-Кава». Під час бесіди між вказаними особами, ОСОБА_10 підтвердив факт отримання ним грошових коштів від ОСОБА_9 (Том 1 а.с. 176);

-протокол огляду речових доказів від 22.06.2013 року, згідно якого в наданому ОСОБА_9 особистому блокноті, на одній із сторінок з датою «15 січня» записані суми грошових коштів, які віддані ОСОБА_10 14.01.2013 року, поряд з даними сумами підпис, схожий на підпис ОСОБА_10 (Том 1 а.с. 209);

-виписка про рух коштів ПП «НІА Сервіс», вилученої в ПАТ КБ «Фінансова ініціатива», згідно якої в період з 09.01.2013 по 14.01.2013 на рахунку ПП «НІА Сервіс» знаходилися грошові кошти в сумі 38135,15 грн., з яких 14.01.2013 року зняті готівкою 37 980 грн. (Том 1 а.с. 213а);

-висновок експерта № 1/743 від 24.07.2013 року, згідно якого підпис на сторінці «15 січня» біля фігурної скобки в наданому на експертизу блокноті, виконаний ОСОБА_10 (Том 2 а.с. 23-28);

-протокол пред`явлення особи для впізнання від 16.07.2013 року, згідно якого ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_17 , як особу, чка через ОСОБА_18 в січні 2013 року передала їй постанову Соснівського В ДВС про скасування постанови про арешт коштів (Том 2 а.с. 58-61);

-протокол проведення слідчого експерименту від 31.07.2013 року, згідно якого ОСОБА_9 вказала на місце розташування офісного приміщення ОСОБА_12 приміщення да 2-му поверсі будинку АДРЕСА_3 , де вона 14.01.2013 року передала ОСОБА_19 грошові кошти в сумі 19 000 грн. (Том 2 а с. 103-111);

Зазаначені матеріали кримінального провадження також не вказують на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України.

Так, із судової практики випливає, що підбурювачем, визнається особа, яка схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Схиляння до вчинення злочину передбачає збудження бажання (переконання у бажаності, вигідності, потребі), викликання рішимості або зміцнення наміру іншого співучасника вчинити злочин. Оскільки у ч. 4 ст. 27 йдеться про схиляння "іншого співучасника", то підбурюванням може бути визнано лише схиляння до вчинення злочину особи, яка може бути суб`єктом злочину. Схиляння ж до вчинення злочину, наприклад, неосудної особи не є підбурюванням у кримінально-правовому смислі. У разі вчинення останньою злочину відповідальність за його вчинення як виконавець несе особа, яка схилила до нього. Не може розглядатися як підбурювання і свідоме введення іншої особи в оману для того, щоб, використавши помилку такої особи, досягти певного злочинного результату. У такому випадку відсутня психічна спільність, характерна для співучасті.

Ч. 4 ст. 27 КК України називає такі способи схиляння іншого співучасника до вчинення злочину: 1) умовляння; 2) підкуп; 3) погроза; 4) примус; 5) схиляння іншим чином.

Умовляння означає систематичне або одноразове настійливе прохання (переконання) особи у необхідності вчинення злочину.

Підкуп - це надання або обіцянка надання особі матеріальної (надання грошей або майна, передача чи збереження прав на майно, звільнення від майнових зобов`язань) або іншої (допомога у працевлаштуванні, вирішення певних життєвих проблем, звільнення від кримінальної відповідальності тощо) вигоди у разі вчинення нею злочину. Підбурювання шляхом підкупу може зокрема проявлятись у замовленні вбивства, коли особа, схиляючи до вчинення такого злочину іншу особу, обіцяє чи надає останній відповідну матеріальну винагороду чи іншу вигоду, не виконуючи при цьому функцій організатора такого вбивства.

Погроза - залякування особи заподіянням фізичної, майнової, моральної або іншої шкоди у разі невчинення нею злочину.

Примус передбачає домагання від іншої особи вчинити злочин шляхом заподіяння тілесних ушкоджень або застосування до неї іншого насильства, пошкодження належного їй чи її близьким майна, поширення певної інформації про таку особу тощо.

