ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 313/534/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/729/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 травня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції із приміщенням ДУ «Веселівський ВЦ (№8)»,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Веселівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 21 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Веселе Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 20 березня 1997 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України (в редакції 1960 року) звільнений умовно з іспитовим строком 1 рік;

2) 20 серпня 1997 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 81, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Звільнений 19 травня 1999 року від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 9 місяців 2 дні;

3) 17 травня 2002 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

4) 10 червня 2004 року Веселівським районним судом Запорізької області за ст. 118, ч. 2 ст. 263, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Звільнений 2 квітня 2007 року по відбуттю строку покарання;

5) 8 листопада 2007 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі. Звільнений 18 серпня 2008 року по відбуттю строку покарання;

6) 21 квітня 2010 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки Постановою Веселівського районного суду Запорізької області від 9 червня 2010 року направлений для відбування покарання, призначеного вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 21 квітня 2010 року;

7) 28 липня 2010 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 2 серпня 2013 року від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 14 днів;

8) 9 квітня 2014 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст.ст. 71, 72 КК України до покарання у вигляді 1 року 4 місяців позбавлення волі. Звільнений 7 серпня 2015 року по відбуттю строку покарання;

9) 22 грудня 2017 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 187, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 29 січня 2019 року по відбуттю строку покарання;

засуджений 6 вересня 2019 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців;

в даному провадженні визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 6 вересня 2019 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців обмеження волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 24 червня 2019 року.

Зараховано у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 6 вересня 2019 року, що складає 10 місяців 2 дні.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

3 квітня 2019 року приблизно о 8 годині ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, знаходячись у приміщенні спальної кімнати квартири АДРЕСА_2 , що належить потерпілому ОСОБА_9 , де знаходився з відома останнього, скориставшись тим, що за його діями ОСОБА_9 не спостерігає, шляхом вільного доступу, з тумби таємно викрав LED-телевізор марки «Еlenberg» вартістю 4000 гривень, пульт до тюнеру Т-2 марки вартістю 80 гривень, кабель вартістю 20 гривень, чим завдав майнову шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 4100 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, але фактично призначив йому остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим та попереднім вироками, призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців обмеження волі.

Від обвинуваченого ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він зазначає, що суд першої інстанції фактично допустив описку, оскільки призначив йому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, але в резолютивній частині помилково вказав про призначення йому покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення та виправити вищевказану описку.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав, що суд першої інстанції в резолютивній частині допустив помилку, виправлення якої можливо лише шляхом прийняття рішення на його користь, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність внаслідок того, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд прийшов до висновку про можливість застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, але фактично призначив йому остаточне покарання шляхом часткового складення призначених покарань.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно приписів ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років обмеження волі, після чого, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України застосував принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 6 вересня 2019 року (у вигляді 2 років 6 місяців обмеження волі), більш суворим, призначеного за цим вироком, з огляду на що остаточне покарання за сукупністю злочинів не могло було бути більшим ніж більш суворе покарання - у вигляді 3 років обмеження, але фактично суд призначив остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців обмеження волі, чим допустив суперечності в резолютивній частині вироку, на що в свою чергу обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Разом з тим колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора в повному обсязі згідно її вимог відсутні з огляду на таке.

В апеляційній скарзі прокурор просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складення призначених покарань, тобто застосувати менш сприятливий для обвинуваченого (у порівнянні з принципом поглинання) принцип призначення остаточного покарання і відповідно ставить питання про погіршення становища обвинуваченого, але просить вирок суду змінити, а не ухвалити новий вирок, що суперечить вимогам ст.ст. 404, 420 КПК України.

Отже усунути вказаний недолік судового рішення суду першої інстанції в межах вимог апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає можливим лише шляхом прийняття рішення на користь особи.

За таких обставин вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні, шляхом визначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 6 вересня 2019 року, більш суворим, призначеного за цим вироком, призначення остаточного покарання у вигляді 3 років обмеження волі.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Веселівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 21 грудня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 6 вересня 2019 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 313/534/19