Житомирський апеляційний суд
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2020 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю :

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

(в режимі відеоконференції)

особи, відносно якої вирішується

питання про видачу (екстрадиція)
в іноземну державу ОСОБА_8

(в режимі відеоконференції)

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі в режимі відеоконференції з Київським районним судом м. Одеси та ДУ «ЖУВП №8», апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 28.12.2019 року,

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання заступника прокурора Житомирської області про визнання наявності підстав для подальшого тримання під вартою ОСОБА_8 та продовження застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення його видачі до вирішення питання про його фактичну передачу компетентним органам Італійської Республіки строком на два місяці, тобто до 28 лютого 2020 року та застосувати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Вказує, що ухвала суду є незаконною, необґрунтованою та постановлена з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що ОСОБА_10 було надано клопотання про наявність підстав для подальшого тримання під вартою на російській мові, без належного перекладу. Дана обставина була проігнорована слідчим суддею, а клопотання про продовження строку тримання під вартою задоволено. Крім того вказує, що прокурором та слідчими суддями не було дотримано вимог ст.584 КПК України щодо строків тримання під вартою ОСОБА_8 . Звертає увагу, що в червні 2019 року ОСОБА_11 подав до міграційних органів через Житомирське СІЗО (№8) заяву про політичний притулок і на цей час триває процедура надання статусу біженця, внаслідок чого ОСОБА_11 не може бути виданий до отримання остаточного рішення. Посилаючись на наведене, вважає невиправданим та необґрунтованим тримання під вартою ОСОБА_8 до моменту вирішення питання про надання йому статусу біженця. Посилається на те, що слідчим суддею грубо порушені норми матеріального права, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню. Так, в ухвалі слідчий суддя застосував ст.56 Мінської Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах. Однак, Італійська Республіка не є учасником та не ратифікувала Мінську Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, внаслідок чого вона не застосовується у відносинах між Україною та ОСОБА_12 . Вказує, що слідчим суддею не враховано наявність у ОСОБА_8 стійких соціальних зв`язків, наявність постійного місця проживання та пропозицій роботи, наявність двох осіб поручителів. Крім того, ОСОБА_13 не ухилявся та не має наміру ухилятися від слідства та правосуддя, не вчиняв спроб до втечі від компетентних органів України та у зв`язку із відсутністю в нього закордонного паспорту через його втрату, не має можливості покинути територію України або вдатися до втечі. Посилається на те, що екстрадиція його підзахисного призведе до застосування щодо нього нелюдського поводження та тортур та порушення норм міжнародних документів.
Згідно оскарженої ухвали слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 28.12.2019 року, задоволено клопотання заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_14 , визнана наявність підстав для подальшого тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) громадянина Грузії ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 та продовжено застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) до вирішення питання про його фактичну передачу компетентним органам Італійської Республіки строком на два місяці, тобто до 28 лютого 2020 року.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи адвоката ОСОБА_7 та особи, стосовно якої розглядається питання про видачу (екстрадиція) в іноземну державу - Мірзу Тчінчараулі, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу, прокурора, який вважав ухвалу слідчого судді законною і обгрунтованою, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Згідно ст.370 КПК України - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дотримався вище зазначених вимог Закону.
Як вбачається з матеріалів провадження, 27.12.2019 року до Богунського районного суду м. Житомира надійшло клопотання заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_14 про наявність підстав для подальшого тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) громадянина Грузії ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 та продовження застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до вирішення питання про його фактичну передачу компетентним органам Італійської Республіки.
У відповідності до зазначеного клопотання, в провадженні правоохоронних органів Італійської Республіки перебуває кримінальна справа за підозрою громадянина Грузії ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.110, 575, ч.4 ст. 577 та ст.ст.110, 56, 575, ч.4 ст.577 відповідно до ч.1 ст.61 КК Італійської Республіки.
Згідно Європейського ордеру на арешт, виданого суддею попереднього розслідування суда Мілана №11848/2016 О.Р.С.П.-21103/2016 О.Р.С.П.С. від 13.07.2016 року ОСОБА_13 ( ОСОБА_15 ) підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.110, 575, ч.4 ст.577 та ст.ст.110, 56, 575, ч.4 ст.577 відповідно до ч.1 ст.61 КК Італійської Республіки (вбивство при обтяжуючих обставинах за участю декількох осіб, замах на вбивство при обтяжуючих обставинах за участю декількох осіб). Відповідно до вказаного Європейського ордеру видано наказ суду Мілана від 13.07.2016 про тримання під вартою (арешт) ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ).
07.04.2019 року, в порядку ст.ст.208, 582 КПК України, слідчим СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області затримано громадянина Грузії ОСОБА_13 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 08.04.2019 відносно ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ), у порядку ст.583 КПК України, застосовано тимчасовий арешт, строком на 40 діб до надходження запиту компетентних органів Італійської Республіки про його видачу.
Генеральною прокуратурою України отримано запит компетентних органів Італійської Республіки про видачу громадянина Грузії ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст.ст.110, 575, ч.4 ст.577 та ст.ст.110, 56, 575, ч.4 ст.577 відповідно до ч.1 ст.61 КК Італійської Республіки.
Богунським районним судом м. Житомира 16.05.2019 року задоволено клопотання прокуратури Житомирської області та винесено ухвалу якою відносно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт).
Проведення екстрадиційної перевірки стосовно ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ) Генеральна прокуратура України, відповідно до ст. 587 КПК України, доручила прокуратурі Житомирської області.
Установлено, що згідно з наказом суду Мілана від 13.07.2016 року про тримання під вартою (арешт) ОСОБА_13 ( ОСОБА_15 ) використовує декілька псевдонімів, а також підроблені документи, що посвідчують особу.
Крім того, згідно інформації Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області 22.03.2019 року до відділу поліції надійшов рапорт інспектора роти №1 УПП ДПП в Житомирській області ОСОБА_16 про те, що 22.03.2019 року, за адресою: м. Житомир, Майдан Короленка, 9, зупинено автомобіль марки «Opel Zafira» реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якого під час перевірки посвідчення водія серія НОМЕР_2 по базі НАІС виявлено підробку водійського посвідчення. За даним фактом Житомирським ВП ГУНП в Житомирській області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001269 від 22.03.2019 за ч. 1 ст. 358 КК України. У ході проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , це завідомо неправдиві анкетні дані та останній насправді являється громадянином Грузії ОСОБА_11 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який знаходиться у міжнародному розшуку.
Злочини, вчинення яких інкримінується ОСОБА_13 ( ОСОБА_15 ) на території Італійської Республіки, відповідають злочинам, передбаченим ч.2 ст.115 КК України та ч.2 ст.15, ч.2 ст.115 КК України, і є екстрадиційними, оскільки передбачають покарання у виді позбавлення волі на строк більше 1 року.
Передбачений ст.49 КК України строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вказаний злочин не закінчився. Запити інших держав про видачу ОСОБА_13 ( ОСОБА_15 ) не надходили.
Згідно інформації Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Житомирській області ОСОБА_13 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуває у міжнародному розшуку, ініціатор розшуку компетентні органи Італійської Республіки.
Компетентні органи України не проголошували остаточне рішення стосовно ОСОБА_13 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку із правопорушенням, за яке вимагається його видача, та не ухвалювали рішення не порушувати чи припиняти переслідування у зв`язку із цим самим правопорушенням.
Злочини, передбачені ст.ст.110, 575, ч.4 ст.577 та ст.ст.110, 56, 575, ч.4 ст.577 відповідно до ч.1 ст.61 КК Італійської Республіки, не належить до військових злочинів і не мають політичного характеру.
На даний час, ОСОБА_18 ( ОСОБА_15 ), утримується в слідчому ізоляторі державної установи «Житомирська УВП №8».
За даними Житомирської міської медичної частини філії Державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в Житомирській області ОСОБА_13 за станом здоров`я етапом слідувати може.
09.07.2019 року до прокуратури Житомирської області надійшла заява захисника ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_13 звернувся до УДМС у Вінницькій області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Розглядаючи клопотання прокурора про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт), для прийняття законного та обґрунтованого рішення, в порядку ст.584 КПК України, суд повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування цього запобіжного заходу.
Так, нормами ч.4 ст.584 КПК України, регламентовано, що при вирішенні питання про застосування екстрадиційного арешту, слідчий суддя керується положенням КПК України та міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Згідно ж до вимог ч.8 ст.584 КПК України, при розгляді клопотання слідчий суддя не досліджує питання про винуватість та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу.
Як вбачається з вимог ч.10 ст.584 КПК України, екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців.
Частиною 11 цієї статті визначено, що межах цього строку слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого особа перебуває під вартою, за клопотанням прокурора не рідше одного разу на два місяці перевіряє наявність підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення.
Як вбачається з вимог ст.589 КПК України, у видачі (екстрадиції) особи іноземній державі відмовляється у разі, якщо: 1) особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно до законів України на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України; 2) злочин, за який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України; 3) закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності або виконання вироку за злочин, за який запитано видачу; 4) компетентний орган іноземної держави не надав на вимогу центрального органу України додаткових матеріалів або даних, без яких неможливе прийняття рішення за запитом про видачу (екстрадицію); 5) видача особи (екстрадиція) суперечить зобов`язанням України за міжнародними договорами України; 5-1) є обґрунтовані підстави вважати, що видача особи (екстрадиція) суперечить інтересам національної безпеки України; 6) наявні інші підстави, передбачені міжнародним договором України.
Відповідно до підп. «f» п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року нікого не може бути позбавлено свободи, крім, зокрема, такого випадку і відповідно до процедури, встановленої законом, як законний арешт або затримання особи, щодо якої провадиться процедура екстрадиції.
При цьому, правовідносини між Україною та Італійською Республікою врегульовані Європейською конвенцією про видачу правопорушників 1957 року.
Відповідно до вимог ст.1 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року Договірні Сторони зобов`язуються видавати одна одній, всіх осіб, які переслідуються компетентними органами запитуючої Сторони за вчинення правопорушення.
Видача правопорушників, відповідно до ч.1 ст.2 Європейської конвенції про видачу правопорушників, здійснюється у зв`язку із правопорушеннями, які караються за законами запитуючої Сторони та запитуваної Сторони позбавленням волі, або згідно з постановою про утримання під вартою на максимальний термін не менше одного року чи більш суворим покаранням.
Україна ратифікувала вказану Конвенцію, є її Стороною, а відповідне національне законодавство є узгодженим з цією Конвенцією.
Задовольняючи клопотання заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_14 про застосування подальшого тримання під вартою громадянина Грузії ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ), для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) до вирішення питання про його фактичну передачу компетентним органам Італійської Республіки строком на два місяці, зазначені вимоги закону слідчим суддею були дотримані у повному обсязі.
З матеріалів судового провадження вбачається, що наведені в клопотанні прокурора підстави для продовження застосування до громадянина Грузії ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ) екстрадиційного арешту перевірялись при слідчим суддею при розгляді клопотання.
Як вважає апеляційний суд, при розгляді клопотання прокурора, слідчим суддею дотримані вимоги норм КПК України та Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року.
Апеляційні посилання адвоката, що слідчим суддею грубо порушені норми матеріального права, оскільки слідчим суддею при розгляді клопотання прокурора застосовано ст.56 Мінської Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, хоча Італійська Республіка не є учасником та не ратифікувала зазначену Конвенцію, внаслідок чого вона не застосовується у відносинах між Україною та Італією, є слушними.
Однак, наведене жодним чином не спростовує висновків слідчого судді, оскільки, у відповідності до оскаржуваної ухвали та як зазначалось вище, останній керувався не виключно положеннями Мінської Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, а й нормами Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року, якою правовідносини між Україною та Італійською Республікою врегульовано.
Крім того, апеляційний суд вважає безпідставним доводи адвоката про те, що ОСОБА_13 до моменту постановлення оскаржуваної ухвали від 03.09.2019 року незаконно утримувався під вартою на підставі ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 15.05.2019 року, постановленої з порушенням вимог ст.584 КПК України. Слідчий суддя в ухвалі дав належну оцінку вказаним доводам з якими погоджується і колегія суддів. Так, слідчий суддя обґрунтовано звернув увагу, що тривалість строку екстрадиційного арешту визначається положеннями ч.10 ст.584 КПК України та саме в межах даного строку здійснюється розгляд клопотання про наявність підстав для подальшого тримання під вартою.При цьому, апеляційний суд бере до уваги, що продовження строку тримання під вартою ОСОБА_8 , застосованого на підставі ухвали слідчого судді від 15.05.2019 року, відбулося з дотриманням меж двомісячного строку його тримання під вартою на підставі ухвали слідчого судді від 09.07.2019 року, якою такий строк було продовжено до 09.09.2019 року.

Ухвалами слідчих суддів Богунського районного суду м. Житомира неодноразово було продовжено застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а в останнє ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 01.11.2019 року.

Апеляційний суд звертає увагу, що на момент апеляційної перевірки ухвали слідчого судді, матеріали провадження містять лист Управління Державної міграційної служби України в Вінницькій області згідно якого за результатами розгляду заяви про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту громадянину Грузії ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_1 - відмовлено, а тому посилання захисника на те, що на цей час триває процедура надання статусу біженця, внаслідок чого ОСОБА_11 не може бути виданий до отримання остаточного рішення є безпідставними.
Окрім того, є безпідставними й апеляційні доводи адвоката про порушення прокурором вимог ст.184 КПК України (копія клопотання на мові яку розуміє його підзахисний) та слідчим суддею вимог ст.68 КПК України під час розгляду клопотання. Так, як вбачається з матеріалів провадження всі відповідні документи котрими прокурор обґрунтовує наявність підстав для застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційного арешту), були досліджені судом першої інстанції, та не викликають жодних сумнівів в суді апеляційної інстанції щодо інформації зазначеної в них.
Твердження захисника про те, що слідчим суддею не достатньо враховано наявність у ОСОБА_8 стійких соціальних зв`язків, постійного місця проживання та пропозицій роботи, наявність двох осіб поручителів колегія суддів вважає необгрунтованими.
Суд апеляційної інстанції вважає відмову ОСОБА_8 від отримання копії клопотання та додатків до нього на грузинській мові (а.с. 189) спробою останнього в процесуальному перешкоджанні застосуванню екстрадиційного арешту.
В клопотанні та доданих до нього матеріалах відсутні обставини та законні підстави, при наявності яких щодо ОСОБА_8 не можливе застосування екстрадиційного арешту.
Врахувавши характеризуючі дані про ОСОБА_19 , а саме перебування останнього у міжнародному розшуку, тяжкість кримінальних правопорушень у вчиненні яких він підозрюється, використання недійсних документів що встановлюють особу, що свідчить про наявність реального ризику, що вказана особа, перебуваючи на волі може переховуватися від компетентних органів як України, так і іноземної держави, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про застосування екстрадиційного арешту до ОСОБА_8 до вирішення питання про його екстрадицію.
Крім того, як вважає апеляційний суд застосування більш м`якого запобіжного заходу буде недостатнім для запобігання ризику, передбаченому п.1 ч.1 ст.177 КПК України та не забезпечить виконання ОСОБА_20 покладених на нього процесуальних обов`язків, оскільки те, що останній має постійне місце проживання, стійкі соціальні зв`язки та має пропозиції працевлаштування, на чому наголошує адвокат в своїй апеляційній скарзі, в даному випадку, не можуть бути тими безумовними стримуючими факторами котрі переконливо забезпечать належну процесуальну поведінку ОСОБА_19 .
Таким чином, зазначені в апеляційній скарзі доводи та підстави, з яких адвокат просить скасувати ухвалу слідчого судді, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення та спростовуються вищевикладеним.
Істотних порушень норм КПК України при розгляді клопотання прокурора, які були б підставою для скасування ухвали слідчого судді не допущено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 28.12.2019 року, якою задоволено клопотання заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_14 , визнано наявність підстав для подальшого тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) громадянина Грузії ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , та продовжено застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) до вирішення питання про його фактичну передачу компетентним органам Італійської Республіки строком на два місяці, тобто до 28 лютого 2020 року, без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :