У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 11.10.2019 року, якою
засудженому: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нововоронцовка Херсонської області, засудженому вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 20 липня 2016 року (в редакції ухвали апеляційного суду Херсонської області від 03 вересня 2018 року та постанови Верховного Суду від 26 червня 2019 року)

- відмовлено в задоволенні клопотання про уточнення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 11.10.2019 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про уточнення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
___________________________________________________________________

Провадження 11-кп/812/1001/19 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Категорія: в порядку вик. вироку Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Узагальнені доводи апелянта.

Апелянт вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи та невідповідності вимогам кримінального процесуального закону.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_5 був засуджений вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 20 липня 2016 року (в редакції ухвали апеляційного суду Херсонської області від 03 вересня 2018 року та постанови Верховного Суду від 26 червня 2019 року) за ч. 1 ст. 115, ч.1 ст. 187 , ст.70,71 Кримінального Кодексу України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 12 років 04 місяці.

Відбуваючи покарання у вигляді позбавлення волі та тимчасово перебуваючи у державній установі "Миколаївський слідчий ізолятор", ОСОБА_5 подав до суду клопотання у якому просив про перерахунок строку попереднього ув`язнення, відповідно до вимог Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року "Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання".

Розглянувши дане клопотання, суд прийшов до висновку, що підстави для його задоволення відсутні.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про залишення ухвали без зміни, а апеляційної скарги без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 20 липня 2016 року ОСОБА_5 був засуджений за ст.ст. 187 ч.1, 115 ч.2 п.9, 358 ч.4, ст.70,71 КК України до 15 років позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України йому було зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 09.02.2013 року по 20.07.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 03.09.2018 року вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.07.2016 року в частині призначеного покарання змінено, засуджено ОСОБА_5 за ст.ст. 115 ч.2 п.9, 187 ч.1, 358 ч.4, ст.70, 71 КК України до 14 років 4 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 72 ч.5 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 09.02.2013 року по 20.06.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Постановою Верховного Суду від 26.06.2019 року вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.07.2016 року і ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 03.09.2018 року змінено.

Дії перекваліфіковано з п.9 ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.115 КК України та ч.1 ст.186 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 01.03.2011 року у виді позбавлення волі на строк 4 місяці, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років 4 місяці.

На підставі ст.72 ч.5 КК України додатково зараховано попереднє ув`язнення у строк покарання з 21.06.2017 року по 03.09.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, у зв`язку з вчиненням злочину, до набрання чинності законом № 838- VIII судами України йому було зараховано на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 09.02.2013 року по 03.09.2018 року.

В період з 17 березня 2019 року до 09 червня 2019 року ОСОБА_5 перебував у Державній установі "Миколаївський слідчий ізолятор" в зв`язку із розглядом судової справи № 490/12327/16-к для розгляду заяви про відвід судді Гречаної.
31.05.2019 року ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва ОСОБА_5 тимчасово залишений в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» для розгляду скарги на бездіяльність слідчого.
09.06.2019 р. ОСОБА_5 вибув до ДУ "Київський слідчий ізолятор".
З 14 червня 2019 року до 26 липня 2019 року ОСОБА_5 перебував у ДУ "Київський слідчий ізолятор" в зв`язку із касаційним розглядом кримінальної справи № 487/4710/13-к.
27 липня 2019 року ОСОБА_5 прибув до Державної установи "Миколаївський слідчий ізолятор" на виконання ухвали Центрального районного суду м. Миколаєва від 31.05.2019 року, в зв`язку із розглядом судової справи № 490/44/16-к.
Твердження апелянта про те, що слід було зарахувати йому в строк попереднього ув`язнення вищеперераховані періоди його перебування в ДУ "Миколаївський слідчий ізолятор" та "Київський слідчий ізолятор" є безпідставними, оскільки вони суперечать вимогам кримінального процесуального кодексу.

Так, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Оскільки вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 20 липня 2016 року, яким ОСОБА_5 був засуджений набрав законної сили 03 вересня 2018 року, то строк перебування ОСОБА_5 після цієї дати в місцях тимчасового утримання зарахуванню в строк попереднього ув`язнення не підлягає.
Період перебування ОСОБА_5 в слідчих ізоляторах с 17.03.2019р. викликаний тим, що він приймав участь в інших кримінальних провадженнях, у зв`язку з чим, суд згідно п.12 ч.1 ст. 537 КПК України і ст. 90 КВК України своїми ухвалами перевів його з колонії до слідчого ізолятору і у вказаний період строк відбування покарання не обчислюється день за два, як помилково вважає засуджений.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Верховний Суд у постанові від 29.08.2018 р. (справа № 663/537/17) зазначив, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Саме з огляду на вищевикладене, Верховний Суд розглядаючи касаційну скаргу засудженого своєю постановою від 26.06.2019 року на підставі ч.5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII додатково зарахував ОСОБА_5 попереднє ув`язнення у строк покарання з 21 червня 2017 року по 03 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, Верховний Суд в своїй постанові зазначив, що зарахуванню у строк покарання попереднього ув`язнення ОСОБА_5 на підставі ч.5 ст. 72 КК підлягає період із 21 червня 2017 року по 03 вересня 2018 року ( дата постановлення ухвали апеляційного суду), а не весь час тримання під вартою, оскільки судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

За такого, колегія суддів вважає, що ухвала суду є законною та обґрунтованою, тому не вбачає підстав для її скасування, як того просить апелянт.

Керуючись ст.ст. 376,405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п ос т а н о в и в :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 11.10.2019 року, якою засудженому ОСОБА_5 відмовлено в задоволенні клопотання про уточнення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання залишити без змін.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Головуючий:
Судді: