ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/8575/17 Номер провадження 11-кп/814/1177/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві кримінальне провадження №0002417 від 27.06.2017 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука, Полтавської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, військовозобов`язаного, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, судимого:

05.11.2014 року Автозаводським районним судом м. Кременчука за ст.121 ч.1 КК України до покарання у виді 5-ти років позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців; проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ст.119 ч. 1 КК України,-:

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 27 серпня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 27 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.119 ч.1 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.. 71 ч.1 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 05.11.2014 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з 16.02.2017 року згідно протоколу затримання підозрюваного ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 16.02.2017 року по 27.08.2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як зазначено у вироку, 27.06.2015 року, о 04 год. 37 хв. 40 сек. , ОСОБА_7 , перебуваючи на території приміщення бару «Ахтамар», який розташований по вулиці Першотравневій, 16 «а» м. Кременчука Полтавської області, на ґрунті неприязних відносин, що виникли в результаті конфлікту між ним та потерпілим ОСОБА_9 , який, як вважав ОСОБА_7 , забризкав йому перцовим газом із балончика обличчя, перебуваючи позаду, праворуч від потерпілого ОСОБА_9 , наніс йому один удар кулаком правої руки в область правої тім`яної ділянки голови, від чого потерпілий ОСОБА_9 впав на асфальтну поверхню обличчям до гори на спину, вдарившись при цьому головою об асфальт. О 04 год. 37 хв. 59 сек. потерпілий ОСОБА_9 піднявся на ноги, після чого обвинувачений ОСОБА_7 о 04 год. 38 хв. 01 сек. знову підійшовши до потерпілого з правої сторони, не передбачаючи можливості настання тяжких наслідків від своїх дій у вигляді смерті потерпілого, хоча повинен був і міг їх передбачити, наніс один удар кулаком правої руки в область щелепи потерпілого ОСОБА_9 , від чого останній впав на асфальтну поверхню обличчям до гори та отримав згідно висновку експерта №431 від 03.09.2015 року тілесні ушкодження у вигляді: закритої травми голови з ділянками забою речовини головного мозку на лобних полюсах обох півкуль та на скроневому полюсі правої півкулі головного мозку; крововиливами під м`яку мозкову оболонку правої (лобно-тім`яно-скронева та потилична частка) та лівої (лобно - скронева частка) півкулі головного мозку; крововиливами під тверду мозкову оболонку головного мозку в ділянці тім`яно-потиличних долей обох півкуль головного мозку; лінійним переломом луски потиличної кістки зліва з переходом на основу черепа в задню черепну ямку, який доходить до піраміди лівої скроневої кістки; крововиливом в м`які покриви голови, з боку їх внутрішньої поверхні, в тім`яно-потиличній ділянці, які стосовно живої особи відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя. Смерть потерпілого ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 настала внаслідок тупої закритої травми голови з переломом кісток склепіння і основи черепа, з крововиливом під оболонки та в речовину головного мозку.

Не оспорюючи фактичних обставин справи, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який, в поданій апеляційній скарзі, просить вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 27 серпня 2019 року змінити в частині призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, призначивши йому більш м`яке покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та за сукупністю вироків, відповідно до ст.71 КК України, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує на те, що призначене покарання за ч.1 ст.119 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Зазначає, що суд при призначенні покарання не врахував те, що обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має позитивну характеристику з місця проживання та має на утриманні малолітнього сина, ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, та просили її задовольнити, прокурора, який просив залишити вирок суду без змін та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Суд першої інстанції, провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив фактичні обставини справи, у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України керуючись законом оцінив зібрані у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності, взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, за наявності суперечливих доказів зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, особі обвинуваченого, підтверджується зібраними у ході досудового розслідування та судового розгляду доказами, кожному з яких судом першої інстанції надано оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з токи зору достатності та взаємозв`язку, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції, та детально викладені у вироку.

При цьому, фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 та юридична кваліфікація його дій будь-ким із учасників судового розгляду, у тому числі і самим обвинуваченим, не оспорюються, а тому відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом розгляду апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.

Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, і відноситься до злочинів проти життя та здоров`я особи, обставини, що пом`якшують покарання, а саме - молодий вік обвинуваченого та те, що він має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; відсутність обставин, що обтяжують покарання. Також при призначенні покарання правильно було враховано фактичні обставини справи, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти життя і здоров`я особи, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, вчинив злочин в період іспитового строку, стан здоров`я обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Щодо доводів сторони захисту про наявність щирого каяття, як обставини, яка пом`якшує покарання, колегія суддів зазначає, що місцевий суд дійшов правильного висновку про відсутність цієї обставини, оскільки щирим каяттям є певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

З огляду на те, що обвинувачений після нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , і втрати свідомості останнім, відразу покинув місце злочину не надавши жодної допомоги, та не викликавши швидку медичну допомогу, під час судового розгляду в суді першої інстанції вибачення у потерпілої не попросив, колегія суддів вважає, що висновок місцевого суду про відсутність щирого каяття як пом`якшуючої обставини є правильним і вмотивованим, а доводи сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро кається та повністю визнає свою вину, свідчить про бажання уникнути чи пом`якшити відповідальність останнього. А лише повне визнання особою своєї вини у вчиненні злочину, викликане щирим каяттям або бажанням сприяти розкриттю злочину може бути враховано при призначенні покарання у бік його пом`якшення.

Доводи сторони захисту про активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, яка пом`якшує покарання є також не логічними і такими, що спростовуються матеріалами провадження.

Активним сприянням розкриттю злочину означає, що винний добровільно в якійсь формі своїми активними діями надає допомогу органам досудового розслідування або суду в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття

Оскільки з боку обвинуваченого не було виконано жодних дій, які спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування і суду у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину, а саме по собі не перешкоджання вказаним органам встановити істину у справі, а також визнання своєї вини під час досудового та судового слідства, не можливе бути визнано як активне сприяння розкриттю злочину.

Фактично, вся доказова база була зібрана під час перегляду відеозапису з камери відеоспостереження у приміщенні біля бару «Ахтамар», огляду трупа від 19.07.2015 з подальшим висновком експерта та при подальшому допиті свідків та експерта. Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування ОСОБА_7 був допитаний вже після повідомлення йому про підозру після затримання останнього на території Російської Федерації 16.02.2017 і обрання відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської області від 04.11.2017, де обвинувачений лише підтвердив вже встановлені обставини.

Крім того, під час досудового розслідування ОСОБА_7 перебував у міжнародному розшуку та був виданий компетентними органами Російської Федерації на запит Генеральної прокуратури України, відповідно до «Європейської конвенції про видачу правопорушників», ратифікованої Законом N 43/98-ВР ( 43/98-ВР ) від 16.01.98), що не може вважатись активним сприянням розкриттю злочину.

Таким чином колегія суддів вважає, що враховуючи обставини злочину та дані про особу обвинуваченого, суд першої інстанції правильно обрав йому покарання, у межах санкції інкримінованої йому статті, та на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 05.11.2014 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді 6 ( шість ) років позбавлення волі.

У той же час, враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий на території Російської Федерації 16.02.2017 року і був поміщений в місця попереднього ув`язнення, ухвалою слідчого судді Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 04.11.2017 ОСОБА_7 обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою з 25.10.2017 та він направлений до Полтавського слідчого ізолятора УДПтСУ в Полтавській області, де знаходився до дня ухвалення вироку, суд із врахуванням Правового висновку Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), в якому зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі дійшов обґрунтованого висновку про зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання час перебування під вартою з 16.02.2017 по день ухвалення вироку суду, а саме до 27.08.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин 27 червня 2015 року, тому відносно нього підлягає застосуванню ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII .

Колегія суддів вважає, що необхідно зарахувати обвинуваченому на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 25.11.2015 в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі час перебування його в установі попереднього ув`язнення під час розгляду Полтавським апеляційним судом даного кримінального провадження з 28.08.2019 по 23.12.2019.

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання відповідає тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Даний висновок суду узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно ст. 2 Конвенції Про захист прав людини та основоположних свобод, право кожного громадянина на життя охороняється законом. А відповідно до ст. ст. 3, 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.

Колегєю суддів враховано і практику рішень Європейського суду з прав людини. В справі "Скополла проти Італії" від 17.09.2009, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Також у справі "Ізмайлов проти Росії" від 16.10.2008 суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості і не ставити особистий і надмірний тягар для особи.

Істотних порушень процесуального закону, які б потягли безумовне скасування судового рішення по справі не встановлено.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 27 серпня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.119 КК України - без змін.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі час перебування його в установі попереднього ув`язнення період часу з 28.08.2019 по 23.12.2019.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4