Житомирський апеляційний суд
Справа №289/2165/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року м. Житомир
Житомирський апеляційний суд
в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000376 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 13 березня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , , неодруженого, на утриманні нікого не має, офіційно не працевлаштований, раніше судимий Радомишльським районним судом Житомирської області:

-29.11.2012 за ч.2 ст.309, ч.1 ст.310, ч.1 ст.317, 70 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки;

-16.01.2014 за ч.2 ст.307, 69, 71 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі; звільнений умовно-достроково 09.07.2015 на 8 місяців 9 днів

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 13.03.2020 року в частині призначення покарання скасувати. Постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію вчиненого ОСОБА_7 злочину вважає, що вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 13.03.2020 підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, судимості не зняті і не погашені у встановленому законом порядку, належних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення не став та після звільнення з місць позбавлення волі вчинив умисне кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Вказала, що судом першої інстанції не надано належної оцінки цим обставинам, внаслідок чого безпідставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_10 офіційно не працевлаштований, не одружений, за місцем проживання має задовільну характеристику.

Вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 13 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбуття покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Речові докази по справі макова солома масою в перерахунку на суху речовину 289,375 грам, що знаходяться в кімнаті зберігання наркотичних засобів ГУ Національної поліції в Житомирській області - знищено.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 2669,17 грн.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, у серпні 2019 року ОСОБА_7 на полі поблизу с. Велика Рача Радомишльського району Житомирської області незаконно придбав, зірвавши для власних потреб рослини маку снотворного, які того ж дня переніс до місця свого проживання в АДРЕСА_1 , де в подальшому вказані рослини подрібнив, таким чином незаконно виготовив з них наркотичний засіб, який вживав шляхом введення ін`єкцій, а частину наркотичного засобу незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання.

23.08.2019 під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 , працівниками поліції було виявлено та вилучено 289,375 г наркотичного засобу «макової соломи», у перерахунку на висушену речовину, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.

Враховуючи положення Постанови Кабінету Міністрів «Про затвердження переліку наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 № 770 (із змінами) та наказу МОЗ України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» (із змінами та доповненнями) «макова солома» віднесена до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, по суті не оспорюється і підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених та належно оцінених судом у порядку ст.349 КПК України.
Дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.
Колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційної скарги прокурора щодо не врахування судом при призначенні покарання усіх обставин, які підлягають з`ясуванню відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обставини, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, як на підстави для твердження про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, відсутність тяжких наслідків та завданої шкоди суспільним інтересам. Враховано судом і конкретні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, скоєння одного епізоду злочинної діяльності.
Враховано також дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, доглядає за своєю хворою бабусею, з якою він разом проживає, та яка за станом здоров`я не може самостійно рухатися ( а.п.45).

Посилання прокурора на ту обставину, що ОСОБА_7 раніше судимий, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, який дійшов до обґрунтованого висновку, що ст.75 КК України не містить заборон чи обмежень застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо раніше судимих осіб. Хоча ОСОБА_7 раніше судимий і судимість не погашена, проте, його поведінка не свідчить про підвищену суспільну небезпечність, а є результатом недостатньої соціальної адаптованості. Такий висновок узгоджується і з обставинами, зазначеними у досудової доповіді Радомишльського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області, який, зокрема, зазначив, що у разі, якщо суд дійде висновку про можливість звільнення правопорушника від відбування покарання з випробуванням, є доцільним покладання на правопорушника певних обов`язків ( а.п.25-29).
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, судом встановлено щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
З висновками суду першої інстанції щодо призначеного покарання погоджується і суд апеляційної інстанції, у зв`язку з чим твердження в апеляційній скарзі прокурора про відсутність достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з огляду на наявні у справі дані про особу останнього, які ж до того були враховані судом при обранні виду та розміру передбаченого ч.2ст.309 КК України заходу примусу, колегія суддів вважає непереконливими.

Покарання, призначене ОСОБА_7 , відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.50,65 КК України, та є справедливим, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо призначеного покарання, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Врахувавши всі зазначені у їх сукупності обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.309 КК України із застосуванням вимог ст.75,76 КК України.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що як вбачається з апеляційної скарги, прокурор, враховуючи обставини кримінального провадження та дані, які характеризують особу обвинуваченого, фактично не оспорює призначений судом вид покарання, а його розмір просить знизити з 3 років до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до позицій Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» ( рішення від 09.06.20015), «Фрізен проти Росії» ( рішення від 24.03.2005), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значними, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» ( п.38 рішення від 16.10.2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З огляду на викладене, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства й на підставі ст.75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, який є достатнім, щоб обвинувачений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

Істотних порушень кримінального процесуального закону , які би тягнули за собою безумовне скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не допущено.

Керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 13 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: