Справа № 127/1273/17
Провадження №11-кп/801/64/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю за участю учасників кримінального провадження
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003500 від 10.05.2016,
за апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури, яка приймала участь у судовому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 жовтня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниці, неодруженого, непрацюючого, з неповною середньою освітою, без зареєстрованого місця проживання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Ленінським РВ УМВС України у Вінницькій області 09.02.2000 року, ІПН НОМЕР_2 , раніше судимого:
- 25.05.2001 року Ленінським районним судом м. Вінниця за ч. 2 ст. 140, ч.3 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;
- 21.02.2002 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.1 ст. 229-6 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим терміном 1 рік;
- 03.12.2002 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 17.09.2008 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 08.09.2011 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту;
- 19.07.2012 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ст. 395 КК України до 1 місяцю арешту, -

- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 01 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
У відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що 08.05.2016 року близько 09.00 години ОСОБА_7 перебуваючи разом із ОСОБА_10 , відносно якого наявний вирок суду, біля недобудованого приміщення по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , діючи умисно, таємно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, проникли на територію домоволодіння через не зачиненні ворота, звідки через отвір призначений для встановлення дверей проникли до недобудованого приміщення, де з одної із кімнат на першому поверсі викрали одне металопластикове вікно, виготовлене з профілю «VEKA EuroLine 64» розміром 1,4 м*0,81 м, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1724/1725/16-21 від 29.06.2016 року ринкова вартість якого становить 1595 гривень, та винесли його з приміщення, після чого з місця злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , завдали ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 1595 гривень.
Окрім того, 09.05.2016 року близько 09.00 год. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , перебуваючи біля недобудованого приміщення по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , діючи умисно, таємно, потворно, за попередньою змовою групою осіб проникли на територію домоволодіння через не зачиненні ворота, звідки через отвір призначений для встановлення дверей, проникли до недобудованого приміщення та із кімнати на першому поверсі викрали одне металопластикове вікно, виготовлене з профілю «VEKA EuroLine 64» розміром 1,4 м*1,21 м, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1724/1725/16-21 від 29.06.2016 року ринкова вартість якого становить 1979 гривень, після чого з місця злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , завдали ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 1979 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09.05.2016 року близько 14.30 год. ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , перебуваючи біля недобудованого приміщення по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , попередньо знаючи, що в будинку зберігаються нові металопластикові вікна, діючи умисно, таємно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, проникли на територію домоволодіння через не зачинені ворота. Перебуваючи на території домоволодіння, через отвір призначений для встановлення дверей проникли до недобудованого приміщення, де з однієї із кімнат на першому поверсі викрали одне металопластикове вікно, виготовлене з профілю «VEKA EuroLine 64» розміром 1,4 м*1,21 м, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1724/1725/16-21 від 29.06.2016 року ринкова вартість якого становить 1979 гривень, та винесли його з приміщення, після чого з місця злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 завдали ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 1979 гривень.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано по епізоду від 08.05.2019 року та по двох епізодах від 09.05.2016 року за ч.3 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньо змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок. Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду. Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючою покарання обставиною - щире каяття. В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції належним чином не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та засуджувався за вчинення умисних злочинів, належним чином не вмотивовано підстави застосування судом звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Окрім того, визнавши щире каяття ОСОБА_7 як обставину, що пом`якшує покарання, суд не звернув увагу на те, що у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження вказаного факту, а при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 судом залишено поза увагою те, що кримінальне правопорушення розкрито та встановлено винну особу лише завдяки діям працівників правоохоронних органів. Відшкодування шкоди обвинуваченим не здійснювалось, викрадене майно повернуто потерпілому лише завдяки проведеним слідчим діям працівниками правоохоронних органів.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, посилаючись на її необґрунтованість.
Потерпілий ОСОБА_11 повідомлений належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте, до суду апеляційної інстанції не з`явився, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у його відсутність.
Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.
Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.
Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 413, 414 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання в апеляційному порядку.

Зокрема, згідно вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - постанова Пленуму ВСУ № 7), враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму ВСУ № 7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, відповідно до п. 9 постанови Пленуму ВСУ № 7 рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не в повній мірі виконав вимоги вказаного закону, та, вирішуючи питання щодо міри покарання ОСОБА_7 , належним чином не врахував ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, особу винного, внаслідок чого призначив йому занадто м`яке покарання.

Судом першої інстанції належним чином не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та засуджувався за вчинення умисних злочинів. Проте, відбувши реальне покарання за останнім вироком, ОСОБА_7 знову вчинив три епізоди умисних тяжких корисливих злочинів проти власності, за попередньою змовою групою осіб та з проникненням у житло. Таким чином, неодноразове призначення п`ятьма вироками судів покарання у виді реального позбавлення волі, не попередило вчинення ним нових кримінальних правопорушень, що свідчить про його стійку антигромадську позицію та небажання виправлення та нездатність до стійкої правослухняної поведінки

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 4 Пленуму ВСУ № 7, встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, а тому судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Колегія суддів вважає слушними також доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції належним чином не вмотивовано підстави застосування судом звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, який являється особою, що неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, вчинив дані кримінальні правопорушення, маючи незняту і непогашену судимість за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 03.12.2002 за яким його засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. ОСОБА_7 раніше неодноразово відбував реальну міру покарання в місцях покарання волі, однак, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив новий умисний злочин. Також як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 веде антигромадський спосіб життя, спілкується з особами, що притягуються до кримінальної відповідальності, перебуває на обліку лікаря нарколога, негативно характеризується за місцем проживання та не має постійного місця проживання.

Таким чином колегія суддів апеляційного суду переконана, що застосування судом відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України суперечить вимогам ст. 50 КК України та роз`ясненням постанови Пленуму ВСУ № 7, а також не відповідає особі обвинуваченого.

Водночас, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, не наводячи жодних доводів на обґрунтування прийнятого рішення, в порушення вимог ст. 66 КК України, безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття, оскільки колегією суддів встановлено, що місцевим судом було враховано роз`яснення, викладені у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 за № 7, згідно яких, визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

Так, визнавши щире каяття ОСОБА_7 як обставину, що пом`якшує покарання, суд першої інстанції звернув належну увагу на те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. У матеріалах кримінального провадження наявні дані на підтвердження вказаного факту, а судом проведений судовий розгляд згідно вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Також судом встановлено, що відшкодування шкоди обвинуваченим не здійснювалось, оскільки викрадене майно повернуто потерпілому. Таким чином, щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 правильно враховане судом, як пом`якшуюча покарання обставина при призначенні покарання обвинуваченому.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів апеляційного суду переконана у необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на тривалий термін без звільнення його від призначеного покарання з випробуванням, оскільки у протилежному випадку мета покарання не може бути досягнута.

Зазначена позиція також відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело. Зокрема, у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Таким чином, при ухваленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури, яка приймала участь у судовому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4