ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №588/1458/14-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/350/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
УХВАЛА
Іменем України

21 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
представника потерпілого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.02.2017 відносно ОСОБА_9 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Тростянець Сумської області, одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
виправданий за ч.1 ст.121 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно вироку, ОСОБА_9 органом досудового слідства обвинувачується у вчиненні умисного заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження за наступних обставин.
Так згідно обвинувального акту, 20.10.2011 потерпілий ОСОБА_10 разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 ввечері стали телефонувати обвинуваченому ОСОБА_9 з приводу з`ясування стосунків ОСОБА_9 з його дружиною ОСОБА_12 , яка жалілась на те, що чоловік їй погрожує, ображає її, погрожує забрати дитину. Цього ж дня 20.10.2011, близько 22год. 40хв., ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 з метою з`ясування стосунків ОСОБА_9 з його дружиною, автомобілем ОСОБА_11 приїхали до будинку АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_9 , і по телефону просили ОСОБА_9 вийти до них та поговорити. Обвинувачений ОСОБА_9 , маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, взявши із собою кухонний ніж та усвідомлюючи протиправність своїх дій, 20.10.2011, близько 22год. 40хв., вийшов з квартири до під`їзду будинку АДРЕСА_2 , куди в цей час зайшли ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , та на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, які склались з приводу вказаних неодноразових телефонних дзвінків з вимогами з`ясування стосунків між ним та його дружиною, підбіг до ОСОБА_13 та, притиснувши останнього до стіни і не даючи можливості звільнитись, умисно завдав різкий удар кухонним ножем в область живота потерпілого. В результаті завданого удару ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото-різаної рани в лівій підвздошній області з пошкодженням петель тонкого кишечника, розлитого сирозно фібринозного перитоніту, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння. Відчувши сильний фізичний біль, ОСОБА_13 залишився стояти біля стіни і ОСОБА_9 схопив його за воріт куртки, продовжуючи притискати потерпілого до стіни, підніс ножа до його горла та пригрозив фізичною розправою. Звільнившись від ОСОБА_9 та його батька ОСОБА_14 , який в цей час також вибіг до під`їзду, ОСОБА_13 , захищаючись, відбивався від них, наносячи їм удари в обличчя кулаками лівої та правої руки. Злочинні дії ОСОБА_9 були припинені лише після втручання сторонніх осіб, а саме ОСОБА_11 .
За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов наступних висновків.
Даючи оцінку показанням потерпілого ОСОБА_13 , викладеним ним під час допиту у судовому засіданні та під час проведення слідчого експерименту та відтворення обставин події за його участю щодо обставин отримання ним тілесного ушкодження (викладені у обвинувальному акті) суд першої інстанції поставив під сумнів їхню правдивість з огляду на наступне.
Під час та після бійки, що виникла між вищезазначеними особами у під`їзді та біля під`їзду будинку за місцем проживання обвинуваченого потерпілий ОСОБА_13 будь-кому, у тому числі і працівникам міліції, які прибули за викликом знайомої матері потерпілого, не скаржився взагалі. Як наслідок, працівники міліції обмежились усними роз`ясненнями щодо можливості звернення учасників бійки із відповідними заявами до правоохоронних органів і слідчо-оперативну групу на місце події не викликали. Не повідомляв він про наявність у нього зазначеного тілесного ушкодження особам із якими і в подальшому разом покидав місце бійки, що підтверджується показами останніх.
Неправдивість показів потерпілого у частині твердження про те, що він після бійки прибув на роботу до «Тростянецького Електрозаводу» підтверджується роздруківкою телефонних дзвінків. Телефонні дзвінки в районі знаходження приймаються найбільш наближеною вежею, яка фіксує дзвінки із вул. Горького, у м. Тростянці. Але виходячи із роздруківки телефонних дзвінків потерпілий знаходився в районі вул. Нескучанській та вул. 50 років СРСР, де саме мешкає. Підтвердженням факту того, що потерпілий взагалі не був на роботі 20.10.2011 року є роздруківка телефонних дзвінків. Також згідно табелю обліку робочого часу «Тростянецького Електрозаводу» за жовтень 2011 року (т.1 а.с.117) потерпілий ОСОБА_13 взагалі не працював 19.10.2011 року та 20.10.2011 року. Тобто, те, що потерпілий не знаходився після інциденту на роботі в районі дії вежі по вул. Горького, підтверджується також даним документом.
Із огляду на викладені обставини суд першої інстанції не взяв до уваги також покази допитаного як свідка працівника заводу ОСОБА_15 і, у тому числі, про повідомлення останньому опівночі від потерпілого про наявність у нього ножового поранення. Суд також врахував доводи сторони захисту про те, що зазначений свідок перебував у залежності по роботі із батьком потерпілого, який працював керівником служби охорони зазначеного підприємства.
Суд розглядаючи справу критично розцінив показання свідка ОСОБА_16 , надані в судовому засіданні щодо мотивів та підстав виникнення зазначеного конфлікту з огляду на наступне. Так згідно роздруківки телефонних дзвінків, наданих на запит суду СТУ ПрАО (МТС України), зроблених свідком ОСОБА_12 із її телефону за номером НОМЕР_1 . (т.2 а.с.64-68) обвинувачений ОСОБА_9 , якому належав телефон з номером НОМЕР_2 , жодного разу 20.10.2011 року не телефонував на її номер. Покази цього свідка про те, що обвинувачений телефонував 20.10.2011 року та погрожував їй та її дитині зазначеним доказом не підтверджуються, так як саме вона телефонувала на протязі дня обвинуваченому. Із зазначених матеріалів встановлено, що свідок ОСОБА_16 зателефонувала обвинуваченому перший раз вранці 20.10.2011 року о 07год. 22хв. і розмова тривала 31сек. Наступний дзвінок ОСОБА_16 здійснила о 10год. 52хв. та розмова тривала 39 секунд. Свідок знову телефонувала обвинуваченому о 12год. 47хв. та розмова тривала чотири з половиною хвилини. Також ОСОБА_12 продовжувала телефонувати обвинуваченому і після обіду. Телефонувала о 16год. 19хв., розмова тривала три хвилини. Знову зателефонувала свідок о 16 годині 29 хв. та розмова тривала 48сек. Протягом дня обвинувачений не телефонував свідку та не проявляв жодної ініціативи. Із роздруківки телефонних дзвінків видно, що свідок ОСОБА_12 зателефонувала знову з власної ініціативи до обвинуваченого о 21год. 23хв. із с. Білки та розмова тривала п`ять із половиною хвилин. Відразу після цієї розмови свідок ОСОБА_12 телефонує свідку ОСОБА_11 на номер НОМЕР_3 , з яким триває розмова 9сек. Покази свідка ОСОБА_12 про те, що вона поїхала разом із свідком ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_13 нічим не підтверджені та навпаки спростовуються роздруківкою телефонних дзвінків. У той час як свідок ОСОБА_11 їхав із с. Білки до м. Тростянець, щоб розібратися з обвинуваченим, потерпілий весь час знаходився у м. Тростянці та не міг чути розмови свідка ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_12 , а свідок ОСОБА_12 залишилася в с. Білки. Покази цього свідка про наявність переслідування, неодноразових погроз та залякувань з боку колишнього чоловіка обвинуваченого ОСОБА_9 спростовуються також наданою довідкою Тростянецького РВ УМВС України в Сумській області від 25.05.2015, де вказано, що в період з 01.08.2011 по 19.10.2011 ОСОБА_12 не зверталась із заявами до Тростянецького РВ УМВС. Суд також взяв до уваги покази свідка ОСОБА_17 , яка підтвердила, що у обідній час в день конфлікту бачила обвинуваченого ОСОБА_9 із дружиною, які виходили з квартири, де проживає сім`я ОСОБА_18 . Між ними відбувалась привітна розмова. Роздруківкою телефонних дзвінків також підтверджується неправдивість показів зазначеного свідка про те, що після інциденту на вулиці Б. Хмельницького, вона поїхала додому. Остання перебувала у м. Тростянці про що свідчать вхідні та вихідні дзвінки на її номер.
