КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-сс/824/6692/2019 . Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 01 березня 2019 року,
за участю:
представника власника майна ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 01 березня 2019 року, задоволено клопотання сторони кримінального провадження адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000858.

Накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 000.
Заборонено вчиняти будь-які дії в тому числі укладання договорів про відступлення прав та обов`язків за договорами купівлі продажу майнових прав відносно майнових прав на квартиру АДРЕСА_1 .
Заборонено вчиняти будь-які реєстраційні дії на квартиру АДРЕСА_1 .

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання сторони кримінального провадження адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000858.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що з оскаржуваною ухвалою погодитися не можливо оскільки, ОСОБА_7 , ніякого відношення до кримінального правопорушення по кримінальному провадженні не має.
В судове засідання прокурор не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, що дає апеляційному суду підстави розглядати справу у його відсутність, у відповідності до вимог ст. 405 КПК України.
Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши доповідь судді, представника власника майна ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника власника майна підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є арешт майна у кримінальному провадженні.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, Слідчим відділом Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000858 від 26.02.2019, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК України, ОСОБА_9 визнано потерпілим у вказаному кримінальному провадженні, що підтверджується врученням пам`ятки про процесуальні права та обов`язки представнику ОСОБА_9 адвокату ОСОБА_8 .
26.02.2019 ОСОБА_9 у відповідності до ч. 2 ст. 61 КПК України визнано цивільним позивачем у кримінальному провадженні №0000858 від 26.02.2019.
27.02.2019 сторона кримінального провадження адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000858, з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, а саме накладення арешту на квартиру АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідно до витягу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 000.

Із забороною вчиняти будь-які дії в тому числі укладання договорів про відступлення прав та обов`язків за договорами купівлі продажу майнових прав відносно майнових прав на квартиру АДРЕСА_1 .
Також із забороною вчиняти будь-які реєстраційні дії на квартиру АДРЕСА_1 .

На обґрунтування клопотання сторона кримінального провадження зазначила, що 18.01.2019 до ОСОБА_10 звернулась ОСОБА_7 , з проханням позичити їй 100 000,00 (сто тисяч) доларів США. Враховуючи, що ОСОБА_9 добре знав ОСОБА_11 і на той час в нього була така сума грошей, ОСОБА_9 погодився позичити ОСОБА_12 100 000,00 доларів США, за умови повернення Позикодавцю зазначеної вище суми до 18.02.2019.

18.01.2019 між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 було укладено договір позики, та на підтвердження його укладення, а також факту передачі грошей, ОСОБА_14 власноруч в присутності двох свідків написала розписку і отримала 100 000,00 доларів США.

ОСОБА_14 свої зобов`язання у вказані в борговій розписці строки не виконала. ОСОБА_9 звертався до ОСОБА_15 в усному порядку з вимогою повернути позичені гроші, однак Боржник на сьогоднішній день гроші не повернула, на телефонні дзвінки ОСОБА_9 не реагує.
16.02.2019, тобто за два дні до настання строку виконання зобов`язань за розпискою від 18.01.2019, між ОСОБА_7 та її колишнім чоловіком - ОСОБА_16 (РНОКПП НОМЕР_1 , паспорт НОМЕР_2 , виданий Харківським РУ ГУ МВС України в м. Києві 11.06.1996, який проживає за адресою АДРЕСА_2 ) було укладено Договір іпотеки - квартири АДРЕСА_3 , який посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_17 за реєстровим номером 76.
Як зазначено у п.1.1 Договору іпотеки, вказаний договір було укладено з метою забезпечення виконання зобов`язань, які нібито виникли у ОСОБА_18 перед ОСОБА_16 на підставі Договору позики, укладеного 01.02.2019 в простій письмовій формі на суму 1 350 000,00 грн.

Згідно з відомостями Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, квартира АДРЕСА_3 - це єдине нерухоме майно, яким володіє ОСОБА_14

ОСОБА_14 ще в момент укладення договору позики з ОСОБА_9 не мала дійсного наміру виконувати його умови, а мала умисел на незаконне заволодіння коштами ОСОБА_9 , про що об`єктивно свідчать всі її подальші дії, в чому містяться ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 Кримінального кодексу України.
01 березня 2019 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва задоволено вказане клопотання сторони кримінального провадження.
Разом з цим, колегія суддів з таким рішенням погодитися не може, з огляду на наступне.
Так, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170 - 173 КПК України, слідчий суддя для прийняття законного та обґрунтованого рішення повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Згідно ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Згідно ч. 1 ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 6 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, тобто з метою забезпечення цивільного позову, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Представленими в апеляційний суд матеріалами встановлено, що в них відсутні відомості про повідомлення про підозру ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні чи будь-якій іншій особі, що є необхідною умовою при накладенні арешту саме з метою, передбаченою п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України, тобто з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Дану обставину не перевірено та не взято до уваги слідчим суддею, що призвело до передчасного висновку про накладення арешту на майно, що належить ОСОБА_7 .
Більш ж того, як вбачається з оскаржуваної ухвали слідчим суддею не встановлено мети накладення арешту передбаченої ч. 2 ст. 170 КПК України, а лише зазначено, що слідчий суддя, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення клопотання, оскільки накладення арешту на майно сприятиме меті кримінального провадження, а не накладення може призвести до незворотніх наслідків.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог Кримінального процесуального кодексу України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню. У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в тому числі і арешт майна, має неухильно дотримуватися вимог закону. При накладенні арешту на майно, слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності даних, які відповідно до діючого законодавства дають підстави для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Крім того, колегією суддів встановлено порушення слідчим суддею вимог ч. 1, ч. 2 ст. 172 КПК України, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.
Згідно ч. 2 ст. 172 КПК України клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.
Проте, слідчим суддею розглянуто клопотання представника цивільного позивача, без додержання зазначених норм, оскільки розглянуто клопотання без повідомлення власника майна, не зазначено при цьому причин такого розгляду, оскільки необхідність розгляду клопотання без повідомлення сторін кримінального провадження завжди має бути об`єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.
На підставі викладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 01 березня 2019 року підлягає скасуванню, як незаконна, а апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання представника цивільного позивача про накладення арешту на майно, за недоведеності необхідності арешту майна, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про повідомлення про підозру ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000858.

Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 404, 405, 407 ч. 3 п. 1, 418 ч. 1, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 01 березня 2019 року, якою задоволено клопотання сторони кримінального провадження адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000858.

Накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідно до витягу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 000.
Заборонено вчиняти будь-які дії в тому числі укладання договорів про відступлення прав та обов`язків за договорами купівлі продажу майнових прав відносно майнових прав на квартиру АДРЕСА_1 .
Заборонено вчиняти будь-які реєстраційні дії на квартиру АДРЕСА_1 , - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання сторони кримінального провадження адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000858, про накладення арешту на майно, а саме на квартиру АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідно до витягу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 000.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3