МАКАРІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
06 квітня 2020 року Справа №370/3721/19

Провадження №1-кс/370/183/20

Слідчий суддя Макарівського районного суду Київської області ОСОБА_1 , із секретарем судового засідання ОСОБА_2 розглянувши у судовому засіданні у залі суду у смт. Макарів Київської області клопотання про доступ до речей та документів у кримінальному провадженні № 0000734 від 20.12.2019 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,-
в с т а н о в и в:
Адвокат ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_4 , звернувся до слідчого судді Макарівського районного суду Київської області з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, в якому просив надати тимчасовий доступу до документів, що містять відомості, та перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 , а саме до електронних документів, в яких відображена інформація про зв`язок споживачів телекомунікаційних послуг - абонентів мобільного зв`язку НОМЕР_2 з вказівкою дати, часу та тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з відомостями про типи з`єднання абонентів, вхідні та вихідні дзвінки, SMS (короткі текстові повідомлення), MMS (мультимедійні повідомлення), з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонента зазначеного телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням типу з`єднання, ідентифікатора (ідентифікаторів) ІМЕІ та IMSI, мобільного терміналу (терміналів), в яких знаходилась сім карта абоненту НОМЕР_2 за період часу з «00» годин «01» хвилин 06 жовтня по «23» години «59» хвилин - 20 грудня 2019 року.

Своє клопотання захисник обґрунтовує тим, що слідчим відділом Макарівського ВП Ірпінського ВП ГУНП в Київській області проводиться досудове розслідування к.п. № 0000734 від 20 грудня 2019 року, за ч.4 ст. 296 КК України, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, яке вчинене із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Близько 19 години 20 грудня 2019 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5 приїхали на автомобілі марки «Volvo ХС-90» д.з.н. НОМЕР_3 до приміщення що розташоване по АДРЕСА_2 де мали конфлікт з потерпілим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ..

Під час розмови з ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , висловлюючись нецензурною лайкою в бік ОСОБА_6 , діючи з хуліганських мотивів, провокував загострення конфліктної ситуації з останнім, де до них підійшов ОСОБА_7 , який мав намір припинити конфлікт, але ОСОБА_4 діючи умисно, швидко, раптово дістав з кобури на поясі свій пістолет «Форт - 12 Р», а ОСОБА_5 діючи групою осіб, направив в бік ОСОБА_6 рушницю «Benelli M4-S90», а тому в зв`язку з виникненням ситуації реальної загрози спричинення шкоди здоров`ю потерпілих, врахувавши темну пору доби, стан алкогольного сп`яніння, агресивно налаштовану поведінку ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , ОСОБА_6 завдав удар кулаком в обличчя ОСОБА_4 , а ОСОБА_7 застосував до нього сльозоґінний газ.

В цей час ОСОБА_5 , діючи групою осіб з ОСОБА_4 , перебуваючи в громадському місці, діючи з хуліганських мотивів, з особливою зухвалістю. проявив явну неповагу до суспільства, тобто зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, направив рушницю в бік потерпілих, чим продовжив створену реальну загрозу спричинення шкоди здоров`ю потерпілих, де потерпілий ОСОБА_7 , з метою припинення хуліганства з боку ОСОБА_5 , врахувавши обстановку в якій ОСОБА_5 діяв - його стан алкогольного сп`яніння, темну пору доби, агресивно налаштовану, зухвалу, зневажливу поведінку, побоюючись застосування вогнепальної зброї з боку ОСОБА_5 , розпилив в обличчя ОСОБА_5 сльозогінний газ, та разом з ОСОБА_6 , відібрали у нього рушницю.

Під час припинення потерпілими протиправних дій ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , демонструючи особливу зухвалість, спрямовану на спричинення різних за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень, діючи умисно, з хуліганських мотивів, зробив 6-8 пострілів в бік потерпілих з пістолета «Форт - 12 Р», в результаті чого заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_6 у вигляді вогнепального поранення вушної раковини з права. ОСОБА_7 - сліпого кульового поранення м`яких тканин лівого плеча.

Крім того, в результаті протиправних дій ОСОБА_4 , тілесні ушкодження також були отримані ОСОБА_5 у вигляді сліпих кульових ран в області правого передпліччя та 8-9 ребер з права.

Допитаний в ході досудового розслідування ОСОБА_4 , надав свідчення про те. що потерпілий ОСОБА_6 , розпочав конфлікт відносно ОСОБА_4 , шляхом застосування до останнього декілька ударів по голові та тулубу, після того, як ОСОБА_7 , застосував до ОСОБА_4 , сльозогінного газу розпиливши йому у обличчя.

В зв`язку з встановленням відомостей станом на момент внесення таких до ЄРДР зі слів свідка ОСОБА_8 , та свідчень потерпілих, органом досудового розслідування було кваліфіковано дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 як злочин передбачений ч. 4 ст. 296 КК України - хуліганство.

Сторона захисту не спростовувала право органу досудового розслідування на самостійне визначення попередньої правової кваліфікації інкримінованого ОСОБА_4 злочину.

Натомість, стороною захисту зі спливом часу заявлялось клопотання прокурору у справі, щодо зміни правової кваліфікації на відповідну фактично з`ясованим обставинам справи.

Згідно з п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені, зокрема, повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру в учиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру в учиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду з обвинувальним актом.

Тобто з урахуванням вище наведених рішень та їх системного аналізу у поєднанні з правом на оскарженні такої процесуальної дії слід дійти висновку про динамічність такого поняття як «обґрунтованість підозри».

Строк впродовж якого сторона захисту позбавлена права оскаржувати вручення підозри є достатнім щоб підтвердити зібраними доказами пред`явлену підозру та її правову кваліфікацію.

В іншому випадку така кваліфікація не відповідаючи зібраним доказам повинна бути змінена на відповідну за наслідками визначення ступеню тілесних ушкоджень потерпілих.

Згідно з п. 4 Постанови пленуму Верховного суду від 22.12.2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство» (далі - Постанова Пленуму № 10), Суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК (2341-14), що передбачають відповідальність за злочини проти особи.

Попре наведені відомості про підстави конфлікту ОСОБА_4 з ОСОБА_6 , орган досудового розслідування не змінює правову кваліфікацію.

Через не відповідну правову кваліфікацію його підзахисний зазнає надмірного втручання в його конституційні права, що за умови пред`явлення йому обвинувального акту за ч. 4 ст. 296 КК України призведе до надмірного навантаження суду та затягування часу, необхідного для визначення відповідної правової кваліфікації через додаткове з`ясування відомостей в суді, які можуть бути з`ясовані на досудовому розслідуванні.

В зв`язку з наведеним, а також через те, що ОСОБА_4 , вже тривалий строк знайомий з ОСОБА_6 , в сторони захисту існує потреба у встановленні відомостей з обмеженим доступом, а саме з відомостями, про телефонні перемовини ОСОБА_4 з ОСОБА_6 , 20 грудня 2019 року.

Так ОСОБА_4 , телефонував ОСОБА_6 20 грудня та перед тим 07 жовтня 2019 року, на мобільний номер телефону № НОМЕР_2 .

Такі відомості підлягають з`ясуванню з отриманням таких в законний спосіб з об`єктивних та не упереджених джерел доказів.

Такими доказами є відомості з обмеженим доступом.

В зв`язку з наявною інформацією, щодо засобу мобільного зв`язку, яким користувався потерпілий, тривале спілкування останнього з ОСОБА_4 , їх знайомство, яке виходячи з наданих ОСОБА_6 , свідчень спростовуються - існують об`єктивна невідповідність правової кваліфікації події, оскільки предметом посягання злочину визначено не здоров4я окремої особи, а грубе порушення норм громадського порядку поєднане з особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Таким чином одержання відомостей про спілкування ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , є окремим не спростовним доказом того, що вказані особи спілкувались та знайомі, а отже їх взаємовідносини та їх конфлікт слід розглядати через призму положень вище наведеного пункту Постанови Пленуму 10, як склад злочину визначений з урахуванням ступеню одержаних тілесних ушкоджень.

З наведеного наявні підстави у отриманні відомостей з обмеженим доступом, оскільки такі відомості є необхідними для зібрання доказів та перевірки наявних відомостей у справі.

Володільцем таких відомостей є оператор мобільного зв`язку є ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Є НОМЕР_4 ), який може надати такі відомості на підставі та у спосіб визначений діючим законодавством.

Вилучення копій таких документів є необхідною умовою, оскільки такі містять докази у справі та підлягають дослідженню в судовому порядку.

У судове засідання захисник ОСОБА_3 , не з`явився, належним чином повідомлений про час та місце розгляду клопотання, письмово клопотав про розгляд його клопотання без його участі.

Відповідно до ч. 2 ст. 163 КПК розгляд клопотання розглядається без виклику особи, у володінні якої знаходяться речі та документи, доступ до яких просить слідчий, а також з огляду на те, що участь провайдера телекомунікаційних послуг у розгляді клопотання має інформативний для провайдера характер, оскільки предмет клопотання не стосується власних прав самого провайдера як юридичної особи, а як прав третьої особи у володінні якої знаходяться речі і документи до яких запитується доступ.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалось.

Відповідно до ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.
Відповідно ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Дослідивши викладені в клопотанні доводи, з метою забезпечення швидкого, повного та неупередженого проведення досудового розслідування кримінального провадження, слідчий суддя вважає, що клопотання підлягає задоволенню, оскільки інформація, доступ до якої просить слідчий, має значення для даного кримінального провадження.
Здійснене втручання в особисте життя в даному випадку є пропорційним переслідуваній цілі, зважаючи на тяжкість розслідуваного злочину, що відповідає прецедентній практиці Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Гогітідзе та інші проти Грузії» (заява № 36862/05 від 12 травня 2015 року, пункти 99, 101, 114).
Керуючись вимогами ч.7 ст.162, ст.ст.163,164 КПК України, слідчий суддя,-

у х в а л и в :
Клопотання адвокат ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні № 0000734 від 20.12.2019 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України - задовольнити.

Надати адвокату ОСОБА_3 (свідоцтво на право заняття адвокатською діяльністю 4797/10 видане кваліфікаційною дисциплінарною комісією Київської області 29 лютого 2012 року) тимчасовий доступу до документів, що містять відомості, та перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 , а саме до електронних документів, в яких відображена інформація про зв`язок споживачів телекомунікаційних послуг - абонентів мобільного зв`язку НОМЕР_2 з вказівкою дати, часу та тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з відомостями про типи з`єднання абонентів, вхідні та вихідні дзвінки, SMS (короткі текстові повідомлення), MMS (мультимедійні повідомлення), з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонента зазначеного телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням типу з`єднання, ідентифікатора (ідентифікаторів) ІМЕІ та IMSI, мобільного терміналу (терміналів), в яких знаходилась сім карта абоненту НОМЕР_2 за період часу з «00» годин «01» хвилин 06 жовтня по «23» години «59» хвилин - 20 грудня 2019 року.
У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукування та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та залишається в силі протягом одного місяця з дня її постановлення.

Слідчий суддя ОСОБА_1