Суд прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні вину не визнав, та у спростування висунутого проти нього обвинувачення пояснив, що 20 жовтня 2011 року о 12год. йому зателефонувала його дружина ОСОБА_16 і попросила, щоб він звозив її на обід. Він автомобілем забрав дружину з роботи і вони разом пообідали у нього вдома за адресою АДРЕСА_1 . При цьому, між ними відбулась розмова, під час якої дружина говорила, щоб він переїжджав жити до її батьків, де вона на той час вже проживала, на що він відповів, що вона повинна переїхати жити до нього в м. Тростянець, а інакше їм треба буде розлучитись. Після цього він відвіз дружину на роботу, а сам поїхав «таксувати», бо на той час він працював таксистом. Ввечері цього ж дня він забрав свою матір з роботи та разом з матір`ю і батьком вони приїхали додому. Потім він поїхав ставити автомобіль у гараж, при цьому мати попрохала його взяти там у погребі капусту та перебрати її. Перебравши капусту, він виходив із гаража, щоб йти додому. В цей момент на мобільний телефон йому зателефонували із невідомого номера. Коли він відповів на дзвінок, то почув голос незнайомого чоловіка, який став йому погрожувати фізичною розправою та ображати його. Крім того, він почув також і голос своєї дружини, а тому він вимкнув телефон та зателефонував на номер телефону своєї дружини. Дружина взяла трубку і він запитав у неї, що це за погрози на його адресу, на це дружина розсміялась та, нічого не сказавши, поклала трубку. Через деякий час на його телефон знову стали йти дзвінки із погрозами. Він прийшов додому розстроєний. Його мати це побачила та стала розпитувати, і він їй розповів про дзвінки з погрозами. Йому телефонували і тоді, коли він вже був вдома, та мати чула ці погрози. Тоді мати зателефонувала знайомій ОСОБА_19 , яка працювала в міліції, і запитала, що їм робити. ОСОБА_19 сказала, що вона зателефонує і викличе міліцію. Потім мати знову зателефонувала ОСОБА_19 і та повідомила, що вже міліцію викликала. Через деякий час на його телефон зателефонувала дружина та попросила, щоб він вийшов на вулицю поговорити. Він їй відповів, щоб вона заходила до нього в квартиру. Дружина не погодилась та сказала, щоб він вийшов поговорити у під`їзд. Він вийшов у під`їзд, а за ним йшов його батько ОСОБА_14 . У під`їзді загорілась лампа освітлення і він побачив, як у під`їзді знизу на сходах стояв ОСОБА_11 , а за ним стояв ОСОБА_13 . Коли він ішов по сходах, то ОСОБА_11 його вдарив, а ОСОБА_13 схопив його спереду. Батько став відтягувати ОСОБА_11 від нього. В цій штовханині всі вийшли з під`їзду на вулицю. На вулиці його хтось вдарив по голові і він впав на клумбу. Коли він піднявся із клумби, то побачив, що його батько лежить на землі, у нього на ногах сидить ОСОБА_13 , а ОСОБА_11 наносить удари ногами по різних частинах тіла його батька. Він схопив ОСОБА_13 за комір і відтягнув від батька, а ОСОБА_11 став тікати в лівий бік від під`їзду. Після цього ОСОБА_13 присів на лавочку, до нього підійшла його мати і запитала, чи йому погано і чи не потрібно викликати швидку допомогу. На це ОСОБА_13 відповів, що нічого не потрібно. Потім приїхали працівники міліції, які, поставили його на коліна. Він сказав працівникам міліції, щоб вони розібрались з приводу побиття його батька. На це працівники міліції сказали, щоб він з батьком зателефонували батькові ОСОБА_11 і самі із всім розібралися. Потім працівники міліції запитали, чи є в кого скарги. ОСОБА_13 відповів, що у нього ніяких скарг не має. Потім до ОСОБА_13 підійшов ОСОБА_20 , ОСОБА_13 піднявся і вони пішли в бік дороги. Після цього працівники міліції поїхали. Через 3-4 хвилини приїхав ОСОБА_21 разом із сином. Коли він повернувся в квартиру, то побачив, що його батько лежав на дивані, у нього була розсічена брова, з неї текла кров, батько скаржився на біль у спині. Вранці наступного дня йому знову зателефонували і невідомий чоловік сказав, щоб він брав гроші та їхав у лікарню, щоб розібратися кого він «підрізав». Після цього він разом із матір`ю поїхали в міліцію, щоб з`ясувати, що сталося. В міліції його затримали. Тілесних ушкоджень ОСОБА_13 він не заподіював. Він не міг наносити удар ножем ОСОБА_13 , бо ножа у нього не було. Він виходив із квартири у під`їзд, щоб поговорити зі своєю дружиною, і ніякого ножа з собою він не брав. Про те, що у під`їзді буде хтось інший, крім його дружини, він не знав. Мети наносити будь-кому тілесні ушкодження у нього не було, він не міг безпідставно вдарити ножем незнайому йому особу. Крім того, він знав, що незабаром приїдуть працівники міліції, яких викликала ОСОБА_19 , а тому не міг із собою брати ніж. Також у його куртці маленькі кишені, і в них ніж не міг поміститися.
Також у вироку зазначено, що допитаний як свідок батько обвинуваченого ОСОБА_14 у судовому засіданні пояснив, що подія мала місце 20.10.2011 Він приїхав додому за документами близько 13год 15хв. Зайшов в квартиру, та помітив там сина разом із колишньою невісткою ОСОБА_9 . Його син привіз її на обід. Він забрав документи та поїхав. Ввечері після роботи, зустрівся із сином, та разом заїхали й забрали з роботи матір. Приїхавши додому повечеряли і він ліг відпочивати. Син ще ходив до гаражу у погріб за овочами. Він вже задрімав коли почув гучні голоси в квартирі. Зрозумів, що дружина викликає міліцію. Він підвівся та почув, що ОСОБА_22 зателефонували на мобільний. Із змісту розмови він зрозумів, що колишня невістка, викликала його на вулицю для розмови. Син пішов на вулицю а він разом із дружиною прослідували слідом за ним. Коли вийшов у під`їзд, загорілось світло. Першим йшов ОСОБА_22 , а за ним він із дружиною. Тільки ОСОБА_22 став на першу сходинку, як із тамбуру з`явився молодий чоловій, що йшов назустріч ОСОБА_22 , і вдарив його одразу в область грудей та потягнув на себе взявши за шиворіт. Як дізнався пізніше, це був ОСОБА_23 . За цим чоловіком стояв ОСОБА_24 . Він перебував біля дверей при виході із другого тамбуру на площадці. Тамбур у них маленький і він щоб їх розтягнути взяв обох нападників за шию та виштовхав з дверей на вулицю. Коли виштовхав їх, двері які перебували на пружині відразу за ними закрилися й вони опинились на вулиці. Далі він отримав удар в висок від ОСОБА_24 і в той же самий час син отримав удар від ОСОБА_23 . Внаслідок заподіяного удару він полетів в лівий бік від вхідних дверей під`їзду та упав на клумбу, а ОСОБА_22 полетів у правий бік і також впав на клумбу. Він намагався піднятись, але не зміг, так як у нього на ногах сидів ОСОБА_24 і став лупцювати по нижній частині тіла. А ОСОБА_23 у цей час підскочив до нього і також почав бити його ногами по тулубу, влучив і по голові. Не побачив, хто стягував у нього із ніг ОСОБА_24 , проте коли піднявся, то його обличчя вже було в крові. Він вийшов, став на прохід між дорогою та під`їздом. Приблизно через 2-3 хвилини під`їхала міліція. Коли під`їжджала міліція, ОСОБА_23 вже на місці події не було, а ОСОБА_24 стояв біля лавочки. На місце прибуло троє міліціонерів, після чого на місці події з`явився також і ОСОБА_23 та почав щось кричати. Його та сина міліціонери скрутили. Після того як дружина почала говорити, що схопили не тих кого було потрібно міліціонери їх відпустили. Старшому із них ОСОБА_25 він розповів, що ці хлопці приїхали до нього додому та побили. Він у крові, а вони ніяких заходів стосовно них не вживають. Працівник міліції повідомив, що для того щоб владнати всі питання треба звернутись до батька ОСОБА_23 і питання будуть вирішені. Він зрозумів, що ОСОБА_25 і ОСОБА_23 знайомі, начебто однокласники. Він ОСОБА_25 говорив, що буде скаржитись у прокуратуру. Не розуміє чому його футболка вимазана у кров долучена до справи як доказ вини сина. Далі він бачив, що до ОСОБА_24 підійшов мешканець міста ОСОБА_26 , який спросив у міліціонера, дозволу йти і їм дозволили. На місці події також була його колишня невістка ОСОБА_27 та ще якась дівчина. За фактом його побиття відкрите кримінальне провадження. Пояснення ОСОБА_24 надані ним під час слідчого експерименту на місці події є неправдивими. Під час зазначених подій ножа у його сина не було. Будь-яких ножових поранень він потерпілому не завдавав. На місці події ОСОБА_24 з приводу отриманого ним ножового поранення нікому не скаржився.
Свідок ОСОБА_28 - матір обвинуваченого пояснила, що 20.10.2011 її син прийшов додому знервований, бо йому як до того, так і вже коли він був удома, телефонували невідомі особи та колишня дружина ОСОБА_29 й погрожували фізичною розправою, вимагали щоб він вийшов з квартири для розмови. Вона його умовляла щоб не йшов на провокації, але він не послухав та вийшов з квартири. Вона разом із чоловіком пішли слідом за ним. Не встигли вони вийшли в під`їзд, як на ОСОБА_22 напали молодики. Вона із чоловіком намагалась відтягти нападників від сина, через це вони декілька разів вдарили чоловіка, розсікли брову. Коли її чоловік оступився та впав, один із нападників сів йому на ноги, а інший продовжував бити руками і ногами. Міліція, яка прибула на місце події, вела себе дивно, вони дали змогу цим нападникам і колишній невістці, яка також була присутня на місці події, покинути місце події, тобто поїхати на машині. На місці події Болотний із приводу заподіяння йому будь-якого серйозного тілесного ушкодження не скаржився. У тому числі і працівникам міліції. Наступного ранку вона разом із сином відразу пішли в міліцію із заявою про напад, бо її син та чоловік були постраждалими від нападу. Однак сина затримали. Стверджує, що її син ножа відносно потерпілого ОСОБА_13 не застосовував.
Суд першої інстанції прийняв до уваги покази обвинуваченого та його батьків щодо обставин події в під`їзді та біля під`їзду їхнього будинку 20.10.2011, з тих підстав, що вони повністю узгоджуються із іншими дослідженими у судовому засіданні доказами, які у своїй сукупності вказують на відсутність ножа у ОСОБА_9 під час виниклого конфлікту та наміру у останнього на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.
Суд вказав, що зазначені докази у їх сукупності свідчать про те, що у колишньої дружини обвинуваченого склались стосунки із ОСОБА_11 , який залучивши свого знайомого, потерпілого по справі ОСОБА_13 , вирішив з`ясувати стосунки із на той час чоловіком ОСОБА_12 обвинуваченим ОСОБА_9 . Конфліктність зазначених осіб, а також їхня схильність до вчинення правопорушень, що посягають громадський правопорядок, підтверджується витягами із ЖРЗПЗ (т.1 а.с.66-71). Зазначені особи викликали для з`ясування стосунків обвинуваченого та спровокували бійку внаслідок якої батько обвинуваченого отримав тілесні ушкодження та в подальшому звернувся із заявою до міліції. Було порушене кримінальне провадження за даним фактом.
Проте зазначеними доказами не доведена причетність обвинуваченого ОСОБА_9 у заподіянні тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, а також того, за яких обставин він отримав зазначене тілесне ушкодження.
Стосовно вилученої у квартирі футболки із слідами речовини схожої на кров, то як пояснив у судовому засіданні обвинувачений та його батьки, дана футболка належала батькові обвинуваченого і вимазана його ж кров`ю під час його побиття. Згідно висновку судово-медичної (імунологічної) експертизи №905 від 17.01.2011 року походження слідів крові можливе від батька обвинуваченого ОСОБА_14 і лише ймовірною є наявність домішки крові ОСОБА_13 . Походження крові від обвинуваченого ОСОБА_9 не одержано (т.1 а.с.191-193).
Обвинуваченням також надано суду протокол виїмки від 03.11.2011 року у ОСОБА_13 спортивних штанів сірого кольору та трусів (т.1 а.с.184-185). Згідно висновку судової медико-криміналістичної експертизи № 465 від 13.12.2011 року (т.1 а.с. 198-200), на передній поверхні резинки трусів та спортивних брюк, що належать ОСОБА_13 , виявлено по одному колото різаному ушкодженню, які вірогідно, утворилися одномоментно в результаті впливу клинкового знаряддя, типу клинка ножа, маючого П подібний в перерізі обух з помірно вираженими ребрами, дія якого відобразилась в верхньому кінці ушкодження на спортивних брюках та відносно гостре лезо, дія якого відобразилась в краях ушкоджень на трусах та спортивних брюках та в нижньому кінці ушкодження на спортивних брюках. Ознаки дії обуха та леза в кінці ушкодження на трусах неінформаційні, в результаті сповзання петель в просвіт ушкодження. Ширина клинка на глибині занурення близько 1,7см. При наданні оцінки зазначеним доказам суд взяв до уваги те, що дані речі були надані братом потерпілого ОСОБА_30 аж 03.11.2011 року (т.1 а.с.185), а не були вилучені у потерпілого відразу. Дані речі потерпілого були випрані, що унеможливило встановлення біологічних слідів заподіювача тілесного ушкодження (т.2 а.с.50-52). Суд також прийнявє до уваги наявний факт невідповідності розміру колото-різаної рани на животі потерпілого 2х1см. відносно розміру колото-різаних ушкоджень, виявлених на трусах та штанях потерпілого розрізом - 1,7см., що підтверджується висновком експерта №465 від 13.11.2011 року (т.1 а.с.198-200), тобто на тілі потерпілого пошкодження більшого розміру, ніж надрізи на штанях та трусах. Із огляду на викладене, суд дійшов висновку, що є сумнівним той факт, що родичем потерпілого було видано слідчому саме той одяг, в якому він отримав поранення.
У обґрунтування обвинувачення суду також було надано протокол відтворення обстановки та обставин події за участю підозрюваного ОСОБА_9 від 15.11.2011 року (т.1 а.с.224-227), де останній демонстрував на манекені яким чином заподіяв тілесні ушкодження потерпілому. Обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що дані пояснення він надавав під впливом свого попереднього захисника та через обіцянку слідства звільнити його з-під варти, оскільки у цей час був затриманий та утримувався у неналежних умовах. Захисник обвинуваченого додатково звернув увагу на той факт, що продемонстрований обвинуваченим при даному відтворенні механізм заподіяння тілесного ушкодження не відповідає фактичним обставинам, що було підтверджено відповідним судово-медичним висновком. Із огляду на викладене, суд дійшов висновку про те, що даний доказ ані самостійно, ані в сукупності із іншими доказами не є достатнім для встановлення вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Таким чином, міськрайонний суд встановив, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, ані того факту, що тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_31 було заподіяне саме обвинуваченим ОСОБА_9 , ні того, що зазначене тілесне ушкодження потерпілий отримав безпосередньо за обставин, викладених у обвинувальному акті під час конфлікту із батьком та сином ОСОБА_18 .
У зв`язку з наведеним, суд дійшов висновку про необхідність визнання ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.121 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. Під час апеляційного розгляду повторно дослідити довідку ТОВ «Тростянецький електрозавод» №3 від 08.01.2013 (т.2 а.с.199), журнали судових засідань та оптичні диски з записом допиту потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_20 та ОСОБА_32 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , журнал судового засідання (т.5 а.с.179-182) щодо відхилених клопотань прокурора, а також протокол відтворення з ОСОБА_9 обстановки та обставин події злочину (т.1 а.с.225-227) та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та засудити його за цим Законом до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Мотивуючи скаргу вказав, що суд необґрунтовано не взяв до уваги докази обвинувачення, зокрема показання потерпілого ОСОБА_13 , які є послідовними та узгоджуються з іншими доказами по справі; показання свідків ОСОБА_35 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_12 ; протокол відтворення обстановки та обставин події злочину за участю ОСОБА_9 ; довідку ТОВ «Тростянецький електрозавод» № 3 від 08.01.2013 року. Вважає, що показання свідків ОСОБА_18 батьків обвинуваченого є неповними та направлені на захист сина від обвинувачення. Не погодився з висновками суду про відсутність ОСОБА_13 20-21.10.2011 року на роботі ТОВ «Тростянецький електрозавод»; неправдивість показань свідка ОСОБА_12 про те, що вона поїхала разом із свідком ОСОБА_11 та потерпілим до обвинуваченого; неналежність речових доказів, вилучених в ході слідства трусів та штанів, в яких потерпілий ОСОБА_13 перебував на момент вчинення щодо нього злочину. Вважає, що наданими стороною обвинувачення доказами підтверджено отримання потерпілим ОСОБА_13 тілесного ушкодження саме у час та при обставинах, викладених в обвинуваченні, та виключається отримання таких ушкоджень у більш пізній термін та при інших обставинах;
В апеляційній скарзі представник потерпілого просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, і призначити йому покарання в межах санкції інкримінованої статі. В обґрунтування скарги вказав, що вирок є незаконним та необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, судовий розгляд проведено неповно. На думку апелянта, висновок суду про неправдивість показань свідка ОСОБА_15 є необґрунтованим. Звертає увагу на дані, що вказані у довідці ТОВ «Тростянецький електрозавод» № 3 від 08.01.2013 року (щодо робочого часу охоронців підприємства), що спростовує висновок суду про відсутність потерпілого 20-21.10.2011 року на роботі. Також навів доводи, що є аналогічними тим, які викладені в апеляційній скарзі прокурора.
В запереченні на апеляційні скарги захисник обвинуваченого просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг та залишити вирок суду першої інстанції без змін. При цьому вказав, що вирок суду є законним та обґрунтованим. Наголошує на неправдивості показань потерпілого через розбіжності та невідповідність висунутому обвинуваченню; неправдивість показань свідка ОСОБА_15 . Зазначив, що по справі відсутні докази, що потерпілий отримав тілесні ушкодження в області живота під час конфлікту із обвинуваченим, а ОСОБА_13 обмовив ОСОБА_9 .
Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляційні скарги; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг й заперечень на них, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
При цьому, згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону міськрайонним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
Оскаржуваним вироком обвинувачений ОСОБА_9 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.121 та його виправдано у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
Згідно з п.3 ч.1 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
На підтвердження пред`явленого обвинувачення прокурором були надані суду наступні докази.
Протокол відтворення обстановки і обставин події від 14.11.2011 року (т.1 а.с.179-181), відповідно до якого ОСОБА_13 в присутності понятих розказав про обставини та механізм заподіяння йому ОСОБА_9 удару ножем в живіт.
Протокол проведення слідчого експерименту від 07.07.2014 року із застосуванням відеозапису, та відеозаписом слідчого експерименту (т.1 а.с.232-245, т.2 а.с.1), під час якого ОСОБА_13 розказав та показав на місці події в під`їзді будинку по АДРЕСА_2 про обставини та механізм заподіяння йому ОСОБА_9 удару ножем в живіт.
За результатами судового розгляду, суд першої інстанції поставив під сумнів правдивість показань потерпілого при проведенні вищевказаних слідчих дій.
Даний висновок обґрунтований тим, що під час та після бійки, що виникла між вищезазначеними особами у під`їзді та біля під`їзду будинку за місцем проживання обвинуваченого потерпілий ОСОБА_13 будь-кому, у тому числі і працівникам міліції, які прибули за викликом знайомої матері потерпілого, не скаржився взагалі. Як наслідок, працівники міліції обмежились усними роз`ясненнями щодо можливості звернення учасників бійки із відповідними заявами до правоохоронних органів і слідчо - оперативну групу на місце події не викликали. Не повідомляв він про наявність у нього зазначеного тілесного ушкодження особам із якими і в подальшому разом покидав місце бійки, що підтверджується показами останніх. Неправдивість показів потерпілого у частині твердження про те, що він після бійки прибув на роботу до «Тростянецького Електрозаводу» підтверджується роздруківкою телефонних дзвінків. Телефоні дзвінки в районі знаходження приймаються найбільш наближеною вежею, яка фіксує дзвінки із вул. Горького, у м. Тростянці. Але виходячи із роздруківки телефонних дзвінків потерпілий знаходився в районі вул. Нескучанській та вул. 50 років СРСР, де саме мешкає. Підтвердженням факту того, що потерпілий взагалі не був на роботі 20.10.2011 року є роздруківка телефонних дзвінків. Також згідно табелю обліку робочого часу «Тростянецького Електрозаводу» за жовтень 2011 року (т.1 а.с.117) потерпілий ОСОБА_13 взагалі не працював 19.10.2011 року та 20.10.2011 року. Тобто, те, що потерпілий не знаходився після інциденту на роботі в районі дії вежі по вул. Горького, підтверджується також даним документом.
Оцінивши апеляційні доводи в частині необґрунтованості висновку суду щодо неврахування протоколу відтворення обстановки і обставин події від 14.11.2011 року у якості доказу, що підтверджує вину ОСОБА_9 , апеляційний суд дійшов переконання, що твердження суду з цього приводу є суперечливими та не свідчать про необхідність відкидання даного доказу.
Так, при проведенні вказаної слідчої дії, потерпілий ОСОБА_13 зазначав про механізм нанесення йому Шимком тілесних ушкоджень. Даних про місцезнаходження ОСОБА_9 до та після вказаних подій, наявність з його боку скарг одразу після отримання ножового поранення даний протокол не містить, та такі дані не мають прямого, визначального значення для встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення.
Всупереч положенням п.1 ч.3 ст.374 КПК України, суд взагалі не дав оцінки та не навів мотиви неврахування доказів, що були надані стороною обвинувачення, а саме:
-висновку судово медичної експертизи № 185 від 07.11.2011 року, згідно якої тілесні ушкодження могли утворитися в період часу, вказаний в постанові (20.10.2011 року близько 23:00 год.), що підтверджується даними представленої медичної документації;
-висновку додаткової судово медичної експертизи № 198 від 18.11.2011 року, згідно якого тілесні ушкодження, спричинені ОСОБА_13 , могли утворитися при механізмі, вказаному потерпілим ОСОБА_13 при відтворені обстановки і обставин події від 14.11.2011 року;
-висновку комісійної судово медичної експертизи № 14/2014 від 17.06.2014 року, згідно якого комісія дійшла висновку, що виявлені під час операції патологічні зміни (серозно фіброзний перитоніт), вказують, що з моменту травми до операції (21.10.2011 року з 10год. 00хв.) пройшов час більше 6 годин та менше 24 годин;
-висновку судово медичної експертизи № 947 від 16.12.2011 року за результатами проведення дослідження наявності на вилучених за місцем проживання обвинуваченого ножах біологічних речовин людини;
-висновку судово-медичної експертизи № 904 від 17.11.2011 року (т.1 арк.194-196);
-висновку судово-медичної експертизи № 952 від 09.12.2011 року (т.1 арк.202-204);
-висновку судово-медичної експертизи № 951 від 09.12.2011 року.
які повністю узгоджуються з показаннями потерпіого і підтверджують їх правдивість.
Крім цього судом були допитані потерпілий ОСОБА_13 та свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_36 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 .
Критична оцінка показань потерпілого ОСОБА_13 побудована на невідповідності місць знаходження вказаної особи до та після подій інкримінованого ОСОБА_9 злочину, що згідно вироку підтверджується даними, отриманими від оператора мобільного зв`язку.
Як зазначалося вище, вказані дані не можуть беззаперечно спростовувати правдивість показань потерпілого про обставини подій безпосередньо під час вчинення злочину (нанесення тілесних ушкоджень), а тому даний висновок міськрайонного суду є сумнівним та непереконливим.
Також, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотання сторони обвинувачення про необхідність виклику в судове засідання фахівця оператора мобільного зв`язку для надання роз`яснень щодо переміщення особи із відповідним телефоном з огляду на його прив`язку до веж зв`язку.
Суд критично поставився до показань свідка ОСОБА_16 щодо мотивів та підстав виникнення конфлікту. Дана позиція суду першої інстанції обґрунтована тим, що обвинувачений 20.10.2011 року жодного разу не телефонував на номер свідка, в свою чергу саме вона телефонувала на протязі дня обвинуваченому. Показання свідка ОСОБА_12 про те, що вона поїхала разом із свідком ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_13 нічим не підтверджені та спростовуються роздруківкою телефонних дзвінків. У той час як свідок ОСОБА_11 їхав із с. Білки до м. Тростянець, щоб розібратися з обвинуваченим, потерпілий весь час знаходився у м. Тростянці та не міг чути розмови свідка ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_12 , а свідок ОСОБА_12 залишилася в с. Білки. Роздруківкою телефонних дзвінків також підтверджується неправдивість показів зазначеного свідка про те, що після інциденту на вулиці Б. Хмельницького, вона поїхала додому. Остання перебувала у м. Тростянці про що свідчать вхідні та вихідні дзвінки на її номер.
При цьому, суд не дав оцінки показанням вказаного свідка, які стосуються безпосередньо події, що відбувалися саме під час вчинення інкримінованого злочину. Зокрема, залишилися без уваги суду пояснення ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_11 крикнув - у нього ніж; коли вийшов ОСОБА_13 , він тримався за живіт; ОСОБА_11 в ході розмови розповідав, що це зробив ОСОБА_9 .
Також, суд не дав оцінки показанням свідків ОСОБА_33 , про те, що потерпілий ОСОБА_13 сидів навприсідки біля під`їзду будинку; свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_39 , які пояснили, що ОСОБА_13 сидів зігнутий на лавочці біля під`їзду будинку по АДРЕСА_2 , йому було погано, він скаржився на біль у животі. ОСОБА_20 забрав ОСОБА_13 та вони пішли до дороги. ОСОБА_13 було важко йти, він тримався за живіт, йшов зігнутий. Сам ОСОБА_13 скаржився на біль у животі; свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що чув що ОСОБА_9 кричав у бік потерпілого «поріжу»; свідка ОСОБА_40 медичної сестри приймального відділення Тростянецької ЦРЛ, яка показала, що потерпілий ОСОБА_24 звернувся до закладу між 8-9 ранку, коли вона заступила на зміну і повідомив, що отримав ножове поранення вночі по вул. Б. Хмельницького.
Висновок районного суду про наявність сумніву, що родичем потерпілого було видано слідчому саме той одяг, в якому він отримав поранення через те, що розмір колото-різаної рани на животі потерпілого 2х1см. не відповідає розміру колото-різаних ушкоджень, виявлених на трусах та штанях потерпілого розрізом - 1,7см., є необґрунтованим. Для встановлення даного факту потрібні спеціальні знання, суд не може самостійно встановити вищевказану невідповідність без проведення спеціальних досліджень експертами, фахівцями у відповідних галузях знань. Слушним з цього приводу є й довід апеляційної скарги прокурора про те, що тканина одягу є трикотажною та має властивість розтягуватися, а тому заміри ушкоджень залежать від стану цієї тканини.
Також, колегія судді зазначає, що мотиви незгоди суду з даними, що містяться у протоколі відтворення обстановки та обставин події за участю підозрюваного ОСОБА_9 від 15.11.2011 року (т.1 а.с.224-227), де останній демонстрував на манекені яким чином заподіяв тілесні ушкодження потерпілому, через те, що такі пояснення ОСОБА_9 , за його словами, надавав під впливом свого попереднього захисника та через обіцянку слідства звільнити його з-під варти, оскільки у цей час був затриманий та утримувався у неналежних умовах, є непереконливими та не підтверджуються будь-якими об`єктивними даними по справі.
Вказані обставини свідчать про те, що при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку, суд допустив неповноту, не дослідив та не дав оцінки частині доказів, наданих стороною обвинувачення, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, у прийнятому рішенні суд не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що перешкодило ухвалити законне та обгрунтовне судове рішення.
Наведені порушення призвели до суперечливості висновків суду та їх неконкретності. Водночас, мотиви прийняття рішення по справі мають бути викладені в чіткій, категоричній формі, не повинні допускати їх різне трактування. І саме такий принцип при складанні вироку та викладенні мотивів прийнятого рішення має належним чином забезпечити виконання завдання кримінального провадження, закріпленого у ст.2 КПК України.
Викладені обставини свідчать про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та неповноту судового розгляду, що згідно з положеннями п.п.1, 3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України є підставами для скасування вироку суду першої інстанції.
Аналізуючи апеляційну вимогу про необхідність ухвалення у кримінальному провадженні нового вироку, колегія суддів зазначає, що при наведених вище порушеннях КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений такої процесуальної можливості, оскільки судом першої інстанції взагалі не були досліджені зазначені у даній ухвалі докази та їм в оскаржуваному вироку не дана оцінка судом першої інстанції.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст.370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, частково задовольнивши апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого.
У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, згідно з ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам про доведеність або недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, але ці доводи можуть бути враховані судом при новому розгляді кримінального провадження.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого задовольнити частково вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.02.2017 відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді