ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 595/469/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/71/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.365 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

секретаря судового засідання . ОСОБА_9

розглянув 27 травня 2020 р. у відкритому судовому засіданні в приміщенні Тернопільського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням ОСОБА_10 , яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області, на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 09 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0000309, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Скоморохи Бучацького району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим та виправдано у звязку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.

В поданій апеляційній скарзі та змінах до неї прокурор просить вирок Бучацького районного суду від 09.12.2019 року про виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.365 КК України скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України і призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

Стягнути із ОСОБА_8 в дохід держави витрати на проведення судової економічної експертизи №6.3-4/19 від 18.01.2019 року, вартість якої становить 1430, 00 гривень.

Мотивуючи свої доводи зазначає, що згідно з актом перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства про охорону, захист, використання та відтворення лісів ДП «Бучацьке лісове господарство» проведеного державною екологічною інспекцією у Тернопільській області з 07.09.2017 по 20.09.2017 місцем проведення прохідної рубки площею 0,9 га у межах 60 кварталу, виділ 17 Язловецького лісництва є території національного природного парку «Дністровський каньйон».

Відповідно до ст. 38 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» визначено, що використання природних ресурсів в Україні здійснюється в порядку загального і спеціального використання природних ресурсів. В порядку спеціального використання природних ресурсів громадянам, підприємствам, установам і організаціям надаються у володіння, користування або оренду природні ресурси на підставі спеціальних дозволів, зареєстрованих у встановленому порядку, за плату для здійснення виробничої та іншої діяльності, а у випадках, передбачених законодавством України, - на пільгових умовах. Таким чином, природоохоронним законодавством визначено, що право загального використання природних ресурсів, гарантується виключно громадянам, тоді як громадяни, підприємства, установи і організації, яким надано у володіння, користування або оренду природні ресурси, використовують їх в порядку спеціального використання природних ресурсів, що потребують спеціального дозволу.

Пунктом 4.5 Положення про Національний природний парк «Дністровський каньйон», затвердженого наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 12 грудня 2011 року №517 зі змінами, зазначено, що використання природних ресурсів на території Парку здійснюється у загальному та спеціальному порядках. Загальне використання природних ресурсів здійснюється відповідно до цього Положення, Проекту організації території Парку та з урахуванням вимог режиму території. Спеціальне використання природних ресурсів у межах території Парку здійснюється на підставі дозволів, в межах лімітів, установлених Мінприроди».

Відповідно до ч.1 ст. 9-1 Закону України «Про природно-заповідний фонд України» спеціальне використання природних ресурсів у межах територій та об`єктів природно-заповідного фонду здійснюється в межах ліміту та на підставі дозволу на спеціальне використання природних ресурсів у межах територій та об`єктів природно-заповідного фонду.

Стаття 68 Лісового кодексу передбачає, що спеціальне використання лісових ресурсів на виділеній лісовій ділянці проводиться за спеціальним дозволом - лісорубним квитком або лісовим квитком, що видається безоплатно.

Порядок видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів визначає умови і механізми видачі лісорубного або лісового квитка як спеціального дозволу на використання лісових ресурсів. Відповідно до п. 2 Порядку, лісорубний або лісовий квиток є основним документом, на підставі якого: здійснюється спеціальне використання лісових ресурсів; ведеться облік дозволених до відпуску запасів деревини та інших продуктів лісу, встановлюються строки здійснення лісових користувань та вивезення заготовленої продукції, строки і способи очищення лісосік від порубкових решток, а також облік природного поновлення лісу, що підлягає збереженню; ведеться облік плати, нарахованої за використання лісових ресурсів.

Таким чином, будь яке підприємство, установа та організація, яка веде лісогосподарську діяльність, зокрема, проведення рубок формування і оздоровлення лісів в межах території природно-заповідного фонду загальнодержавного значення зобов`язані отримати ліміт на спеціальне використання природних ресурсів в Мінприроди.

Окрім того, як зазначає апелянт, згідно з ст. 256.2.2. Податкового кодексу України об`єктом оподаткування рентною платою за спеціальне використання лісових ресурсів є: в тому числі деревина, заготовлена під час проведення заходів: щодо поліпшення якісного складу лісів, їх оздоровлення, посилення захисних властивостей (у деревостанах віком понад 40 років - рубки догляду за лісом, вибіркові санітарні рубки, вибіркові лісовідновні рубки, рубки, пов`язані з реконструкцією, ландшафтні рубки і рубки переформування; незалежно від віку деревостанів -суцільні санітарні та суцільні лісовідновні рубки).

Вказує, що суд не взяв зазначене до уваги, а послався лише на висновок науково-правової експертизи та лист Міністерства екології та природних ресурсів України від 16.11.2015, які не є нормативно - правовими актами і не мають обов`язкового характеру.

Також вказує, що суд не спростував докази, подані стороною обвинувачення, зокрема, акт перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства про охорону, захист, використання та відтворення лісів ДП «Бучацьке лісове господарство» проведеного державною екологічною інспекцією у Тернопільській області з 07.09.2017 по 20.09.2017, який підтверджує факт рубки дерев без наявності лімітів та дозволів на спеціальне використання природних ресурсів виданих згідно вимог ст.9-1 ЗУ «Про природно-заповідний фонд України». Вказаний акт перевірки не оскаржувався та не заперечувався на момент його підписання чи після цього.

Окрім того зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на рішення господарського суду від 27.08.2019 за позовом державної екологічної інспекції у Тернопільській області до державного підприємства «Бучацьке лісове господарство», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Міністерство екології та природних ресурсів України про відшкодування збитків у сумі 139 776 грн., завданих державі внаслідок порушенням законодавства про природно-заповідний фонд. Так в рішенні господарського суду на підставі аналізу чинного законодавства підтверджено факт того, що лісорубний квиток від 07.02.2017 року виданий з порушенням вимог статті 9-1 Закону України «Про природно-заповідний фонд країни», Постанови Кабінету Міністрів України Про порядок видачі дозволів на спеціальне використання природних ресурсів у межах територій та об`єктів природно - заповідного фонду і встановлення лімітів використання ресурсів загальнодержавного значення, пункту 4.5 Положення про Національний природний парк «Дністровський каньйон». Однак під час судових дебатів суд в порушення ч. 5 ст. 364 КПК України відмовив стороні обвинувачення у відновлені з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами, а саме, долученні інформації з господарського суду про набрання законної сили рішення господарського суду від 27.08.2019 та продовжив судові дебати.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Також вказує, що твердження суду про відсутність суб`єктивної сторони кримінального правопорушення в діях ОСОБА_8 спростовується тим, що обвинувачений був керівником державного підприємства, а відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України., а відповідно до ч. 1 ст. 9-1 Закону України «Про природно-заповідний фонд України» спеціальне використання природних ресурсів у межах територій та об`єктів природно-заповідного фонду здійснювати в межах ліміту та на підставі дозволу на спеціальне використання природних ресурсів у межах територій та об`єктів природно-заповідного фонду. Таким чином, факт підписання лісорубного квитка від 07.02.2017 року ОСОБА_8 без наявних лімітів на спеціальне використання природних ресурсів свідчить про умисні дії обвинуваченого.

