ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/5653/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/605/19 Суддя доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А
21 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
Головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 06 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_7 ,-
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Харкова, не одруженого, не працюючого, із середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого неодноразово судимого:
1) 26.12.1984р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ст. 140 ч.2 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі, з використанням ст. 46-1 КК України відстроченням виконання вироку на 2 роки;
2) 11.12.1985р. Жовтневим районним судом м. Полтави за ст. 17, 140 ч.2, 43 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 5 років позбавлення; ухвалою Харківського обласного суду від 21.01.1986р. вирок змінено ст. 17, 140 ч.2 КК СРСР перекваліфіковано на ст. 17 215-3 ч.2 КК України на підставі ст. 43 КК СРСР частково приєднано 2 роки 6 місяців на остаточний термін 3 роки 6 місяців, звільнився 06.08.1987р.
3) 31.05.1988р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ст. 141 ч.3 КК СРСР (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі, із конфіскацією майна, звільнився 31.05.1990р. за відбуттям строку покарання;
4) 20.02.1998р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ст. 198-2 ч.2 КК України (в редакції 1960 року), до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, з використанням ст. 46-1 КК України з відстроченням виконання вироку на 2 роки;
5) 25.12.2001р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.206, 229-6 ч.1, 263 ч.1, 263 ч.2, 42 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
6) 13.07.2005р. Ленінським районним судом м. Харкова за ст. 185 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі на підставі ст.75 КК України умовно з випробувальним терміном на строк 1 рік;
7) 27.04.2007р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ст. 263 ч.2 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України умовно з випробувальним терміном на строк 1 рік;
8) 11.03.2009р. Ленінським р/с м. Харкова за ст. 185 ч.1 КК України до покарання у вигляді штрафу 850 гривень;
9) 26.10.2010р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 роки, на підставі ст.75 КК України умовно з випробувальним терміном на строк 2 рік;
10) 26.05.2011р. Жовтневим р/с м. Харкова за ст. 186 ч.2, 185 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4, 71 КК України до покарання на строк 5 років; звільнився 11.09.2014 року;
11) 10.11.2015р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.317, ч. 1 ст.309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки.
Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання шляхом часткового складання, приєднано вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 10.11.2015 року та остаточне призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (три) роки та 3 (три) місяці позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 відраховано з моменту його фактичного затримання, а саме з 19.10.2017 р.
Продовжено застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою в Харківській УВП У ДПС України Харківської області №27 до набрання законної сили вироку.
В апеляційних скаргах:
Прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч.2ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання шляхом часткового складання, приєднати вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 10.11.2015 року та остаточне призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що призначаючи покарання обвинуваченому, судом належним чином не враховано, що останній неодноразово судимий. Має не зняту та непогашену судимість та повторно вчинив умисний корисливий злочин проти власності в період іспитового строку.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
При цьому зазначає, що органом досудового розслідування не доведено провину обвинуваченого та не спростовано його версію про те, що майно викрадення якого йому інкримінують він знайшов.
Крім того, зазначає, що експертиза викраденого телефону була проведена по фотографії, тобто з порушенням, оскільки сам телефон експерту не надавався, а відтак неможливо точно встановити його ринкову вартість.
Також автор апеляційної скарги посилається на суперечності між показами свідків та потерпілої які вони давали під час досудового розслідування та судового розгляду стосовно механізму та самого факту крадіжки.
Так потерпіла в судовому засіданні зазначила що могла вронити телефон разом з чохлом та ключами.
На самому телефоні відбитки пальців обвинуваченого не виявлені.
За таких обставин автор апеляційної скарги вважає, що провина обвинуваченого не була доведена.
Також в апеляційній скарзі міститься прохання дослідити повторно всі матеріали кримінального провадження, судового провадження та всі докази як захисту так і обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечував проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Згідно статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, вини у якому він не визнав підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема:
- показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні пояснила, що восени 2017 року вона приїхала на ОСОБА_11 до КП «Харківські теплові мережі». Підійшла до контейнерів з речами, вирішила купити онучці колготки. Щоб дізнатись розмір, вона зателефонувала доньці, спитала розмір та поклала телефон до карману, нахилилась поставити сумку та роздивитись товар, та одразу помітила, що телефон відсутній. Вона почала кричати. Жінка, яка стояла поруч сказала, щоб вона не кричала та показала, як їй потім стало відомо, на дільничного який тримав якогось чоловіка. Вони підійшли до неї. Після цього дільничний спитав про телефон та побачила телефон в контейнері. Зауважила, що вона постійно зберігає телефон та ключі у чохлі в кармані, але не виключає те, що телефон міг випасти у неї в лоток хоча це малоймовірно. На її думку, реалізатор могла бачити, як ОСОБА_12 дістав у неї з карману телефон. Він прохав не писати на нього заяви. Перший раз побачила ОСОБА_12 , коли його тримав дільничний. Реалізатор стояла перед нею. Також пояснила, що телефон їй подарував син, документи на нього надала слідчому, телефон на експертизу не віддавала;
-свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні пояснила, що в день скоєння кримінального правопорушення вона здійснювала реалізацію груш навпроти магазину «Червоний ряд». Побачила жінку похилого віку та як до неї підійшов чоловік, який з її лівого карману лівою рукою дістав гаманець та направився в сторону «Атласа». Потім вона побачила, що цього чоловіка зупинили двоє хлопців, один з них дільничний ОСОБА_14 , та вони всі разом підійшли до свідка з потерпілою. Спитали у свідка, чи бачила вона як чоловік ( ОСОБА_12 ) витягував гаманець. Вона відповіла «так». Коли свідок бачила сам момент витягування гаманця, потерпіла стояла до неї спиною, чоловік ( ОСОБА_12 ) стояв позаду потерпілої ліворуч. ОСОБА_12 стояв до свідка полу обертом. Зауважила, що на неї під час досудового та судового розслідування міри психологічного та фізичного впливу не застосовувались. Причин оговорювати обвинуваченого не має;
-свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні пояснив, що у жовтні - листопаді 2017 року в денний час, він приїхав до базару «Сказка», стояв біля «Кулиничей» на вулиці пив каву. Побачив жінку, яка стояла біля лотків з товаром, та щось обирала. Лотки були розміщені навпроти «Кулиничей». До неї підійшли двоє чоловіків, один з яких, який стояв до нього лівим плечем , полу обертом, витягнув у потерпілої з куртки з карману чохол темного кольору та пішов в іншу сторону. Почув, як потерпіла кричала «украли». Побачив, як його затримав чоловік, потім він дізнався, що це був дільничний. Вони до підійшли до ОСОБА_15 та дільничний спитав, свідком чого він був та запропонував йому бути понятим. Зауважив, що чоловіка, який скоїв кримінальне правопорушення, під час досудового слідства він упізнавав по фото;
-свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні пояснив, що восени 2017 року він здійснював обхід адміністративної дільниці, неподалік від метро Холодна Гора, він побачив раніше незнайомих йому громадян, які підозріло себе вели, озирались, перемовлялись, приділяли особливу увагу залишеними людьми речам. Побачив, як вони підійшли до торгівельного майданчику, який був розташований біля магазину «Червоний маркет», поміж виходу метро «Холодна Гора» та кіоском «Кулиничі» біля лотків стояла жінка, реалізатор та ще приблизно 2 людини. Побачив, як жінка розмовляла по телефону, потім поклала його у лівий карман куртки. ОСОБА_16 знаходився приблизно в 5-10 метрів від торгівельного майданчику. Один з чоловіків заліз до потерпілої в карман, якою рукою, він зазначити не може, та дістав невеликий чохол та направився в сторону «Атласа», 2й чоловік направився у іншу сторону. Чоловік, який заволодів чохлом, знаходився зі спини від потерпілої. ОСОБА_16 прослідував за ним, зупинив його, представився та вони підійшли до потерпілої. Чоловік ( ОСОБА_12 ) намагався уникнути неприємностей, пропонував відійти на розмову, потім він пропонував потерпілій не писати на нього заяву, вона відмовилась, після чого ОСОБА_12 достав чохол та кинув його до торгівельної вітрини з речами. Зауважив, що коли він разом з ОСОБА_12 підійшли до потерпілої, він спитав, чи не пропав в неї телефон. Вона пошукала та відповіла, що так, телефон в цей час знаходився у руці ОСОБА_12 . Свідок разом з ОСОБА_12 підходив до людей та питав, хто що бачив та свідком чого був, так і з`ясував коло свідків. ОСОБА_16 визвав слідчо-оперативну групу та почав збирати свідків.
Таким чином названі вище потерпіла та свідки конкретно вказують на ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила крадіжку майна потерпілої ОСОБА_10 , зазначають спосіб, у який була вчинена ця крадіжка, спростовуючи таким чином версію обвинуваченого про те, що він підняв з землі чохол в якому лежав зокрема і телефон.
Судом першої інстанції не встановлені факти, щодо підстав обмови названими особами ОСОБА_7 .
Посилання в апеляційній скарзі на те, що свідки та потерпіла під час досудового розслідування давали інші покази не ґрунтується на Законі, оскільки відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Посилання в апеляційній скарзі щодо відсутності на телефоні відбитків пальців обвинуваченого не може свідчити про його невинуватість, оскільки ніким не оспорюється той факт, що телефон потерпілої опинився у ОСОБА_17 .
Посилання в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого на порушення допущенні під час проведення експертизи щодо визначення вартості телефону Bravis Base, оскільки цей телефон не надавався експерту на дослідження, а відтак його вартість може бути меншою ніж та з якої настає кримінальна відповідальність також є необґрунтованими.
Згідно даних протоколу огляду предметів від 25.10.2017 р. та доданим до нього ілюстративним матеріалом, під час огляду предмету виявлено: мобільний телефон Bravis Base imei - НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , у корпусі чорного кольору. В середині знаходиться батарея, карток пам`яті не має, сім-картка мається НОМЕР_3 . Телефон вмикається, знаходиться у хорошому стані, без пошкоджень.
Допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_18 висновки експертизи підтримав. Пояснив, що експертиза проводилась на підставі наданих слідчим матеріалів з використанням методичних рекомендацій, інформаційної бази в відношенні цінових комерційних пропозицій електронної мережі Інтернет, інформації о цінах на об`єкти дослідження ринку. При дослідженні використовував порівняльні характеристики виборців, що підлягають дослідженню.
Зазначив що для проведення експертизи за порівняльним аналізом наявність самого телефону не є необхідним.
Погоджуючись із висновком суду щодо прийняття зазначеного доказу колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 69 КПК експерт зобовязаний особисто провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому запитання, а в разі необхідності - роз`яснити його
Водночас, відповідно до п.3 ст. 101 КПК висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.
Крім того, згідно із п. 2.2 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» на експерта покладається обов`язок особисто провести повне дослідження, дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені питання, а в разі необхідності роз`яснити його.
Відповідно до п. 55 Національного стандарту № 1, оцінювач самостійно здійснює пошук інформаційних джерел (за винятком документів, надання яких повинен забезпечити замовник оцінки згідно з договором), їх аналіз та виклад обґрунтованих висновків.
При цьому оцінювач повинен проаналізувати всі інформаційні джерела, пов`язані з об`єктом оцінки, тенденції на ринку подібного майна, інформацію про угоди щодо подібного майна, які використовуються у разі застосування порівняльного підходу, та іншу істотну інформацію. У разі неповноти зазначеної інформації або відсутності її взагалі у звіті про оцінку майна зазначається негативний вплив цього факту на результати оцінки.
Пункт 3.3 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» передбачає, що у документі про призначення експертизи зазначаються перелік об`єктів, що підлягають дослідженню (у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові або посилання на перелік, що містяться в матеріалах справи, інші данні, які мають значення для проведення експертизи.
Об`єктом пізнання прийнято називати те, на що спрямована пізнавальна діяльність дослідника.
Відповідно до п. 1.1 «Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», до числа об`єктів товарознавчої експертизи належать: товари народного споживання, обладнання та сировина.
Таким чином, об`єктом товарознавчого дослідження може бути саме майно у безпосередньому сприйнятті або матеріали, які його достатнім чином ідентифікують та описують майно для мети оцінки.
Відповідно до п.п. 13,14 «Порядку ведення Реєстру методик проведення судових експертиз» поряд з атестованими методиками під час проведення судових експертиз також використовуються джерела інформації, які не підлягають атестації і є обов`язковими для застосування на території України, зокрема: нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР тощо.
У разі потреби під час проведення експертиз також можуть використовуватись науково-технічна та довідкова література, перелік якої затверджується наказом Міністерства юстиції України та не є вичерпним, інформаційні бази даних з мережі Інтернет, а також програмні продукти, рекомендовані для використання в експертній практиці рішенням Координаційної ради з проблем судової експертизи при Міністерстві юстиції України.
Порівняльний метод полягає в порівнянні окремих споживчих експлуатаційних властивостей досліджуваних об`єктів з аналогічними властивостями відомих зразків подібних об`єктів. Відповідно до п. 16 Національного стандарту Визначення ринкової вартості об`єкта оцінки за допомогою порівняльного підходу ґрунтується на інформації про ціни продажу (пропонування) подібного майна, достовірність якої не викликає сумнівів у оцінювача.
Використання інформації спеціалізованих сайтів мережі Інтернет щодо середньої ринкової вартості товару з наступним відображенням їх у переліку інформаційних джерел входить до методик проведення експертизи
За таких обставин проведення товарознавчої експертизи мобільного телефону Bravis Base без наявності самого телефону шляхом порівняльного методу не суперечить вимогам закону, а відтак не є підставою визнавати зазначений висновок експерта недопустимим доказом.
Прохання апеляційної скарги повторно дослідити всі докази по справі надані як стороною обвинувачення так і захисту не ґрунтується на законі, оскільки відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Проте апеляційна скарга не містить обґрунтувань щодо неповного дослідження доказів, рівно як дослідження їх з порушенням вимог закону.
Сама ж вимога апеляційної скарги сторони захисту скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції на думку колегії суддів є безпідставною, оскільки у скарзі взагалі не наведено жодної підстави для прийняття судом апеляційної інстанції такого рішення.
За таких обставин доводи апеляційної скарги сторони захисту слід визнати непереконливими, а саму апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.
Колегія суддів також не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, та виходить при цьому з наступного.
Покарання ОСОБА_7 призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України.
Так судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який був раніше був неодноразово засудженим за злочини проти власності, в тому числі і за кишенькові крадіжки, звільнився з місць позбавлення волі 11.09.2014 року, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, в період іспитового терміну, повторно вчинив нове корисливе кримінальне правопорушення проти власності, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується задовільно.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.
Обставиною, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є рецидив злочину.
За таких обставин остаточно призначене обвинуваченому покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу цілком відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та здатне досягти мети покарання визначеній у ст. 50 КК України.
Істотних порушень вимог кримінально процесуального Закону під час апеляційного розгляду не встановлено.
Відтак вирок суду є законним та обґрунтованим. А підстави для його скасування на які посилаються автори апеляційних скарг відсутні.
Керуючись ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 06 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді