Провадження №11-кп/801/864/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників обвинуваченого адвокатів: ОСОБА_8 та ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000044 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.05.2019, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області Літинського району с. Літинка, громадянина України, одруженого, на утриманні перебуває дитина-інвалід з дитинства, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-за ч. 3 ст. 368 КК України визнано невинним та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, а кримінальне провадження закрито,-

в с т а н о в и л а:
відповідно до наказу виконувача обов`язків начальника - першого заступника начальника Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_10 № 65-к від 15.07.2014, ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника відділу лісового господарства, лісорозведення та лісовідновлення, охорони і захисту лісу Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства з посадовим окладом згідно з штатним розписом за результатами стажування.

Згідно витягу з наказу начальника Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_11 № 38-к від 01.07.2016, «Про приведення умов роботи працівників управління у відповідність до чинного законодавства про державну службу» ОСОБА_7 заступнику начальника відділу лісового господарства, лісорозведення та лісовідновлення, охорони і захисту лісу Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства, присвоєно з 01.05.2016 шостий ранг державного службовця «Б» категорії посад тобто є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Наказом начальника Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_11 № 17 від 31.03.2017 «Про відрядження», ОСОБА_7 відряджено в ДП «Могилів-Подільське ЛГ» для перевірки якості створення лісових культур та проведення рубок догляду в молодняках.

Відповідно до п.п. 3.1, 3.3 посадової інструкції заступника начальника відділу лісового господарства, лісорозведення та лісовідновлення, охорони і захисту лісу Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства, затвердженої начальником Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства 01.07.2016, ОСОБА_7 має право: безперешкодно відвідувати, при пред`явлені службового посвідчення встановленого зразка, державні, привітні і громадські підприємства, організації, установи в відданні яких знаходяться ліси, мисливські угіддя, незалежно від їх відомчого та територіального підпорядкування для перевірок стану використання, відтворення, охорони і захисту лісу та мисливських угідь: вимагати від працівників лісогосподарських підприємств надання відомостей про хід лісозахисних робіт, стан охорони лісу у відповідності до встановлених форм і термінів звітності.

ОСОБА_7 03.04.2017, близько 18:25 год., перебуваючи у м. Вінниці, маючи відкритий на своє ім`я банківський картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого незаконного збагачення, будучи службовою особою яка займає відповідальне становище, використовуючи своє службове становище, отримав на вище вказаний банківський картковий рахунок грошові кошти в якості неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень, за не проведення перевірки якості створення лісових культур та проведення рубок догляду в молодняках в Івашковецькому лісництві ДП «Могилів-Подільський лісгосп» від лісничого Івашковецького лісництва ДП «Могилів-Подільський лісгосп» - ОСОБА_12 . Гроші, за вказівкою ОСОБА_12 були перераховані помічником лісничого Івашковецького лісництва ДП «Могилів- Подільський лісгосп» - ОСОБА_13 , яка не була обізнаною про наміри ОСОБА_12 та призначення вказаного перерахування, за допомогою терміналу «ПриватБанк», який розташований за адресою: Вінницька область, м. Шаргород, вул. Леніна 252 та з належного їй банківського карткового рахунку ПАТ КП «ПриватБанк» № НОМЕР_2 .

Крім того, ОСОБА_7 06.04.2017, близько 12:40 год., перебуваючи в м. Вінниця, маючи відкритий на своє ім`я банківський картковий рахунок у ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого незаконного збагачення, будучи службовою особою яка займає відповідальне становище, використовуючи своє службове становище, повторно отримав на вище вказаний банківський картковий рахунок грошові кошти в якості неправомірної вигоди в сумі 2994 гривень, за не проведення перевірки якості створення лісових культур та проведення рубок догляду в молодняках в Джуринецькому лісництві ДП «Могилів-Подільський лісгосп» від лісничого - ОСОБА_14 , які були перераховані, за допомогою терміналу «ПриватБанк», який розташований за адресою: Вінницька область, м. Шаргород, вул. Лесі Українки 5а та належного йому банківського карткового рахунку ПАТ КП «ПриватБанк» № НОМЕР_4 .

