Провадження №11-кп/801/40/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження №0001390 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.08.2019, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, востаннє 20.06.2018 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 1700 грн,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, повторно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який носив при собі, без мети збуту.
04.04.2018 в період часу з 15 год. 30 хв. до 15 год. 55 хв. біля приміщення продуктового магазину, що розташований по вул. Івана Богуна, 186, в м. Вінниці, ОСОБА_7 був зупинений працівниками Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області. На запитання працівників поліції про наявність у ОСОБА_7 заборонених речей, останній дістав із зовнішніх кишень своїх штанів та куртки сім полімерних пакетів, в середині яких знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані.
В подальшому 04.04.2018, в період часу з 16 год 25 хв до 17 год 05 хв працівниками Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області проведений огляд за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме: в приміщенні приватного будинку №26/4, що по вул. Герцена, в м. Вінниці, під час якого виявлено та вилучено: три полімерних пакета, в середині яких знаходилась речовина рослинного походження, зеленого кольору, у подрібненому стані та одну деформовану полімерну пляшку з фрагментом фольги, на якій знаходились нашарування речовини, коричневого кольору.
Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 843 від 02.05.2018 - надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження, що знаходяться в семи полімерних пакетах із пазовими замками та стрічками червоного кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 10,59 г. Надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження, що знаходяться в трьох полімерних пакетах із пазовими замками та стрічками червоного кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 4,95 г. Загальна маса канабісу становить 15,54 г.
Нашарування речовин коричневого кольору, які знаходяться на поверхнях деформованої полімерної пляшки та фрагменті фольги, у вигляді наперстка містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,046 г.
Прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання призначеного вироком Вінницького міського суду від 20.06.2018 у виді трьох років позбавлення волі та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень. Зарахувати ОСОБА_7 повністю відбуте покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень. Також апелянт просить виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючою покарання обставиною - щире каяття, вказуючи на відсутність такого.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований та не заперечується в апеляційній скарзі. Також ніким не оспорюється кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо порушень судом закону України про кримінальну відповідальність знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду та є безумовними підставами для скасування вироку суду, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з'ясувати, з-поміж іншого, і його минуле, зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей (адміністративних стягнень).

Із врахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину тощо.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд не виконав вимоги названого закону і роз`яснень постанови Пленуму та вирішуючи питання щодо міри покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного і призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був раніше неодноразово судимим за вчинення умисних злочинів та злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, судимість за який не знята та не погашена. Проте, знову вчинив злочин середньої тяжкості у сфері обігу наркотичних засобів.
Попередні призначення судами ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком не попередило вчинення ним нових кримінальних правопорушень, не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки маючи незняту та не погашену судимість він знову вчинив фактично аналогічний за складом умисний злочин.
При призначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням та іспитовим строком суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений, хоч і визнав вину, однак ніде не працює, виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабісу, будучи раніше неодноразово судимим, знову вчинив умисний злочин, що свідчить про його стійку антигромадську позицію.
При цьому доводи прокурора щодо безпідставного врахуванням судом обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, апеляційний суд вважає необґрунтованими.
Підстав для заперечення щирості каяття обвинуваченого не вбачається, адже останній вину визнав повністю, давав викривальні пояснення, вказував, що зробив для себе відповідні висновки.
Також слід зважати на ту обставину, що учасники процесу обмеженні в своєму праві оскарження вироку суду лише в частині призначеного покарання з огляду на розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Крім того, ч. 4 ст. 70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.06.2018 за ч. 1 ст. 309 КК України, до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, за який обвинуваченого засуджено оскаржуваним вироком, вчинений ним 04.04.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку (20.06.2018).
Суд, призначивши покарання ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, безпідставно не визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного обвинуваченому вироком Вінницького міського суду від 20.06.2018.
Враховуючи, що ОСОБА_7 повністю відбув покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду від 20.06.2018, вказане покарання підлягало зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за новим вироком стосовно ОСОБА_7 .
З огляду на викладене, вирок суду підлягає частковому скасуванню з постановленням нового вироку.
Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.08.2019 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання призначеного вироком Вінницького міського суду від 20.06.2018 у виді трьох років позбавлення волі та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
Зарахувати ОСОБА_7 повністю відбуте покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді