Дата документу 03.06.2020 Справа № 323/521/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/911/20
Єдиний унікальний № 323/521/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. ст. 125 ч.2, 126-1, 309 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000103 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новотороїцьке Вільнянського району Запорізької області, українець, громадянин України, освіта середня, не працює, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 31.10.2005 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
2) 31.01.2007 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та призначено штраф в розмірі 850 гривень;
3) 05.06.2009 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою від 25.11.2010 року Вільнянського районного суду Запорізької області скасовано умовне покарання та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Звільнився 24.04.2014 року умовно-достроково, не відбутий строк 1 рік 7 місяців 9 днів;
4) 09.11.2016 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ст. 126-1, ч.2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 17 березня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 вважає ухвалу суду незаконною, а тому такою, що підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зауважує, що поняття домашнє насильство має комплексний характер, регламентується у різних сферах суспільних відносин, а тому при встановленні змісту поняття «злочин, пов`язаний з домашнім насильством» слід виходити із конкретних фактичних обставин вчиненого насильства щодо особи, а не юридичної оцінки дій винуватця.

З огляду на це, а також зважаючи на юридичну техніку приписів ст. 284 КПК України при визначенні підстав для закриття кримінального провадження, формулювання «злочин, пов`язаний з домашнім насильством» слід визнати оціночним поняттям, а не відсилочною нормою лише до ст. 126-1 КК України» (ухвала ВС від 28 листопада 2019 р. справа № 453/225/19 провадження № 51-4000 км 19).

Таким, чином ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені за ст. 126-1 КК України та за ч. 2 ст. 125 КК України і вони пов`язані спрямованістю обвинуваченого на вчинення насильства відносно своєї дружини ОСОБА_8 , а тому застосування п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України є можливо, оскільки в діях обвинуваченого ОСОБА_6 наявні ознаки систематичного домашнього насильства відносно потерпілої, яке в послідуючому виразилася в спричиненні умисних легких тілесних ушкоджень.

