Провадження № 11-кп/4820/179/20
Справа № 673/1594/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.149 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника

потерпілих ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції з Деражнянським районним судом Хмельницької області кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000155 від 12 червня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у суді першої інстанції, на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка смт Вовковинці Деражнянського району Хмельницької області; зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , одружена, з повною загальною середньою освітою, не працює, не має судимостей,

визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.149 КК України, та призначено їй покарання на підставі ч.1 ст.69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Початок строку відбування основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту вступу вироку в законну силу.

Судом вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком чинності залишено попередній тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_9 у строк відбуття покарання час її попереднього ув`язнення з 20 червня 2018 року до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За вироком суду, ОСОБА_9 20 червня 2018 року приблизно о 16 год 55 хв, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 здійснила продаж двох власних малолітніх дітей, а саме сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за грошову винагороду в розмірі 10 000 (десять) тисяч гривень, та 10 000 (десять) тисяч доларів США за таких обставин.

Із червня 2018 року ОСОБА_9 , маючи на меті умисел на незаконне збагачення та не маючи наміру піклуватись за своїм малолітніми сином ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та донькою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вирішила підшукати особу для здійснення незаконної угоди купівлі-продажу, об`єктом якої мали стати її малолітні діти.

18 червня 2018 року ОСОБА_9 у післяобідній час за адресою: АДРЕСА_2 , зустрілась із ОСОБА_12 , якому повідомила про готовність здійснити незаконну передачу своїх малолітніх дітей, сина та доньку, за грошову винагороду в розмірі 35 000 (тридцять п`ять) тисяч доларів США, для подальшого усиновлення їх невідомими особами. Під час вказаної зустрічі між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 було обумовлено про сплату вказаної суми коштів частинами після отримання ОСОБА_12 дітей.

20 червня 2018 року приблизно о 16 год 45 хв за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_9 зустрілась із ОСОБА_12 та підтвердила готовність здійснити незаконну передачу своїх малолітніх дітей, а саме сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за грошову винагороду в розмірі 35 000 ( тридцять п`ять) тисяч доларів США.

У подальшому, цього самого дня о 16 год 55 хв, перебуваючи на території зазначеного домоволодіння ОСОБА_9 , свідомо порушуючи першочергове право малолітніх дітей на зростання і виховання в рідній сім`ї, усвідомлюючи свої злочинні дії та бажаючи негативних наслідків для власних дітей, пов`язаних з неконтрольованим перебуванням у розпорядженні невідомих людей, мета яких на заволодіння дітьми для ОСОБА_9 не мала суттєвого значення, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на здійснення незаконної передачі своїх малолітніх сина та доньки, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, здійснила незаконний продаж свого малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 , за що отримала від останнього частину грошових коштів в розмірі 10 000 (десяти) тисяч гривень та 10 000 (десяти) тисяч доларів США.

Після отримання грошових коштів у сумі 10 000 (десяти) тисяч гривень та 10 000 (десяти) тисяч доларів США і передачі малолітніх дітей ОСОБА_9 була затримана працівниками поліції в ході контролю за вчиненням злочину.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, вважав, що вирок суду в частині призначеного покарання слід скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Зазначав, що суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині послатися на ч.1 ст.69 КК України.
Однак усупереч вищевказаній вимозі закону, місцевий суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував усі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченої.
Окрім того, суд не обґрунтував як саме вказані у вироку пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Водночас суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_9 необґрунтовано врахував як пом`якшуючі вину обставини молодий вік обвинуваченої, вчинення злочину вперше, активне сприяння в розкритті злочину, щире каяття.
Таким чином, на думку прокурора, суд першої інстанції не мав підстав для призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.69 КК України, тобто удвічі меншого за мінімальний розмір покарання у вигляді позбавлення волі, передбаченого санкцією ч.3 ст.149 КК України, за якою її засуджено, оскільки воно не відповідає вимогам ст.65 КК України.