Під іншим чином схилянням, іншого співучасника до вчинення злочину слід розуміти вчинення будь-яких інших, крім зазначених вище, дій, за допомогою яких особа схилила співучасника до вчинення злочину. Це можуть бути: доручення, порада, заклик. Якщо схиляння до вчинення злочину здійснено у вигляді наказу або розпорядження, адресованого підлеглому по службі, то відповідальність за таке підбурювання, а також за виконання зазначених наказу чи розпорядження настає з урахуванням положень, передбачених ст. 41.

Підбурювання може виражатись у словесній, письмовій формах або за допомогою міміки та жестів як у прямій, так і в завуальованій формі. У тих випадках, коли спосіб підбурювання сам по собі є кримінальне караним, він повинен діставати самостійну правову оцінку.

Підбурювання має місце тоді, коли особа схиляє конкретну особу (осіб) до вчинення конкретного злочину (злочинів). Не визнається підбурюванням схиляння особи до заняття злочинною діяльністю взагалі, коли не йдеться про конкретний злочин. Так само не Е підбурюванням і загальні заклики чи пропозиції до вчинення злочину, не адресовані конкретному співучаснику. Вони можуть розглядатися як злочинні лише тоді, коли відповідно до кримінального закону містять ознаки самостійного складу злочину (наприклад, публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади, заклики до вчинення дій, що загрожують громадському порядку. Слід зазначити, що в окремих випадках закон передбачає кримінальну відповідальність за підбурювання не до вчинення конкретного злочину, а до зайняття злочинною діяльністю взагалі (наприклад, втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність. Однак у таких випадках інститут співучасті відсутній, і особа, що вчинила такі дії, визнається не підбурювачем, а виконавцем відповідного злочину.

З об`єктивної сторони підбурювання характеризується лише активними діями, однак воно не передбачає участі підбурювача у самому злочині як виконавця. Воно можливе на стадії підготовки або під час вчинення злочину. Схвалення злочину після його вчинення за загальним правилом не є кримінальне караним, за винятком випадків, коли у ньому самому містяться ознаки підбурювання до іншого злочину або воно утворює склад іншого закінченого злочину (наприклад, порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної належності або ставлення до релігії. Суб`єктивна сторона підбурювання передбачає наявність у винного прямого умислу.

У разі, якщо підбурювання особою іншої особи до вчинення певних дій утворює самостійний склад злочину, цю особу слід визнавати виконавцем такого злочину, а її дії кваліфікувати за відповідною статтею Особливої частини КК (наприклад, провокація хабара).

Як вбачається із показів потерпілої ОСОБА_9 , допитаної під час судового розгляду, остання пояснила, що грошові кошти ОСОБА_10 вона передала добровільно, а не як наслідок умовляння, підкупу, погрози чи примусу останнім.

Відповідно до п. 2 ст. 40 КПК України слідчий органу досудового розслідування уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування. Він уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Відповідно до вимог ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування зобов`язує слідчого до проведення досудового розслідування на підставі доручення про проведення досудового розслідування.

Зокрема на в Томі 1 а.с. 164-165 міститься протокол про результати контролю за вчиненням злочину. У протоколі зазначено що вказана НСРД проведена на підставі постанови прокурора від 16.04.2013 року та доручення слідчого від 17.04.2013 року. Проте вказні постанови в матеріалах кримінального провадження відсутні та стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривалися.

Як вбачається зі вступної частини протоколу, контроль за вчиненням злочину проводився у формі спеціального слідчого експерименту. Спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину (п. 1.12.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні).

Проте у матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні рішення про залучення ОСОБА_9 для участі у НСРД.

Крім того, до матеріалів кримінального провадження долучено протокол про результати аудіо- та відео контролю особи (Том 1 а.с. 166-169). Вказана НСРД проводилася на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області від 15.04.2013 року та доручення слідчого від 15.04.2013 року. Проте ухвала слідчого судді та доручення слідчого стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривалася.

Відповідно до положень ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, які містяться в матеріалах, що не були відкриті іншій стороні кримінального провадження, як докази.

Ст. 92 КПК України покладає обов`язок на сторону обвинувачення доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Ст. 87 КПК України зобов`язує суд визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, наслідком чого є недопустимість отриманих в такий спосіб доказів, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Порядок розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, до яких відносяться і процесуальні рішення прокурора, слідчого, слідчого судді, чітко регламентований Інструкцією від 16.11.2012 року.

Вказана Інструкція передбачає засекречування лише таких матеріальних носіїв інформації, до числа яких включаються і вищевказані процесуальні документи, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці держави (п.5.1). У разі ж необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів, якщо витік наявних в них відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України, грифи секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора (п.5.9). Після розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймається рішення про їх долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку (п.5.27), до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України (п.5.30).

Вимоги щодо процесуальних документів прокурора, слідчого, слідчого судді зазначено в ст. 251, 271 КПК України. Зміст вказаних норм не містить даних про те, що в таких документах може бути присутня інформація, яка не відома під час судового розгляду. В таких документах вказується найменування кримінального провадження, його реєстраційний номер, правова кваліфікація діяння, відомості про особу, щодо якої проводиться негласна слідча дія, початок, тривалість і мета негласної дії, відомості про особу, яка буде таку дію проводити, обґрунтування прийнятого рішення, вказівку на вид негласної дії, що проводиться. Таким чином, вказані процесуальні документи мають містити всі ті відомості, які відомі суду та стороні захисту.

Свої висновки суд не може ґрунтувати на неперевірених припущеннях, що представлені йому докази є достовірними та допустимими, отриманими відповідно до діючого законодавства.

Крім цього, в ухвалі слідчого судді відповідно до ст. 263 ч. 2 КПК України про дозвіл на втручання у приватне спілкування додатково повинні бути зазначені ідентифікаційні ознаки, які дозволяють унікально ідентифікувати абонента спостереження, транспортну телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, на якому може здійснюватися втручання у приватне спілкування. І суд має перевірити дотримання виконавцем ухвали вищевказаних вимог. Зазначення ж в протоколах дати ухвали, номера судового провадження та прізвища слідчого судді не є беззастережним доказом того, що така ухвала існує, що вона винесена саме в межах того кримінального провадження, яке розглядається, що при проведенні певної слідчої дії були дотримані всі вимоги закону, вона була проведена в межах отриманих від прокурора та слідчого судді дозволів.

Відповідно до постанови Верховного суду України від 12.10.2017 року недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обгрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
Крім того, дані постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за кримінально-процесуальним кодексом, критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.

Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для існування ще принаймні кількох принципів - презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. їх доказовий аспект з питань якості доказів, насамперед, стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на що у практиці Європейського суду сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.

На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного суду про застосування норми права, викладеного в постанові від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-кза наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Таким чином, протоколи негласних слідчих (розшукових) дій в даному кримінальному провадженні є недопустимими доказами.

Крім того, як доказ вини ОСОБА_10 до матеріалів кримінального провадження долучено запит УДСБЕЗ УМВС в Черкаській області керівнику ПП «НІА.СЕРВІС» ОСОБА_9 від 22.01.2013 року та долучено запити УДСБЕЗ УМВС України в Черкаській області щодо наданні інформації, проте суд звертає увагу на той факт, що вказані запити зроблені до написання заяви ОСОБА_9 до правоохоронних органів та до внесення даних до ЄРДР, тобто суд не може взяти до уваги отримані на підставі цих запитів відповіді та надані документи як доказ вини ОСОБА_10 .

Крім того, під час судового розгляду судом був досліджений відеозапис, зафіксований на карті пам`яті MSDH. Даний відеозапис є додатком до протоколу НСРД та не може братися судом до уваги як доказ, так як протокол НСРД не був відкритий стороні захисту, що є грубим порушенням ст. 290 КПК України.

Що стосується протоколу тичасвого доступу до документів (Том 1 а.с. 223-227), з даного протоколу вбачається, що він виконаний оперативним співробітником, проте в матеріалах кримінального провадження відсутнє доручення на проведення даної процесуальної дії, тому суд звертає увагу на той факт, що документи, що були отримані в даному випадку не можуть рахуватися як належні докази.

Протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 31.07.2013 року (Том 2 а.с. 103-107) не може вважатися доказом, так як за своїм змістом являє собою показ ОСОБА_9 місцезнаходження будинку за певною адресою та не містить ознак проведення слідчого експерименту, що визначені ст. 240 КПК України.

Окремо суд звертає увагу на той факт, що жоден з допитаних під час судового розгляду свідків не надав показів щодо доведеності вини ОСОБА_10 .
Окрім того, свідок ОСОБА_12 пояснив, що у ОСОБА_9 перед ним були фінансові зобов`язання. Борг вона повертала йому через ОСОБА_10 , так як між ними виникла конфліктна ситуація, внаслідок якої остання погрожувала їм кримінальним переслідуванням, посилаючись на зв`язки в правоохоронних органах. На даний момент конфліктна ситуація між ними не вирішена.

Наявність фінансових зобов`язань перед ОСОБА_12 підтвердила і потерпіла ОСОБА_9 .

Даний факт підтвердив під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 , який пояснив, що ОСОБА_9 отримала від ОСОБА_12 грошові кошти на ремонт автомобіля, а потім через нього повернула ОСОБА_20 кошти, за отримання цих коштів він розписався у блокності.
Що стосується твердження потерпілої ОСОБА_9 про передачу коштів за скасування арешту з рахунків, то суд звертає увагу на той факт, що постанова державним воконацем виносилася в грудні 2012 року, заява потерпілою ОСОБА_9 до правоохоронних органів була подана 25.03.2013 року.

Інших доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України стороною обвинувачення не надано.
Обов`язок доказування обставин за обвинуваченням, належності та допустимості доказів покладається в даному випадку на слідчого, прокурора й не може перекладатись на обвинувачених.
Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
За ч.1, 2 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно ч.1, 2 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Частинами 2, 3, 4 ст. 17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Повідомлення про підозру, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, якщо їх неможливо усунути, тлумачаться на користь такої особи.
З ч.1 ст. 91 КПК України вбачається, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Згідно ч.1, 2 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».
Статтею 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 р. (п. 146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності та взаємозв`язку і приймаючи до уваги, що інших доказів, які б беззаперечно, без сумніву доводили вину обвинуваченого ОСОБА_10 стороною обвинувачення після опитування щодо бажання доповнити судовий розгляд надано не було, суд вважає, що пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення не доведено в судовому засіданні, а усі припущення й сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, про необхідність постановлення відносно ОСОБА_10 виправдувального вироку, оскільки не доведено вчинення ним кримінальних правопорушень у вигляді підбурювання до давання хабара посадовій особі, яка займає відповідальне становище та заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.
Цивільний позов, заявлений потерпілою ОСОБА_9 в сумі 19 000,00 грн. підлягає до залишення без розгляду, у зв`язку з виправданням ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Питання розподілу процесуальних витрат за проведення по справі почеркознавчої експертизи № 1/743 від 24.07.2013 року в сумі 428,26 грн., судом не вирішується, оскільки ч. 2 ст. 124 КПК України передбачено стягнення тільки з обвинуваченого витрат на залучення експерта у разі ухвалення саме обвинувального вироку, а витрати за залучення стороною обвинувачення експертів в порядку визначеному ч. 2 ст. 122 КПК України здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України.

Долю речових доказів по справі необхідно вирішити у відповідності із вимогами ст. 100 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 368, 369, 370, 373, 374 КПК України, суд ,-

У Х В А Л И В:

Визнати ОСОБА_10 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_10 .
Виправдати ОСОБА_10 за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України.

Поновити ОСОБА_10 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 у вигляді застави скасувати, повернувши заставу заставодавцю.

Цивільний позов, заявлений потерпілою ОСОБА_9 в сумі 19 000,00 грн. підлягає до залишення без розгляду, у зв`язку з виправданням ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Процесуальні витрати за проведення по справі почеркознавчої експертизи № 1/743 від 24.07.2013 року в сумі 428,26 грн. відшкодувати відповідно до положень ст. 126, 130 КПК України за рахунок Держави.

Речові докази:

-карта пам`яті «MSDH» № 0237 приєднано до матеріалів кримінального провадження - залишити при матеріалах кримінального провадження (Том 1 а.с. 174-175);

-блокнот, наданий ОСОБА_9 22.06.2013 року приєднано до матеріалів кримінального провадження залишити при матеріалах кримінального провадження (Том 1 а.с. 207-208);

-документи, вилучені в ПАБ КБ «Фінансова ініціатива» приєднано до матеріалів кримінального провадження залишити при матеріалах кримінального провадження (Том 1 а.с. 210-211);

Вирок може бути оскаржений до Черкаського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Соснівський районний суд м. Черкаси.

Обвинуваченому та прокурору копію вироку на підставі п. 6 ст. 376 КПК України вручити негайно після його проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1