ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/338/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/108/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

при секретарі ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за № 11-кп/817/108/20 апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 10 січня 2020 року стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 27 лютого 2018 року визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарння за вироком Золочівського районного суду Львівської області від 15 лютого 2018 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

В строк відбування покарання зараховано ОСОБА_6 покарання відбуте за вироком Борщівського районного суду від 27.02.2018 року.

В порядку ст.100 КПК України вирішено питання про долю речових доказів та витрат за проведення судових екпертиз, зокрема, стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 572 грн. за проведення судової товарознавчої експертизи № 6-5/18 від 12.01.2018 року, 715 грн. в відшкодування вартості проведеної судової товарознавчої експертизи № 6-124/18 від 16.02.2018 року.

Згідно з вироком суду, в період з 13 листопада 2017 р. по 15 год. 30 хв. 24 грудня 2017 року ОСОБА_6 , переслідуючи корисливі мотиви, з метою вчинення крадіжки, діючи умисно, таємно, прибув до території господарства належного потерпілій ОСОБА_10 , що знаходиться по АДРЕСА_3 , де відкривши вікно, проник в житловий будинок, звідки викрав пилосос торгової марки «ZELMER» моделі «ZVC412KTUA», вартістю 2774,25 грн., каструлю ємністю 1л, вартістю 135 грн., каструлю ємністю 2л, вартістю 210 грн., дві каструлі ємністю 3л. вартістю 250 грн. кожна, покривало жовтого кольору з квітчастим візерунком, вартістю 51,67 грн., сумку торгової марки «DINGDA» чорного кольору, вартістю 157,5 грн., а всього майна належного потерпілій на загальну суму 3828,42 грн.

Будучи незгідним із вказаним вироком ОСОБА_6 просить перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.162 КК України посилаючись на те що речей з будинку потерпілої не крав, а проник у нього з метою ночівлі та перебував у ньому лише один день. Також не погоджується з рішенням суду щодо стягнення з нього витрат за проведення судових експертиз якими визначено вартість викраденого майна посилаючись на те, що крадіжки не скоював. Не погоджується і з застосуванням судом вимог ст.71 КК України при частковому приєднанні невідбутого покарання за вироком Золочівського районного суду від 15.02.2018 року та призначенням за сукупністю вироків остаточного покарання у виді 9 років позбавлення волі, посилаючись на те, що злочин, за який його засуджено даним вироком скоєно до постановлення вироку Золочівського районного суду від 15.02.2018 року, яким його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, а даним вироком йому визначено покарання реально, а тому вказані вироки слід виконувати самостійно.

Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.3 ст.185 КК України на ст.162 КК України і за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за ст.162 КК України більш суворим, призначеним за вироком Борщівського районного суду від 27.02.2018 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на строк 8 років; на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Золочівського районного суду Львівської області від 15 лютого 2018 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 8 років 1 місяця позбавлення волі.

Мотивує скаргу тим, що вина ОСОБА_6 у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України не доведена належними та допустимими доказами, зокрема, посилається на те, що суд у вироку невірно виклав показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими при проведенні з ОСОБА_6 слідчого екперименту щодо вчинення крадіжки з магазину у с.Митулин, а також свідка ОСОБА_13 , що перебувала на стажуванні у вказаному магазині під час проведення цієї слідчої дії, які показали що з ОСОБА_6 за його особистими речами після закінчення вказаного слідчого екперименту не ходили.

Також зазначає що свідок ОСОБА_14 , який працює слідчим та проводив з ОСОБА_6 вказаний слідчий екперимент, підтвердив що з обвинуваченим за речами не ходив, останній пішов туди разом з конвоїрами і приніс дві сумки.

Вважає що показаннями цих свідків спростовуються покази свідка ОСОБА_15 , на які зіслався суд у вироці, щодо огляду вказаними особами речей які знаходились в сумках, які ОСОБА_6 забрав з власного домогосподарства.

Також посилається на суперечність показань свідка ОСОБА_16 , що відповідає на зберігнання та видачу майна осіб, що утримуються в СІЗО,який допитувався судом двічі і показав про те, що працівники поліції здали йому на зберігання покривало ОСОБА_6 , а через деякий час забрали його пояснивши що воно є речовим доказом, проте, згодом змінив свої показання, вказавши що не памятає хто здавав покривало.