Відтак, просив скасувати цей вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.149 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги про скасування вироку з викладених у ній мотивів; обвинувачену ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 в заперечення доводів апеляційної скарги; думку законного представника потерпілих ОСОБА_7 яка при призначенні покарання покладалась на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_9 20 червня 2018 року приблизно о 16 год 55 хв, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 здійснила продаж двох власних малолітніх дітей, а саме сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за грошову винагороду в розмірі 10 000 (десять) тисяч гривень, та 10 000 (десять) тисяч доларів США за таких обставин.

Із червня 2018 року ОСОБА_9 , маючи на меті умисел на незаконне збагачення та не маючи наміру піклуватись за своїм малолітніми сином та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та донькою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вирішила підшукати особу для здійснення незаконної угоди купівлі-продажу, об`єктом якої мали стати її малолітні діти.

18 червня 2018 року ОСОБА_9 у післяобідній час за адресою: АДРЕСА_2 , зустрілась із ОСОБА_12 , якому повідомила про готовність здійснити незаконну передачу своїх малолітніх дітей, сина та доньку, за грошову винагороду в розмірі 35 000 (тридцять п`ять) тисяч доларів США, для подальшого усиновлення їх невідомими особами. Під час вказаної зустрічі між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 було обумовлено про сплату вказаної суми коштів частинами після отримання ОСОБА_12 дітей.

20 червня 2018 року приблизно о 16 год 45 хв за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_9 зустрілась із ОСОБА_12 та підтвердила готовність здійснити незаконну передачу своїх малолітніх дітей, а саме сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за грошову винагороду в розмірі 35 000 ( тридцять п`ять) тисяч доларів США.

У подальшому, цього самого дня о 16 год 55 хв, перебуваючи на території зазначеного домоволодіння ОСОБА_9 , свідомо порушуючи першочергове право малолітніх дітей на зростання і виховання в рідній сім`ї, усвідомлюючи свої злочинні дії та бажаючи негативних наслідків для власних дітей, пов`язаних з неконтрольованим перебуванням у розпорядженні невідомих людей, мета яких на заволодіння дітьми для ОСОБА_9 не мала суттєвого значення, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на здійснення незаконної передачі своїх малолітніх сина та доньки, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, здійснила незаконний продаж свого малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 , за що отримала від останнього частину грошових коштів в розмірі 10 000 (десяти) тисяч гривень та 10 000 (десяти) тисяч доларів США.

Після отримання грошових коштів у сумі 10 000 (десяти) тисяч гривень та 10 000 (десяти) тисяч доларів США і передачі малолітніх дітей ОСОБА_9 була затримана працівниками поліції в ході контролю за вчиненням злочину.

Своїми умисними діями, які виразилися у здійсненні незаконної угоди, об`єктом якої є людина, передачу людини з використанням уразливого стану особи, вчинені особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності, вчинені щодо декількох малолітніх осіб, ОСОБА_9 вчинила злочин, передбачений ч.3 ст.149 КК України в редакції Закону від 12.01.2006.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину за обставин, установлених судом і викладених у вироку, а також кримінально-правова кваліфікація її дій за ч.3 ст.149 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Однак колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, є обґрунтованими.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог закону судом першої інстанції при ухваленні вироку повною мірою не дотримано.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п.2 ч.1 ст.420 КПК України).

Так, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам закону, оскільки ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст.65 КК України суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь тяжкості цього злочину, суд повинен виходити із усіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

Обвинуваченому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч.1 ст.69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.

На думку колегії суддів, зазначені вимоги місцевим судом не були дотримані.

Судом першої інстанції враховано, що обвинувачена ОСОБА_9 вперше притягується до кримінальної відповідальності, у вчиненому щиро розкаялася та повністю визнала свою вину у вчиненому злочині, активно сприяла його розкриттю, вчинила злочин внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, що пом`якшує їй покарання; відсутні обставини, які б обтяжували покарання.

Утім місцевим судом усупереч вимогам ст.65 КК України не враховано, що обвинувачена вчинила злочин, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, її дії не ґрунтуються на внутрішньому переконанні своєї винуватості, тобто належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки.

Окрім того, не надано місцевим судом належної оцінки рівню розвитку обвинуваченої, її психологічним особливостям, наявності життєвого досвіду та його значення при вчиненні злочину. Вчиняючи особливо тяжкий злочин, навіть особа молодого віку мала би усвідомлювати підвищену суспільну небезпечність вчиненого.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора в частині посилання у вироку суду першої інстанції на пом`якшуючу обставину (молодий вік) заслуговують на увагу.

Відповідно до усталеної судової практики при призначенні покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Досягнення виправлення засудженого допускає усунення суспільної небезпечності особи, тобто такий вплив покарання, внаслідок якого у винного з`являється схильність до законослухняної поведінки. Сам по собі факт призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує почуття справедливості у суспільстві.

Окрім цього, ст.65 КК України передбачено, що застосування більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно вимог ст.69 КК України, може мати місце лише за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винуватого.

При цьому в кожному випадку застосування ст.69 КК України суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що значно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Так, підставою призначення обвинуваченій покарання із застосуванням ст.69 КК України згідно вироку місцевого суду стало те, що вона у вчиненому щиро розкаялася та повністю визнала свою вину у вчиненому злочині, активно сприяла розкриттю злочину, вчинила злочин внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин.

Однак суд не зазначив, у чому полягало активне сприяння розкриттю злочину. Як з`ясовано, обвинувачена ОСОБА_9 під час досудового розслідування на підставі ст.63 Конституції України відмовилася від дачі показань, будь-якої допомоги органу досудового розслідування в установленні невідомих їм обставин справи не надавала.

Обґрунтований сумнів також викликає щире розкаяння її у вчиненому, яке місцевий суд фактично ототожнив з повним визнанням нею вини. Зокрема, обвинувачена ОСОБА_9 під час судового розгляду вказувала, що дійсно мала намір за грошову винагороду передати своїх малолітніх дітей для подальшого усиновлення невідомими особами. Свої дії пояснювала бажанням покращити умови життя своїх малолітніх дітей.

Водночас суд, посилаючись при призначенні покарання на ст.69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції належним чином його не мотивував і жодним чином не обґрунтував, яким є зв`язок цих обставин з вчиненим злочином і чому вони істотно знизили його тяжкість.

Також місцевим судом недостатньо враховано, що обвинуваченою вчинено умисний особливо тяжкий злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років з конфіскацією майна або без такої.

Окрім цього, судом першої інстанції зовсім не враховано, що ОСОБА_9 вкрай негативно характеризувалася за місцем проживання, бо не займалася на належному рівні вихованням та доглядом дітей, пиячила. На неї надходили скарги з питань незадовільного санітарного стану у житловому будинку та неналежних умов для проживання дітей.

Навіть при врахуванні апеляційним судом інших зазначених пом`якшуючих покарання обставин, на які послався місцевий суд, вони з урахуванням конкретних обставин справи, ступеню тяжкості вчиненого злочину, його суспільної небезпеки, особи обвинуваченої не є підставами для застосування відносно ОСОБА_9 ст.69 КК України, зокрема, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.149 КК України, бо таке покарання не відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_9 покарання є явно несправедливим, не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченої, є явно необґрунтованим внаслідок м`якості.

Таким чином, вирок місцевого суду підлягає скасуванню відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого у зв`язку з його м`якістю, з ухваленням нового вироку відповідно до положень п.2 ч.1 ст.420 КПК України через необхідність застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене, ОСОБА_9 слід призначити основне покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією ч.3 ст.149 КК України, без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна у зв`язку з відсутністю такого в обвинуваченої.

На переконання колегії суддів, саме таке покарання забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та слугуватиме цілям його застосування, встановленим ст.2 КПК України, відповідатиме вимогам справедливості щодо застосування покарання та відображатиме співмірність злочину і кари, і тільки таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.

Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення основного покарання скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст.149 КК України покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі без конфіскації майна.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй його копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4