Просить ухвалу суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 125 КК України направити на новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги;прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 17 березня 2020 року закрито кримінальне провадження № 0000103 від 11.01.2020 року у формі приватного обвинувачення за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст. 125 КК України у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення в цій частині.
Як вказано в ухвалі суду, 03.03.2020 року до суду надійшов обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 0000103 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ст.126-1, ч.2 ст.309 КК України.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 зокрема обвинувачується в тому, що 22.01.2020 року, близько 20 години 00 хвилин, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклого конфлікту, знаходячись в приміщенні будинку, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , тримаючи в руках сокиру, наніс один удар обухом в область голови потерпілої ОСОБА_8 , внаслідок чого, згідно висновку експерта №5 від 03.02.2020 року спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді рубаної рани тім`яної ділянки ліворуч, які в сукупності зі струсом головного мозку кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я менш як 21 доба.
Вказані дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст. 125 КК України.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.
Законом № 2227-VIII, який набрав чинності 11 січня 2019 року, внесено зміни до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів.Зокрема, п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК, яким передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, було доповнено словами: "крім кримінального провадження щодо злочину, пов`язаного з домашнім насильством".
Кримінальний кодекс також було доповнено ст. 1261, якою передбачено кримінальну відповідальність за домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи.
Крім того, було внесено зміни й до ч. 1 ст. 67 КК, яку доповнено п. 61 і визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, а в деяких складах злочинів таку обставину передбачено як кваліфікуючу ознаку.
Згідно зі ст. 1 Закону України від 7 грудня 2017 року № 2229-VIII "Про запобігання та протидію домашньому насильству" (далі - Закон № 2229-VIII) під домашнім насильством розуміється діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Водночас у п. "b" ст. 3 Конвенція Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами (далі - Стамбульська конвенція) визначає домашнє насильство як всі акти фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, які відбуваються в лоні сім`ї чи в межах місця проживання або між колишніми чи теперішніми подружжями або партнерами, незалежно від того, чи проживає правопорушник у тому самому місці, що й жертва, чи ні або незалежно від того, чи проживав правопорушник у тому самому місці, що й жертва, чи ні.
Як наголошується у Стамбульській конвенції (ст. 2), її положення застосовуються до всіх форм насильства щодо жінок, у тому числі до домашнього насильства, яке зачіпає жінок непропорційно.
З огляду на викладене очевидним є те, що формулювання поняття "злочин, пов`язаний із домашнім насильством" є ширшим за поняття "домашнє насильство" у нормі ст. 1261 КК і може полягати не лише у вчиненні цього злочину, а й в інших суспільно небезпечних діяннях, які мають ознаки домашнього насильства. Тому поняття "злочин, пов`язаний із домашнім насильством" не є відсилочним, у розумінні законодавця має комплексний характер й регламентується у різних сферах суспільних відносин. Тому при встановленні змісту згаданого поняття слід виходити з конкретних фактичних обставин справи, а не тільки з кваліфікації дій винуватця.
У контексті зазначеного "злочином, пов`язаним із домашнім насильством" слід вважати будь-яке кримінальне правопорушення, обставини вчинення якого містять хоча б один із елементів, перелічених у ст. 1 Закону № 2229-VIII, незалежно від того, чи вказано їх у відповідній статті (частині статті) КК як ознаки основного або кваліфікованого складу злочину.
Таким чином, аналізуючи комплексний характер домашнього насильства та виходячи з тлумачення закону, до злочину, пов`язаного з домашнім насильством, на який поширюється заборона у п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК, слід відносити не тільки злочин, передбачений ст. 1261 КК, та злочин, що містить кваліфікуючу ознаку "вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах", але й кримінальне правопорушення з ознаками діяння (дії або бездіяльність), поняття якого визначено у ст. 1 Закону № 2229-VIII.
Разом із цим, згідно з пунктами "a", "b" § 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально поінформованим про характер та причини обвинувачення, висунутого проти нього, і мати час та можливості, необхідні для підготовки свого захисту.
Наведені гарантії стосуються всіх обставин, які належать до предмета доказування у кримінальному провадженні в силу ст. 91 КПК (тобто й такого важливого елемента обвинувачення, як вчинення злочину, пов`язаного з домашнім насильством, що обтяжує покарання і з урахуванням процесуальної заборони, закріпленої в п. 7 ч. 1 ст. 284 вказаного Кодексу, тягне за собою правові наслідки). При цьому відповідно до ст. 92 КПК тягар доказування згаданих обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Отже, обов`язковою умовою визнання судом злочину - незалежно від його родового чи безпосереднього об`єкта - пов`язаним із домашнім насильством, є відображення зазначеного у формулюванні обвинувачення (у повідомленні про підозру, в обвинувальному акті) із встановленням органами досудового розслідування відповідних фактичних обставин (ступінь родинних відносин або спорідненості між потерпілим та винуватцем, характер насильства тощо). За відсутності цього гарантоване право на захист істотно порушено і, беручи до уваги імперативність приписів п. 19 ч. 1 ст. 7, частин 3, 6 ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК, унеможливлює застосування згаданого інституту заборони закриття кримінального провадження щодо злочинів, передбачених ст. 125 КК.
У апеляційній скарзі доводи прокурора зводяться до тверджень про неправомірне закриття кримінального провадження через внесені 11 січня 2019 року до ст. 284 КПК зміни та факт вчинення ОСОБА_6 злочину стосовно дружини.
Однак вчинення злочину стосовно члена сім`ї або іншої особи, зазначеної в ч. 2 ст. 3 Закону № 2227-VIII, автоматично не скасовує гарантій права на захист. Якщо сторона обвинувачення вважає, що суспільно небезпечне діяння пов`язано саме з домашнім насильством, вона про це обов`язково має зазначити у повідомленні про підозру, в обвинувальному акті, а на обґрунтування своєї позиції надати відповідні докази. Інакше підозрюваний (обвинувачений) буде позбавлений процесуальної можливості ефективно захищатися та спростувати висунуте обвинувачення.
Крім того, ч. 1 ст. 337 КПК передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Засада диспозитивності, правила ст. 22 КПК вимагають від суду під час здійснення розгляду справи зберігати об`єктивність та неупередженість; функції суду та державного обвинувачення є несумісними.
Натомість, як убачається з матеріалів цієї справи, в обвинувальному акті не міститься жодних посилань на вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК, як пов`язаного з домашнім насильством. У вказаному процесуальному документі слідчі органи також констатували відсутність обтяжуючих обставин.
Оскільки органами досудового розслідування ОСОБА_6 не інкримінувалося вчинення злочину, пов`язаного з домашнім насильством, він не був обізнаний із таким обвинуваченням і не мав можливості захищатися від нього.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора про необхідність скасування ухвали суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 через неврахування застереження у п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК, адже це призведе до порушення конвенційних положень права на справедливий суд, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Такий висновок апеляційного суду узгоджується із рішенням об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 453/ 225/19.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Оріхівського районного суду від 17 березня 2020 року у відношенні ОСОБА_6 , без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: