ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/325/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 621/2340/16
Категорія: ч.2 ст. 121 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_9 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 29 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1994 року народження, громадянин України, уродженець с. Комсомольське Зміївського району Харківської області, мешканець АДРЕСА_1 , має середньо-спеціальну освіту, не одружений, офіційно не працевлаштований, раніше не судимий,

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, у строк призначеного покарання зараховано до відбутого покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 06.07.2017 року по 12.02.2018 року із співвідношення один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Відповідно до пункту «є» ст. 1Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, призначених за даним вироком.

Прийнято відмову потерпілої ОСОБА_9 від позову та закрито провадження у справі в частині цивільного позову.

З ОСОБА_7 стягнуто на користь держави витрати на лікування потерпілого в сумі 2100 грн. 88 коп.

Також зі ОСОБА_7 стягнуто на користь держави витрати на лікування потерпілого від злочину у сумі 1800 грн. 35 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 20.06.2016, близько 22.00 години, після вживання спиртних напоїв, перебуваючи по вул. Ціолковського в с.Слобожанське (Комсомольське) Зміївського району Харківської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ОСОБА_7 та малознайомим ОСОБА_11 виникла сварка, в ході якої ОСОБА_7 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, не передбачаючи можливості настання смерті потерпілому та не маючи умислу на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, навмисно наніс один удар кулаком в область обличчя ОСОБА_11 , від якого останній впав на поверхню асфальту та не піднявся.
Після вказаних дій, ОСОБА_7 , внаслідок злочинної недбалості, не передбачаючи можливості настання смерті ОСОБА_11 , хоча повинен був та міг її передбачити та не маючи умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень підійшов до ОСОБА_11 , який знаходився на спині без свідомості, підняв його за одяг верхньої частини тулубу та відпустив, внаслідок чого ОСОБА_11 отримав удар потиличною частиною голови об поверхню асфальту.
В результаті зазначених дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_11 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 39-ОКБт/16 від 15 серпня 2016 року, яка підтверджена висновком експерта комісійної судово-медичної експертизи №440-КЕ/2016 від 04.11.2016, заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді: синців в правій тьмяно-скронево-потиличній області, в лівій виличній області, в правій навколоочневій області з переходом на праву виличну та лобну область справа; саден на верхній повіці лівого ока, на верхній повіці з переходом на нижню повіку лівого ока, на ліву виличну область, на праве та ліве крила носа та верхню губу; переломів кісток черепу; крововиливів над та під тверду та м`які мозкові оболонки, вогнищ забою головного мозку в області передньонижніх поверхонь лівих лобної та скроневих долей та бічної поверхні правої скроневої долі.
За ступенем тяжкості, закрита черепно-мозкова травма, кваліфікується як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя (згідно п.2.1.1.а, п.2.1.2., п.2.1.3., п.4.8. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджені наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 р.)
Внаслідок отриманих травм, потерпілий ОСОБА_11 , перебуваючи в КЗОЗ «Обласна клінічна лікарня-центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф», помер від отриманої травми.
Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_11 стала закрита черепно-мозкова травма у вигляді саден та синців на голові, що супроводжуються переламами кісток черепа, крововиливами над та під тверду мозкову оболонку та під м`які мозкові оболонки, а також вогнищ забою головного мозку.
Крім того, вказані обставини підтверджуються висновком повторної комісійної судово-медичної експертизи №01/18 від 16.05.2018, відповідно до якої причиною смерті ОСОБА_11 стала закрита черепно-мозкова травма, яка ускладнилась розвитком значеного набряку речовини головного мозку.
Крім цього, відповідно до висновку експертизи після удару рукою ОСОБА_7 . ОСОБА_11 впав на дорогу та зіткнувся спиною та потиличною ділянкою з дорожнім покриттям.
Вказана закрита черепно-мозкова травма виникла при ударі о тверду поверхню при падінні з додатково наданим прискоренням внаслідок удару в обличчя.
Закрита черепно-мозкова травма з переломом кісток склепіння черепа ОСОБА_11 має ознаки тяжкого тілесного ушкодження яке небезпечне для життя і є смертельним ушкодженням, тобто між закритою черепно-мозковою травмою і смертю є прямий причинний зв`язок.

Не погодившись з цим вироком потерпіла ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі, посилаючись на те, що суд першої інстанції не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а також не врахував усіх обставин по справі, які підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи потерпілої та її представника, які підтримали свою апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, окрім того, думку прокурора, який це питання залишив на розгляд суду, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуване рішення в межах апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 , колегія суддів дійшла висновку, що її апеляційні доводи стосовно неповноти та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження не позбавлені правових та фактичних підстав. При цьому, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що після зміни обвинувачення прокурором (т.3 арк. 94), згідно журналу судового засідання від 06.05.2019 року (т.3 арк. 97), об`єктивно вбачається, що під час судового розгляду прокурор продовжував підтримувати змінене обвинувачення за ст.. 119 ч.1 КК України, а потерпіла ОСОБА_9 продовжувала його підтримувати в первинній його редакції за ч.2 ст. 121 КК України, що чітко регламентується вимогами ст. 338 КПК України.
В мотивувальній частині оскаржуваного вироку, всупереч вимог ч.3 ст. 338 та ст. 337 КПК України, суд першої інстанції сформулював обвинувачення лише за ч.1 ст. 119 КК України, не звернувши уваги у вироку на обвинувачення за ч.2 ст. 121 КК України, яке підтримувалося потерпілою, тобто вирок суду взагалі не має формулювання цього обвинувачення з його розмежуванням за наявністю такої кваліфікації дій, що вочевидь свідчить про наявність порушень, передбачених п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, оскільки фактично відсутнє формулювання обвинувачення за ч.2 ст. 121 КК України.
За таких обставин, висновки суду щодо недоведеності потерпілою та її представником обвинувачення за ч.2 ст. 121 КК України, колегія суддів не може взяти до уваги.
Разом з цим, формулювання обвинувачення, яке зазначене судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку містить істотні суперечності, а саме: « …маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, не передбачаючи можливості настання смерті потерпілому та не маючи умислу на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, навмисно наніс один удар кулаком в область обличчя ОСОБА_11 , від якого останній впав на поверхню асфальту та не піднявся.»
Більш того, залишилось не з`ясованим, виходячи із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з якою метою обвинувачений підняв потерпілого ОСОБА_11 , який знаходився без свідомості, лежачи на спині, та з якої висоти відпустив його, внаслідок чого потерпілий отримав удар потиличною частиною голови о поверхню асфальту. Достеменне з`ясування цих обставин є істотним, оскільки вони впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого та визначеність його умислу, про що слушно пояснювали потерпіла та її представник при апеляційному розгляді.
Також, незрозумілим є твердження суду першої інстанції про те, чи знав ОСОБА_7 , що ОСОБА_11 знаходиться без свідомості, а якщо знав, навіщо підіймав з метою вдарити об асфальт.
Як слушно пояснювали потерпіла та її представник, зазначені обставини вочевидь підтверджуються відеозаписом події, зокрема файлом 15.02 та 17.02, які досліджувались судом першої інстанції, але залишились без належної оцінки, щодо фактичних обставин та їх правових наслідків.
Вказані обставини свідчать про істотну неповноту судового розгляду, а також про необґрунтованість та невмотивованість судового рішення.
Як слушно пояснили потерпіла та її представник під час апеляційного розгляду, посилаючись на це в своїх апеляційних доводах, суд першої інстанції не врахував усіх обставин по справі, які підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а саме того, що внаслідок конфлікту між ОСОБА_7 і ОСОБА_12 з однієї сторони, та ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , з іншої сторони, почалася бійка.
Після удару ОСОБА_12 потерпілий ОСОБА_11 , який був в стані алкогольного сп`яніння, вже втрачав свідомість, і обвинувачений ОСОБА_7 наніс удар кулаком в голову ОСОБА_11 відразу, як підняв того з асфальту. Внаслідок саме цього удару ОСОБА_11 отримав удар потиличною частиною голови об асфальт та втратив свідомість вдруге, після чого ОСОБА_7 підняв верхню частину тулубу та відпустив з висоти, приблизно 40 см, внаслідок чого ОСОБА_11 отримав ще одного удару потиличною частиною голови об асфальт. Після цього потерпілий ОСОБА_11 до тями більше не приходив.
Також, заслуговує на увагу апеляційні доводи потерпілої та її представника про неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до ст. 409 ч.1 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Кваліфікуючи дії обвинуваченого, суд першої інстанції послався на його показання, а також на дані у протоколах відповідних слідчих дій, і дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 , завдаючи під час конфлікту, потерпілому одного удару в обличчя, не передбачав суспільно небезпечних наслідків свого діяння (падіння потерпілого з подальшим ударом головою об поверхню асфальту і внаслідок цього завдання тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала його смерть), хоча повинен був і міг їх передбачити, діючи з більшою обачністю. Також суд посилається на те, що умислом ОСОБА_7 не охоплювалося заподіяти тілесні ушкодження, а щодо смерті потерпілого, то в його діях вбачається необережна форма вини.
Верховний Суд України (далі суд) на засіданні Судової палати у кримінальних справах 28 травня 2015 року, розглядаючи справу № 5-25кс15, висловився про те, що склад злочину, передбачений ч.2 ст. 121 КК України, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, оскільки за своєю суттю, природою ре6чей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом завданням тілесних ушкоджень.
Суд зазначив, що, вчиняючи умисний злочин із матеріальним складом, особа інколи приводить у рух певні сили, які поза межами її волі тягнуть настання додаткових більш тяжких, не бажаних наслідків. Ці наслідки, які перетворюють простий склад у кваліфікований, інкримінуються їй лише за умови встановлення щодо них (наслідків) необережної вини.
Складність об`єктивної сторони зазначеного злочину полягає в ому, що передбачене законом умисне діяння спричиняє два різних похідних наслідки: первинний із них (найближчий) тяжкі тілесні ушкодження (обов`язкова ознака об`єктивної сторони) перебуває у необхідному причинному зв`язку із наслідками вторинними (відділеними) смертю потерпілої особи (кваліфікуюча ознака). У цьому злочині, згідно із законом і щодо діяння, і щодо першого, обов`язкового наслідку, суб`єктивна сторона виражається в умислі (прямому чи непрямому), а відносно другого (кваліфікованого) наслідку тільки в необережності (самовпевненості чи недбалості). У цілому цей злочин визнається умисним, бо саме умисне ставлення до діяння і найближчого наслідку визначає спрямованість злочину, його суспільну небезпечність.
Суд підкреслив, що в тому разі, коли особа, яка має навички у конфліктних ситуаціях завдати сильного удару кулаком, несподівано (підступно) для потерпілого, саме кулаком цілеспрямовано і з великою силою наносить йому удар у життєво важливий орган голову (щелепу), спричиняє тим самим тяжкі тілесні ушкодження, від яких той на місці помирає, то вона, діючи з такою силою, достеменно усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачає, що внаслідок такої її поведінки буде спричинено шкоду здоров`ю потерпілого. Водночас, цілеспрямовано наносячи удар у щелепу, ця особа не конкретизує у своїй свідомості, яку саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично спричинено ним потерпілому. Тобто в даному випадку така особа діє із невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого вона, хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди.
У таких випадках винувата особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно, - умисне заподіяння тяжких ушкоджень. Що стосується смерті потерпілого, то її настання на боці винуватої особи мається лише необережна форма вини, бо хоча вона і не бажала цього настання і навіть свідомо не допускала його настання, але повинна була і могла передбачити, що внаслідок її злочинних дій може настати і такий наслідок, як смерть потерпілого.
Отже, якщо смерть потерпілого настала від тяжкого ушкодження, заподіяного сильним ударом кулака в голову, то такого характеру діяння винуватого мають розцінюватись як заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, та кваліфікуватись за ч.2 ст. 121 КК України лише за наявності умислу винуватого щодо тяжких тілесних ушкоджень і необережності щодо смерті (тобто при змішаній формі вини).
Вказаного правового висновку ВСУ при ухвалені вироку судом першої інстанції враховано не було.
Поряд з цим, в матеріалах судового провадження (арк. 102 т.3) міститься журнал судового засідання від 10.05.2019 року, з якого вбачається що в цей день обвинувачений ОСОБА_7 визнавав свою вину та був допитаний судом в якості обвинуваченого, а також вирішувалось питання щодо проведення додаткової експертизи.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на технічному носії (диск), який долучений до матеріалів судового провадження, ()т.3 арк. 135), відсутній звукозапис судового засідання від 10.05.2019 року.
З огляду на той факт, що звукозапис судового засідання, де було допитано обвинуваченого, розглянуто клопотання, колегія суддів взагалі позбавлена можливості перевірити в цій частині апеляційні доводи учасників провадження.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1,2,10,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 та ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 3,4 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянта, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3; 410 п. 2, 411 ч. 1 п.п. 3, 4 ; ст. 412 ч. 1 та ч. 2 п.7 ; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 29 травня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4