ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/374/20 ЄУНСС: 699/232/19 Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді суддів з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000504 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 21 січня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Стеблів Корсунь Шевченківського району Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України: по епізоду крадіжки майна ОСОБА_10 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; по епізоду крадіжки майна ОСОБА_11 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України - за відсутності у його діях складу кримінального правопорушення.

Засуджено ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 21.01.2020 та зараховано в строк відбування покарання термін перебування під вартою з 05.12.2018 по 20.01.2020.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою до 20.03.2020.

Судові витрати за проведення судово-товарознавчих експертиз віднесено на рахунок держави.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

Ухвалою Городищенського районного суду Черкаської області від 03.03.2020 в порядку ст. 379 КПК України виправлено описку допущену у резолютивній частині вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 21.01.2020 та зазначено, що строк відбування покарання ОСОБА_7 належить рахувати з 21.01.2020, зарахувавши в строк відбутого покарання термін перебування під вартою з 05.12.2018 по 28.03.2019 та з 13.05.2019 по 20.01.2020,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи неодноразово притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення, направлене на заволодіння чужим майном (крадіжка).

Так він 31.08.2018 близько 14 год. 30 хв., перебуваючи на території Корсунь-Шевченківської центральної районної лікарні, яка знаходиться за адресою: вул. Ярослава Мудрого, 120 у м. Корсунь-Шевченківський Черкаської області, таємно, шляхом вільного доступу, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, викрав велосипед марки «Україна», вартістю 766 грн. 67 коп., який належить ОСОБА_10 , чим спричинив останній збитків на вказану суму.

Також він 25.11.2018, у невстановлений досудовим слідством час, перебуваючи в домоволодінні, що розташоване по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу, викрав велосипед марки «Україна», вартістю 433,33 гривень, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, посилаючись на положення ст.ст. 22, 92 КПК України, виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України: за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, по епізоду крадіжки майна ОСОБА_10 ; за відсутністю в діях складу кримінального правопорушення, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, по епізоду крадіжки майна ОСОБА_11 .

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд виходив з тих міркувань, що докази, якими обґрунтовується пред`явлене обвинувачення по епізоду викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 , беззаперечно не свідчать про вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим. Зокрема, показання свідка ОСОБА_12 не узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 , а інші докази сторони обвинувачення, а саме: протокол огляду предмету, постанова про визнання речовим доказом, висновок судово-товарознавчої експертизи не містять доказового значення про причетність ОСОБА_7 до викрадення велосипеда.

По епізоду викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 судом зазначено, що з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.11.2018 від імені ОСОБА_11 відсутні відомості про викрадення велосипеда, а лише вказано про якесь ймовірне майно. Потерпілий ОСОБА_11 помер, тому допитати його щодо викраденого майна не представляється можливим, а прокурором не надано суду протокол допиту потерпілого ОСОБА_11 в ході досудового розслідування, та не заявлялось клопотання про прийняття його як доказу. Разом з цим в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повідомляв, що ОСОБА_11 добровільно надав йому велосипед. Судом також звернуто увагу на те, що зі змісту заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.11.2018 слідує, що ОСОБА_7 незаконно заволодів майном потерпілого у період із 20 по 25.11.2018., що, з урахуванням показань обвинуваченого, може свідчити про те, що ОСОБА_11 був у довгостроковою алкогольному запої та не пам`ятав, коли зник велосипед і міг не пам`ятати, чи він добровільно віддав його ОСОБА_7 , чи останній його забрав. До того ж, ОСОБА_11 повідомляв про насильницьке заволодіння його майном, що не є кваліфікуючою ознакою крадіжки.

Інші надані прокурором докази, зокрема: показання свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_7 тимчасово залишив йому велосипед, що останній і не заперечує; протокол огляду місця події; протокол огляду предмету; постанова про визнання його речовим доказом; висновок судово-товарознавчої експертизи не містять доказового значення про причетність ОСОБА_7 до викрадення велосипеда.

Крім наведеного, суд також враховує і те, що обвинувачений визнав свою вину у вчиненні більш тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, давав послідовні покази з приводу інкримінованих подій і навіть відмовився досліджувати докази за даним обвинуваченням, що додатково посилює сумніви в причетності ОСОБА_7 до вчинення крадіжки майна ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Даним вироком ОСОБА_7 визано винуватим та засуджено за те, що він у ніч з 01.12.2018 на 02.12.2018, у невстановлений досудовим слідством час, перебуваючи в будинку по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , розпиваючи з останнім спиртні напої, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, умисно, кулаком правої руки наніс удар в область обличчя ОСОБА_11 , від чого останній впав на підлогу, а ОСОБА_7 руками та ногами наніс ще декілька ударів у різні частини тулуба потерпілого. Після цього ОСОБА_7 взяв сокиру, яка знаходилася в кухні та, підійшовши до ОСОБА_11 , наніс декілька ударів обухом сокири по тулубу останнього, чим спричинив ОСОБА_11 , згідно висновку судово - медичної експертизи від 25.02.2019 № 05-11-02/176/1, тілесні ушкодження у вигляді: тупої травми грудної клітки у вигляді переломів обох лопаток, переломів остистих відростків грудного відділу хребта, переломів 5-10 ребер приблизно по правій лопатковій лінії та переломів 5-11 ребер зліва, приблизно між задньою підпахвиною та лопатковою лініями, розриву парієтальної плеври, розривів обох легень, крововиливів в м`які тканини навколо переломів гематоми задньої поверхні грудної клітки, які супроводжувалися розвитком двобічного гемопневмотораксу, які відносно живих осіб мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя, а в даному випадку спричинили настання смерті; переломи 2-9 ребер зліва приблизно по передній підпахвинній лінії, які відносно живих осіб мають ознаки ушкоджень середньої тяжкості по ознаці тривалості розладу здоров`я; перелом кісток зовнішнього носу, забійні рани голови, синець правої вушної раковини, крововилив в м`які тканини голови, крововиливи в м`які тканини ніг, синці обличчя, передньої поверхні грудної клітки, лівої кисті, садна голови і лівого колінного суглобу, які відносно живої особи мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Всі вище вказані тілесні ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів. Смерть ОСОБА_11 настала від гемопневмотораксу, який розвинувся внаслідок тупої травми грудної клітки у вигляді переломів обох лопаток переломів остистих відростків грудного відділу хребта, множинних переломів ребер уламки яких пошкодили паріетальну плевру та праву і ліву легені, про що свідчать наявність на трупі переломів ребер, уламки яких, пошкоджуючи паріетальну плевру, проникають в праву та ліву плевральні порожнини, наявність розривів правої та лівої легені по задній поверхні, наявність в плевральних порожнинах рідкої темно-червоної крові та вільного повітря, вогнищева емфізема та вогнищеві ателектази легень, недокрів`я внутрішніх органів.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 умисно наніс тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, його дії судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України змінити, пом`якшивши призначене покарання до 7 років позбавлення волі.

Зазначає, що судом при призначенні обвинуваченому покарання не в повному обсязі враховані обставини, що підлягають врахуванню в якості обставин, що його пом`якшує, зокрема, те, що він сприяв у розкритті злочину та щиро розкаявся.

Сторона захисту акцентує увагу на тому, що ОСОБА_7 як на досудовому так і під час судового слідства визнав винуватість у нанесенні потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, підтвердив встановлені органом досудового розслідування обставини, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв у розкритті даного злочину.

Вважає, що при вирішенні апеляційних вимог необхідно врахувати і те, що за поясненнями потерпілого - рідного брата покійного ОСОБА_11 , останній вів відповідний спосіб життя і наслідки, які з ним настали, можливо було передбачити. Також він зазначив про відсутність претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частини його виправдування за ч. 2 ст. 185 КК України через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить повторно дослідивши наявні в кримінальному провадженні докази та характеризуючи дані, в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання, шляхом часткового складання покарань, у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Прокурор вказує, що суд обґрунтовуючи рішення про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину крадіжки велосипеду потерпілого ОСОБА_11 , у мотивувальній частині вироку не вказав, який саме склад злочину у діях останнього відсутній, з посиланням на частину та статтю КК України.

Крім того вказує, що судом, в порушення положень ст.ст. 9, 22, 23, 370, 374 КПК України, виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки майна ОСОБА_11 , судове рішення обґрунтовано лише показаннями обвинуваченого, без врахування зібраних в провадженні доказів органу досудового розслідування.

Зазначає, що судом не взято до уваги показання ОСОБА_14 про те, що під час відвідування ОСОБА_11 в лікарні, останній вказав, що ОСОБА_7 його побив та забрав велосипед. Крім того не відображено в повному обсязі показання свідка ОСОБА_12 по епізоду крадіжки майна ОСОБА_10 , про те, що велосипед йому віддав саме обвинувачений, який, окрім іншого, впізнав в судовому засіданні велосипед марки «Україна», що зображений в протоколі огляду предмета із фототаблицею від 02.09.2018. Також не враховано показання свідка ОСОБА_13 про те, що саме обвинувачений залишив на подвір`ї велосипед марки «Україна», який у подальшому був вилучений працівниками поліції. Про вказану обставину в судовому засіданні не заперечував і сам обвинувачений.

Акцентує увагу на тому, що судом не дотримано вимог КПК України щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні у їх сукупності, зокрема не надано оцінки письмовим доказам: протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.11.2018 потерпілого ОСОБА_11 ; протоколу огляду предметів з фототаблицею, яким оглянуто велосипед ОСОБА_11 ; висновкам судово-товарознавчих експертиз та іншим доказам, наявним в кримінальному провадженні.

Вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України прокурором в апеляційному порядку не оскаржується.

Ухвала Городищенського районного суду Черкаської області від 03.03.2020 про виправлення описки, допущеної у резолютивній частині вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 21.01.2020, в частині зарахування ОСОБА_7 терміну попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання, в апеляційному порядку учасниками судового провадження не оскаржується.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явились потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , які не повідомили про поважні причини свого неприбуття, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги сторони захисту про пом`якшення призначеного за ч. 2 ст. 121 КК України покарання та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та безпідставність апеляційних вимог сторони захисту, останнє слово ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 до задоволення не належать.

З огляду на положення ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини провадження, доведеність винуватості, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, учасниками судового провадження не оспорюються, тому вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 21.01.2020 в цій частині судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Що стосується епізодів по факту таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , то колегія суддів виходить з наступного.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Серед засад кримінального провадження, за змістом ст. 7 КПК України, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено: що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

На виконання вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має відповідати критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Колегія суддів вважає, що місцевим судом дані вимоги закону в повному обсязі виконані, тому будь-які правові підстави для скасування вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 21.01.2020, в частині виправдування ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, відсутні.

Так, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_7 повторно, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 , тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, що доводиться зібраними в кримінальному провадженні доказами, зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також письмовими доказами: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.11.2018; протоколом огляду місця події із фототаблицею від 25.11.2018; заявою ОСОБА_13 від 25.11.2018; протоколами огляду предмету із фототаблицею від 27.11.2018 та 02.09.2018; висновками судово-товарознавчої експертизи від 19.12.2018 № 8/961 та від 26.11.2018 № 8/898; висновком судово-психіатричної експертизи від 16.01.2019 № 7.

Оцінивши надані прокурором та досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд обґрунтовано, в частині пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України, ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що: стороною обвинувачення не доведено, що дане кримінальне правопорушення по епізоду крадіжки майна ОСОБА_10 , вчинено обвинуваченим ОСОБА_7 ; по епізоду крадіжки майна ОСОБА_11 що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявний склад даного кримінального правопорушення.

Оскільки усі сумніви й припущення підлягають тлумаченню на користь обвинуваченого, колегія суддів цілком погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Вказана позиція викладена також і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Зокрема, в ході судового розгляду даного кримінального провадження, в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України, судом першої інстанції цілком повно, об`єктивно та всебічно досліджені здобуті в провадженні докази, зокрема, допитано обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 , вивчено інші докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, та дано їм належну правову оцінку, на виконання вимог ст. 94 КПК України.

Під час розгляду провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винуватість в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України не визнав та показав, що потерпілий ОСОБА_11 неодноразово надавав йому у користування свій велосипед, що було й напередодні, коли він зі згоди власника взяв велосипед, який потім тимчасово залишив у знайомого. Щодо викрадення велосипеда ОСОБА_10 31.08.2018, йому взагалі нічого не відомо, він не був цього дня поряд із лікарнею і не причетний до його викрадення.

Потерпіла ОСОБА_10 суду першої інстанції показала, що 31.08.2018 вона залишила свій велосипед біля лікарні, а повернувшись, виявила його відсутність. Люди їй повідомили, що бачили чоловіка, який від`їхав на велосипеді. Повертаючись додому, вона зустріла чоловіка, який вів її велосипед. Вона його зупинила та, відібравши велосипед, викликала працівників поліції.

Потерпілий ОСОБА_14 суду першої інстанції показав, що його покійний брат ОСОБА_11 прийшов до нього та повідомив, що його побили. Через декілька днів йому зателефонували із сільської ради та повідомили, що брат помер, однак як це сталося, йому не відомо. Він знає, що у ОСОБА_11 був велосипед марки «Україна», де він на даний час знаходиться, йому не відомо. Коли він відвідував ОСОБА_11 у лікарні, він йому повідомляв, що ОСОБА_7 забрав у нього велосипед і побив.

Згідно показань свідка ОСОБА_12 , допитаного судом першої інстанції, влітку 2018 року біля ставка в центрі міста він зустрів ОСОБА_7 , який їхав на велосипеді. Він нагадав йому про борг, однак ОСОБА_7 повідомив, що гроші у нього відсутні, тоді він запропонував в рахунок боргу взяти велосипед, на що останній погодився. Коли він на велосипеді під`їхав до магазину, до нього підійшла ОСОБА_10 , яка повідомила, що велосипед належить їй та викликала працівників поліції. В цей час ОСОБА_7 поряд не було. ОСОБА_10 забрала велосипед безпосередньо у нього. Також до нього підходив знайомий ОСОБА_15 , який хотів придбати велосипед.

Допитані в ході судового розгляду свідок ОСОБА_13 показав, що в минулому році взимку чи восени ОСОБА_7 залишив у нього вдома велосипед, сказавши, що згодом забере, однак цього не зробив. Через деякий час зателефонували працівники поліції, запитали, чи залишав ОСОБА_7 велосипед та повідомили, що заберуть його.

Як вбачається з дослідженого місцевим судом протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.11.2018, ОСОБА_11 повідомив про те, що в період часу з 20 по 25.11.2018 за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_7 із застосуванням фізичної сили заволодів його особистими речами.

Протоколом огляду місця події із фототаблицею від 25.11.2018, що був предметом дослідження в ході судового слідства, зафіксовано огляд домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_11 .

За змістом заяви ОСОБА_13 від 25.11.2018, дослідженої судом, ОСОБА_7 25.11.2018 близько 11 год. залишив у його домоволодінні велосипед марки «Україна» сіро-чорного кольору.

Судом першої інстанції також досліджено протоколи огляду предмету із фототаблицею від 27.11.2018 та 02.09.2018, якими оглянуто велосипеди марки «Україна», належні ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які, в подальшому, постановами про визнання речовим доказом від 27.11.2018 та від 02.09.2018, визнано речовими доказами в кримінальному провадженні.

Згідно висновків експертів, досліджених в ході судового розгляду судом першої інстанції, зокрема:

- судово-товарознавчої експертизи від 19.12.2018 № 8/961, вартість велосипеда марки «Україна» викраденого в період із 20.11 до 25.11.2018 могла становити 433, 33 грн.;

- судово-товарознавчої експертизи від 26.11.2018 № 8/898, вартість велосипеда марки «Україна» станом на 31.08.2018 могла становити 766,67 грн.;

- судово-психіатричної експертизи від 16.01.2019 № 7, на період часу, до якого відноситься скоєння інкримінованих дій та на теперішній час ОСОБА_7 ознак будь-якого хронічного психічного захворювання, недоумства, тимчасового розладу психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки не виявляв і не виявляє, здатен усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру, передбачених ст. 94 КК України, не потребує.

В контексті ч. 3 ст. 404 КПК України колегією суддів вбачає, що докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовує пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України судом досліджено повно та без порушень, за відсутністю підстав для повторного допиту потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні, про що порушує питання прокурор, оскільки останнім не вмотивована така необхідність з огляду на те, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Наведене цілком узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції, не є підставою для повторного дослідження доказів.

Перевіряючи апеляційні вимоги прокурора щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, колегія виходить з наступного.

Згідно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, він 31.08.2018 близько 14 год. 30 хв., перебуваючи на території Корсунь-Шевченківської центральної районної лікарні, таємно, шляхом вільного доступу, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, викрав велосипед марки «Україна», вартістю 766 грн. 67 коп., який належить ОСОБА_10 , чим спричинив останній збитків на вказану суму.

Як вбачається з показань потерпілої ОСОБА_10 , вона підтвердила факт викрадення належного їй велосипеду марки «Україна», разом з цим повідомила, що даний велосипед вона виявила у іншої особи, не у свідка ОСОБА_12 .

Свідок ОСОБА_12 суду показав, що велосипед марки «Україна» йому в рахунок боргу віддав обвинувачений ОСОБА_7 , а він хотів його продати іншій особі. При цьому свідок не зміг ідентифікувати особу, якій мав намір продати велосипед.

З огляду на наведені докази, з урахуванням того, що показання свідка ОСОБА_12 не узгоджуються з показаннями обвинуваченого та потерпілої, підстави вважати, що саме ОСОБА_7 викрав велосипед ОСОБА_10 , у колегії суддів відсутні.

Суд апеляційної інстанції цілком погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що інші надані прокурором по епізоду викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 письмові докази, зокрема: протокол огляду предмету від 02.09.2018 з фототаблицею до нього, яким зафіксовано факт огляду велосипеду «Україна» належного ОСОБА_10 ; постанова про визнання речовим доказом від 02.09.2018, якою велосипед «Україна» належний ОСОБА_10 визнано речовим доказом; висновок судово-товарознавчої експертизи від 26.11.2018 № 8/898, яким оцінено вартість велосипеду «Україна» належного ОСОБА_10 , на які, в тому числі, посилається прокурор в апеляційній скарзі, прямо або опосередковано не вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до викрадення майна ОСОБА_10 .

З урахуванням того, що всі сумніви трактуються на користь особи, колегія суддів погоджується з виправдуванням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 , на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки надані прокурором докази не доводять, що дане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Колегія суддів звертає увагу також на необґрунтованість посилання в обвинувальному акті на повторне вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду викрадення майна ОСОБА_10 , оскільки з наявних матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 є несудимим. Зокрема, як слідує з вимоги про судимість на ОСОБА_7 , він засуджений 19.06.2012 на 4 роки позбавлення волі та звільнений від покарання 05.06.2014 на підставі ЗУ «Про амністію», а тому, відповідно до ст. 88 КК України, є раніше не судимим. Крім того 11.05.2017 ОСОБА_7 засуджений на 8 років позбавлення волі, однак даний вирок 20.07.2017 скасовано з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Також сторона обвинувачення, посилаючись на наявні в матеріалах кримінального провадження докази, наполягає на тому, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, зокрема, викрав майно потерпілого ОСОБА_11 , з чим колегія суддів також погодитися не може.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.11.2018, ОСОБА_11 повідомив, що ОСОБА_7 із застосуванням фізичної сили заволодів його особистими речами. Разом з цим, в ній не зазначено, якими саме речами належними ОСОБА_11 заволодів обвинувачений, в тому числі відсутне посилання на викрадення велосипеда, який являється предметом інкримінованого ОСОБА_7 злочину.

Дійсно, як слідує з заяви ОСОБА_13 від 25.11.2018 та його показань в якості свідка, ОСОБА_7 тимчасово залишив у його домоволодінні велосипед марки «Україна». Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечує факт залишення ОСОБА_13 велосипеду марки «Україна» належного ОСОБА_11 . При цьому вказує на те, що з потерпілим вони товаришували і він давав йому добровільно у користування належний йому велосипед.

Під викраденням розуміється дія (активна поведінка), що полягає у незаконному, безоплатному вилученні чужого майна поза волею власника.

Оскільки стороною обвинувачення не надано доказів того, що велосипед потерпілого ОСОБА_11 опинився у ОСОБА_7 поза волею власника, а допитати потерпілого ОСОБА_11 не представляється за можливим, оскільки останній помер, колегія суддів позбавлена можливості поза розумним сумнівом стверджувати, що обвинувачений викрав майно потерпілого.

Щодо показань потерпілого ОСОБА_14 , який не являється очевидцем вчинення злочину, про те, що під час відвідування ОСОБА_11 в лікарні, останній вказав, що ОСОБА_7 його побив та забрав велосипед, то вони не можуть бути покладені в основу доведеності винуватості обвинуваченого, оскільки суд оцінює докази в сукупності з іншими доказами, а інших доказів на підтвердження вказаних обставин матеріали кримінального провадження не містять.

Інші надані прокурором по епізоду викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 письмові докази, зокрема: протокол огляду місця події із фототаблицею від 25.11.2018, яким зафіксовано огляд домоволодіння ОСОБА_11 ; протокол огляду предмету від 27.11.2018 з фототаблицею до нього, яким зафіксовано факт огляду велосипеду «Україна» належного ОСОБА_11 ; постанова про визнання речовим доказом від 27.11.2018, якою велосипед «Україна» належний ОСОБА_11 визнано речовим доказом; висновок судово-товарознавчої експертизи від 19.12.2018 № 8/961, яким оцінено вартість велосипеду «Україна» належного ОСОБА_11 , на які, в тому числі, посилається прокурор в апеляційній скарзі, не вказують на наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, зокрема його об`єктивної сторони.

Не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення і в апеляційній скарзі прокурора. В ній зазначені лише докази, які були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали його вірну оцінку, але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок про який просить прокурор в апеляційній скарзі.

Щодо посилань прокурора на те, що суд обґрунтовуючи рішення про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину крадіжки велосипеда потерпілого ОСОБА_11 , у мотивувальній частині вироку не вказав, який саме склад злочину у діях останнього відсутній, з посиланням на частину та статтю КК України, то вони є недоречними, оскільки у вироку суду першої інстанції чітко зазначено за якою статтею обвинуваченого виправдано і на якій підставі, зокрема ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, по епізоду крадіжки майна ОСОБА_11 , на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, за відсутності у його діях складу кримінального правопорушення, про що також містить посилання і резолютивна частина вироку.

Вирішуючі по суті апеляційні вимоги захисника ОСОБА_8 щодо надмірної суворості призначеного покарання, колегія суддів виходить з тих міркувань, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Покарання, як про це зазначено в положеннях ст. 65 КК України, призначається з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, зокрема, апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як зазначив Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що, з огляду на положення ст. 12 КК України, є тяжким злочином; дані про особу винуватого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується негативно, як такий, що схильний до бродяжництва, вчинення бійок, зловживає спиртними напорями; визнавши обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, при невстановленні обставин, що його пом`якшують і обгрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на певний строк.

З огляду на встановлені судом першої інстанції обставини, наслідки вчиненого обвинуваченим у виді смерті потерпілого, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 вироком суду покарання, в тому числі із застосуванням положень ст.ст. 69, 69-1КК України, яке за санкцією ч. 2 ст. 121 КК України наближене до мінімального.

Посилання сторони захисту щодо наявності в провадженні обставин, що пом`якшують призначене обвинуваченому покарання у виді щирого каяття та сприяння розкриттю злочину і необхідність врахування способу життя потерпілого, колегія судді визнає такими, що, з огляду на встановлені обставини, не впливають на призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання, оскільки вид та розмір призначеного покарання колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Колегія суддів не задовольняє апеляційні вимоги прокурора в частині призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ст. 70 КК України, оскільки визнала необґрунтованими доводи прокурора про доцільність визнання винуватим та призначення покарання засудженому за ч. 2 ст. 185 КК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів, вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, в тому числі з наведених в апеляційних скаргах даних, для його скасування чи зміни відсутні.

Колегія суддів наголошує, що з огляду на положення ст. 118, ч. 4 ст. 374 КПК України стягненню підлягають процесуальні витрати, а не судові, як зазначено у вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 21.01.2020, однак наведене, за необхідністю, підлягає виправленню в порядку ст. 379 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 21 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк, однак з моменту вручення її копії.

Головуючий :

Судді :