Постанова

іменем України
5 березня 2020 року

м. Київ
справа № 755/16101/16-к
провадження № 51-3140км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 ,
представника потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
засудженого ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 грудня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 3 квітня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 40002547, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21 грудня 2018 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна та взято під варту в залі суду.
Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 та постановлено стягнути із засудженого матеріальну шкоду в розмірі 276 431 грн та моральну шкоду в розмірі 17 500 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 3 квітня 2019 року змінив вирок місцевого суду в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_6 та, задовольнивши частково вимоги останньої, постановив стягнути на її користь із засудженого ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 60 000 грн та моральну шкоду в розмірі 17 500 грн, а в решті вирок залишив без змін.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 8 листопада 2012 року, діючи з умислом на незаконне заволодіння належним ОСОБА_6 автомобілем марки «Daewoo» моделі «Lanos», д.н.з. НОМЕР_1 , 2008 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 , перебуваючи в м. Києві (вул. Раїси Окіпної, 10), уклав з останньою договір оренди зазначеного автомобіля.
Отримавши автомобіль, свідоцтво про його реєстрацію та ключ від нього, ОСОБА_9 з метою приховати свої злочинні дії почав користуватися цим автомобілем та сплачував за нього протягом декількох тижнів орендну плату відповідно до укладеного договору.
Надалі, 11 лютого 2013 року ОСОБА_9 , діючи з метою власної наживи та незаконного збагачення, через знайдене у всесвітній мережі Інтернет оголошення домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою про продаж їй вищевказаного автомобіля.
В той же день ОСОБА_9 направився на належному ОСОБА_6 автомобілі за обумовленою в телефонній розмові адресою у АДРЕСА_2 , де незаконно продав автомобіль невстановленій досудовим розслідуванням особі, передавши також свідоцтво про його реєстрацію та ключ.
Після цього ОСОБА_9 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши своїми діями потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду у розмірі 60 000 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить судові рішення змінити, а саме перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 289 на ч. 1 ст. 191 КК України, призначивши покарання не пов`язане із позбавленням волі, та застосувавши п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання. Стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли неправильного висновку про наявність у діях ОСОБА_9 складу інкримінованого йому злочину, оскільки об`єктивна сторона цього злочину передбачає саме протиправне вилучення з будь-якою метою транспортного засобу у власника будь-яким способом. Крім того, стверджує про відсутність в діях ОСОБА_9 суб`єктивної сторони цього злочину, яка полягає у прямому умислі на заволодіння транспортним засобом. Також зазначає, що суди визначаючи вид та розмір покарання, не врахували особу засудженого, який одружений, утримує трьох неповнолітніх дітей, має міцні соціальні зв`язки та постійне місце роботи.
Позиції інших учасників судового провадження
У поданих письмових запереченнях потерпіла ОСОБА_6 вважала доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_8 безпідставними, судові рішення законними та обґрунтованими.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 , засуджений ОСОБА_9 підтримали доводи касаційної скарги, потерпіла ОСОБА_6 та її представник ОСОБА_7 фактично не заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника, натомість прокурор вважала судові рішення законними й обґрунтованими та просила їх залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до статей 433, 438 КПК України, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Тому в порядку касаційної процедури не підлягають перевірці судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість зазначені обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення, вбачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_9 , наведених законодавчих приписів апеляційний суд не дотримався.
Як вбачається з матеріалів справи, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 заперечував проти кваліфікації діяння ОСОБА_9 як незаконного заволодіння транспортним засобом, що завдало потерпілій значної матеріальної шкоди. Стверджував, що ОСОБА_9 не заволодів автомобілем незаконно або поза волею власника, а фактично вчинив злочин проти власності, оскільки під час легального користування автомобілем таємно від власника продав його іншій особі, тому його дії слід кваліфікувати як розтрата чужого майна, яке перебувало у його віданні.
Залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, суд апеляційної інстанції вказаних доводів належним чином не перевірив.
Так, апеляційний суд не приділив належної уваги тому, що за змістом п. 1 примітки до ст. 289 КК України, незаконним заволодінням транспортним засобом вважається умисне протиправне вилучення транспортного засобу з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі.
Дійсно, таке заволодіння може бути вчинене таємно чи відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства чи погроз. Разом з тим, закінченим злочин вважається з моменту, коли транспортний засіб почав рухатися унаслідок запуску двигуна чи буксирування або ж перевезення на іншому транспортному засобі, а якщо заволодіння відбувається під час руху такого засобу, з моменту встановлення контролю над ним.
Проте, всупереч наведеним вище приписам закону, кваліфікуючи дії засудженого за ч. 2 ст. 289 КК України, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що факт незаконного заволодіння ОСОБА_9 транспортним засобом відбувся саме в момент реалізації останнім цього автомобіля іншій особі.
Водночас поза увагою судів залишилося те, що автомобіль був переданий власницею ОСОБА_9 відповідно до договору оренди з можливістю його експлуатації за цільовим призначенням і перебував у останнього з листопада 2012 року по лютий 2013 року. Також ОСОБА_9 добровільно були передані реєстраційні документи на цей автомобіль та ключі від нього. Ці обставини ніким із учасників кримінального провадження не заперечуються.
Отже, автомобіль не був протиправно або поза волею власника вилучений ОСОБА_9 . Натомість засуджений отримав цей автомобіль у тимчасове користування на підставі договору оренди, після чого транспортний засіб перебував у нього протягом декількох місяців за згодою власника. Проте в подальшому ОСОБА_9 , не маючи права розпоряджатися цим автомобілем, таємно від власника продав його та отримав за нього гроші.
Викладені обставини свідчать про те, що ОСОБА_9 не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки він мав право на користування належним потерпілій автомобілем, однак може бути суб`єктом злочину проти власності.
Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, положення ч. 2 ст. 289 КК України щодо ОСОБА_9 застосовані неправильно, що залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 КПК України відповідних доводів апеляційної скарги сторони захисту належним чином не перевірив, вичерпних відповідей на них не дав, що перешкодило апеляційному суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, адже залишилися не перевіреними обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідні для правової оцінки дій засудженого.
Отже, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України та як постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст. 438 КПК України підлягає скасуванню.
З огляду на те, що в силу передбачених ст. 433 КПК України повноважень суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, що унеможливлює усунення порушень, допущених судами нижчих інстанцій у порядку касаційної процедури, слід призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність, дати їм належну оцінку та з урахуванням усіх встановлених обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі захисника, про невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, а також про застосування щодо нього амністії, то вирішення цих питань можливе лише після усунення апеляційним судом наведених у цій постанові порушень та надання точної кримінально-правової оцінки діям засудженого.
Враховуючи, що ОСОБА_9 взято під варту при ухваленні вироку місцевого суду й з того часу він перебуває під вартою, беручи до уваги, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а відповідно вирок суду є таким, що не набрав законної сили, Верховний Суд вважає за доцільне звільнити його з-під варти. Питання про обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу, у разі необхідності, апеляційному суду слід вирішити при розгляді справи в порядку апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції.
З огляду на наведене, а також зважаючи, що в касаційній скарзі захисник ставив питання про зміну судових рішень, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 3 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_9 звільнити з-під варти.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_2 ОСОБА_3