Справа 752/8686/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/743/2020 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

04 березня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
учасників судового провадження:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва та обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 січня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,-
в с т а н о в и л а :
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03 січня 2019 року,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Сакського району АР Крим, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 14.03.2016 року Оріхівським районним судом Запоріжської областіза ст.391 КК України із застосуванням положень ст.71 КК України до 2 років і 7 місяців позбавлення волі; звільнений 17.01.2018 року за закінченням строку відбування покарання,
засуджено за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
на підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк призначеного покарання ОСОБА_11 зараховано термін його попереднього ув`язнення із 07.03.2018 року по 03.01.2019 року з розрахунку день за день;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Житомир, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 06.03.2009 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України із застосуванням положень ст.ст. 70, 71 КК України до 4 років і 6 місяців позбавлення волі; звільнений 15.05.2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців і 14 днів,
засуджено за ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
на підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк призначеного покарання ОСОБА_12 зараховано термін його попереднього ув`язнення із 07.03.2018 року по 03.01.2019 року з розрахунку день за день.
Відповідно до вироку, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , за попередньою змовою між собою на таємне викрадення чужого майна, 06 березня 2018 року, у період часу з 23-ї години 25 хвилин по 23-ю годину 50 хв., перебуваючи біля гаражного боксу, що розташований біля будинку АДРЕСА_3 , належного потерпілій ОСОБА_13 , використовуючи обставини того, що бокова частина металевого елементу каркасу гаражного боксу віджата, ОСОБА_12 залишився стояти ззовні гаража, а ОСОБА_11 , діючи за попередньо відведеної ролі, проник в середину гаражного боксу звідки викрав та передав ОСОБА_12 36 пар чоловічих тапок, загальною вартістю 3 840 грн. та 7 жіночих тапок, загальною вартістю 440 грн., а всього загальною вартістю 4 280 грн. Однак їх дії були помічені працівниками поліції, які їх затримали на місці події. Таким чином, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не вчинили усіх дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, який не було закінчено з причин, що не залежали від їх волі.
В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку, в порушення вимог ст.374 КПК України не було вирішене питання про долю речових доказів, а також помилкового у резолютивній частині вироку замість закінченого замаху обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 інкриміновано вчинення незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у сховище. Просив вирок змінити шляхом вирішення питання про долю речових доказів, передавши їх належному володільцю.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_11 указав на необґрунтованість її доводів. Вважав безпідставним досліджувати долю речових доказів, яких не існує. Просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_11 указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважав, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів його причетності до вчинення інкримінованого злочину. Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_11 вказав на психічний та фізичний тиск з боку прокурора ОСОБА_14 на стадії досудового розслідування та протягом судового провадження у суді першої інстанції, у зв`язку із чим він був вимушений визнати свою вину у пред`явленому обвинуваченні. Просив вирок скасувати.
В поданих змінах та доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_10 вказали на незаконність вироку у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На переконання ОСОБА_11 та його захисника, вирок базується на припущеннях та недопустимих доказах, а судове провадження у суді першої інстанції таким, що проведене із порушенням права обвинуваченого на захист. На думку ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 , протокол огляду місця події, протокол про визнання речових доказів, показання свідків та потерпілої є недопустимими доказами та не могли бути покладені судом в обґрунтування доведення вини ОСОБА_11 . Зокрема, вказали на те, що протокол затримання ОСОБА_11 був складений працівниками поліції приблизно через п`ять годин після його фактичного затримання та проведеного огляду місця події, у ході проведення якого, ОСОБА_11 не роз`яснювалися належним чином його права, передбачені ч.4 ст.237 КПК України. Протокол огляду місця події не містить підпису та прізвища спеціаліста за участю якого була проведена ця слідча дія, а також інформації про повідомлення учасників цієї слідчої дії про застосування технічних засобів фіксації. Окрім цього звернули увагу на те, що протокол огляду місця події, протокол затримання та допиту у якості підозрюваного був проведений без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_11 . Апелянти вказали також і на те, що матеріали кримінального провадження належним чином не відкривалися обвинуваченому ОСОБА_11 у порядку ст.290 КПК України. Окрім наведеного, вказали на помилковість кваліфікації судом дій ОСОБА_11 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою «поєднана з проникненням у сховище» з огляду на те, що суд визнав недоведеним обвинувачення в частині здійснення «віджиму» бокової частини металевого елементу гаража, утворивши опір для проникнення. Наведене свідчить про те, що обвинувачені проникли у гараж скориставшись наявним отвором. Окрім наведеного звернули увагу на те, що призначаючи ОСОБА_11 покарання суд не врахував у якості пом`якшуючих його вину обставин тяжкість його матеріального стану, відсутність претензій матеріального характеру збоку потерпілої, захворювання печінки, а також те, що він є уродженцем тимчасово окупованої території. Просили вирок щодо ОСОБА_11 скасувати, а провадження закрити за недоведеністю його вини.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити; апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 вважав необґрунтованою, просив залишити її без задоволення;
обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, які апеляційну скаргу обвинуваченого із змінами та доповненнями підтримали та просили її задовольнити; апеляційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою та просили залишити її без задоволення;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що обидві апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з огляду на таке.
Відповідно до п.1 та п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, неповнота судового розгляду та істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, у ході судового розгляду у першій інстанції судом були допущені порушення положень КПК України які регламентують пред`явлення та сутність обвинувачення, а також предмет доказування у кримінальному провадженні.
За змістом п.5 ч.2 ст. 291 КПК України особі, яка притягається до кримінальної відповідальності повинно бути пред`явлене обвинувачення, а також надана правова кваліфікація його дій з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. Поняття «обвинувачення» сформульоване у п.13 ч.1 ст. 3 КПК України. Відповідно до цієї норми закону, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України. Аналіз положень п.13 ч.1 ст.3, ст. 20, ст.91 та п.5 ч.2 ст. 291 КПК України у їх взаємозв`язку дає підстави стверджувати, що тільки конкретне обвинувачення, зрозуміле обвинуваченому за змістом, яке відповідає вимогам як матеріального, так і процесуального закону і яке не містить у собі суперечностей вважається належним чином сформульованим і таким, яке породжує у особи необхідність здійснення захисту від нього. Зазначені положення закону перебувають у відповідності із практикою Європейського суду із прав людини. Так, у рішенні від 09.10.2008 року у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року Суд зазначив, що в тексті підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції необхідно приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення).
Зазначених вище вимог закону у ході формулювання обвинувачення ОСОБА_11 у повній мірі не дотримано. Так, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 висунуте обвинувачення у вчиненні замаху на незакінчений злочин. Між тим, положеннями Загальної частини Кримінального кодексу України, які регламентують стадії вчинення злочину не передбачено такої стадії злочину, як замах на незакінчений злочин. За своїм змістом таке формулювання обвинувачення суперечить основним поняттям Загальної частини КК України і указує на неконкретність пред`явленого обвинувачення, що призвело до порушення процесуальних прав обвинувачених, у тому числі і порушення права на захист. Пославшись на вчинення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, який передбачає відповідальність за вчинення незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна з проникненням у сховище, повторно за попередньою змовою групою осіб, слідчим у обвинувальному акті не зроблено жодних висновків щодо того, усі чи не усі дії, що є необхідними для доведення злочину до кінця вчинили обвинувачені та які обставини, які не залежали від волі обвинувачених перешкодили їм вчинити усі дії необхідні для доведення злочину до кінця, чи із яких причин, що не залежали від волі обвинувачених злочин не було доведено до кінця. За змістом висунутого обвинувачення не можливо зробити однозначний висновок про те, чи поєднується стороною обвинувачення факт виявлення обвинувачених поліцейськими із фактом припинення ними злочинного посягання. Із висунутого обвинувачення не можливо зробити однозначний висновок про те, мав чим не мав будь-хто із обвинувачених можливість розпорядитись викраденим майном на момент затримання їх поліцейськими. Встановлення цих обставин є необхідним для висунення обвинуваченим конкретного обвинувачення, а їх не установлення указує на неконкретність висунутого обвинувачення, що указує на порушення прав обвинувачених на захист.
На зазначене порушення кримінального процесуального закону суд першої інстанції уваги не звернув. При цьому формулюючи обвинувачення, яке він визнав доведеним, суд сформулював його не у відповідності до формулювання, викладеного у обвинувальну акті, а у відповідності до положень закону України про кримінальну відповідальність, вийшовши тим самим за межі висунутого обвинувачення, що є порушенням вимог ч.1 ст. 337 КПК України і призвело до порушення права обвинувачених на захист.
За змістом п.3 ч.1 ст.91 та ст.92 КПК України у кримінальному провадженні стороною обвинувачення підлягає доказуванню вид і розмір шкоди, завданої злочином. Цих вимог закону у даному кримінальному провадженні дотримано не було. Так, указавши у обвинувальному акті на те, що своїми діями обвинувачені намагалися завдати потерпілій шкоду у розмірі 4 280 грн., стороною обвинувачення не надано доказів, які би підтверджували даний розмір шкоди, завданої злочином. Так, до матеріалів справи не докладено жодних документів, які би підтверджували вартість викраденого майна. У ході досудового розслідування не було проведено експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, що було необхідним та обов`язковим на час проведення досудового розслідування відповідно до положень ч.2 ст. 242 КПК України в редакції Закону № 1261 - VII від 13.05.2014 року. Показання потерпілої в частині вартості викраденого майна не можливо визнати належним та допустимим доказом оскільки вони суперечать положенням ч.2 ст. 242 КПК України як в редакції Закону № 1261 - VII від 13.05.2014 року, які передбачали необхідність проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків у будь-якому випадку, так і в редакції Закону № 187-ІХ від 04.10.2019 року, які передбачають необхідність проведення експертизи у випадку коли потерпілий не надав документ, що підтверджує розмір шкоди.
На ці порушення кримінального процесуального закону, які були допущені у ході досудового розслідування суд першої інстанції уваги не звернув. Не врахувавши імперативних вимог ч.2 ст. 242 КПК України, які діяли на час ухвалення вироку, суд першої інстанції не вчинивши будь-яких процесуальних дій, направлених на належне визначення розміру завданих матеріальних збитків, визнав доведеним той розмір шкоди, який був визначений органом досудового розслідування, за відсутності належних та допустимих доказів такої шкоди. Наведене указує на неповноту судового розгляду та на порушення судом першої інстанції як положень ст. 91 КПК України, так і положень ст. З70 КПК України в частині обґрунтованості та законності судового рішення.
Колегія суддів при цьому звертає увагу на те, що у справах про злочини проти власності встановлення розміру завданої шкоди має вирішальне значення як при вирішенні питання про кваліфікацію дій обвинуваченого, так і при вирішенні питання про наявність у діях особи відповідного складу злочину.
Порушення зазначених вище вимог КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вони, у відповідності до ч.1 ст. 412 КПК України, є істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
За наявності істотних порушень кримінального процесуального закону вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 січня 2019 року не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню. Колегією суддів при цьому враховується те, що зазначений вирок оскаржувався лише щодо ОСОБА_11 . Проте, зазначені вище істотні порушення кримінального процесуального закону у ході як досудового розслідування, так і у ході судового розгляду були допущені щодо обох обвинувачених, що указує на порушення процесуальних прав, у тому числі і права на захист як обвинуваченого ОСОБА_11 , так і обвинуваченого ОСОБА_12 . У зв`язку із цим колегія суддів вважає за необхідне вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 січня 2019 року скасувати щодо обох обвинувачених, при цьому щодо обвинуваченого ОСОБА_12 в порядку ч.2 ст. 404 КПК України. Оскільки для усунення наведених вище порушень кримінального процесуального закону є необхідним уточнення чи зміна пред`явленого обвинувачення, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що на момент постановлення даної ухвали не припинили існування ризики, із якими було пов`язане застосування щодо обох обвинувачених запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Із урахуванням викладеного колегія суддів вважає за необхідне залишити без змін обом обвинуваченим застосований щодо них запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 січня 2019 року щодо ОСОБА_11 та, в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, щодо ОСОБА_12 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України у суді першої інстанції.
Запобіжні заходи щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити без змін тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою обох обвинувачених на 60 діб, тобто до 02.05.2020 року включно.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ

_____________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4