Окрім того, у даному випадку диспозиція статті 365 КК України є бланкетною, у зв`язку з чим для її правильного застосування слід звертатися до інших нормативних актів, зокрема, ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», де чітко зазначено, що правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2009 №976 Про затвердження Положення про державну лісову охорону до посадових осіб державної лісової охорони відносяться, зокрема, керівники підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Держлісагенства.

Тому, як зазначає апелянт, твердження суду про те, що директор державного підприємства Бучацьке лісове господарство Тернопільського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_8 не є працівником правоохоронного органу, є надуманими та необґрунтованим.

Вказує, що суд в основу вироку взяв виключно твердження сторони захисту, однак залишив поза увагою докази, подані стороною обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки, у звязку з чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок місцевого суду, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано у звязку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, - без змін, оскільки вважає його законним і обґрунтованим.

Зокрема зазначає, що 17.05.2018 заява про скоєння злочину внесена до ЄРДР за ознаками ч. 2 ст. 364 ККУ.

25.02.2019 прокурором змінюється правова кваліфікація на ч. 1 ст. 365 КК України та вручається ОСОБА_8 повідомлення про підозру.

26 лютого 2019 року підозрюваному ОСОБА_8 вручено повідомлення про завершення досудового розслідування та 28 лютого 2019 р. вручено обвинувальний акт.

Вказує, що все досудове розслідування здійснювалося за фактом зловживання службовим становищем, лише в останній день досудового слідства дії обвинуваченого перекваліфіковуються зі зловживання на перевищення влади, а визначальною обставиною для перекваліфікації, як вбачається з фабул усіх процесуальних документів, де лише змінено слово «зловживаючи» на «перевищуючи», стала не об`єктивна сторона вчиненого діяння, а суб`єкт - працівник правоохоронних органів.

Також зазначає, що перевищення влади або службових повноважень не є спеціальним складом зловживання владою або службовим становищем. Хоча ці два злочини і мають низку схожих ознак, вони суттєво різні, зокрема за характером діяння.

У пункті 5 постанови «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26 грудня 2003 р. Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що судам необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем.

На думку суддів, при зловживанні владою або службовим становищем службова особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження у той час як при перевищенні влади або службових повноважень таких прав і повноважень вона взагалі не має і використовувати їх не може.

Як зазначено в обвинувальному акті, « ОСОБА_8 передбаченими у ст. 69 Лісового кодексу України нормами уповноважений видавати спеціальний дозвіл (лісорубний квиток) на здійснення спеціального лісокористування, а за наявності підстав - відмовляти у видачі такого дозволу, а також, будучи відповідальним за діяльність підприємства та його працівників, перевищуючі свої службові повноваження, умисно видав лісорубний квиток.»

Зазначене трактування складу злочину в обвинувальному акті, на думку захисника обвинуваченого, не відповідає складу ст. 365 КК України.

Окрім того вказує, що вся продукція, отримана за результатами прохідної рубки за лісорубним квитком №41 сер. ТЕ ЛРК №000009 від 07.02.2017 р., оприбуткована на склад і реалізована, внаслідок чого підприємство отримало 13 444,77 грн. доходу. Тобто вартість деревної продукції становить 13 444.77 грн. Проте і цю суму не можна вважати збитками, оскільки вона залишилася в підприємстві.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.07.2013 № 541 «Про затвердження такс для обчислення розміру шкоди, заподіяної порушенням законодавства про природно-заповідний фонд», встановлено розрахунок шкоди, заподіяної порушенням законодавства. А саме: встановлено певний коефіцієнт, на який множиться діаметр кожного пошкодженого дерева.

Вказує, що зазначена методика, якою нараховано збитки, встановлює не дійсну вартість деревної продукції, а збитки, які включають в собі у вигляді додаткових коефіцієнтів так званих такс і штрафні санкції. Зазначена методика розроблена для адміністративного кодексу, де будь-яке порушення природоохоронного законодавства карається штрафом і як додаткове покарання стягнення шкоди по затвердженим таксам.

Таким чином, застосовувати розмір спричиненої шкоди, розрахований за вищезазначеною методикою, для кваліфікації за ч. 1 ст. 365 КК України є неправильним.

Як зазначено в обвинувальному акті «спричинено шкоду довкіллю у формі порушення встановленого порядку охорони і використання об 'єктів природно - заповідного фонду, що призвело до матеріальних збитків в сумі 139 576,00 грн., що є істотною шкодою». Зазначена прохідна рубка була в господарському плані лісовпорядних робіт, який затверджений Проектом організації та розвитку лісового господарства, розробленого Львівською державною лісовпорядною експедицією, що в свою чергу погоджений Міністерством екології. Це означає, що прохідна рубка площею 0,9 га у межах 60 кварталу виділ 17 Язловецького лісництва - не більше і не менше - повинна була бути проведена та що це є доцільно для охорони і використання об`єктів природно -заповідного фонду. І необхідна наявність лімітів для оформлення лісорубного квитка, на думку прокурора, є лише формальністю, яка нічого не змінює. Відтак, вважати, що така формальність може спричинити якусь істотну шкоду довкіллю, є помилкою.

Орган досудового слідства відносить рубки формування та оздоровлення до спеціального використання відповідно до ст. 256 Податкового кодексу України, яка називається Рентна плата за спеціальне використання лісових ресурсів. Дійсно, 256.2. Об`єктом оподаткування рентною платою за спеціальне використання лісових ресурсів є:

256.2.1. деревина, заготовлена в порядку рубок головного користування;

256.2.2. деревина, заготовлена під час проведення заходів:

щодо поліпшення якісного складу лісів, їх оздоровлення, посилення захисних властивостей (у деревостанах віком понад 40 років - рубки догляду за лісом, вибіркові санітарні рубки, вибіркові лісовідновні рубки, рубки, пов`язані з реконструкцією, ландшафтні рубки і рубки переформування; незалежно від віку деревостанів - суцільні санітарні та суцільні лісовідновні рубки);

з розчищення лісових ділянок, вкритих лісовою рослинністю, у зв`язку з будівництвом гідровузлів, трубопроводів, шляхів тощо;

256.2.3. другорядні лісові матеріали (заготівля живиці, пнів, лубу та кори, деревної зелені, деревних соків та інших другорядних лісових матеріалів, передбачених нормативно-правовими актами з ведення лісового господарства);

256.2.4. побічні лісові користування (заготівля сіна, випасання худоби, заготівля дикорослих плодів, горіхів, грибів, ягід, лікарських рослин, збирання лісової підстилки, заготівля очерету та інших побічних лісових користувань, передбачених нормативно-правовими актами з ведення лісового господарства);

256.2.5. використання корисних властивостей лісів для культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних, туристичних і освітньо-виховних цілей та проведення науково-дослідних робіт

Проте, податковий орган дивиться на термін спеціальне використання лісових ресурсів з точки зору можливості отримання доходу - рентної плати - сюди він відносить навіть спортивні і туристичні можливості лісу. Тому використовувати таку позицію всупереч лісогосподарським нормативам, визначеним в спеціальних актах категорично не можна.

Окрім того зазначає, що проведення планової перевірки екологічної інспекцією, що відбулася на підприємстві з 07 вересня 2017 року по 20 вересня 2017 року, було незаконним, а тому акт - недопустимим доказом.

Зокрема вказує, що в акті зазначеної перевірки жодним словом не згадується про порушення при проведенні прохідної рубки площею 0,9 га у межах 60 кварталу виділ 17 Язловецького лісництва. Жодних зауважень щодо проведення рубки чи відсутності дозвільних документів не зазначено. На підставі чого появився висновок про незаконність проведення цієї рубки, орган обвинувачення так і не надав пояснень.

Також вказує, що розпорядженням Кабінету міністрів України від 10.03.2017 №169-р скасовано Наказ Мінприроди від 10.09.2008 р. №464 «Про затвердження порядку організації та проведення перевірок суб`єктів господарювання щодо дотримання вимог природоохоронного законодавства» - єдиний документ, що на той час визначав процедуру проведення перевірок з питань здійснення державного контролю у сфері охорони навколишнього природного середовища, оформлення їх результатів та поширювався на державних інспекторів з охорони навколишнього природного середовища Державної екологічної інспекції України.

Таким чином, перевірка була проведена за відсутності нормативних документів, якими повинна керуватися ДЕІ при здійсненні державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища. Посилання свідків обвинувачення на те, що вони керувалися Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не можуть братися до уваги, оскільки ст. 2 цього Закону встановлює вичерпний перелік державних органів, які керуються цим законом і Державної екологічної інспекції серед них немає.

Більше того, Розпорядженням Кабінету міністрів України від 10.03.2017 №166-р скасовано Наказ Міністерства екології та природних ресурсів від 02.10.2012 № 483 «Про затвердження уніфікованих форм актів перевірок дотримання природоохоронного законодавства, що містять перелік питань для здійснення планових заходів державного нагляду( контролю)». Зазначена уніфікована форма акту є єдино можливою для проведення та оформлення результатів перевірки.

Нова форма уніфікованого акту перевірки була затверджена Наказом Міністерства екології та природних ресурсів № 303 від 09.08.2017 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України лише 23.10.2017 за № 1289/1157, тобто вже після проведення перевірки.

На запитання до свідків обвинувачення, чи відомо було їм, що вони використали нечинну вже на той час форму акту, останні відповіли, що їм це було відомо, проте вони не знали, що мали робити, бо змушені були виконувати план перевірок.

Таким чином, акт планової перевірки ДЕІ, проведений в ДП «Бучацьке лісове господарство» з 07.09. по 20.09.2017, покладений в основу кримінального провадження, є незаконним, а відтак недопустимим доказом.

Щодо рішення господарського суду Тернопільської області за позовом ДЕІ в Тернопільській області про відшкодування збитків у сумі 139 776 грн.

Як звертає увагу в апеляційній скарзі прокурор - «акт перевірки ніким не оскаржувався та не заперечувався як на момент його підписання, так і після цього». Проте слово «ніким» не можна вживати до можливості «будь-кому» оскаржувати результати перевірки.

На час проведення перевірки ОСОБА_8 вже не працював директором підприємства. Відтак, він був позбавлений права підписувати акт, вносити будь-які заперечення. Робити це міг тільки і виключно директор Бучацького лісгоспу. Аналогічно і до судового провадження в господарському суді Тернопільської області. ОСОБА_8 не міг приймати в ньому участь і вплинути на позицію підприємства, яка є досить незрозумілою. Адже представник підприємства ( адвокат за укладеним договором з підприємством) не з`явився в засідання жодного разу. Не пробувало оскаржувати підприємство рішення господарського суду і в апеляційному порядку. Таку позицію підприємства можна пояснити лише одним -розуміючи «безповоротність» кримінального звинувачення, керівництво розуміло, що будь-які збитки потім спишуться на винного, навіть якщо він таким і не є.

Таким чином, рішення господарського суду Тернопільської області до державного підприємства «Бучацьке лісове господарство» за позовом ДЕІ в Тернопільській області про відшкодування збитків у сумі 139 776 грн. не може бути доказом вини колишнього директора у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.

Таким чином, захист вважає, що органом обвинувачення не доведено вини ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, жодними належними і допустимими доказами, в діях обвинуваченого повністю відсутній склад злочину - ч. 1 ст. 365 КК України, відсутнє спричинення і настання збитків.

Так, у вироку зазначено, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за таких обставин.

Відповідно до наказу голови Державного агентства лісових ресурсів України №551-к від 29.09.2014 ОСОБА_8 призначений на посаду директора державного підприємства «Бучацьке лісове господарство» Тернопільського обласною управління лісового та мисливського господарства, Згідно покладених на нього обов`язків директора державного підприємства «Бучацьке лісове господарство», будучи, згідно примітки до ст.364 КК України, службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, згідно ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», є працівником правоохоронного органу і відповідно до контракту та Статуту зобов`язаний здійснювати поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовувати його виробничо-господарську, соціально-побутову га іншу діяльність, забезпеч)вати виконання завдань, передбачених законодавством, організовувати дотримання вимог лісового та природоохоронного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.9-1 Закону України «Про природно-заповідний фонд України» спеціальне використання природних ресурсів у межах територій та об`єктів природно-заповідного фонду здійснюється згідно з лімітом та на підставі дозволу на спеціальне використання природних ресурсів у межах територій та об`єктів природно-заповідного фонду.

Відповідно до ст.69 Лісового кодексу України ОСОБА_8 уповноважений видавати спеціальний дозвіл (лісорубний квиток) на здійснення спеціального лісокористування, а за наявності підстав відмовляти у видачі такого дозволу.

Будучи відповідальним за діяльність підприємства та його працівників, перевищуючи свої службові повноваження. 07.02.2017 ОСОБА_8 , знаходячись в адміністративному приміщені державною підприємства «Бучацьке лісове господарство», що по вул.Степана Бандери,12 в м.Бучач Тернопільської області, достовірно знаючи, що відсутні затверджені ліміти Міністерства екології та природних ресурсів України на використання лісових ресурсів у межах 60 кварталу, виділу 17 Язловецького лісництва ДП «Бучацький лісгосп», територія якого входить до земель природно-заповідного фонду загальнодержавного значення - національний природний парк «Дністровський каньйон», в порушення ст.9-1 Закону України «Про природно-заповідний фонд України», ст.69 Лісового кодексу України, умисно видав лісорубний квиток серії ТЕ ЛРК №000009 від 07.02.2017 на проведення прохідної рубки площею 0,9 га у межах 60 кварталу, виділу 17 Язловецького лісництва ДП «Бучацький лісгосп», власноручно підписавши його та скріпивши печаткою державного підприємства «Бучацьке лісове господарство».

На підставі виданого ОСОБА_8 в порушення законодавства про природно-заповідний фонд, лісорубного квитка серії ТЕ ЛРК №000009 від 07.02.2017. тобто, в результаті перевищення ним своїх службових повноважень, на ділянці площею 0,9 га у межах 60 кварталу, виділу 17 Язловецького лісництва /(II «Бучацький лісгосп» 7 лютого 2017 року заготовлено 21 куб. м деревини, а саме: дуба - 48 шт.. граба - 120 шт., черешні - 1 1 шт.. липи - 5 шт., береста - 2 шт.. осики - 1 шт., клена - 3 шт., чим спричинено шкоду довкіллю у формі порушення встановленого порядку охорони і використання територій та об`єктів природно-заповідного фонду, що призвело до матеріальних збитків в сумі 139576,00 грн., що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є істотною шкодою.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що дослідженими в судовому засіданні доказами не було доведено та встановлено наявність причинного звязку між діями обвинуваченого ОСОБА_8 та заподіяною реальною шкодою.

Слідством, на думку місцевого суду, не було доведено обставин, що обвинувачений в порушення вимог Закону, зокрема, Закону Про природно-заповідний фонд України, Лісового кодексу України перевищив свої службові обовязки.

Більш того, як зазначено у вироку, останній не є субєктом даного кримінального правопорушення відповідно до Закону Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів і статті 365 КК України.

В поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок Бучацького районного суду Тернопільської обл. від 09.12.2019 року про виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.365 КК України скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України і призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

Стягнути із ОСОБА_8 в дохід держави витрати на проведення судової економічної експертизи №6.3-4/19 від 18.01.2019 року, вартість якої становить 1430, 00 гривень.

Мотивуючи свої доводи зазначає, що згідно з актом перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства про охорону, захист, використання та відтворення лісів ДП «Бучацьке лісове господарство» проведеного державною екологічною інспекцією у Тернопільській області з 07.09.2017 по 20.09.2017 місцем проведення прохідної рубки площею 0,9 га у межах 60 кварталу, виділ 17 Язловецького лісництва є території національного природного парку «Дністровський каньйон».

Відповідно до ст. 38 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» визначено, що використання природних ресурсів в Україні здійснюється в порядку загального і спеціального використання природних ресурсів. В порядку спеціального використання природних ресурсів громадянам, підприємствам, установам і організаціям надаються у володіння, користування або оренду природні ресурси на підставі спеціальних дозволів, зареєстрованих у встановленому порядку, за плату для здійснення виробничої та іншої діяльності, а у випадках, передбачених законодавством України, - на пільгових умовах. Таким чином, природоохоронним законодавством визначено, що право загального використання природних ресурсів, гарантується виключно громадянам, тоді як громадяни, підприємства, установи і організації, яким надано у володіння, користування або оренду природні ресурси, використовують їх в порядку спеціального використання природних ресурсів, що потребують спеціального дозволу.

Пунктом 4.5 Положення про Національний природний парк «Дністровський каньйон», затвердженого наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 12 грудня 2011 року №517 зі змінами, зазначено, що використання природних ресурсів на території Парку здійснюється у загальному та спеціальному порядках. Загальне використання природних ресурсів здійснюється відповідно до цього Положення, Проекту організації території Парку та з урахуванням вимог режиму території. Спеціальне використання природних ресурсів у межах території Парку здійснюється на підставі дозволів, в межах лімітів, установлених Мінприроди».

Відповідно до ч.1 ст. 9-1 Закону України «Про природно-заповідний фонд України» спеціальне використання природних ресурсів у межах територій та об`єктів природно-заповідного фонду здійснюється в межах ліміту та на підставі дозволу на спеціальне використання природних ресурсів у межах територій та об`єктів природно-заповідного фонду.

Стаття 68 Лісового кодексу передбачає, що спеціальне використання лісових ресурсів на виділеній лісовій ділянці проводиться за спеціальним дозволом - лісорубним квитком або лісовим квитком, що видається безоплатно.

Порядок видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів визначає умови і механізми видачі лісорубного або лісового квитка як спеціального дозволу на використання лісових ресурсів. Відповідно до п. 2 Порядку, лісорубний або лісовий квиток є основним документом, на підставі якого: здійснюється спеціальне використання лісових ресурсів; ведеться облік дозволених до відпуску запасів деревини та інших продуктів лісу, встановлюються строки здійснення лісових користувань та вивезення заготовленої продукції, строки і способи очищення лісосік від порубкових решток, а також облік природного поновлення лісу, що підлягає збереженню; ведеться облік плати, нарахованої за використання лісових ресурсів.

Таким чином, будь яке підприємство, установа та організація, яка веде лісогосподарську діяльність, зокрема, проведення рубок формування і оздоровлення лісів в межах території природно-заповідного фонду загальнодержавного значення зобов`язані отримати ліміт на спеціальне використання природних ресурсів в Мінприроди.

Окрім того, як зазначає апелянт, згідно з ст. 256.2.2. Податкового кодексу України об`єктом оподаткування рентною платою за спеціальне використання лісових ресурсів є: в тому числі деревина, заготовлена під час проведення заходів: щодо поліпшення якісного складу лісів, їх оздоровлення, посилення захисних властивостей (у деревостанах віком понад 40 років - рубки догляду за лісом, вибіркові санітарні рубки, вибіркові лісовідновні рубки, рубки, пов`язані з реконструкцією, ландшафтні рубки і рубки переформування; незалежно від віку деревостанів -суцільні санітарні та суцільні лісовідновні рубки).

Вказує, що суд не взяв зазначене до уваги, а послався лише на висновок науково-правової експертизи та лист Міністерства екології та природних ресурсів України від 16.11.2015, які не є нормативно - правовими актами і не мають обов`язкового характеру.

Також вказує, що суд не спростував докази, подані стороною обвинувачення, зокрема, акт перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства про охорону, захист, використання та відтворення лісів ДП «Бучацьке лісове господарство» проведеного державною екологічною інспекцією у Тернопільській області з 07.09.2017 по 20.09.2017, який підтверджує факт рубки дерев без наявності лімітів та дозволів на спеціальне використання природних ресурсів виданих згідно вимог ст.9-1 ЗУ «Про природно-заповідний фонд України». Вказаний акт перевірки не оскаржувався та не заперечувався на момент його підписання чи після цього.

Окрім того зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на рішення господарського суду від 27.08.2019 за позовом державної екологічної інспекції у Тернопільській області до державного підприємства «Бучацьке лісове господарство», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Міністерство екології та природних ресурсів України про відшкодування збитків у сумі 139 776 грн., завданих державі внаслідок порушенням законодавства про природно-заповідний фонд. Так в рішенні господарського суду на підставі аналізу чинного законодавства підтверджено факт того, що лісорубний квиток від 07.02.2017 року виданий з порушенням вимог статті 9-1 Закону України «Про природно-заповідний фонд країни», Постанови Кабінету Міністрів України Про порядок видачі дозволів на спеціальне використання природних ресурсів у межах територій та об`єктів природно - заповідного фонду і встановлення лімітів використання ресурсів загальнодержавного значення, пункту 4.5 Положення про Національний природний парк «Дністровський каньйон». Однак під час судових дебатів суд в порушення ч. 5 ст. 364 КПК України відмовив стороні обвинувачення у відновлені з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами, а саме, долученні інформації з господарського суду про набрання законної сили рішення господарського суду від 27.08.2019 та продовжив судові дебати.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Також вказує, що твердження суду про відсутність суб`єктивної сторони кримінального правопорушення в діях ОСОБА_8 спростовується тим, що обвинувачений був керівником державного підприємства, а відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У зазначеному місцевим судом рішенні Конституційний суд вважає, що поняття працівник правоохоронного органу необхідно визначати відповідно до розуміння ознак цього субєкта злочину лише за змістом його застосування у Кримінальному кодексі. Із системного аналізу положень Кримінального кодексу вбачається, що в ньому розмежовано поняття працівник правоохоронного органу, працівник державної виконавчої служби, державний виконавець.

Зокрема, у частині другій ст. 342 Кримінального кодексу передбачено кримінальну відповідальність за опір працівникові правоохоронного органу, державому виконавцю під час виконання ним службових обовязків, члену громадського формування з охорони громадського порядку, а в частині першій статті 343 Кримінального кодексу за впливу будь-якій форміна працівника правоохоронного органу чи працівника державної виконавчої служби з метою перешкодити виконанню ним службових обовязків або добитися прийняття незаконного рішення.

На підставі викладеного Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 364 Кримінального кодексу не поширюється на державних виконавців т а інших працівників державної виконавчої служби.

У виправдувальному вироку суд хоча зазначає, що провів системний аналіз положень Закону України Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів і статті 365 КК України, однак мотивів, з яких прийшов до такого переконання, не навів, на відміну від мотивів, які викладені у рішення Конституційного суду при такому аналізі.

Окрім того, у даному випадку диспозиція статті 365 КК України є бланкетною, у зв`язку з чим для її правильного застосування слід звертатися до інших нормативних актів, зокрема, ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», де чітко зазначено, що правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2009 №976 Про затвердження Положення про державну лісову охорону до посадових осіб державної лісової охорони відносяться, зокрема, керівники підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Держлісагенства.

Тому, як зазначає апелянт, твердження суду про те, що директор державного підприємства Бучацьке лісове господарство Тернопільського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_8 не є працівником правоохоронного органу, є надуманими та необґрунтованим.

Вказує, що суд в основу вироку взяв виключно твердження сторони захисту, однак залишив поза увагою докази, подані стороною обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки, у звязку з чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок місцевого суду, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано у звязку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, - без змін, оскільки вважає його законним і обґрунтованим.

Зокрема зазначає, що 17.05.2018 заява про скоєння злочину внесена до ЄРДР за ознаками ч. 2 ст. 364 ККУ.

25.02.2019 прокурором змінюється правова кваліфікація на ч. 1 ст. 365 КК України та вручається ОСОБА_8 повідомлення про підозру.

26 лютого 2019 року підозрюваному ОСОБА_8 вручено повідомлення про завершення досудового розслідування та 28 лютого 2019 р. вручено обвинувальний акт.

Вказує, що все досудове розслідування здійснювалося за фактом зловживання службовим становищем, лише в останній день досудового слідства дії обвинуваченого перекваліфіковуються зі зловживання на перевищення влади, а визначальною обставиною для перекваліфікації, як вбачається з фабул усіх процесуальних документів, де лише змінено слово «зловживаючи» на «перевищуючи», стала не об`єктивна сторона вчиненого діяння, а суб`єкт - працівник правоохоронних органів.

Також зазначає, що перевищення влади або службових повноважень не є спеціальним складом зловживання владою або службовим становищем. Хоча ці два злочини і мають низку схожих ознак, вони суттєво різні, зокрема за характером діяння.

У пункті 5 постанови «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26 грудня 2003 р. Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що судам необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем.

На думку суддів, при зловживанні владою або службовим становищем службова особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження у той час як при перевищенні влади або службових повноважень таких прав і повноважень вона взагалі не має і використовувати їх не може.

Як зазначено в обвинувальному акті, « ОСОБА_8 передбаченими у ст. 69 Лісового кодексу України нормами уповноважений видавати спеціальний дозвіл (лісорубний квиток) на здійснення спеціального лісокористування, а за наявності підстав - відмовляти у видачі такого дозволу, а також, будучи відповідальним за діяльність підприємства та його працівників, перевищуючи свої службові повноваження, умисно видав лісорубний квиток.»

Зазначене трактування складу злочину в обвинувальному акті, на думку захисника обвинуваченого, не відповідає складу ст. 365 КК України.

Окрім того вказує, що вся продукція, отримана за результатами прохідної рубки за лісорубним квитком №41 сер. ТЕ ЛРК №000009 від 07.02.2017 р., оприбуткована на склад і реалізована, внаслідок чого підприємство отримало 13 444,77 грн. доходу. Тобто вартість деревної продукції становить 13 444.77 грн. Проте і цю суму не можна вважати збитками, оскільки вона залишилася в підприємстві.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.07.2013 № 541 «Про затвердження такс для обчислення розміру шкоди, заподіяної порушенням законодавства про природно-заповідний фонд», встановлено розрахунок шкоди, заподіяної порушенням законодавства. А саме: встановлено певний коефіцієнт, на який множиться діаметр кожного пошкодженого дерева.

