Справа № 711/9435/19
провадження № 1-кп/711/165/20
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2020 року м. Черкаси

Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участі прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 ,

провівши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси судовий розгляд кримінального провадження за звинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, працюючого ріелтором в агентстві нерухомості «Бізнес квартал», не судимого, мешканця АДРЕСА_1 ,

в скоєнні злочину, відповідальність за який передбачена ч.2 ст. 263 КК України,

встановив:

ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину за наступних обставин.

ОСОБА_4 у невстановлені час та місці придбав виготовлений промисловим способом кастет, після чого носив його при собі без передбаченого законом дозволу до 04 години 36 хвилин 12 жовтня 2019 року, коли у приміщенні грального закладу «Космолот», розташованому у м. Черкаси, вул. Припортова, 27, співробітниками Національної поліції в ході поверхневої перевірки виявлено і вилучено зазначений кастет, який згідно з висновком судової експертизи № 1/1333 від 06.11.2019 є холодною зброєю ударно-дробильної дії, чим вчинив злочин (кримінальне правопорушення), передбачений ч.2 ст. 263 КК України носіння кастету без передбаченого законом дозволу.

Обвинувачений ОСОБА_4 винуватим себе не визнав і відмовився давати показання з приводу висунутого обвинувачення.

Суд проаналізував наступні докази.

З протоколу огляду місця події встановлено, що о 05 год. 14 хв. 12.10.2019 р. в приміщенні грального закладу «Космолот», розташованого у м. Черкаси, вул. Припортова, 27, на столі виявлено і вилучено металевий предмет, зовні схожий на кастет (а.с.53).

Свідки ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підтвердили, що вони були понятими при проведенні вказаної слідчої дії.

За висновками криміналістичної експертизи вилучений предмет є холодною зброєю ударно-дробильної дії кастетом, який виготовлений промисловим способом (а.с.84).

Сторона захисту вважає недопустимим доказом цей протокол, а також сам речовий доказ, мотивуючи наступним. Огляд місця події проведено у іншому володінні особи з порушенням вимог ч.2 ст. 237 КПК України (далі КПК), а ОСОБА_4 був затриманий, хоча протокол його затримання не складався. Свою позицію сторона захисту обґрунтовує з посиланням на рішення Верховного Суду від 08 лютого 2018 року (провадження № 51-386 км 18) і від 13 лютого 2020 року (справа № 755/6685/17).

Суд, вирішуючи питання про допустимість протоколу огляду місця події та інших похідних доказів, виходить з наступного.

З показань свідка ОСОБА_8 встановлено, що він разом із іншим поліцейським, отримавши повідомлення від невстановленої особи про те, що в гральному закладі знаходяться особи, які можливо займаються розповсюдженням наркотичних засобів і психотропних речовин, зайшов до цього приміщення і розпочав поверхневу перевірку двох осіб, повідомивши про причини превентивного заходу. В цей час обвинувачений Перга, який також перебував у закладі, намагався уникнути спілкування з поліцейськими, чим викликав підозру своєю поведінкою, тому він вирішив також застосувати і до нього такий захід. Провівши по поверхні одягу обвинуваченого рукою, свідок виявив якийсь предмет. Перга повідомив, що це кастет і виклав його. Після цього свідок викликав оперативно-слідчу групу і охороняв місце події.

Дії поліцейського зафіксовано на відеозапису з нагрудної камери поліцейського, яка використовувалась у відповідності до ст. 40 Закону України «Про Національну поліцію». Дослідженням цього доказу встановлено, що поліцейським вжито превентивний поліцейський захід, під час якого обвинувачений ОСОБА_4 біля 04 години 36 хвилин 12 жовтня 2019 року показав поліцейському вміст особистих речей і виклав на стіл предмет, схожий на кастет.

Як встановлено судом із наведених доказів, в приміщенні грального закладу поліцейський виявив у ОСОБА_4 предмет, зовні схожий на кастет. Після цього на місце події прибув слідчий, який склав протокол огляду місця події про вилучення зі стола у гральному закладі предмета, який визнаний холодною зброєю.

Положеннями ст. 34 вказаного Закону передбачено, що поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб. Під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.

При цьому суд враховує судову практику, що міститься у постановах Верховного Суду від 08 лютого 2018 року (провадження № 51-386 км 18), від 21 січня 2020 року (провадження № 51-859км19) і від 13.02.2020 року у справі № 755/6685/17 і вважає, що підстав для відступу від позицій, які містяться у цих судових рішеннях, немає.

У кримінальних провадженнях, у яких ухвалені зазначені постанови Верховного Суду, існували інші фактичні обставини, ніж у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 .

Так, у провадженні № 51-386 км 18 обвинувачений був затриманий на станції метро «Лісова» і у супроводі поліцейських доставлений до кімнати поліції на цій станції, де у нього поліцейський вилучив із внутрішньої кишені куртки згорток з наркотичним засобом. Тобто поліцейський обшукав фактично затриману особу без складання протоколу затримання. У провадженні № 51-859км19 встановлено, що поліцейські затримали обвинуваченого о 16 годині, а о 17 годині прибув слідчий і склав протокол про те, що обвинувачений видав пакет із психотропною речовиною, що не могли відбутись, тому що той перебував у кайданках. У справі № 755/6685/17 згідно з протоколом огляду місця події, складеному через три години після фактичного затримання і вилучення психотропної речовини, було проведено повторний поверхневий огляд затриманої особи, у ході якого вилучено пакунок із порошкоподібною речовиною.

У цих трьох кримінальних провадженнях вилучення заборонених речей і предметів було здійснено у фактично затриманих осіб, тобто події затримання передували подіям вилучення, тому що ці особи до вилучення у них заборонених речей і предметів змушені були залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному службовою особою, хоча протоколи про їх затримання і проведення обшуку затриманих осіб не складались. В той же час у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 події розвивались у іншому порядку спочатку до обвинуваченого застосовано превентивний поліцейський захід (поверхневу перевірку), під час якого обвинувачений видав кастет, після чого було складено протокол огляду місця події, в ході якого виявлено і вилучено кастет не у затриманої особи, а на столі у приміщенні грального закладу, куди його виклав обвинувачений ОСОБА_4 . Подальші події, коли Перга після виявлення у нього забороненого предмета змушений був залишатися поряд із уповноваженою службовою особою у приміщенні, визначеному службовою особою, з огляду на приписи ст. 209 КПК можна вважати його фактичним затриманням, що не вплинуло на законність слідчої дії у вигляді огляду місця події, тому що у даному конкретному випадку слідчий не обшукував обвинуваченого і нічого у нього не вилучав.

У зв`язку з цим суд вважає, що поліцейський ОСОБА_8 спочатку діяв у відповідності до ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» щодо проведення поверхневої перевірки підозрілої особи, після чого відповідно до ч.7 вказаної статті забезпечив схоронність виявлених слідів правопорушення до прибуття слідчого, який провів огляд місця події.

Проте частинами 4 і 5 ст. 37 цього Закону передбачено також, що поліцейський може тимчасово обмежити фактичне володіння річчю або пересування транспортного засобу для запобігання небезпеці, якщо є достатні підстави вважати, що річ або транспортний засіб можуть бути використані особою з метою посягання на своє життя і здоров`я або на життя чи здоров`я іншої людини, або пошкодження чужої речі. На вимогу особи поліцейський зобов`язаний повідомити про причини застосування ним відповідних заходів. Обмеження фактичного володіння річчю здійснюється на підставах та в порядку, визначених Кримінальним процесуальним кодексом України та Кодексом України про адміністративні правопорушення. Обмеження фактичного володіння річчю здійснюється шляхом вилучення речі в її фактичного володільця, обмеження її перенесення або перевезення. Поліцейський зобов`язаний у письмовій формі повідомити свого керівника про тимчасове обмеження фактичного володіння річчю особи, а також зобов`язаний скласти протокол про здійснення тимчасового обмеження фактичного володіння річчю та вручити протокол цій особі.
У цьому випадку поліцейський ОСОБА_8 обмежив ОСОБА_4 у фактичному володінні річчю, про що письмово повідомив свого начальника рапортом, але не склав протокол про здійснення тимчасового обмеження фактичного володіння річчю і не вручив його копію ОСОБА_4 .
Після цього до грального закладу «Космолот» прибув слідчий, який оглянув місце події і склав відповідний протокол. Як встановлено із цього протоколу і показань свідків, місцем події є приміщення грального закладу, тобто іншим володінням особи, тому суд дійшов висновку, що, якщо подія, з приводу якої проводиться огляд, відбулась у іншому володінні особи, на проведення такого огляду місця події поширюються вимоги, передбачені статтею 30 Конституції України та відповідними положеннями статей 13, 233, 234 та 237 КПК. Законодавством передбачені певні випадки невідкладного проникнення до іншого володіння, які не звільняють від наступного судового контролю для перевірки виправданості проникнення без попереднього судового рішення.

У постанові від 12.02.2019 р. у справі № 159/451/16-к Верховний Суд вказав на відсутність жодних практичних труднощів у виконанні вимог негайно після огляду місця події внести відомості у Єдиний реєстр досудових розслідувань та невідкладно звернутися до слідчого судді, якщо такий огляд було проведено у житлі чи іншому володінні особи без попереднього дозволу суду.

У відповідності до ч.1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Згідно з п. 1 ч.2 ст. 87 КПК суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
У даному конкретному випадку даних про те, що володілець грального закладу «Космолот» надав добровільну згоду на огляд його володіння, або слідчий суддя надав дозвіл на проведення такого огляду, кримінальне провадження не містить. У зв`язку з викладеним суд робить висновок про те, що огляд місця події проведено з порушенням ч.2 ст. 237 КПК, отже, речовий доказ (кастет) вилучено з порушенням законодавства, тому й інший доказ (висновок криміналістичної експертизи), предметом дослідження якої був незаконно одержаний предмет, також визнається недопустимим доказом.

У зв`язку з викладеним суд приходить до висновку про недоведеність того, що предмет, який був вилучений під час огляду місця події, є холодною зброєю, отже, винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочину не доведена належними і допустимими доказами, тому виносить виправдувальний вирок.

Процесуальні витрати на залучення експерта потрібне віднести на рахунок держави. Вирішуючи питання про речові докази, суд вважає за потрібне флеш-карту із відеозаписом зберігати в матеріалах кримінального провадження, а кастет, який вилучений з вільного обігу знищити. Запобіжний захід до обвинуваченого не застосовано.

Керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд

у х в а л и в :

Визнати ОСОБА_4 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України, та виправдати його за недоведеністю вчинення ним злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч.2 ст. 263 КК України.

Процесуальні витрати у розмірі 628 грн. 04 коп. на залучення експерта віднести за рахунок держави.

Речові докази: флеш-карту із відеозаписом зберігати в матеріалах кримінального провадження, кастет знищити.

Копію вироку вручити прокурору і обвинуваченому негайно після проголошення. На рішення суду може бути подана апеляційна скарга до Черкаського апеляційного суду через Придніпровський районний суд м. Черкаси в установленому законодавством порядку на протязі 30 днів з дня проголошення вироку.

Головуючий: ОСОБА_1