Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/297/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.03.2020 року. . м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000164 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, заапеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17 січня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродження с. Олександрівка Петрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, не маючого на утриманні дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.12.2015 Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, 75 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна з іспитовим строком 3 роки;

- 17.01.2020 тим же судом за ч.2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків остаточно призначено покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років та 1 (одного) дня позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призначено за попереднім вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17.01.2020, призначено остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи у розмірі 190 гривень 00 копійок.
Вирішено долю речових доказів по справі.
За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_6 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 15.06.2019 о 02 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись на території ставка, розташованого за межами смт. Балахівка на території Чечеліївської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області, який на підставі договору оренди водного об`єкту від 19.12.2018 перебуває у користуванні громадянина ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу, зайшов у господарчу будівлю, звідки діючи повторно, таємно викрав вироби з металу, а саме: зовнішній кожух системи опалення, дві ємності напівсферичної форми, металеву конструкцію циліндричної форми із двох розміщених одна в одній труб, металеве корито, чотири труби опалення, загальною вагою 87 кілограмів 350 грамів, вартістю 05 гривень 08 копійок за 1 кілограм брухту чорних металів, на загальну суму 443 гривні 74 копійки відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи за №2120 від 05.07.2019, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вказаний вирок суду змінити, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3-х років позбавлення волі.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Прокурор вважає, що суд безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України за цим же вироком та вироком Петрівського районного суду від 17.01.2020, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається на ст.17 КПК України, відповідно до якої особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Тому вважає, що до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню і відповідно не може йти мова про застосування вказаного вироку.

Проте, суд призначаючи покарання ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст. 70 КК України застосував судове рішення, яке ухвалене в один день з вказаним вироком та не вступило в законну силу (правова позиція викладена у Постанові ВС від 18.06.19 №461/604/18).
Окрім того, відповідно до п.1 ч.1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Так, санкцією частини 2 ст.185 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком до 5 років, однак при призначенні покарання ОСОБА_6 суд вийшов за межі встановленого законом за даний злочин максимального строку покарання у виді позбавлення волі, і призначив покарання у вигляді 5 років 1 дня позбавлення волі, чим порушив також і вимоги ст. 73 КК України, відповідно до якої строки покарання обчислюються в роках, місяцях та годинах.

Таким чином, призначаючи покарання, суд першої інстанції не дотримався загальних засад призначення покарання, визначених ч.1 ст. 65, 73 КК України, та вийшов за межі установленої ч.2 ст. 185 КК України санкції (карається арештом на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк) та призначив покарання у днях, що в даному випадку є недопустимим.

Тому, прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення захисника-адвоката ОСОБА_8 , який також підтримав апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження і зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами даного кримінального провадження та ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.

За такої процесуальної позиції сторін, суд першої інстанції, провівши судове слідство у відповідності до вимог процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК Українита правильно кваліфікував його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, який законом класифікуються як злочин середньої тяжкі,відомості про особу обвинуваченого, який хоча йвизнав вину повністю у вчиненні злочину, розкаявся у вчиненому, активно спряв розкриттю злочину, однак офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив.
Обставини справи, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, а обставин, які обтяжують його покарання не встановлено.
За таких обставин районний суд правильно дійшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання виключно в умовах ізоляції його від суспільства, з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкції статті обвинувачення.
Тобто вид призначеного обвинуваченому покарання є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

Що стосується апеляційних доводів прокурора з приводу того, що суд першої інстанції вийшов за межі встановленого законом граничного максимального строку покарання установленого санкцією статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, то вони заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Так, санкцією частини 2 ст.185 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі до 5 років, однак при призначенні покарання ОСОБА_6 районний суд вийшов за межі встановленого законом граничного максимального строку, в межах якого призначається позбавлення волі і призначив покарання у вигляді 5 років 1 дня позбавлення волі, чим також порушив вимоги ст. 73 КК України, відповідно до якої строки покарання обчислюються в роках, місяцях та годинах.

Таким чином, призначаючи покарання, суд першої інстанції не дотримався загальних засад призначення покарання, визначених ч.1 ст. 65, 73 КК України, зокрема вийшов за межі установленої ч.2 ст.185 КК України санкції (карається арештом на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк) та призначив покарання у днях, що в даному випадку є недопустимим, через що вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Також, згідно вимог ст. 408 КПК України, є підстави для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 185 КК України, оскільки районний суд у даному випадку достатнім чином не обґрунтував свого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 за вчинення вказаного злочину саме максимально можливого строку покарання у вигляді позбавлення волі.Щодо посилань прокурора на те, що районний суд необґрунтовано призначив покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а саме за вироком Петрівського районного суду також від 17.01.2020, який на той час не набрав законної сили, то вони не можуть бути прийняті до уваги, за таких обставин.

Як вбачається з матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий 17.01.2020, тобто у той же день, Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 185 КК України до 05 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання, за сукупністю вироків, йому частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 25.12.2015 у виді 01 місяця позбавлення волі, а тому суд першої інстанції на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за даним вироком, більш суворим, що призначено за попереднім вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17.01.2020, обґрунтовано призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 05 (п`яти) років 01 (одного) місяця позбавлення волі.

Як передбачено положеннями частини 4 статті 70 КК України, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то в цьому випадку зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, при цьому законодавцем не зазначено умови, що попередній вирок суду повинен вступити в законну силу.

Зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги прокурора частково знайшли своє підтвердження, колегія суддів відповідно до вимог ст.ст. 408 та 409 КПК України, вважає за необхідне змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_6 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити частково, а вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17 січня 2020 року, стосовно ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призначено за попереднім вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17.01.2020, вважати засудженим до остаточного покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримуються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4