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.05.2019 обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України виправдано у зв`язку з тим, що сторона обвинувачення не довела суб`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме - умислу на отримання неправомірної вигоди за не проведення перевірки якості створення лісових культур та проведення рубок догляду в молодняках в Івашковецькому та Джуринецькому лісництвах ДП «Могилів-Подільське лісове господарство». Суд першої інстанції дійшов висновку, що отримані від ОСОБА_12 та ОСОБА_14 кошти були благодійною допомогою для лікування його хворої дитини-інваліда.

Суд визнав недопустимими доказами ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області №0-552т від 01.03.2017 та № 0-1132т від 25.04.2017 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_7 , з відмітками про розсекречення 29.09.2017, оскільки вони не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 290 КПК України.

А враховуючи, що підстави проведення негласних слідчих дій дві ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області які зазначені вище, визнано недопустимими доказами, то суд першої інстанції визнав недопустимими і самі негласні слідчі дії - протоколи про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.04.2017, 25.05.2017, 19.07.2017.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією майна.

На думку сторони обвинувачення ОСОБА_7 був відряджений для проведення перевірки у ДП «Могилів-Подільське ЛГ» та мав право на власний розсуд обрати безпосередні об`єкти та місце проведення перевірок у лісових господарствах регіону, однак отримавши коштів від ОСОБА_12 та ОСОБА_14 саме в переддень проведення перевірки в їх господарства не поїхав.

Незважаючи на визнання судом першої інстанції недопустимими доказами протоколи НРСД, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 відтворили зміст розмов з обвинуваченим, що є достатньо переконливими доказами, що ОСОБА_7 розумів: кошти йому перераховувались саме як неправомірна вигода, а не благодійна допомога.

Адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, у яких зазначає що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку щодо відсутності в діях обвинуваченого складу злочину та просить виправдувальний вирок Вінницького міського суду від 15.05.2019 щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав та постановити обвинувальний вирок, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без змін, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається, серед іншого, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При розгляді справи суд повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувавши та надавши їм оцінку з точки зору належності та допустимості.

Суд зважає, що згідно ст.87 КПК України:

1. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

2. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

3) порушення права особи на захист.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Саме у зв`язку з порушенням вимог ч.12 ст.290 КПК України - не відкриттям стороні захисту ухвал слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області №0-552т від 01.03.2017 та № 0-1132т від 25.04.2017 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_7 , стало підставою визнання їх недопустимими доказами судом першої інстанції як і самих негласних слідчих дій - протоколів про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.04.2017, 25.05.2017, 19.07.2017, санкціонованих цими ухвалами.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, та керуючись ч.4 цієї статті, за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Враховуючи правову позицію висловлену Верховним Судом, у своїй постанові від 05.07.2018 (справа №164/1509/15-к), що положення ст. 23 КПК України необхідно розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли мова йде про скасування виправдувального вироку. Адже пунктом 16 ч. 1 ст. 7 та ст. 23 КПК задекларовано принцип безпосереднього дослідження доказів, Суд дійшов висновку про необхідність дослідження як самих протоколів НСРД так і ухвал апеляційного суду, якими надано дозвіл на їх проведення, як єдиний спосіб перевірки допустимості як доказу цих слідчих дій, оскільки ОСОБА_7 виправдано саме у зв`язку з їх недопустимістю.

Суд вважає за необхідне наголосити, що принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли апеляційний суд скасовує виправдувальний і постановляє обвинувальний вирок, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд, щоб переконатися, що особу не буде засуджено свавільно.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (провадження 13-43кс19) процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

На підставі викладеного Суд приймаючи рішення про дослідження в ході апеляційного розгляду протоколів слідчих дій за результатами НСРД, з метою встановлення їх допустимості як доказів, зобов`язаний досліджувати і ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення цих НСРД.

Так повторно дослідивши ухвалу слідчого судді апеляційного суду Вінницької області від 01.03.2017 про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (а.с.89, т.2), а також ухвалу слідчого судді апеляційного суду Вінницької області від 25.04.2017 про надання дозволу про продовження проведення негласних слідчих дій (а.с.90-91, т.2), Суд вважає, що суд першої інстанції припустився помилки, визнаючи їх недопустимими доказами з наступних підстав.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, копія обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування були вручені ОСОБА_16 та адвокатам ОСОБА_8 і ОСОБА_9 25.09.2017 (а.с. 13, т.1).

Підозрюваний ОСОБА_7 був повідомлений про завершення досудового розслідування та здійснення щодо нього негласних слідчих дій, отримав матеріали кримінального провадження для ознайомлення 25.09.2017, з якими в той же день ознайомився з адвокатами (т.1 а.с.9, т.2 а.с.87, 93-95).

Відповідно до відміток на ухвалах слідчих суддів апеляційного суду Вінницької області від 01.03.2017 та 25.04.2017 (т.2 а.с.89-91) вони були розсекречені лише 29.09.2017, а тому і не могли бути надані для ознайомлення ні підозрюваному, ні його захисникам, під час відкриття матеріалів на досудовому розслідуванні, що не враховано місцевим судом.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року (провадження 13-43кс19) висловила уточнену позицію щодо наслідків несвоєчасного розкриття документів НСРД у порядку ст. 290 КПК України, яка дещо відмінна від правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року, якою суд першої інстанції мотивував своє рішення щодо недопустимості доказів.

Так, у цьому рішенні суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у випадку, коли під час досудового розслідування процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Крім того, касаційний суд зазначив, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 Кримінального процесуального кодексу України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання.

У Суду немає жодних підстав вважати, що прокурор або слідчий відповідні документи свідомо приховали від сторони захисту на досудовому слідстві, зважаючи на ту обставину, що диски зі звукозаписом самих негласних дій надавались для прослуховування про що зазначалось вище (т.2 а.с.94-95).

Після розсекречування обидві ухвали слідчих суддів відкритті обвинуваченому то його захисникам в суді, а тому, враховуючи викладену вище правову позицію Верховного Суду, Суд визнає їх допустимими доказами, у зв`язку з чим дослідив звукозаписи телефонних розмов обвинуваченого зі свідками ОСОБА_12 і ОСОБА_14 та повторно допитав цих свідків.

Так будучи повторно допитаним в апеляційному суді свідок ОСОБА_12 підтвердив, що 03.04.2017, в період проведення обвинуваченим перевірок лісових господарств у регіоні, сам зателефонував ОСОБА_7 , з метою дізнатись номер його банківської картки, щоб перерахувати йому 3000 грн, як фінансову допомогу дитині-інваліду. Поряд з цим свідок визнав, що раніше ОСОБА_7 ніколи не дзвонив і матеріальну допомогу для хворої дитини не надавав, хоча обвинуваченого знає близько 20 років та з 2012 року йому було відомо про хворобу дитини обвинуваченого. Працівники лісництва кілька років тому збирали гроші з цією метою але він не здавав.

Свідок ОСОБА_14 пояснив Суду, що також перерахував ОСОБА_7 з власної карки на картковий рахунок ОСОБА_7 3000 грн., як благодійний внесок. Номер картки ОСОБА_7 він дізнався після телефонної розмови з обвинуваченим також в період запланованої перевірки.

Ні обвинувачений, ні свідки не змогли пояснити чому саме в період перевірки у свідків з`явилось бажання допомогти ОСОБА_7 , хоча раніше цього не робили та стали терміново з`ясовувати номер банківської картки у обвинуваченого та перерахували саме по 3000грн., а в обвинуваченого це не викликало жодних здивувань, хоча раніше вони ніколи йому не надавали фінансову допомогу для дитини-інваліда.

Крім того, жодних непередбачуваних обставин (операція чи лікування дитини, тощо), які потребували термінового збору коштів саме в цей період, обвинуваченим не наведено.

Аналіз же фактичних обставин, які сторона захисту не заперечує, свідчить про наступне.

Відповідно до наказу виконувача обов`язків начальника - першого заступника начальника Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_10 № 65-к від 15.07.2014, ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника відділу лісового господарства, лісорозведення та лісовідновлення, охорони і захисту лісу Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства з посадовим окладом згідно з штатним розписом за результатами стажування. (а.с. 197, т.1)

Згідно витягу з наказу начальника Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_11 № 38-к від 01.07.2016, «Про приведення умов роботи працівників управління у відповідність до чинного законодавства про державну службу» ОСОБА_7 заступнику начальника відділу лісового господарства, лісорозведення та лісовідновлення, охорони і захисту лісу Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства, присвоєно з 01.05.2016 шостий ранг державного службовця «Б» категорії посад.

Тобто, ОСОБА_7 є державним службовцем, який відповідно до п. 1 «в» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень та згідно ч.2 Примітки до ст.368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище, оскільки займає посаду категорії «Б».

Обвинувачений був попереджений належним чином про встановлені Законом України «Про запобігання корупції» обмеження під час прийняття на роботу (а.с.211, т.1), що підтверджує умисність його дій, спрямовану на отримання незаконної винагороди.

Відповідно до запланованого графіку, наказом начальника Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_11 № 17 від 31.03.2017 «Про відрядження», ОСОБА_7 відряджено в ДП «Могилів-Подільське ЛГ» для перевірки якості створення лісових культур та проведення рубок догляду в молодняках терміном один день 04.04.2017 року (т.1 а.с.141).

Джуринецьке та Івашковецьке лісництва, в яких лісниками працюють відповідно свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , відносяться до Могилів-Подільського лісгоспу, куди й був відряджений обвинувачений.

Як пояснив Суду обвинувачений, яке саме лісництво «Могилів-Подільське ЛГ» перевіряти вирішував він з врахуванням показників роботи.

Однак напередодні відрядження, 03.04.2017 лісники лісництва, які могли бути перевірені ОСОБА_7 , - ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , телефонують обвинуваченому з проханням надати їм банківський картковий рахунок, щоб перерахувати по 3000 гривень, що не викликає здивування у ОСОБА_7 і останній їх надає.

При цьому телефонують 03.04.2017 в позаробочий час, що переконує Суд в тому, що свідки мали зобов`язання здійснити це саме до відрядження обвинуваченого 04.04.2017.

Саме після цих дзвінків, на банківську картку обвинуваченого 03.04.2017 надходить 3000грн від лісничого Івашковецького лісництва ДП «Могилів-Подільський лісгосп» - ОСОБА_12 , які були перераховані за його вказівкою помічником ОСОБА_17 та 06.04.2017 - 2994 гривень від лісничого Джуринецького лісництва ДП «Могилів-Подільський лісгосп» ОСОБА_14 .
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, перевірка в Джуринецькому та Івашковецькому лісництвах, які відносяться до Могилів-Подільського лісгоспу, куди й був відправлений у відрядження обвинувачений, та в яких лісниками працюють свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_12 04.04.2019 проведене не була.

Згідно довідки перевірки, складеної ОСОБА_7 , перевірялось Мурованокуриловецьке лісництво Могилів-Подільського лісгоспу (т.1 а.с.138-139).

Суд погоджується із стороною захисту, що обвинувачений безпосередньо не наділений повноваженнями притягувати до відповідальності ОСОБА_14 та ОСОБА_12 у разі неналежного виконання ними посадових обов`язків, але негативні результати, встановлені проведеною обвинуваченим перевірки, в цих лісництвах, що належало до його посадових обов`язків, могло бути підставою для прийняття такого рішення уповноваженою особою начальником управління, що визнав і обвинувачений.

Ці неспростовні факти переконують Суд, що кошти переведені свідками на рахунок обвинуваченого надавались саме за не проведення перевірки якості створення лісових культур та проведення рубок догляду в молодняках в Джуринецькому та Івашковецькому лісництвах ДП «Могилів-Подільський лісгосп», а тому є неправомірною вигодою, а не благодійною допомогою.

Зазначення ж ОСОБА_7 інформації у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2017 рік про те, що кошти у сумі 2994 грн. від ОСОБА_14 та 3000 грн. від ОСОБА_12 надані як благодійна допомога його дитині є виключно намаганням у такий спосіб ввести Суд в оману з метою уникнути покарання.

ОСОБА_7 має дитину-інваліда 2006 року народження від її народження та стверджує що отримує регулярно благодійну допомогу на неї, при цьому в силу займаної посади розуміє особливості надання та отримання матеріальної допомоги особою, яка щорічно зобов`язана звітувати про свій дохід, однак подібну допомогу від колег задекларував лише за один рік і лише після відкриття кримінального провадження за даними обставинами.

За таких обставин Суд не може прийняти за істину версію сторони захисту щодо надання лісниками добровільної матеріальної допомоги обвинуваченому, що за часом випадково співпало із запланованою перевіркою та вважає її способом захисту.

Навіть визнання судом першої інстанції недопустимим доказом звукозаписи телефонних розмов ОСОБА_7 зі свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , отриманих в ході проведення негласної слідчої дії не впливає на достатність доказів щодо винуватості ОСОБА_7 в отриманні незаконної винагороди.

Відповідні висновки ґрунтуються на сукупності інших доказів, зміст яких докладно наведено вище і невідповідності процедури одержання цих доказів вимогам КПК України не встановлено.

Поряд з цим, Суд визнає допустимим доказом та дослідив в ході апеляційного розгляду звукозаписи телефонних розмов ОСОБА_7 зі свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , отриманих в ході проведення негласної слідчої дії, які лише вчергове спростовують версія захисту наведену вище.

Так 03.04.2017 о 17.47 год. ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_12 , та представившись, одразу попросив надати номер банківської картки, на що обвинувачений запитав: «а шо Ви зразу не хочете, щоб я у Вашу сторону їхав?». Отримавши стверджувальну відповідь, ОСОБА_7 погодився та пообіцяв надати рахунок для переведення коштів. (т.2 а.с.49).

Через годину, о 18:44 год. 03.04.2017 ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_12 щоб переконатись чи саме свідок відправив кошти на його карту, на що ОСОБА_12 у відповідь на подяку, пояснив, що це він є боржником ОСОБА_7 (т.2 а.с.51).

На передодні перевірки в ДП «Могилів-Подільське ЛГ» 04.04.2017, в той же день, 03.04.2017, незважаючи на пізню годину - 20:34, обвинуваченому телефонує вже лісничий Джуринецького лісництва ДП «Могилів-Подільське ЛГ» ОСОБА_14 обіцяючи також здійснити перерахунок, на що ОСОБА_7 повідомив наступне: «завтра буду у Ваших краях, але Вас залишимо в спокої хай…» (т.2 а.с.51).

Дані розмови 03.04.2017 лише вчергове переконують Суд, що жодної благодійності щодо перерахунку коштів з боку ОСОБА_12 та ОСОБА_14 не було, як і сумнівів в намірах ОСОБА_7 отримати від них неправомірну вигоду за не проведення перевірки Івашковецького та Джуринецького лісництва ДП «Могилів-Подільське ЛГ» 04.04.2017.

Досліджені в апеляційному суді докази в їх сукупності та взаємозв`язку підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України одержанні службовою особою яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, повторно та переконують Суд, що суд першої інстанції безпідставно виправдав обвинуваченого, а апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою і підлягає до задоволенню.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується.

Обставиною, що пом`якшує покарання, згідно п.5 ч.1 ст.66 КК України, Суд визнає вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин перебування на утриманні обвинуваченого дитини-інваліда.

Обставини, що обтяжують покарання відсутні.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити мінімальне покарання в межах санкції ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки, з конфіскацією всього особистого майна.

Згідно ч. 1 ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням не застосовується у випадках засудження за корупційний злочин.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.05.2019, яким ОСОБА_7 виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки з конфіскацією всього особистого майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Вирок може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4