ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/42/20 Справа № 210/1114/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження №0003389 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз 09 січня 2019 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого через м`якість, постановивши новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 4 місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 січня 2019 року, остаточне призначити покарання у виді арешту строком на 6 місяців; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що ОСОБА_7 три рази засуджувався за скоєння тяжких та середньої тяжкості корисливих кримінальних правопорушень, вчиняв нові умисні тяжкі злочини до відбуття попереднього покарання, у тому числі і будучи звільненим від покарання із випробуванням, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення кримінальних правопорушень.
Також судом не враховано, що ОСОБА_7 ніде не працює та не має легальних джерел доходу, придбав за 1 000 гривень - 10 доз психотропної речовини метамфетаміну, при цьому, останній на обліках, з приводу вживання психотропних речовин не перебуває, що свідчить про те, що обвинувачений може бути причетним і до інших злочинів пов`язаних, як із незаконним обігом психотропних речовин, так і злочинів проти власності, що істотно підвищує його суспільну небезпеку та ризик продовження ним злочинної діяльності.
Вважає, що за таких обставин призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту в розмірі близькому до мінімального та повного поглинення його покаранням за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 09 січня 2019 року є явно не справедливим через м`якість.
Вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 3 місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 січня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 4 місяці; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , 11 грудня 2015 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, перебуваючи в районі зупинки громадського транспорту «площа Горького», біля кафе «Макдональдз» по пр. Гагаріна в м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, маючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання психотропної речовини для особистого вживання без мети збуту, у малознайомого хлопця на ім`я ОСОБА_9 , незаконно придбав за 1 000 гривень психотропну речовину, - «метамфетамін», яка знаходилась в 10 фрагментах пластикових трубочок, та незаконно зберігаючи при собі, перевіз їх на громадському транспорті до будинку № 51 по вул. Ветеранів Праці в м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
У цей же день, 11 грудня 2015 року, приблизно о 16 годині 05 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись біля вищевказаного будинку, був зупинений співробітниками поліції за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП, після чого в присутності понятих, в ході проведення зовнішнього огляду у ОСОБА_7 о 16 годині 30 хвилин того ж дня було виявлено та вилучено 10 фрагментів трубок з полімерного матеріалу, що містили психотропну речовину, - «метамфетамін» масою: 0,0619 г, 0,0677 г, 0,0588 г, 0,0555 г, 0,0614 г, 0,0638 г, 0,0660 г, 0,0670 г, та кристалічною речовиною білого кольору масою: 0,0368 г, 0,0471 г, які в перерахунку на суху речовину становлять відповідно: 0,0224 г, 0,0250 г, 0,0230 г, 0,0186 г, 0,0223 г, 0,0242 г, 0,0240 г, 0,0249 г, 0,0157 г, 0,0198 г, яку незаконно придбав, перевозив та зберігав без мети збуту.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, врахована ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, перебуває на обліку лікаря нарколога, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, характеризується посередньо; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття; обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення тяжких та середньої тяжкості корисливих кримінальних правопорушень, вчиняв нові умисні тяжкі злочини до відбуття попереднього покарання, у тому числі і будучи звільненим від покарання із випробуванням, колегія суддів вважає такими, що не можуть бути взяті до уваги, з огляду на таке.
Так, відповідно до матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_7 дійсно раніше засуджений: - 25.10.2012 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 1 рік; - 17.06.2013 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
Разом з цим, з матеріалів провадження вбачається, що на підставі ухвали Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.07.2014 року до ОСОБА_7 було застосовано ст.2 Закону України Про амністію від 08.04.2014 року та засуджений 25.07.2014 року був звільнений від подальшого відбування покарання.
Отже, зазначені прокурором обставини щодо вчинення злочинів до відбуття попереднього покарання враховано у вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.06.2013 року та повторному врахуванню не підлягають.
Також, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому обгрунтовано враховано вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.01.2019 року, про що свідчить застосування ч.4 ст.70 КК України.
Наявні судимості враховані судом при призначенні покарання, про що зазначено у вироку суду, при цьому судом призначено до відбуття реальне покарання, обраний вид покарання прокурором не оспорюється.
Твердження прокурора про те, що ОСОБА_7 не працює та не має легальних джерел доходу, на обліках з приводу вживання психотропних речовин не перебуває, що свідчить про те, що обвинувачений може бути причетним і до інших злочинів, пов`язаних як із незаконним обігом психотропних речовин, так і злочинів проти власності є такими, що не можуть бути враховані судом апеляційної інстанції, оскільки з часу вчинення злочину - 11.12.2015 року, пройшов значний період часу, за який відсутні відомості щодо причетності обвинуваченого до вчинення злочинів у сфері незаконного обігу психотропних речовин. А щодо причетності до вчинення злочинів проти власності, то судом врахована при призначенні покарання наявність вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.01.2019 року, а причетність до інших злочинів не підтверджується матеріалами кримінального провадження та є припущенням, що не може бути враховано судом з огляду на неможливість в цьому разі порушення принципу презумпції невинуватості.
Згідно із ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч.1 ст.11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. У національному законодавстві презумпцію невинуватості як один з основоположних конституційних принципів судочинства відображено в ч.1 ст.62 Конституції, ч.1 ст.17 КПК України. Згідно із цими правовими нормами особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини ця презумпція вважається порушеною, якщо судове рішення або заява посадової особи відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд або посадова особа розглядає особу як винувату («Minelli v. Switzerland», п.37; «Nerattini v. Greece», п.23; «Didu v. Romania», п.41).
Те, що обвинувачений не працює, - враховано фактично судом при призначенні покарання, яке є реальним та обраний вид - арешт, прокурором не оскаржується.
Вимога прокурора щодо призначення обвинуваченому більш суворого покарання як за ч.1 ст.309 КК України, так й остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання, а прокурор просить за ч.1 ст.309 КК України призначити покарання лише на 1 місяць більше, а за ч.4 ст.70 КК України - на 2 місяці більше, що не є ознакою явно несправедливого покарання як того вимагає ст.414 КПК України.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч.4 ст.70 КК України у виді арешту строком на 4 місяці.
Отже, з урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4