Житомирський апеляційний суд
Категорія ст. 584 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

особи щодо якої

вирішується питання про

екстрадиційний арешт: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 09 грудня 2019 року, якою відмовлено в задоволенні його клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) щодо громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Відповідно до ухвали слідчого судді, заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування до громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у виді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) строком на 12 місяців до вирішення Генеральною прокуратурою України питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Республіки Білорусь.

У клопотанні зазначено, що у провадженні правоохоронних органів Республіки Білорусь перебуває кримінальна справа №8 за підозрою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 16, ч. 2 ст. 243 КК Республіки Білорусь.

Постановою старшого слідчого з особливо важливих справ КДБ Республіки Білорусь, санкціонованою заступником Генерального прокурора Республіки Білорусь, відносно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

04.11.2019 року в порядку ст.ст. 208, 582 КПК України слідчий СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області затримав ОСОБА_8

05.11.2019 року ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира було відмовлено у задоволенні клопотання про застосування відносно ОСОБА_8 тимчасового арешту.

Генеральною прокуратурою України отримано запит компетентних органів Республіки Білорусь про видачу ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 16, ч. 2 ст. 243 КК Республіки Білорусь.

Проведення екстрадиційної перевірки щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Генеральна прокуратура України відповідно до ст. 587 КПК України доручила прокуратурі Житомирської області.

Запит білоруської сторони та інші документи про видачу ОСОБА_8 оформлені належним чином відповідно до Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року, якою врегульовано відносини між Україною і Республікою Білорусь у питаннях екстрадиції.

Встановлено, що ОСОБА_8 , згідно бази даних Генерального секретаріату Інтерполу, правоохоронними органами Республіки Білорусь оголошено у міжнародний розшук за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 16, ч. 2 ст. 243 КК Республіки Білорусь (пособництво в ухиленні від сплати сум податків шляхом умисного заниження податкової бази, внесення в податкові декларації (розрахунки) завідомо неправдивих відомостей, що спричинило збиток в особливо великому розмірі). Досудове розслідування у кримінальній справі здійснює СУ КДБ Республіки Білорусь.

Відповідно до наданих білоруською стороною документів встановлено, що ОСОБА_8 , спільно з іншими особами, надав допомогу ОСОБА_10 у виді надання інформації, засобів та знарядь скоєння злочину, усуненні перешкод, надання іншої допомоги в ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах.

Злочин, вчинення якого інкримінується ОСОБА_8 на території Республіки Білорусь відповідає злочинам, передбаченим ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України та ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України, які є екстрадиційними, оскільки передбачають покарання у виді позбавлення волі на строк більше 1 року. Передбачений ст. 49 КК України строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вказаний злочин не закінчився.

09.12.2019 року ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира було відмовлено в задоволенні клопотання заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) щодо громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_8 .

Слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для забезпечення видачі особи щодо громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_8 , оскільки ОСОБА_8 за законодавством Республіки Білорусь притягується до кримінальної відповідальності за те, що він умисними діями, що виразились у пособництві в ухиленні від сплати податків шляхом умисного заниження податкової бази, внесення у податкові декларації завідомо неправдивих відомостей, спричинив збиток в особливо великому розмірі. Його дії підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 6 ст. 16, ч. 2 ст.243 КК Республіки Білорусь.

Між тим, за законодавством України про кримінальні правопорушення такі дії визнаються кримінальним правопорушенням, відповідальність за яке передбачена статтею 212 КК України «Ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів)». При цьому, санкція згаданої статті КК України не передбачає покарання у виді позбавлення волі. Санкція статті 212-1 КК України «Ухилення від сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» також не передбачає покарання у виді позбавлення волі.

Кваліфікація прокурором дій ОСОБА_8 за законодавством України, в тому числі за ч. 2 ст.366 КК України, є помилковою, оскільки суб`єктом злочину за вказаною нормою є лише службова особа. Згідно постанови старшого слідчого по особливо важливим справам КДБ Республіки Білорусь від 27.08.2018 року про притягнення ОСОБА_8 в якості обвинуваченого відсутні дані про те, що останній вчинив злочин виконуючи службові обов`язки. Таким чином, злочин, за яким ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності на території Республіки Білорусь, не є екстрадиційним згідно законодавства України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою повністю задовольнити його клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо громадянина ОСОБА_8 .

Застосувати до громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_8 , запобіжний захід у виді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) строком не більше 12 місяців до вирішення Генеральною прокуратурою України питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Республіки Білорусь.

Вважає, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам ст. 584 КПК України, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з наступних підстав.

Вказує, що Генеральною прокуратурою України було отримано запит компетентних органів Республіки Білорусь про видачу ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 16, ч. 2 ст. 243 КК Республіки Білорусь. Проведення екстрадиційної перевірки щодо ОСОБА_8 Генеральна прокуратура України доручила прокуратурі Житомирської області.

Запит білоруської сторони та інші документи про видачу ОСОБА_8 оформлені належним чином відповідно до Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року якою врегульовано відносини між Україною і Республікою Білорусь у питаннях екстрадиції.

В провадженні правоохоронних органів Республіки Білорусь перебуває кримінальна справа №8 за підозрою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 16, ч. 2 ст. 243 КК Республіки Білорусь.

Постановою старшого слідчого з особливо важливих справ КДБ Республіки Білорусь, санкціонованою заступником Генерального прокурора Республіки Білорусь, відносно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Відповідно до наданих білоруською стороною документів встановлено, що ОСОБА_8 , спільно з іншими особами, надав допомогу ОСОБА_10 у виді надання інформації, засобів та знарядь скоєння злочину, усуненні перешкод, надання іншої допомоги в ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах.

Так, ОСОБА_10 , являючись засновником «Дентаком», діючи умисно і за попередньою змовою з іншими невстановленими особами, в період з 01.01.2017 року по 31.12.2017 року, знаходячись на території Республіки Білорусь, в тому числі у м. Мінськ, при пособництві ОСОБА_8 з метою ухилення від сплати суми податків шляхом умисного заниження податкової бази підприємства і внесення в його податкові декларації завідомо неправдивих відомостей, з корисливих мотивів, умисно організував систематичне оформлення завідомо фіктивних бухгалтерських та інших документів про нібито маючі місце фінансово-господарські операцій по придбанню товарно-матеріальних цінностей від підприємства нерезидента «Keggel Business ЄЄ» (ЮАР).

В результаті внесення змін в бухгалтерський облік «Дентаком» ОСОБА_10 спільно з іншими особами у вказаний період часу, за допомоги працівників бухгалтерії організував виготовлення і подання в податковий орган податкових декларацій з внесеними в них неправдивими відомостями про необхідну сплату суми податків, в результаті чого спричинив шкоди державі у вигляд несплати в бюджет 2017 року податку на дохід на загальну суму не менше 1 023 111,4 рубля, що становить не менше 41 759 базових величин, що є особливо великим розміром.

Злочин, вчинення якого інкримінується ОСОБА_8 на території Республіки Білорусь, відповідає злочинам, передбаченим ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України та ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України, які є екстрадиційними, оскільки передбачають покарання у виді позбавлення волі на строк більше 1 року.

Вважає, що дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України та ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України, а висновки слідчого судді щодо помилкової кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст.366 КК України є необґрунтованими.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення захисника та ОСОБА_8 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 1 КПК України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

З положень ст. 9 Конституції України та ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» вбачається, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України встановлено інші правила ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору України.

Згідно зі ст. 1, 2 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957, ст. 56 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних, і кримінальних справах від 22.01.1993 року, договірні сторони зобов`язуються на вимогу видавати одна одній осіб, які перебувають на їх території, для притягнення до кримінальної відповідальності. Видача правопорушників здійснюється за правопорушення, за які відповідно до законів запитуваної та запитуючої сторін передбачено покарання на максимальний строк не менше одного року позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 584 КПК України після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт до слідчого судді за місцем тримання особи під вартою.

У відповідності до п. 2 ч. 6 ст. 582 КПК України під час затримання особи має бути перевірена відсутність обставин, за яких видача (екстрадиція) особи не здійснюється, а при наявності таких обставин затримана особа негайно підлягає звільненню.

Відповідно до п. 2 ч. 7 ст. 584 КПК України, слідчий суддя виносить ухвалу про відмову в застосуванні екстрадиційного арешту, якщо для його обрання немає підстав.

Обставини, за яких здійснюється видача (екстрадиція) особи, визначені у статті 573 КПК України, а саме запит про видачу особи (екстрадицію) направляється за умови, якщо за законом України хоча б за один із злочинів, у зв`язку з якими запитується видача, передбачено покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк не менше одного року або особу засуджено до покарання у виді позбавлення волі і невідбутий строк становить не менше чотирьох місяців.

Згідно положень п. 2 ч. 1 ст. 589 КПК України у видачі особи іноземній державі відмовляється у разі, якщо злочин, за який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України.

Колегія суддів вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального законодавства України при розгляді клопотання прокурора слідчим суддею були дотримані.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 06 грудня 2019 року до суду першої інстанції надійшло клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) щодо громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_8 .

Відмовляючи у задоволенні клопотання прокурора слідчий суддя посилався на відсутність підстав для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Перевіривши матеріали провадження, підстав вважати наведені висновки такими, що суперечать вимогам закону, суд апеляційної інстанції не вбачає.

З матеріалів провадження вбачається, що 27 серпня 2018 року постановою старшого слідчого по особливо важливим справам КДБ Республіки Білорусь ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 6 ст. 16, ч. 2 ст. 243 КК Республіки Білорусь, який передбачає відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів.

За вказане правопорушення, а зокрема за ухилення від сплати податків та зборів за Законом України, а зокрема ч.3 ст. 212 КК України, не передбачено покарання у виді позбавлення волі, а тому зазначений злочин безумовно не є таким, що дає підстави для екстрадиції.

Доводи прокурора про те, що інкримінований ОСОБА_8 злочин білоруською стороною відповідає, також і злочину, передбаченому ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 366 КК України на переконання колегії суддів є хибними, оскільки в даному випадку апелянт виходить за межі клопотання поданого білоруською стороною, яка обвинувачує ОСОБА_8 у вчиненні лише одного злочину, передбаченого ч.6 ст. 16, ч.2 ст. 243 КК Республіки Білорусь, а кваліфікуючи дії ОСОБА_8 як вчинення двох кримінальних правопорушень орган, що здійснює екстрадиційну перевірку погіршує правове становище останнього.

Крім того, відповідно до правової позиції викладеної у постанові Верховного Суду України від 15 листопада 2012 року № 5-15кс12, якщо особа з метою ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) вчиняє службове підроблення, яке є одним із способів такого ухилення, то наслідки, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету чи державних цільових фондів коштів у відповідних розмірах, охоплюються диспозицією конкретної частини ст. 212 КК України і не можуть одночасно (подвійно) розцінюватись як тяжкі наслідки в розумінні ч. 2 ст. 366 КК України.

Злочин, передбачений ч.1 ст. 366 КК України, за санкцією, не передбачає покарання у виді позбавлення волі, що також є підставою для відмови у видачі особи.

З врахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) щодо громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_8 у відповідності з вимогами ст.ст. 584, 589 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 09 грудня 2019 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) відносно громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: