ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 595/1777/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/31/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.369 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 січня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

секретаря ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 29 січня 2020 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Монастириського відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_9 на вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 06 листопада 2019 р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1

у предявленому обвинуваченні за ч.1 ст.369 КК України визнано невинуватою та виправдано у звязку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати; в ході судового розгляду дослідити письмові докази, а саме протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-, відеоконтролю особи від 30 липня 2015 р. з додатками оптичними дисками DVD-R ''RIDATA'' 4,7 Gb, інв. №78т та № 79т та відеокасетами DV ME DVM60 № 81, 82, 83, 84 (т.1 а.с. 59-64) та допитати свідка працівника поліції ОСОБА_10 ; постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, і призначити покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.

Вважає, що вирок Монастириського районного суду є незаконним через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, як зазначено у скарзі, судом всупереч вимог ст.94 КПК України показання обвинуваченої оцінено за своїм внутрішнім переконанням без врахування всіх обставин справи, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному їх розгляді.

Зазначені показання обвинуваченої ОСОБА_6 мали бути критично оцінені судом, оскільки в такий спосіб ОСОБА_6 намагається уникнути кримінальної відповідальності;

- судом не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Так, свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що у 2015 році, точної дати не пригадує, близько 12:00 год. він разом з ОСОБА_13 і ОСОБА_14 були свідками того, як ОСОБА_6 зустрілась зі слідчим ОСОБА_11 біля райвідділу міліції, який в подальшому повідомив йому, що ОСОБА_6 намагалась дати йому хабар.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні надав аналогічні показання. Крім того, свідок бачив, що ОСОБА_6 щось забирала з файла. Після розмови із ОСОБА_6 слідчий подійшов до них і повідомив, що ОСОБА_6 намагалась дати йому хабар, і він піде доповідати про це керівництву.

Незважаючи на те, що показання цих свідків є послідовними, узгодженими як між собою, так і з показаннями свідка ОСОБА_11 , суд безпідставно критично оцінив їх та вказав, що вони жодним чином не підтверджуються обставинами вчинення кримінального правопорушення, які інкримінуються ОСОБА_6 , що, на думку апелянта, не відповідає дійсності.

Також суд у своєму вироку, приймаючи до уваги показання обвинуваченої ОСОБА_6 , надав їм перевагу над показаннями свідка ОСОБА_11 , якому безпосередньо обвинувачена пропонувала надати неправомірну вигоду за невнесення до суду клопотання про обрання щодо її сина запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за вчинення ним крадіжки.

Суд, на думку прокурора, безпідставно поставив під сумнів показання свідка ОСОБА_11 , вважаючи його зацікавленою особою, та неналежним чином оцінив їх. Суд не взяв до уваги, що ОСОБА_11 є працівником поліції, який при вступі на службу складав присягу, відповідно якої не може діяти всупереч службовим та державним інтересам. Крім того, він в судовому засіданні попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань. У зв`язку з цим він не може бути зацікавленою особою та надавати суду неправдиві пояснення.

Суд, на думку апелянта, також помилково прийшов до переконання, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 16.07.2015, якою задоволено клопотання старшого слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_15 та надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_6 , є недопустимими доказами, оскільки не були відкриті на досудовому розслідуванні та позбавили обвинувачену можливості належного захисту, оскільки це твердження суперечить вимогам ч. ч. 2, 11 ст. 290 КПК України.

Враховуючи те, що вищевказана ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 16.07.2015 та клопотання старшого слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_15 від 16.07.2015 мали гриф секретності та під час досудового розслідування не були у розпорядженні слідчого, вони були відкриті стороною обвинувачення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України під час судового розгляду даної справи після вжиття всіх заходів стороною обвинувачення для зняття грифу секретності.

Також, колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 25 червня 2019 року у справі № 33 1/1 898/16-к зазначено, що під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд міг оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД, в тому числі у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту у порядку, передбаченому ст.290 КПК, через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування. Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч.11 ст.290 КПК.

Втім, ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, як зазначено у скарзі, не є доказом у кримінальному провадженні. Адже відповідно до ст.84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Системне тлумачення ст.290 КПК дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.

У своєму рішенні Велика палата Верховного Суду звертає увагу на те, що докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК.

Однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду справи у суді першої інстанції.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами.

Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД як доказів.

Аналогічні висновки зроблені колегією суддів Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к.

Таким чином, як зазначено у скарзі, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_6 , не приділив належної уваги вищевказаним обставинам, які вказують на те, що саме ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.369 КК України, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 409 KПK України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить залишити вирок Монастириського районного суду Тернопільської обл. від 06.11.19 щодо ОСОБА_6 без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Зазначає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, не доведена.

У відповідності до ч.І ст.369 КК України, кримінальна відповідальність наступає за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої влади чи службового становища.

З об`єктивної сторони даний злочин характеризується такими діяннями: 1) пропозиція неправомірної вигоди, 2) обіцянка неправомірної вигоди, 3) надання неправомірної вигоди.

ОСОБА_6 свою вину у висунутому обвинуваченні не визнала. Обвинувачена пояснила суду, що під час зустрічі із слідчим ОСОБА_11 передала йому документи відносно її сина. Також обвинувачена пояснила, що не просила слідчого ОСОБА_11 про те, щоб він не подавав клопотання про обрання запобіжного заходу відносно її сина по кримінальній справі та не передавала і не пропонувала за це йому кошти.

Ці пояснення обвинуваченої зібраними у справі доказами, на які послався прокурор у своїй апеляційній скарзі, не спростовуються, оскільки вони є недостатніми.

Відомості, здобуті під час НСРД, сторона захисту також вважає недопустимими доказами, виходячи з вимог ст. 84 КПК України.

Під час відкриття матеріалів досудового розслідування для ознайомлення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України стороною обвинувачення не було надано клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД та ухвалу слідчого судді, на підставі якої було надано дозвіл на проведення НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи), що тягне за собою недопустимість вказаного документу у якості доказу.

Відповідно до ст. 246 КПК України НСРД проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Сторона обвинувачення, як зазначено у запереченнях, маючи усі підстави для кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 369 КК України, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, свідомо кваліфікувала зазначені дії за ч. 3 ст. 369 КК України, щоб мати можливість провести НСРД та обійти вимоги ст. 246 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. ч. 11, 12 ст. 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень, як стверджує захисник обвинуваченої, убачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК не має права допустити відомості, що містяться в них як докази, що є ще однією підставою для виправдання ОСОБА_6 .

Як зазначено у вироку суду, згідно обвинувального акту із зміненим обвинуваченням у кримінальному провадженні № 0000293 від 16.07.2015 ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 15 липня 2015 року на той час слідчим СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_11 відносно ОСОБА_16 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в господарське приміщення, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

З метою запобігти внесення на той час слідчим СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_11 , який призначений на посаду наказом Управління МВС України в Тернопільській області №132-о/с від 18 червня 2013 року і є службовою особою ОВС, до суду клопотання щодо обрання відносно її сина - ОСОБА_16 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у обвинуваченої ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на пропозицію надання грошових коштів в сумі 100 гривен як неправомірної вигоди слідчому, не будучи обізнаною з тим, що він займає відповідальне становище.

Так, 15 липня 2015 року близько 10 год. 04 хв. ОСОБА_6 , маючи мету запропонувати неправомірну вигоду, зателефонувала на мобільний телефон на той час слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України в області лейтенанта міліції ОСОБА_11 та повідомила, що вона знаходиться на вулиці біля арештмайданика Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області по вул.Міцкевича, 6 м.Бучач та бажає передати йому документи на ім`я свого сина ОСОБА_16 для доручення до матеріалів кримінального провадження.

Обвинувачена ОСОБА_6 на пропозицію слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенанта міліції ОСОБА_11 пройти в службовий кабінет № 12 Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області відмовилася, а тому слідчий підійшов до арештмайданчика по АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на пропозицію надання неправомірної вигоди службовій особі ОВС, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, тобто діючи умисно, 15 липня 2015 року близько 10 год ОСОБА_6 , знаходячись біля арештмайданика Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області по вул.Міцкевича, 6. м.Бучач, висловила на той час слідчому СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області - лейтенанту міліції ОСОБА_11 пропозицією надати йому грошові кошти в сумі 100 гривень як неправомірну вигоду за невнесення до суду клопотання щодо обрання відносно її сина, ОСОБА_16 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою під час здійснення досудового розслідування, тобто умисно надала службовій особі пропозицію.

Усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_6 , на той час слідчий СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенант міліції ОСОБА_11 не прийняв пропозицію надати йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 100 грн. та попередив ОСОБА_6 про кримінальну відповідальність за її незаконні дії.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив задовольнити її з наведених в ній мотивів, обвинувачену ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок місцевого суду залишити без змін, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, доводами апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід відхилити з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями статті 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вимогами п.3 ч. 1 ст.373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку, як це передбачено ч. 3 ст. 374 КПК України, повинно бути зазначено: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції були повністю дотримані наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, які стосуються судового рішення, яким суд вирішує обвинувачення по суті.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив зібрані під час досудового слідства докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, дав таким належну оцінку відповідно до вимог ст.94 КПК України та прийшов до вірного висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України..

Відповідно до вимог ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні, у першу чергу, підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення.

Виходячи із змісту зазначених норм закону, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження встановив порушення вимог КПК України під час досудового розслідування, які призвели до неможливості визнання ряду доказів, поданих стороною обвинувачення, допустимими.

Для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання, постанови, ухвали слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторона захисту та суд можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно таких дій.

Так, у п. 12 ст. 290 КПК зазначено, що Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
На підтвердження зазначеної норми Закону у п. 13 правового висновку Постанови ВСУ від 16 березня 2017 р. у провадженні № 5-364кс16 вказано, що На виконання вимог частини другої статті 456 КПК, Суд формулює висновок про те, як саме повинні застосовуватися норми права, що були неоднаково застосовані.

Фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність.

Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази."

Аналогічне твердження міститься у Постанові ВСУ від 12 жовтня 2017 р. у провадженні № 5-237кс(15)17, де у п. 5 зазначено, що вкотре Суд звертає увагу на те, що недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Крім того, дані постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій."

На підставі наведеного ВСУ робить висновок, що у даному провадженні, оскільки за обставин, коли сторона захисту не була ознайомлена із постановою про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 16 вересня 2014 року, постановою про проведення контролю за вчиненням злочину, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2014 року в порядку статті 290 КПК, мало місце порушення права на захист ОСОБА".

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року № 13-43кс19 зазначила, що якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст.290 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду були досліджені документи та інші речові докази, на які сторона обвинувачення посилається як на докази у кримінальному провадженні, в тому числі:

- протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-відео контролю особи від 30.07.2015, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 16.07.2015 року з додатками -оптичними дисками DVD-R «RIDATA» 4,7 Gb, інв. №78т. та №79т. та відеокасетами DV ME DVM60 № 81, 82, 83, 84, згідно якого за допомогою аудіо-відеозапису зафіксовано факт спілкування ОСОБА_6 із слідчим СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом поліції ОСОБА_11 та заступником начальника Бучацького РВ ОСОБА_17 в приміщенні Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області, та яким зафіксовано, що ОСОБА_6 пропонувала дати працівнику Бучацького РВ ОСОБА_11 «на каву»;

- оптичні диски DVD-R «RIDATA» 4,7 Gb, інв. №78т. та №79т., на одному з яких зафіксовано факт зустрічі та спілкування ОСОБА_6 із слідчим СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_11 та заступником начальника Бучацького РВ ОСОБА_17 ;

- відеокасета DV ME DVM60 № 81 від 20.07.2015 року, на якій зафіксовано факт спілкування ОСОБА_6 із слідчим СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом поліції ОСОБА_11 в приміщені Бучацького РВ;

- відеокасета DV ME DVM60 № 82 від 20.07.2015 року, на якій зафіксовано спілкування слідчого Бучацького РВ ОСОБА_11 та сина обвинуваченої - ОСОБА_16 по факту вчинення останнім крадіжки 50 м. кабелю у ОСОБА_18 ;

- відеокасета DV ME DVM60 № 83 від 20.07.2015 року, на якій зафіксовано закінчення одночасного допиту ОСОБА_19 та слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенанта поліції ОСОБА_11 ;

- відеокасета DV ME DVM60 № 84 від 20.07.2015 року, на якій зафіксовано факт спілкування слідчого Бучацького РВ ОСОБА_11 та обвинуваченої ОСОБА_6 , а також початок одночасного допиту заступником начальника Бучацького РВ ОСОБА_20 обвинуваченої ОСОБА_6 та ОСОБА_11 .

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 16.07.2015 та клопотання старшого слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській обл. ОСОБА_21 від 16.07.2015 не відкривались стороною обвинувачення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а були представлені тільки під час судового розгляду даної справи. Зазначена обставина не заперечувалась і стороною обвинувачення та підтверджується наявною на екземплярі ухвали відміткою Апеляційного суду Тернопільської обл. про її розсекречення відповідно до акту № 01/819 від 26.02.19 в порядку вимог ст. 290 КПК України.

З викладеного колегія суддів робить висновок, що нерозсекречення процесуальних документів, які стали підставою проведення НСРД щодо ОСОБА_6 , та відповідно невідкриття цих документів стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України призвело до порушення права на захист обвинуваченої.

Відповідно колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду, який у вироку визнав недопустимими усі докази, отримані в ході проведення НСРД щодо ОСОБА_6 , оскільки процесуально необхідні попередні дозволи на проведення вказаних НСРД не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Таким чином встановлюється процедура, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд, тобто можливість сторонам судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

При цьому для доведення допустимості результатів всіх слідчих розшукових дій, в тому числі негласних, мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (постанови прокурора, слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального при проведенні таких.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання місцевим судом недопустимими наступних доказів, отриманих в ході проведення НСРД, а саме:- протоколу про результати проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-відео контролю особи від 30.07.2015, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 16.07.2015 року з додатками -оптичними дисками DVD-R «RIDATA» 4,7 Gb, інв. №78т. та №79т. та відеокасетами DV ME DVM60 № 81, 82, 83, 84, згідно якого за допомогою аудіо-відеозапису зафіксовано факт спілкування ОСОБА_6 із слідчим СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом поліції ОСОБА_11 та заступником начальника Бучацького РВ ОСОБА_17 в приміщенні Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області, та яким зафіксовано, що ОСОБА_6 пропонувала дати працівнику Бучацького РВ ОСОБА_11 «на каву»;

- оптичних дисків DVD-R «RIDATA» 4,7 Gb, інв. №78т. та №79т., на одному з яких зафіксовано факт зустрічі та спілкування ОСОБА_6 із слідчим СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_11 та заступником начальника Бучацького РВ ОСОБА_17 ;

- відеокасети DV ME DVM60 № 81 від 20.07.2015 року, на якій зафіксовано факт спілкування ОСОБА_6 із слідчим СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом поліції ОСОБА_11 в приміщені Бучацького РВ;

- відеокасети DV ME DVM60 № 82 від 20.07.2015 року, на якій зафіксовано спілкування слідчого Бучацького РВ ОСОБА_11 та сина обвинуваченої - ОСОБА_16 по факту вчинення останнім крадіжки 50 м. кабелю у ОСОБА_18 ;

- відеокасети DV ME DVM60 № 83 від 20.07.2015 року, на якій зафіксовано закінчення одночасного допиту ОСОБА_19 та слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенанта поліції ОСОБА_11 ;

- відеокасети DV ME DVM60 № 84 від 20.07.2015 року, на якій зафіксовано факт спілкування слідчого Бучацького РВ ОСОБА_11 та обвинуваченої ОСОБА_6 , а також початок одночасного допиту заступником начальника Бучацького РВ ОСОБА_20 обвинуваченої ОСОБА_6 та ОСОБА_11 - є безпідставними та не приймаються до уваги.

В апеляційній скарзі прокурор водночас на підтвердження своєї позиції посилається на висновки Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к про те, що Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими. "

Разом з тим колегія суддів наголошує, що зазначена Постанова не спростовує висновки Постанови ВСУ від 16 березня 2017 р. у провадженні № 5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 р. у провадженні № 5-237кс(15)17 щодо недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що впливає на справедливість судового розгляду в цілому. В рішенні Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року № 13-43кс19 також зазначено, що якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст.290 КПК України.

Інші твердження цієї постанови щодо невідкриття процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД, які не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, і в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає, - свідчать лише про уточнюючі висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18), як зазначено у самому рішенні ВП ВС від 16.10.19.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

З викладеного суд апеляційної інстанції визнає безпідставними доводи прокурора про необґрунтованість виправдувального вироку, оскільки суд першої інстанції, належним чином дослідивши надані докази у даному кримінальному провадженні, вірно встановив, що показаннями потерпілого і свідків, допитаних судом, письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні, поза розумним сумнівом не підтверджено вчинення ОСОБА_6 інкримінованого їй злочину.

Під час розгляду кримінального провадження місцевим судом було досліджено всі представлені як органом обвинувачення, так і захистом докази, яким відповідно до вимог ст. 94 КПК України дана оцінка з точки зору належності, допустимості та достовірності, а тому доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду є безпідставними.

Також доводи апеляційної скарги про необхідність повторного дослідження письмових доказів (протоколів слідчих (негласних слідчих) дій, процесуальних документів та інші), виклику та допиту свідків колегія суддів не приймає до уваги виходячи з положень ст.404 КПК України, оскільки всі ці докази повно та без порушень досліджені судом першої інстанції. Повторне дослідження цих доказів має на меті не доведення певних обставин події кримінального правопорушення, а спростування висновків суду щодо їх оцінки, як неналежних та недопустимих.

З`ясувавши всі обставини кримінального провадження, обговоривши наведені доводи, колегія суддів приходить до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону під час розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження, які тягнули б за собою скасування вироку, про що порушуються питання в апеляційній скарзі прокурора, не встановлено.

Колегія суддів враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України. Аналогічне твердження закріплене і в ч. 6 ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів.

На підставі аналізу положень ч.3 ст.62 Конституції України Конституційний Суд України дійшов висновку, що «обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо» (п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/ 2011 р).

При таких обставинах, оскільки вичерпані всі можливості одержання додаткових достовірних доказів, суд погоджується з рішенням місцевого суду про визнання ОСОБА_6 у висунутому обвинуваченні невинуватою.

Окрім того, перевіривши доводи апеляції прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, апеляційний суд вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Між тим, як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, в ній фактично не міститься мотивованого належним чином обґрунтування жодної з перелічених вище підстав для визнання вироку таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, як і не зазначено прокурором під час апеляційного розгляду.

Суд першої інстанції дотримався вимог закону, належним чином мотивував своє рішення в частині виправдання ОСОБА_6 , а тому апеляційні доводи прокурора є безпідставними.

Будь-яких процесуальних порушень при дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні висунутого їй обвинувачення, судом не допущено.

За відсутності інших доказів, які б підтверджували пропозицію службовій особі надати неправомірну вигоду за не вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності, належності та допустимості, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про недоведеність, що обвинуваченою вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.369 КК України, що стало підставою для її виправдання за цим Законом про кримінальну відповідальність, з достатнім вмотивуванням прийнятого рішення.

Дане рішення відповідає вимогам ст. 62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Таким чином, встановивши відсутність в матеріалах кримінального провадження достатніх доказів, які були предметом дослідження суду першої інстанції та об`єктивно і беззаперечно підтверджували б винуватість ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого їй злочину, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про виправдання обвинуваченої за ч.1ст.369 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Монастириського відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 06 листопада 2019 р., яким ОСОБА_6 визнано невинуватою та виправдано за ч.1 ст.369 КК України за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України, -без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи