ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/662/20 Справа № 171/1387/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000603 за апеляційною скаргою прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Шевченко Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 28.11.2019 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді 3 місяців арешту.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України, та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 4 місяців арешту.
Строк покарання ухвалено обчислювати з часу затримання в порядку виконання вироку.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 04.07.2019 року о 14 годині 00 хвилин знаходився біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де в цей час у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який ОСОБА_7 шляхом вільного доступу зайшов через неогороджену частину вищевказаної території, де переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, повторно, таємно, умисно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, викрав прямокутну металеву конструкцію, яка складається із металевих кутників 50*50*3мм, загальною довжиною 12м, вартістю 578грн.95 коп., яка належить потерпілій ОСОБА_9 , спричинивши останній матеріальну шкоду на вищевказану суму, після чого разом з викраденим майном ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02.12.2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у вигляді 3 місяців арешту. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за даним вироком, шляхом часткового складання покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2019 року за ч.2 ст.185 КК України, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 4 місяців арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при ухвалені вироку судом не вірно застосовано положення ч.4 ст.70 К К України, а саме на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2019 року за ч.2 ст.185 КК України, та остаточно призначено покарання ОСОБА_10 у вигляді 4 місяців арешту, оскільки ч.4 ст. 70 КК України передбачено не приєднання, а складання.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, обвинувачений не заперечував проти задоволення даної апеляції. В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо, які не оскаржувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, доведеність вини останнього та фактичні обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст.370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Така сама позиція зазначена й у висновках щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладених Верховним Судом у постановах № 51-3439км18 від 18 грудня 2018 року та № 51-406км17 від 06 лютого 2018 року.
Згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28.11.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці. У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 04.07.2019 року, тобто до постановлення вироку Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28.11.2019 року.
Разом з цим, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, зазначивши про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, частково приєднав покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2019 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну про кримінальну відповідальність, а саме суд формально вказав статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Виходячи з наведеного, в даному випадку в апеляційного суду відсутні підстави для ухвалення свого вироку, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора. Натомість, як витікає з приписів ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок також і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого. Таким чином, оскільки прокурор призначене обвинуваченому покарання не оскаржує, не просить призначити останньому більш суворе покарання, як не оспорює і фактичні обставини кримінального провадження, обсяг обвинувачення і кваліфікацію дій ОСОБА_7 , тобто апеляція прокурора не містить передумов для погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про зміну оскаржуваного вироку в апеляційному порядку на підставі п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, який цілком узгоджується і з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 23 липня 2019 року (справа №192/515/18, провадження №51-2525 км 19).
Отже, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2019 року та вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2019 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту строком на 4 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4