Номер провадження: 11-сс/813/765/20
Номер справи місцевого суду: 522/4211/20 1-кс/522/6719/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 30.04.2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0000404, внесеному до ЄРДР 28.01.2020 року,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 30.04.2020 року було задоволено клопотання слідчого CВ Приморського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області лейтенанта поліції ОСОБА_8 , погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 , і було накладено арешт:

1. На тимчасово вилучене в ході особистого обшуку майно підозрюваного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 :

- чоловічі кросівки чорного кольору із білими вставками, марки «Puma» 42 розміру, які були поміщені до сейф-пакету ІNZ4018951;

- чоловічу куртку чорного кольору із капюшоном, марки «Puma», розміром «М», яку було поміщено до сейф-пакету ІNZ 4018950;

- мобільний телефон марки «Samsung S7» в корпусі чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 із сім картою оператора мобільного зв`язку НОМЕР_2 , який було поміщено до сейф-пакету 7042687.

2. На тимчасово вилучене майно в ході проведення невідкладного обшуку помешкання підозрюваного ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

- 2 порожні упаковки снодійного препарату «Сонміл», 1 порожню пластикову пластинку снодійного препарату «Сонміл», які були поміщені до сейф-пакету 7042775;

- 2 флеш-накопичувача micro SD в корпусі чорного кольору, що знаходяться у картридерах в корпусі чорного кольору; 1 флеш-накопичувач micro SD в корпусі чорного кольору без картридера; 4 ободка від сім-карт мобільного оператора «Київстар»; 2 сім-карти мобільних операторів «Київстар» та «МТС», які були поміщені до сейф-пакету 7042776;

- 1 мобільний телефон «Samsung Dous» в корпусі оранжевого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_3 , який було поміщено до сейф-пакету 7042686.

Рішення суду мотивоване тим, що вилучене майно відповідає критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України для речових доказів, що свідчить про наявність необхідності в забезпеченні їх збереження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказану ухвалу захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що:

-оскаржена ухвала є незаконною і необґрунтованою, висновки суду не відповідають фактичним обставина провадження;

-обшук було проведено 24.04.2020 року, а з клопотанням про арешт майна слідчий звернувся лише 28.04.2020 року, тобто після спливу строків, передбачених ч.5 ст. 171 КПК України;

-клопотання слідчого не відповідає вимогам ч.2 ст. 171 КПК України;

-тимчасово вилучені речі не є речовими доказами і не мають жодного відношення до нього;

За таких обставин, захисник ОСОБА_6 просить скасувати оскаржену ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання, зобов`язати слідчого негайно повернути тимчасово вилучене майно.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду адвокат ОСОБА_6 доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна.

Прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржену ухвалу без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд дійшов до висновку про те, що при розгляді клопотання слідчим суддею не були виконані вимоги вказаних норм права у повному обсязі.

1. Доводи апеляційної скарги щодо порушення строків звернення органу досудового розслідування до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна є необґрунтованими з наступних підстав.

Апеляційний суд звертає увагу на положення ч. 5 ст. 171 КПК України, згідно з якими клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що майно, відносно якого вирішено питання про арешт, було тимчасово вилучено 24.04.2020 року в ході особистого обшуку підозрюваного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.126-129) та в ході проведення невідкладного обшуку помешкання підозрюваного ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .(а.с.163-173). Орган досудового розслідування був позбавлений можливості подати клопотання про арешт майна 25.04.2020 року та 26.04.2020 року, оскільки ці дні були вихідні субота та неділя, тож орган досудового розслідування подав через засоби поштового зв`язку клопотання про арешт майна не пізніше наступного робочого дня, а саме понеділка 27.04.2020 року, що підтверджується службовим чеком за трек-номером 4483. (а.с.184)

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що порушень КПК України в цій частині ні органом досудового розслідування, ні слідчим суддею не допущено, в зв1язку з чим апеляційна скарга захисника в цій частині є необгрунтованою.

2. Доводи апеляційної скарги щодо невідповідності клопотання слідчого вимогам ч.2 ст. 171 КПК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду з таких підстав.

Зміст клопотання у повній мірі відповідає вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України та слідчим подано достатню кількість доказів в обґрунтування даного клопотання, а саме: копію протоколу затримання підозрюваного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.126-129); копію протоколу невідкладного обшуку помешкання підозрюваного ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .(а.с.163-173); копію протоколу допиту в якості потерпілої ОСОБА_11 про вчинення у відношенні неї злочину(а.с.59-67) та інші матеріали кримінального провадження.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст.170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Згідно з вимогами ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно із ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України вбачається, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч.2 ст.167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування а/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

З матеріалів судового провадження вбачається, що у провадженні Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження №0000404, внесене до ЄРДР 28.01.2020 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України.

Зі змісту клопотання слідчого вбачається, що 27.01.2020 року ОСОБА_10 , о 19 годині 30 хвилин перебуваючи поряд з кафе баром «Шашлична», яке розташоване за адресою: м. Одеса, Новощіпний ряд, 7/9, познайомився з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка у вказаному закладі у компанії знайомих вживала спиртні напої. Встановивши, що ОСОБА_11 при собі мала грошові кошти, мобільний телефон, ОСОБА_10 вирішив заволодіти наявним при ній цінним майном зі застосуванням фізичного насильства, вирішивши для цього заманити її в малолюдне місце під приводом вживання спиртних напоїв.

Діючи з вказаною метою, ОСОБА_10 , помітивши, що о 20 годині ОСОБА_11 покинула вказаний заклад, прослідував слід за нею до супермаркету «Копійка», який розташований за адресою: м. Одеса, площа Старосінна, 1А к. 19 в м. Одеса, очікуючи поки о 20 годині 30 хвилин вона не вийшла з супермаркету. Зустрівши ОСОБА_11 біля виходу з вказаного супермаркету, ОСОБА_10 під час спілкування з нею запросив її в один з розважальних закладів, розташованих на території Преображенського парку в м. Одеса, розташований за адресою м. Одеса, вул. Новощіпний ряд, 27/1.

Погодившись на пропозицію ОСОБА_10 , ОСОБА_11 разом з ним прослідували від вказаного магазину по вул. Водопровідній в м. Одесі, повернувши перед будівлею школи по вул. Водопроводна, 13 в провулок, який вів у напрямку парку Преображенського в м. Одеса за вищевказаною адресою.

О 21 годині 27.01.2020 року ОСОБА_10 привів ОСОБА_12 на центральну алею, розташовану в Преображенському парку в м. Одесі, та вони присіли на одну з дерев`яних лавок, що знаходяться з правої сторони вказаної алеї на відстані приблизно 170 метрів від центрального входу до парку та на відстані приблизно 70 метрів від будівлі Храму Святого Великомученика Дмитра Солунського, який розташований за адресою м. Одеса, Новощіпний ряд 27А.

Користуючись станом сильного алкогольного сп`яніння ОСОБА_11 , яка внаслідок вживання спиртних напоїв заснула, приблизно о 21 годині 40 хвилин ОСОБА_10 з метою приховування своїх дій, перетягнув її в кущі, що знаходились поряд, приступивши до обшуку одежі та жіночої сумки потерпілої ОСОБА_11 у пошуках цінного майна та грошей. Однак ОСОБА_11 в цей час прокинулась та помітила вказані дії ОСОБА_10 , вимагала від нього повернути їй мобільний телефон, який він знайшов у її сумці та почала кликати про допомогу.

Діючи з корисливих мотивів та переслідуючи ціль особистого збагачення, з метою утримання при собі виявленого ним чужого майна та припинення дій потерпілої, яка кликала на допомогу, ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_11 та раптово для потерпілої напав на неї та умисно наніс їй ступнею правої ноги один удар по голові, завдавши їй тілесні ушкодження у вигляді закритого двобічного перелому нижньої щелепи (в області лівого кута та в ментальному відділі справа), яке відноситься до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, тобто застосував до потерпілої насильство, яке було небезпечним для її здоров`я.

Користуючись тим, що потерпіла внаслідок отриманих тілесних ушкоджень втратила свідомість, ОСОБА_10 заволодів виявленими ним у сумці потерпілої грошовими коштами в сумі 600 гривень та мобільним телефоном моделі «ZTE» у корпусі синього кольору IMEI 1: НОМЕР_4 , ІMEI 2: НОМЕР_5 вартістю 3850 гривень, завдавши потерпілій ОСОБА_11 загальної шкоди на суму 4450 гривень, розпорядившись вказаним чужим майном на власний розсуд.

24.04.2020 року в ході особистого обшуку підозрюваного ОСОБА_10 , було виявлено, оглянуто та вилучено: чоловічі кросівки чорного кольору із білими вставками, марки «Puma» 42 розміру, які були поміщені до сейф-пакету ІNZ4018951; чоловічу куртку чорного кольору із капюшоном, марки «Puma», розміром «М», яку було поміщено до сейф-пакету ІNZ 4018950; мобільний телефон марки «Samsung S7» в корпусі чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 із сім картою оператора мобільного зв`язку НОМЕР_2 , який було поміщено до сейф-пакету 7042687.

Аналізуючи зазначені у клопотанні фактичні обставини провадження, які встановлені органом досудового розслідування, а також досліджені матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що можливо зробити висновок стосовно того, що вилучене під особистого обшуку підозрюваного ОСОБА_10 майно зберегло на собі сліди вчинення злочину або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. За таких обставин зазначене майно може мати значення для проведення в подальшому експертиз у кримінальному провадженні, а тому вимагає відповідного збереження, як речовий доказ у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд звертає увагу, що на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду справи по суті, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину.

На підставі розумної оцінки сукупності доданих до клопотання слідчого доказів слідчий суддя лише зазначив, що причетність ОСОБА_10 до скоєння злочину, є вірогідною та достатньою для застосування такого обмежувального заходу.

Тому, це майно відповідає критеріям речового доказу у цьому кримінальному провадження, зазначеним в ст. 98 КПК України, в зв`язку з чим, на думку апеляційного суду, слідчий суддя дійшов до обгрунтованого висновку про необхідність накладення арешту на зазначене майно.

3. Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що слідчий суддя в мотивувальній частині оскарженої ухвали взагалі не навів доводів стосовно того, чому дійшов до висновку про необхідність накладання арешту на тимчасово вилучене майно в ході проведення обшуку помешкання підозрюваного ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: 2 порожні упаковки снодійного препарату «Сонміл», 1 порожню пластикову пластинку снодійного препарату «Сонміл», які були поміщені до сейф-пакету 7042775; 2 флеш-накопичувача micro SD в корпусі чорного кольору, що знаходяться у картридерах в корпусі чорного кольору; 1 флеш-накопичувач micro SD в корпусі чорного кольору без картридера; 4 ободка від сім-карт мобільного оператора «Київстар»; 2 сім-карти мобільних операторів «Київстар» та «МТС», які були поміщені до сейф-пакету 7042776; 1 мобільний телефон «Samsung Dous» в корпусі оранжевого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_3 , який було поміщено до сейф-пакету 7042686.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості арешту зазначеного майна, апеляційний суд приймає до уваги такі обставини.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Винятки із цього правила зазначені у ч. 2 ст. 30 Конституції України та ч. 3 ст. 233 КПК України. Такі випадки мають невідкладний характер і пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 КПК.

З матеріалів справи вбачається, що обшук в помешканні ОСОБА_10 був проведений без ухвали слідчого судді.

Разом з тим, апеляційний суд приходить до висновку про те, що підстави для проведення обшуку без ухвали слідчого судді, передбачені ч. 3 ст. 233 КПК України, були відсутні, що свідчить про незаконність проведеного обшуку.

З клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку в умовах невідкладності слідчий звернувся до Приморського районного суду м. Одеси 28.04.2020 року.(а.с.183)

Клопотання про обшук розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора, відповідно до положень ч.4 ст.234 КПК України.

Слідчий суддя, задовольняючи клопотання про проведення обшуку, не дотримався вимог ч.3 ст.233 КПК України, не з`ясував чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла ОСОБА_10 без ухвали слідчого судді.

З мотивувальної частини ухвали слідчого судді, від 30 квітня 2020 року, про проведення обшуку не зазначено підставу проведення обшуку, без ухвали слідчого судді, яка передбачена законом, зокрема: врятування життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

За таких обставин, приймаючи до уваги вимоги ч.3 ст.233 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що обшук житла ОСОБА_10 був проведений незаконно, незважаючи на постановлення в подальшому слідчим суддею ухвали про дозвіл на проведення такого обшуку.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що речі та предмети, вилучені в результаті неправомірно проведеного обшуку, підлягають поверненню за належністю і на них не може бути накладений арешт.

Згідно з положеннями п. 2) ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

З таких підстав, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області про арешт майна у кримінальному провадженні №0000404, внесеному до ЄРДР 28.01.2020 року.

Також апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що виходячи з нових обставин, які ймовірно можуть бути встановлені у подальшому, підозрюваний ОСОБА_10 або його захисник не позбавляється права звернутися до слідчого судді згідно норм ст.174 КПК України, з клопотанням про зняття арешту.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 395, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Скасувати ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 30.04.2020 року, про арешт майна у кримінальному провадженні №0000404, внесеному до ЄРДР 28.01.2020 року.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області про арешт майна у кримінальному провадженні №0000404, внесеному до ЄРДР 28.01.2020 року.

Накласти арешт на майно, вилучене під час особистого обшуку ОСОБА_10 :

- чоловічі кросівки чорного кольору із білими вставками, марки «Puma» 42 розміру;

- чоловічу куртку чорного кольору з капюшоном, марки «Puma», розмір «М»;

-мобільний телефон «Samsung S7» в корпусі чорного кольору, IMEI НОМЕР_1 із сім-картою оператора мобільного зв`язку НОМЕР_2 ,

В іншій частині відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області про арешт майна у кримінальному провадженні №0000404, внесеному до ЄРДР 28.01.2020 року.

Повернути за належністю майно, вилучене під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 , а саме:

-2 порожні упаковки препарату «Сонміл», 1 порожню пластикову пластину препарату «Сонміл»;

-2 флеш-накопичувачі micro SD в корпусі чорного кольору, що знаходяться у картридерах в корпусі чорного кольору; 1 флеш-накопичувач micro SD в корпусі чорного кольору без картридера; 4 ободка від сім-карт мобільного оператора «Київстар»; 2 сім-карти мобільних операторів «Київстар» та «МТС»;

-1 мобільний телефон «Samsung Dous» в корпусі оранжевого кольору IMEI НОМЕР_3 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3