ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/765/20 Справа № 183/4795/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001175 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, такого, що не має судимості, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 03 липня 2019 року приблизно о 10.40 годині ОСОБА_7 , проходячи по вул. З. Білої 44 м. Новомосковська Дніпропетровської області, біля кущів побачив на землі 1 медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений опій ацетильований. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання, без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 03 липня 2019 року приблизно о 10.45 годині ОСОБА_7 , знаходячись по вулиці З.Білої 44 м. Новомосковська Дніпропетровської області, підняв із землі 1 медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений опій ацетильований, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб опій ацетильований та поклав його до своєї сумки та почав незаконно зберігати його, з метою особистого вживання, без мети збуту.
Продовжуючи свою злочинну діяльність та реалізацію свого злочинного умислу, 03 липня 2019 року приблизно о 10.50 годині ОСОБА_7 направився до свого місця мешкання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де мав намір вжити особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований.
03 липня 2019 року об 11.02 годині до чергової частини Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що невідомий чоловік біля «АТС» по вул. З. Білої м. Новомосковська Дніпропетровської області тримає в руках приладдя для ін`єкції з коричневою рідиною.
03 липня 2019 року виїздом слідчо-оперативної групи на місце події встановлений ОСОБА_7 , який знаходився біля «АТС» по вул. З. Білої м. Новомосковська Дніпропетровської області та відповідно до ст. ст. 31, 32 Закону України «Про Національну поліцію» співробітники поліції підійшли до останнього з метою перевірки у нього документів та запитали чи має при собі речі, обіг яких обмежений або заборонений, на що останній відповів, що має, та в період часу з 12.03 години до 12.10 години надав для огляду слідчому із сумки 1 медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений опій ацетильований масою 0,0394 г., який останній незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України:періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції повинен був керуватись положеннями ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, проте, всупереч вказаним вимогам, суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, що явно перевищує 2/3 максимального строку, який повинен становити 2 роки позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку та кваліфікація її дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію її дій, не виявлено.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, то вони на думку колегії суддів є слушними.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КП К України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, визнав у повному обсязі. До обставин, що згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому суд відніс щире каяття. Обставин згідно ст. 67 КК України, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Відповідно до п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п. п. 1, 2 ст. 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає найбільш суворе покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років.

Таким чином, в порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, в той час як відповідно до ст. 69-1 КК України повинен був призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.

Неправильне вирішення судом першої інстанції міри покарання порушує принцип індивідуалізації покарання, а призначене ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки перевищує 2/3 максимального строку, який за санкцією ч. 1 ст. 309 КК України повинен становити 2 роки.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові ВСУ від 14 квітня 2016 року №5-23кс16) і відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.
Тож, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зміні із призначенням нового покарання, яке відповідно до ст. 69-1 КК України за своїм розміром не буде перевищувати 2/3 максимального строку, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4