Зазначає також про сумнівність показань свідка ОСОБА_17 , який утримувався в одній камері з ОСОБА_6 і якому останній повідомив про викрадення з будинку пилососу, жовтого одіяла та сумки, з огляду на те що він памятав тривалий час колір одіяла та насправді це було покривало.

Вважає недопустими доказом заяву ОСОБА_6 працівникам поліції про викрадення ним пилососа з домогосподарства потерпілої ОСОБА_18 з огляду на те що суд має сприймати показання обвинуваченого безпосередньо , а також незазначення у ній інших речей покривала, сумки та каструль.

Вказує на суперечність письмових доказів: протоколу про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення від 02.02.2018 року згідно якого працівник ДУ № 26 прийняв від нього викрадене покривало та заяви ОСОБА_6 від 07.02.2018 року, згідно якої він видав слідчому добровільно вказане покривало.

Вважає недопустими доказом протокол впізнання сумки потерпілою від 08.02.2018 року, оскільки всупереч вимогам ст.229 КПК України вказана річ предявлялась їй з іншими сумками які були різними за формою та розмірами, а також незазначення потерпілою конкретних ознак за якими вона впізнала вказану річ.

Посилається також на недопустимість висновку екперта, який визначив вартість викраденого пилососу без наявності самого обєкта лише на підставі товарного чеку про його придбання потерпілою.

З огляду на невиконання слідчим вимог закону щодо надання на екпертизу речі поміщеної у сейфапакет та опечатаної, зокрема, покривала, вартість якого визначав експерт, вважає недопустимим доказом також висновок товарознавчої експертизи щодо вартості покривала.

Прокурор в апеляційній скарзі не оскаржуючи висновки суду в частині фактичних обставин кримінального провадження просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у звязку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та не зазначенням кваліфікуючої ознаки вчиненого правопорушення у виді повторності, за якою він обвинувачувався. Вважає, що визначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання суд не врахував розяснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання відповідно до яких у випадках, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового та повного складання призначених покарань не допускається; за таких умов кожен вирок виконується самостійно.

У звязку з тим що злочин, за який ОСОБА_6 засуджено даним вироком він скоїв в період з 13 листопада 2017 року по 15 год 30 хв. 24 грудня 2017 року мав місце до засудження за вироком Золочівського районного суду Львівської області від 15 лютого 2018 року за ч.3 ст.185 КК України, яким йому призначено покарння у вигляді 4-х років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням та встановленням 2-х річного іспитового строку, вважає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 суд не повинен був застосовувати ст.71 КК України та частково приєднувати не відбуте покарання за вироком Золочівського районного суду Львівської області від 15 лютого 2018 року, а постановити рішення про самостійне виконання цих вироків.

Крім того посилається на безпідставне незазначення у вироці кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення у виді повторності.

При цьому обгрунтовує свої доводи тим, що ОСОБА_6 вироком Золочівського районного суду Львівської області від 17 червня 2009 року було засуджено за ч.1 ст.296 ,ч.3ст.187, ч.3 ст.152,ч.2 ст.153,ч.3 ст.357,ч.3 ст.185 КК України до покарння у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке він повністю відбув та 15 квітня 2016 року звільнений з місць позбавлення волі. На момент вчинення злочину, а саме в пероід з 13 листопада 2017 року по 15 год 30 хв. 24 грудня 2017 року судимість за вказаним вироком суду погашена та знята не була, а тому, нова крадіжка повинна бути кваліфікована за ознакою повторності.

В звязку з наведеним просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України - умисному, таємному викраденні чужого майна, кваліфікуючими ознаками якого є повторність та проникнення в житло та призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим призначеним за вироком Борщівського районного суду від 27.02.2018 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі. Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 15 лютого 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбвалення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки виконувати окремо.

Заслухавши суддю доповідача, міркування обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги з викладених у них мотивів, прокурора, який також підтримав подану ним скаргу, частково провівши судове слідство, а саме дослідивши вироки Золочівського районного суду Львівської області від 15 лютого 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбвалення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та Золочівського районного суду Львівської області від 17 червня 2009 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.296 ,ч.3ст.187, ч.3 ст.152,ч.2 ст.153,ч.3 ст.357,ч.3 ст.185 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке він повністю відбув та 15 квітня 2016 року був звільнений з місць позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України грунтуються на обєктивно зясованих обставинах, підтверджених доказами, які дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України.

На підтвердження свого висновку суд зіслався на показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який хоч і не визнав своєї вини у скоєнні крадіжки майна ОСОБА_19 , проте, не заперечив факту перебування в будинку потерпілої, у який він проник через вікно та в якому вживав алкогольні напої .

А також показання потерпілої ОСОБА_10 , яка виявила порушеною обстановку в будинку та відсутність належного їй майна: пилососу, який придбала напередодні, чотирьох алюмінієвих каструль, плюшевого покривала жовтого кольору із зображенням квітів червоного кольору та сумки чорного кольору прямокутної форми.

Крім того суд взяв до уваги показання доньки потерпілої свідка ОСОБА_20 , яка напередодні злочину приїзджала до будинку матері та повідомила що ці речі бачила в будинку, а також про те як матір, виявивши їх крадіжку одразу ж зателефонувала до неї та розповіла про вказану подію. Суд взяв до уваги також показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які були понятими при проведенні слідчого експерименту з приводу крадіжки ОСОБА_6 товарів з магазину в с.Митулин та свідка ОСОБА_13 , яка була присутня під час цієї слідчої дії, які повідомили що після її завершення ОСОБА_6 пішов разом з ними до належного йому домогосподарства, яке знаходиться поряд з магазином, звідки виніс дві чорні сумки, у яких були його ососбисті речі та покривало, та ОСОБА_6 у їх присутності заявляв про те, що всі ці речі йому належать.

Свідок ОСОБА_14 , який проводив вказану слідчу дію, у суді першої інстанції показав що дозволив ОСОБА_6 забрати особисті речі, які знаходились в належному йому домогосподарстві, серед яких був одяг та покривало жовтого кольору.

З показань свідка ОСОБА_21 , який обіймає посаду молодшого інспектора УВП-арештного дому державної установи «Чортківська установа виконання покарань» (№26) суд встановив, що обвинувачений при поміщенні в УВП пред`явив дві сумки чорного кольору, заявивши, що в таких знаходяться його особисті речі. Крім того, мав при собі одіяло жовто-червого кольору. З цими речами був поміщений у камеру ув`язнення.

З показань свідка ОСОБА_22 , що обіймає посаду оперуповноваженого оперативної групи УВП-арештного дому державної установи «Чортківська установа виконання покарань» (№26) суд зясував що ОСОБА_6 подав йому заяву про скоєння крадіжки з будинку потерпілої ОСОБА_10 в смт. Мельниця -Подільська, в який проник через вікно, звідки викрав пилосос, покривало жовтого кольору, алюмінієві каструлі, сумку чорного кольору. При цьому, ОСОБА_6 заявив, що добровільно видає покривало жовтого кольору з червоними квітами.

Показаннями свідка ОСОБА_16 , який працює УВП-арештного дому державної установи «Чортківська установа виконання покарань» (№26), та відповідає за зберігання та видачу майна осіб, що утримуються в СІЗО, який прийняв на зберігання, відповідно до заяви ОСОБА_6 покривало жовтого кольору, яке згодом було видане працівникам поліції, суд також поклав на обгрунтування свого висновку про винуватість ОСОБА_6 у скоєнні крадіжки, як і показання свідка ОСОБА_17 ( анкетні дані щодо якого змінено) , який в січні місяці 2018 року утримувався в УВП-арештному домі державної установи «Чортківська установа виконання покарань» (№26), де познайомився з ОСОБА_6 , який розповів йому про те, що осінню 2017р. він викрав з будинку в смт. Мельниця-Подільська пилосос, жовте одіяло, сумку, які забрав з собою в СІЗО, намагався також викрасти і бутель вина, але він розбився.

Крім вказаних показань суд на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у скоєнні крадіжки майна з домогосподарства потерпілої ОСОБА_18 суд дослідив та проаналізував письмові та речові докази, висновки експертів, а саме:

- з даних протоколу огляду місця події від 26 грудня 2017 р.. будинковолодіння потерпілої ОСОБА_19 суд встановив що в одній з житлових кімнат зафіксовано порушення звичної обставновки, відсутність писососу марки «ZELMER», а біля вікна, як ймовірного місця проникнення, - фрагменти скла, крім того, під час його проведення вилучено вісім слідів пальців руки (рук), два з яких, відповідно до висновку експерта № 1.4-3/18 від 09.01.2018р., найбільшими розмірами по осях 23х20 мм та 18х15 мм, вилучені із банки з під варення, з зовнішньої поверхні пляшки з під олії «Майола», що знаходились в холодильнику, залишені відповідно великим пальцем правої та великим пальцем лівої руки ОСОБА_6

- заяву ОСОБА_6 від 01.02.2018р., дані протоколу огляду предмету від 01.02.2018р. та протоколу пред`явлення речей для впізнання від 08.02.2018р., з яких вбачається, що 01 лютого 2018 року ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції сумку чорного кольору з написом «DINDA», та повідомив, про те що саме цю сумку викрав в листопаді 2017 р. у ОСОБА_18 в смт. Мельниця-Подільська, та яку потерпіла впізнала, як належне їй майно.

- заяву ОСОБА_6 про добровільну видачі предмету від 07.02.2018р., дані протоколу огляду предмету від 07.02.2018р., протоколу пред`явлення речей для впізнання від 08.02.2018р., якими підтверджується факт добровільної видачі ним працівникам поліції плюшевого покривала жовтого кольору та повідомлення про його викрадення в листопаді 2017 р. з будинку ОСОБА_18 в смт. Мельниця-Подільська, та впізнання його потерпілою ОСОБА_18 як належного їй майна.

Протоколом прийняття оперуповноваженим о/ч Чортківської УВП заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02.02.2018р., у якій ОСОБА_6 повідомив про викрадення одіяла, пилососа, декількох каструль, сумки чорного кольору в листопаді 2017 р. з домогосподарства потерпілої ОСОБА_19 в яке він проник через вікно суд додатково обргунтував вирок.

У висновках експерта № 6.5/18 від 12.01.2018р. визначено ринкову вартість пилососу торгової марки «ZELMER» модель «ZVC412KTUA» станом на листопад 2017 р. - у сумі 2774,25 грн., № 6-124/18 від 16.02.2018р. ринкову вартість сумки торгової марки «DINGDA», чорного кольору, станом на листопад 2017 р., з урахуванням зносу, -у сумі 157,5 грн.

Вищенаведеними доказами спростовуються доводи обвинуваченого та його захисника щодо невчинення крадіжки ОСОБА_6 , оскільки вони є послідовними, узгоджуються між собою з точки зору належності, допустимості та достовірності, є взаємоповязаними та достатніми для висновку про винуватість ОСОБА_6 , суд належним чином проаналізував їх та дав вірну правову оцінку.

При цьому посилання захисника щодо невірного викладення показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими при проведенні з ОСОБА_6 слідчого екперименту щодо вчинення крадіжки з магазину у с.Митулин, а також свідка ОСОБА_13 , яка перебувала на стажуванні в магазині, та свідка ОСОБА_14 , який проводив з ОСОБА_6 вказаний слідчий екперимент, які лише повідомили про те що ОСОБА_6 з належного будинковолодіння забрав сумку з якимись речами, колегія суддів вважає такими що не заслуговують на увагу оскільки будь-яких сумнівів у тому що саме викрадені покривало та сумку він взяв з собою в установу попереднього увязнення не виникає, оскільки їх впізнала потерпіла ОСОБА_18 . Крім того, свідок ОСОБА_16 , який відповідає на зберігання та видачу майна осіб, що утримуються в СІЗО, підтвердив що ці речі рахуються за обвинуваченим , він приніс їх з собою та ними користується.

Сумнівів у показаннях свідка ОСОБА_17 , який утримувався в одній камері з ОСОБА_6 і якому останній повідомив про викрадення з будинку пилососу, жовтого одіяла та сумки, у колегії суддів також не виникає оскільки він давав свідчення будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та жодних доказів на підтвердження їх неправдивості сторона захисту не надала.

Твердження захисника про те, що заява ОСОБА_6 працівникам поліції про викрадення ним пилососа з домогосподарства потерпілої ОСОБА_18 є недопустими доказом з огляду на те що суд має сприймати показання обвинуваченого безпосередньо не заслуговують на увагу оскільки у відповідності до ст.84 КПК україни вона є одним з процессуальних джерел доказаів - докуметом, оскільки містить зафіксовані за допомогою письмових знаків відомості які можуть бути використані як доказ факту чи обставин що встановлюються під час кримінального провадження.

Доводи адвоката ОСОБА_7 про суперечність письмових доказів: протоколу про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення від 02.02.2018 року згідно якого працівник ДУ № 26 прийняв від обвинуваченого викрадене покривало та заяви ОСОБА_6 від 07.02.2018 року, згідно якої він видав слідчому добровільно вказане покривало не заслуговувють на увагу з огляду на те, що після прийняття вказаного покривала працівником установи виконання покарань від ОСОБА_6 вказаного майна обвинувачений в процесі досудового розслідування вказаного кримінального провадження добровільно передав його слідчому.

Посилання захисника на проведення впізнання сумки потерпілою від 08.02.2018 року, з порушеннням вимогам ст.229 КПК України у звязку з тим що вказана річ предявлялась їй з іншими сумками які були різними за формою та розмірами, а також незазначення потерпілою конкретних ознак за якими вона впізнала вказану річ не грунтуються на матеріалах провадження оскільки з вказаного протоколу вбачається що потерпілій предявлялись для впізнання подібні між собою за формою та кольором сумки та вона чітко вказала на ознаки та марку сумки, яку викрали з її домогосподарства.

Посилання захисника на необхідність визначення вартості пилососу за наявності самого обєкта не заслуговує на увагу оскільки потерпіла чітко вказала марку та модель викраденого пилососу, дату та місце його придбання, представила товарний чек з магазину, а обвинувачений не зізнався кому збув вказану річ, тому визначити вартість вказаного майна шляхом безпосерднього дослідження обєкту крадіжки у екперта не було можливості.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів вважає встановленим та доведеним те, що в період з 13 листопада 2017 р. по 15 год. 30 хв. 24 грудня 2017 року ОСОБА_6 , з метою вчинення крадіжки, діючи умисно, таємно, повторно, переслідуючи корисливі мотиви, прибув до території господарства належного потерпілій ОСОБА_10 , що знаходиться по АДРЕСА_3 , де відкривши вікно, проник в житловий будинок, звідки викрав пилосос торгової марки «ZELMER» моделі «ZVC412KTUA», вартістю 2774,25 грн., каструлю ємністю 1л, вартістю 135 грн., каструлю ємністю 2л, вартістю 210 грн., дві каструлі ємністю 3л. вартістю 250 грн. кожна, покривало жовтого кольору з квітчастим візерунком, вартістю 51,67 грн., сумку торгової марки «DINGDA» чорного кольору, вартістю 157,5 грн., а всього майна належного потерпілій на загальну суму 3828,42 грн.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України як крадіжку поєднану з проникненням в житло , суд безпідставно не зазначив у виоці кваліфікуючої ознаки його вчинення повторность, яка була зазначена в обвинувальному акті, з огляду на таке :

Відповдіно до п.1 примітки до ст.185 КК України у статтях 185,186,189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187,262 цього Кодексу.

У п.3 постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 № 7 Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецедив злочинів та їх правові наслідки зазначено, що за змістом ст.32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони:1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України;2) передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

Вищевикладені положення кримінального закону застосовуються лише тоді, коли декілька епізодів злочинних діянь, у вчиненні яких обвинувачується особа, перебувають у провадженні одного суду та розглядаються одночасно, а також коли щодо особи є обвинувальний вирок суду за вчинення будь-якого із злочинів, предбачених статтями 185,186,187,189-191,262 КК україни

Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або нято.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше судимий 17 червня 2009 року Золочівським районним судом Львівської області за ч.1 ст.296 ,ч.3ст.187, ч.3 ст.152,ч.2 ст.153,ч.3 ст.357,ч.3 ст.185 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке він повністю відбув та 15 квітня 2016 року звільнений з місць позбавлення волі.

На момент вчинення злочину, а саме в період з 13 листопада 2017 року по 15 год 30 хв. 24 грудня 2017 року в силу вимог ст.89 КК України судимість за вказаним вироком суду не погашена та не знята, а тому, нова крадіжка повинна бути кваліфікована за ознакою повторності.

В звязку з наведеним слід кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України як умисне, таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникленням в житло.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд відновідно до ст.65 КК України вірно враховав суспільну небезпечність вчиненого ним злочинного діяння, яке відноситься до тяжких злочинів, мотиви та наслідки злочину, дані про особу обвинуваченого,який має непогашену судимість, не зареєстрований, не працює, офіційні джерела доходу відсутні, за місцем проживання характеризується позитивно, а за місцем реєстрації - негативно, не встановивши обставин, які б обтяжували чи пом`якшували його покарання визначив йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Висновок суду щодо призначення покарання обвинуваченому відповідно до санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, з врахуванням покарання призначеного за вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 27 лютого 2018 року колегія суддів також вважає обгрунтованим .

Проте, перевіряючи доводи ОСОБА_6 та прокурора з приводу неправильного застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність слід з ними погодитись з огляду наступне:

Відповідно до розяснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року Про практику прзначення судами кримінального покарання у випадках, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового та повного складання призначених покарань не допускається; за таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 було засуджено вироком Золочівського районного суду Львівської області від 15 лютого 2018 року за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуваннянм з іспитовим строком 2 роки.

Злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, за який він засуджений вироком Борщівського районного суду від 10 січня 2020 року до позбавлення волі, тобто до покарання, яке належить відбувати реально він скоїв в пероід з 13 листопада 2017 року по 15 год 30 хв. 24 грудня 2017 року, тобто до засудження за попереднім вироком.

За таких обставин, суд при призначенні покарання ОСОБА_6 не повинен був застосовувати ст.71 КК України та частково приєднувати не відбуте покарання за вироком Золочівського районного суду Львівської області від 15 лютого 2018 року за ч.3 ст.185 КК України і за сукупністю вироків визначати остаточне покарання, а поставновити рішення про виконання їх самостійно.

Враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку про те, що вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та кваліфікації дій обвинуваченого підлягає скасуванню з постановленням нового вироку на підставі ст.420 КПК України, яким слід визнати ОСОБА_6 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України, таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно з проникненням у житло.

Призначаючи обвинуваченому покарання відновідно до ст.65 КК України колегія судідв враховує суспільну небезпечність вчиненого ним злочинного діяння, яке відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимою, не працює, офіційні джерела доходу відсутні, за місцем проживання характеризується позитивно, а за місцем реєстрації - негативно, не встановивши обставин, які б обтяжували чи пом`якшували його покарання, приходить до висновку про необхідність призанчення йому покарння у виді позбавлення волі на певний строк, остаточне покарання ОСОБА_6 слід визначити з вврахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів з застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком, більш суворим призначеним за вироком Борщівського районного суду від 27.02.2018 року, у виді позбавлення волі.

Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 15 лютого 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК україни до 4 років позбвалення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки слід виконувати окремо.

Перевіряючи доводи ОСОБА_6 про безпідставне стягнення з нього судових витрат за проведення судової товарознавчої експертизи № 6-5/18 від 12.01.2018 року у сумі 572 грн. та судової товарознавчої експертизи № 6-124/18 від 16.02.2018 року у сумі 715 грн. колегія суддів прийшла до висновку про те, що судом вірно застосовані положення ч.2 ст.124 КК України, оскільки ці витрати є документально підтверджені та у разі ухвалення обвинувального вироку повинні бути стягнуті з нього на користь держави.

Таким чином, колегія суддів приходить до виснвоку про те, що апеляцію прокурора слід задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого - задовольнити частково, а в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити, скасувавши вирок суду в частині призначення покрання та кваліфікації кримінального правопорушення. В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 407,420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

В задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 10 січня 2020 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та кваліфікації його дій скасувати.

Визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України - таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням в житло.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Борщівського районного суду від 27.02.2018 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 8(восьми) років позбавлення волі.

Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 15 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 виконувати окремо.

В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на вирок суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду на протязі трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з моменту отримання його копії.

Головуючий

Судді