Вказує, що зазначена методика, якою нараховано збитки, встановлює не дійсну вартість деревної продукції, а збитки, які включають в собі у вигляді додаткових коефіцієнтів так званих такс і штрафні санкції. Зазначена методика розроблена для адміністративного кодексу, де будь-яке порушення природоохоронного законодавства карається штрафом і як додаткове покарання стягнення шкоди по затвердженим таксам.

Таким чином, застосовувати розмір спричиненої шкоди, розрахований за вищезазначеною методикою, для кваліфікації за ч. 1 ст. 365 КК України є неправильним.

Як зазначено в обвинувальному акті «спричинено шкоду довкіллю у формі порушення встановленого порядку охорони і використання об 'єктів природно - заповідного фонду, що призвело до матеріальних збитків в сумі 139 576,00 грн., що є істотною шкодою». Зазначена прохідна рубка була в господарському плані лісовпорядних робіт, який затверджений Проектом організації та розвитку лісового господарства, розробленого Львівською державною лісовпорядною експедицією, що в свою чергу погоджений Міністерством екології. Це означає, що прохідна рубка площею 0,9 га у межах 60 кварталу виділ 17 Язловецького лісництва - не більше і не менше - повинна була бути проведена та що це є доцільно для охорони і використання об`єктів природно -заповідного фонду. І необхідна наявність лімітів для оформлення лісорубного квитка, на думку прокурора, є лише формальністю, яка нічого не змінює. Відтак, вважати, що така формальність може спричинити якусь істотну шкоду довкіллю, є помилкою.

Орган досудового слідства відносить рубки формування та оздоровлення до спеціального використання відповідно до ст. 256 Податкового кодексу України, яка називається Рентна плата за спеціальне використання лісових ресурсів. Дійсно, 256.2. Об`єктом оподаткування рентною платою за спеціальне використання лісових ресурсів є:

256.2.1. деревина, заготовлена в порядку рубок головного користування;

256.2.2. деревина, заготовлена під час проведення заходів:

щодо поліпшення якісного складу лісів, їх оздоровлення, посилення захисних властивостей (у деревостанах віком понад 40 років - рубки догляду за лісом, вибіркові санітарні рубки, вибіркові лісовідновні рубки, рубки, пов`язані з реконструкцією, ландшафтні рубки і рубки переформування; незалежно від віку деревостанів - суцільні санітарні та суцільні лісовідновні рубки);

з розчищення лісових ділянок, вкритих лісовою рослинністю, у зв`язку з будівництвом гідровузлів, трубопроводів, шляхів тощо;

256.2.3. другорядні лісові матеріали (заготівля живиці, пнів, лубу та кори, деревної зелені, деревних соків та інших другорядних лісових матеріалів, передбачених нормативно-правовими актами з ведення лісового господарства);

256.2.4. побічні лісові користування (заготівля сіна, випасання худоби, заготівля дикорослих плодів, горіхів, грибів, ягід, лікарських рослин, збирання лісової підстилки, заготівля очерету та інших побічних лісових користувань, передбачених нормативно-правовими актами з ведення лісового господарства);

256.2.5. використання корисних властивостей лісів для культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних, туристичних і освітньо-виховних цілей та проведення науково-дослідних робіт

Проте, податковий орган дивиться на термін спеціальне використання лісових ресурсів з точки зору можливості отримання доходу - рентної плати - сюди він відносить навіть спортивні і туристичні можливості лісу. Тому використовувати таку позицію всупереч лісогосподарським нормативам, визначеним в спеціальних актах категорично не можна.

Окрім того зазначає, що проведення планової перевірки екологічної інспекцією, що відбулася на підприємстві з 07 вересня 2017 року по 20 вересня 2017 року, було незаконним, а тому акт - недопустимим доказом.

Зокрема вказує, що в акті зазначеної перевірки жодним словом не згадується про порушення при проведенні прохідної рубки площею 0,9 га у межах 60 кварталу виділ 17 Язловецького лісництва. Жодних зауважень щодо проведення рубки чи відсутності дозвільних документів не зазначено. На підставі чого появився висновок про незаконність проведення цієї рубки, орган обвинувачення так і не надав пояснень.

Також вказує, що розпорядженням Кабінету міністрів України від 10.03.2017 №169-р скасовано Наказ Мінприроди від 10.09.2008 р. №464 «Про затвердження порядку організації та проведення перевірок суб`єктів господарювання щодо дотримання вимог природоохоронного законодавства» - єдиний документ, що на той час визначав процедуру проведення перевірок з питань здійснення державного контролю у сфері охорони навколишнього природного середовища, оформлення їх результатів та поширювався на державних інспекторів з охорони навколишнього природного середовища Державної екологічної інспекції України.

Таким чином, перевірка була проведена за відсутності нормативних документів, якими повинна керуватися ДЕІ при здійсненні державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища. Посилання свідків обвинувачення на те, що вони керувалися Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не можуть братися до уваги, оскільки ст. 2 цього Закону встановлює вичерпний перелік державних органів, які керуються цим законом і Державної екологічної інспекції серед них немає.

Більше того, Розпорядженням Кабінету міністрів України від 10.03.2017 №166-р скасовано Наказ Міністерства екології та природних ресурсів від 02.10.2012 № 483 «Про затвердження уніфікованих форм актів перевірок дотримання природоохоронного законодавства, що містять перелік питань для здійснення планових заходів державного нагляду( контролю)». Зазначена уніфікована форма акту є єдино можливою для проведення та оформлення результатів перевірки.

Нова форма уніфікованого акту перевірки була затверджена Наказом Міністерства екології та природних ресурсів № 303 від 09.08.2017 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України лише 23.10.2017 за № 1289/1157, тобто вже після проведення перевірки.

На запитання до свідків обвинувачення, чи відомо було їм, що вони використали нечинну вже на той час форму акту, останні відповіли, що їм це було відомо, проте вони не знали, що мали робити, бо змушені були виконувати план перевірок.

Таким чином, акт планової перевірки ДЕІ, проведений в ДП «Бучацьке лісове господарство» з 07.09. по 20.09.2017, покладений в основу кримінального провадження, є незаконним, а відтак недопустимим доказом.

Щодо рішення господарського суду Тернопільської області за позовом ДЕІ в Тернопільській області про відшкодування збитків у сумі 139 776 грн.

Як звертає увагу в апеляційній скарзі прокурор - «акт перевірки ніким не оскаржувався та не заперечувався як на момент його підписання, так і після цього». Проте слово «ніким» не можна вживати до можливості «будь-кому» оскаржувати результати перевірки.

На час проведення перевірки ОСОБА_8 вже не працював директором підприємства. Відтак, він був позбавлений права підписувати акт, вносити будь-які заперечення. Робити це міг тільки і виключно директор Бучацького лісгоспу. Аналогічно і до судового провадження в господарському суді Тернопільської області. ОСОБА_8 не міг приймати в ньому участь і вплинути на позицію підприємства, яка є досить незрозумілою. Адже представник підприємства ( адвокат за укладеним договором з підприємством) не з`явився в засідання жодного разу. Не пробувало оскаржувати підприємство рішення господарського суду і в апеляційному порядку. Таку позицію підприємства можна пояснити лише одним -розуміючи «безповоротність» кримінального звинувачення, керівництво розуміло, що будь-які збитки потім спишуться на винного, навіть якщо він таким і не є.

Таким чином, рішення господарського суду Тернопільської області до державного підприємства «Бучацьке лісове господарство» за позовом ДЕІ в Тернопільській області про відшкодування збитків у сумі 139 776 грн. не може бути доказом вини колишнього директора у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.

Таким чином, захист вважає, що органом обвинувачення не доведено вини ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, жодними належними і допустимими доказами, в діях обвинуваченого повністю відсутній склад злочину - ч. 1 ст. 365 КК України, відсутнє спричинення і настання збитків.

Заслухавши доповідь судді, прокурорів, які підтримали подану з доповненнями апеляційну скаргу з посиланням на зазначені в ній доводи, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечують проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до статті 16 Лісового кодексу України право користування лісами здійснюється в порядку постійного та тимчасового користування лісами.

Частиною 1 статті 17 Лісового кодексу України передбачено, що у постійне користування ліси на землях державної власності для ведення лісового господарства без встановлення строку надаються спеціалізованим державним лісогосподарським підприємствам, іншим державним підприємствам, установам та організаціям, у яких створено спеціалізовані лісогосподарські підрозділи.

Згідно з частиною 1 статті 19 Лісового кодексу України, постійні лісокористувачі мають: 1) право самостійно господарювати в лісах; 2) виключне право на заготівлю деревини; 3) право власності на заготовлену ними продукцію та доходи від її реалізації; 4) право на відшкодування збитків у випадках, передбачених законодавством; 5) право здійснювати відповідно до законодавства будівництво доріг, спорудження жилих будинків, виробничих та інших будівель і споруд, необхідних для ведення лісового господарства.

Пунктами 2, 3 частини 2 статті 19 Лісового кодексу України визначено, що постійні лісокористувачі зобов`язані: дотримуватися правил і норм використання лісових ресурсів; вести лісове господарство на основі матеріалів лісовпорядкування, здійснювати використання лісових ресурсів способами, які забезпечують збереження оздоровчих і захисних властивостей лісів, а також створюють сприятливі умови для їх охорони, захисту та відтворення.

За приписами статті 45 Лісового кодексу України лісовпорядкування включає комплекс заходів, спрямованих на забезпечення ефективної організації та науково обґрунтованого ведення лісового господарства, охорони, захисту, раціонального використання, підвищення екологічного та ресурсного потенціалу лісів, культури ведення лісового господарства, отримання достовірної і всебічної інформації про лісовий фонд України.

Пунктами 3, 4 частини 1 статті 46 Лісового кодексу України встановлено, що лісовпорядкування передбачає, у тому числі, інвентаризацію лісового фонду України з визначенням породного та вікового складу деревостанів, їх стану, якісних і кількісних характеристик лісових ресурсів; виявлення деревостанів, що потребують рубок з метою поліпшення якісного складу лісів.

В силу вимог статті 47 Лісового кодексу України лісовпорядкування є обов`язковим на всій території України та ведеться державними лісовпорядними організаціями за єдиною системою в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері лісового господарства.

Статтею 48 Лісового кодексу України закріплено, що у матеріалах лісовпорядкування дається якісна і кількісна характеристика кожної лісової ділянки, комплексна оцінка ведення лісового господарства, що є основою для розроблення на засадах сталого розвитку проекту організації та розвитку лісового господарства відповідного об`єкта лісовпорядкування.

Проект організації та розвитку лісового господарства передбачає екологічно обґрунтоване ведення лісового господарства і розробляється відповідно до нормативно-правових актів, що регулюють організацію лісовпорядкування.

У проекті організації та розвитку лісового господарства визначаються і обґрунтовуються основні напрями організації і розвитку лісового господарства об`єкта лісовпорядкування з урахуванням стану та перспектив економічного і соціального розвитку регіону.

Матеріали лісовпорядкування затверджуються в установленому порядку органом виконавчої влади з питань лісового господарства Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері лісового господарства, за погодженням відповідно з органом виконавчої влади з питань охорони навколишнього природного середовища Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони навколишнього природного середовища.

Затверджені матеріали лісовпорядкування є обов`язковими для ведення лісового господарства, планування і прогнозування використання лісових ресурсів.

Відповідно до ст. 38 Закону Про охорону навколишнього природного середовища від 01.02.17, який діяв на момент видачі обвинуваченим лісорубного квитка, використання природних ресурсів в Україні здійснюється в порядку загального і спеціального використання природних ресурсів.

В порядку спеціального використання природних ресурсів громадянам, підприємствам, установам і організаціям надаються у володіння, користування або оренду природні ресурси на підставі спеціальних дозволів, зареєстрованих у встановленому порядку, за плату для здійснення виробничої та іншої діяльності, а у випадках, передбачених законодавством України, - на пільгових умовах.

Відповідно статті 69 Лісового кодексу України спеціальне використання лісових ресурсів на виділеній лісовій ділянці проводиться за спеціальним дозволом - лісорубний квиток або лісовий квиток, що видається безоплатно (частина 1 статті).

Спеціальний дозвіл на інші види спеціального використання лісових ресурсів видається власниками лісів або постійними лісокористувачами (частина 3 статті 69 Лісового кодексу України).

Форми спеціальних дозволів і порядок їх видачі затверджуються Кабінетом Міністрів України (частина 6 статті 69 Лісового кодексу України).

Згідно з пунктами 2 та 3 Порядку видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів, що затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2007 року №761, лісорубний або лісовий квиток є основним документом, на підставі якого: здійснюється спеціальне використання лісових ресурсів; ведеться облік дозволених до відпуску запасів деревини та інших продуктів лісу, встановлюються строки здійснення лісових користувань та вивезення заготовленої продукції, строки і способи очищення лісосік від порубкових решток, а також облік природного поновлення лісу, що підлягає збереженню; ведеться облік плати, нарахованої за використання лісових ресурсів. Лісорубний квиток видається органом виконавчої влади з питань лісового господарства Автономної Республіки Крим, територіальними органами Держлісагентства (далі - органи Держлісагентства) на заготівлю деревини під час проведення рубок головного користування на підставі затвердженої в установленому порядку розрахункової лісосіки.

Тобто, здійснення спеціального використання лісових ресурсів, у тому числі в частині видачі лісорубних квитків, повинно здійснюватись постійним лісокористувачем на основі матеріалів лісовпорядкування.

При цьому Порядок встановлення лімітів та видачі дозволів на спеціальне використання природних ресурсів встановлений Постановою Кабміну України від 10 серпня 1992 р. № 459 Про порядок видачі дозволів на спеціальне використання природних ресурсів у межах територій та обєктів природно-заповідного фонду і встановлення лімітів використання ресурсів загальнодержавного значення.

В долученому до матеріалів справи рішенні Господарського суду Тернопільської обл. від 27 серпня 2019 р. (справа № 921/21/19), яке вступило в законну силу, зазначено, що Державним управлінням охорони навколишнього природного середовища в Тернопільській обл. відповідно до ст. 53 Закону України Про природно-заповідний фонд України 02.07.12 видано ДП Бучацьке ЛГ охоронне зобовязання №03-73 на частину території державного лісового фонду, яка надана йому у постійне користування та входить без вилучення із землекористування підприємства до складу Національного парку Дністровський каньйон в розділі режим охорони та збереження, якого зобовязано підприємство господарську, наукову, природоохоронну та іншу діяльність здійснювати відповідно до Положення про Національний природний парк Дністровський каньйон.

Пунктом 4.5 Положення про Національний природний парк Дністровський каньйон, затвердженого наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 12 грудня 2011 р. № 517 зі змінами, передбачено, що: Використання природних ресурсів на території парку здійснюється у загальному та спеціальному порядках. Загальне використання природних ресурсів здійснюється відповідно до цього Положення, Проекту організації території Парку та з урахуванням вимог режиму території. Спеціальне використання природних ресурсів у межах території Парку здійснюється на підставі дозволів,в межах лімітів, установлених Мінприроди.

З огляду на наведене, враховуючи інші докази, здобуті органом досудового розслідування на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що місцевим судом зроблений передчасний висновок про невинуватість останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.

Відповідно до ст.370КПК України як обвинувальний,так івиправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається із матеріалів судового та кримінального проваджень, даних вимог закону при прийнятті рішення про ухвалення виправдувального вироку суд першої інстанції не дотримався, передчасно прийнявши рішення про виправдання ОСОБА_8 .

Структура мотивувальної частини виправдувального вироку регламентована п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Крім того, у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів - як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази - як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції не було дотримано вказаних вимог закону.

При ухваленні оскаржуваного вироку судом було допущено невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Як вбачається із звукозапису судового засідання та оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, дослідивши всі матеріали кримінального провадження, в тому числі докази, які викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, не проаналізував їх та не дав їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Як вбачається із оскаржуваного рішення, в основу виправдувального вироку покладено показання самого обвинуваченого та свідків сторони захисту.

Проте, поза увагою місцевого суду залишились показання свідків обвинувачення, які, попри інше, наведені епізодично, без аналізу усіх повідомлених в судовому засіданні обставин вчинення кримінального правопорушення.

Це ж стосується і долучених до справи документів лісовпорядкування, акту перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства, розрахунку розміру спричиненої шкоди, заподіяної порушенням законодавства про природно-заповідний фонд, лісорубному квитку тощо.

При цьому місцевий суд взяв до уваги листи заступника Міністра екології та природних ресурсів ОСОБА_11 , надісланого 16.11.15 за № 02-01/7953-15 та лист Міністерства екології та природних ресурсів від 14.12.15, яким погоджено матеріали лісовпорядкування, при цьому не наводить обгрунтування їх правового статусу у системі оцінювання доказів та узгодженість змісту такого документа із законами та підзаконними актами, які регулюють питання проведення рубки на території зі спеціальним статусом.

Суд першої інстанції зазначає, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений ОСОБА_8 є працівником правоохоронного органу та посилається в своєму рішенні на рішення Конституційного Суду у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_12 щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 364 Кримінального кодексу України про застосування кваліфікуючої ознаки працівник правоохоронного органу до працівника державної виконавчої служби.

Разом з тим, у зазначеному рішенні КС вважає, що поняття працівник правоохоронного органу необхідно визначати відповідно до розуміння ознак цього субєкта злочину лише за змістом його застосування у Кримінальному кодексі.

У виправдувальному вироку суд хоча і зазначив, що провів системний аналіз положень Закону України Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів і статті 365 КК України, однак мотивів, з яких прийшов до такого переконання, не навів.

В той же час із змісту ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» вбачається, що правоохоронні органи це органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2009 №976 Про затвердження Положення про державну лісову охорону до посадових осіб державної лісової охорони відносяться, зокрема, керівники підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Держлісагентства.

Тому твердження суду про те, що директор державного підприємства Бучацьке лісове господарство Тернопільського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_8 не є працівником правоохоронного органу, є надуманими та необгрунтованим.

Таким чином, враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом мотиви неврахування наведених доказів не зазначено, чим в черговий раз порушено вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України.

В порушення ст. 374 КПК України деякі досліджені судом докази, що мають істотне значення для прийняття судового рішення, взагалі не висвітлені у вироку.

Отже, дослідивши вказані докази в судовому засіданні, суд першої інстанції не надав їм оцінки у вироку, що є недопустимим. Адже у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення і всім доказам обвинувачення в тому числі і письмовим, суд повинен був дати оцінку та навести переконливі мотиви, чому не прийняв їх до уваги.

Поверхневе дослідження доказів в даному кримінальному провадженні позбавило суд першої інстанції ухвалити законне і вмотивоване рішення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що така вибірковість перевірки доказів під час судового засідання в суді першої інстанції попри аналіз у вироку низки інших доказів у кримінальному провадженні перешкодила суду ухвалити законний, обґрунтований та вмотивований вирок.

Тому за наведених обставин висновок суду про виправдання ОСОБА_8 є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За таких обставин вирок Бучацького районного суду від 09 грудня 2019 р. відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та неповнотою судового розгляду.

Матеріали кримінального провадження слід направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, оскільки ст.420 КПК України не передбачено постановлення судом апеляційної інстанції свого вироку після скасування вироку суду першої інстанції з вищенаведених підстав.

А тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При новому розгляді суду слід всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 412,415 КПК України, Тернопільський апеляційний суд

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Бучацького районного суду Тернопільської обл. від 09 грудня 2019 р. щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді