Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/119/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.02.2020 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000065 по обвинуваченню ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 08 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Долинська Долинського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, неодруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 14.02.2018 Долинським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ст.70, ст.71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, покарання не відбуте,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 297 КК України його визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до нового покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 14.02.2018 та остаточно призначено обвинуваченому покарання строком на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до положень ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) ОСОБА_6 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 14.02.2018 до дня набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 3146 (три тисячі сто сорок шість) гривень.
Вирішено долю речових доказів по справі.
За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у приміщення та сховище, за таких обставин.
Так, в кінці липня 2017 року у вечірній час ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_2 . Де через незачинену калитку зайшов на огороджену територію домоволодіння та проник до приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав особисте майно потерпілого ОСОБА_9 на суму 820,41 грн.
Крім цього, 05.12.2017 близько 19.30 год, ОСОБА_6 знаходився біля магазину «Продукти-237» ТОВ «АТБ-Маркет» по вул. Чкалова, 2 в м. Долинська, де біля заїзду вантажного транспорту для загрузки - вигрузки продукції побачив велосипед «Україна» синього кольору, який належить ОСОБА_10 , що був прив`язаний до поручнів. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що його ніхто не бачить, за допомогою дерев`яної палиці, яку знайшов біля магазину, перекрутив ціпок та сівши на вказаний велосипед поїхав до свого знайомого де продав велосипед, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1247,40 грн.
Крім цього, 09.12.2017 близько 18.00 год, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув до огородженої території кафе «Берізка», розташованого по вул. Центральна, 149 в м. Долинська. Перелізши через паркан, пройшов до господарчого приміщення, де під навісом таємно викрав газовий балон ємкістю 50 л., вартістю 945 грн та сокиру вартістю 151,02 грн, які належать ОСОБА_11 . Викраденим у подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1096,02 грн.
Крім цього, 10.12.2017 близько 07.00 год, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув до огородженої території кафе «Берізка», розташованого по вул. Центральна, 149 в м. Долинська. Перелізши через паркан пройшов до господарчого приміщення, де під навісом таємно викрав електричний заточувальний верстат «Старт СТ-900», який у подальшому продав, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 855, 90 грн.
Крім цього, 14.12.2017 ОСОБА_6 прибув до домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_3 . Перелізши через паркан, проник на огороджену територію, де на подвір`ї за житловим будинком таємно викрав металеву підставку для розпилювання дров, виготовлену з чотирьох кутників розміром 60x60 мм., довжиною по 1 м. кожен, які з`єднані між собою металевим прутом діаметром 20 мм., довжиною 2 м., яку в подальшому продав на металобрухт, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 541, 80 грн.
Крім цього, у середині грудня 2017 року (більш точної дати не встановлено) в нічний час ОСОБА_6 шляхом вільного доступу зайшов до під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_4 , де на сходовій площадці між першим та другим поверхами, таємно викрав прив`язаний до батареї обігріву велосипед марки «ARDIS» синього та сріблястого кольорів, перекрутивши за допомогою дерев`яної палиці, яку взяв з собою ціпок, та яким був прив`язаний велосипед, який в подальшому продав, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 2008,80 грн.
Крім цього, 31.12.2017 близько 22.00 год, ОСОБА_6 шляхом вільного доступу зайшов до під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_5 , де на сходовій площадці між другим та третім поверхами таємно викрав прив`язаний до решітки вікна велосипед марки «Салют» синього кольору, перекрутивши за допомогою дерев`яної палиці, яку взяв з собою ціпок, та яким був прив`язаний велосипед, який в подальшому продав, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 1434,30 грн.
Крім цього, 18.01.2018 близько 23.00 год, ОСОБА_6 шляхом вільного доступу зайшов до під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_6 , де на сходовій площадці між другим та третім поверхами, таємно викрав прив`язаний до батареї обігріву велосипед марки «KONTUR» бірюзового кольору, перекрутивши за допомогою дерев`яної палиці, яку взяв з собою ціпок, та яким був прив`язаний велосипед, який в подальшому продав, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 500 грн.
Крім цього, 23.01.2018 близько 01.00 год ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі ОСОБА_17 , розташованої по АДРЕСА_7 , побачив на тумбочці мобільний телефон марки «SAMSUNG Е790» червоного та чорного кольорів, ІМЕІ НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_18 . Маючи умисел на крадіжку, переконавшись, що його ніхто не бачить, поклав телефон до кишені куртки та вийшов з квартири, чим спричинив потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 210 грн.
Також, органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, 08.02.2018, близько 12.00 години, прибув на територію кладовища «Волохіно», яке розташоване в м. Долинська, де з корисливих мотивів з огорожі могили померлої ОСОБА_19 за допомогою фізичної сили, руками зняв металеву калитку розміром 50x50 см., виготовлену з прутів діаметром 10 мм, вартістю 37,50 грн. та з іншої могили невстановленої померлої особи, руками за допомогою фізичної сили витягнув із землі металевий столик, виготовлений з листа розміром 50x30 см, товщиною 6 мм та з двох прутів діаметром 20 мм, довжиною по 1,2 м кожен, вартістю 177 грн. Викрадені металеві вироби виніс з кладовища та поніс у напрямку вул. Сичова в м. Долинська, де в подальшому був затриманий працівниками поліції.
У своїй апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні просить вказаний вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 297 КК України і призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 297 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного вироком Долинського районного суду від 14.02.2018 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Отже, не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_6 , доведеності його вини та призначеного йому покарання за вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України, прокурор уважає незаконним та необґрунтованим вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 08.11.2019 в частині визнання ОСОБА_6 невинуватим та виправданим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що вплинуло на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.
Крім того, в порушення вимог ч. 4 ст. 370, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 у мотивувальній частині вироку не навів жодних мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, якими підтверджується вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, висновки суду щодо недоведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст.297 КК України зроблено без аналізу сукупності зібраних доказів і ґрунтуються фактично тільки на свідченнях обвинуваченого.
За таких обставин, прокурор уважає, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями до неї і просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_20 , які заперечили задоволення апеляційної скарги та просили вирок районного суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги прокурора з доповненнями до неї, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України, ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку. Даний висновок суду жодним учасником судового провадження оскаржений не був.
Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані районним судом: за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення та сховище.
Жодних порушень вимог кримінального процесуального закону України, які б давали підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції в частині висновку суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні вказаних злочинів, за які його засуджено, а також правильності кваліфікації таких діянь, колегією суддів встановлено не було.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо необхідності виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 297 КК України, виходячи з такого.

Так, сторона обвинувачення в якості доказів, які доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, суду першої інстанції надала:

- протокол огляду місця події від 08.02.2018, яким встановлено відсутність металевого столика на могилі невідомої особи та металевої калитки з огорожі могили ОСОБА_19 (т. 1 а.к.п. 100-104);

- протокол огляду місця події від 08.02.2018 в ході якого у ОСОБА_6 виявлено металевий стіл, який він взяв на кладовищі (т. 1 а.к.п. 105);

- висновок експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи № 578/579/18-27 від 16.02.2018, яким встановлено вартість викраденого з кладовища майна (т. 2 а.к.п. 11-12);

- протокол огляду предмета та постанова про визнання речей речовими доказами від 14.02.2018, згідно яких оглянуто та визнано в якості речових доказів металевий столик та калитку з огорожі могили (т. 2 а.к.п. 15-16, 17);

- протокол слідчого експерименту від 17.02.2018 з додатками до нього за участі обвинуваченого ОСОБА_6 , в ході проведення якого обвинувачений показав та розказав за яких обставин здійснив, у тому числі, злочин, передбачений ч. 3 ст. 297 КК України (т. 2 а.к.п. 53-57);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.02.2018 в ході якого свідок ОСОБА_21 впізнала ОСОБА_6 , як особу, яка 08.02.2018 несла повз її домоволодіння металевий стіл та калитку (т. 2 а.к.п. 59-62).

Також, в судовому засіданні в якості свідка допитана ОСОБА_21 , яка суду пояснила, що стояла біля кладовища, побачила хлопця, який ніс столик і калитку для оградки, по напрямку від кладовища, зробила зауваження, викликала поліцію.

Обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції надав показання, відповідно до яких він заперечив факт незаконного заволодіння речами, що знаходяться на могилі, та пояснив, що калитку та стіл не викрадав з могил. Калитку взяв з кладовища, але не з могили, а кучі з гілками, а стіл не ламав, а підібрав вже зламаний, який знаходився поза місцем поховання.
Положенням ст. 94 КПК України передбачено, що суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.
При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають:
«2. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом…
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Із наведених вище доказів, які на думку сторони обвинувачення доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, версію обвинуваченого спростовує лише протокол проведення слідчого експерименту, а всі інші докази вказують лише на те, що ОСОБА_6 ніс металевий столик та калитку від огорожі могили з кладовища, однак взагалі не доводять того факту, що останній забрав вказані речі саме з могил.
При цьому, в ході розгляду кримінального провадження суд першої інстанції прийшов до висновку, що протокол проведення слідчого експерименту є недопустимим доказом, і з таким висновком районного суду погоджується судова колегія.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Пунктом 3 частини 2 вказаної статті КПК України встановлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як порушення права особи на захист.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.
16 лютого 2018 року слідчим СВ Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області прийнято постанову про доручення призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням. Зі змісту постанови слідує, що при роз`ясненні прав підозрюваний ОСОБА_6 заявив клопотання про залучення захисника, однак за відсутності коштів самостійно його залучити не може. З огляду на вказане слідчим прийнято рішення про доручення регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Кіровоградській області призначити адвоката для здійснення захисту ОСОБА_6 за призначенням та забезпечити його (адвоката) прибуття на 09 год 00 хв 19.02.2018 до СВ Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області для участі у слідчих діях (т. 2 а.к.п. 46).
Згідно з ч. 2 ст. 47 КПК України, захисник зобов`язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого.
Неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов`язковою (ч. 2 ст. 46 КК України).
Із наведеного необхідно зробити висновок, що: по-перше, слідчий визнав обов`язкову участь захисника у кримінальному провадження для захисту інтересів підозрюваного; по-друге, участь захисника у проведенні процесуальних дій за участі особи, яку він (адвокат) захищає є обов`язковою; по-третє, можливість проведення слідчої дії за відсутності захисника можливе виключно за дотримання двох умов завчасне попередження захисника про проведення процесуальної дії та відсутність заперечень з боку підозрюваного щодо проведення процесуальної дії за відсутності захисника.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий визнав обов`язковою участь захисника у даному кримінальному провадженні та органу, який визначає захисника за призначенням, доручено забезпечити участь адвоката у проведенні слідчих дій, зокрема з`явитись до органу досудового розслідування на 09 год 00 хв 19.02.2018. Водночас, така процесуальна дія, як слідчий експеримент за участю підозрюваного проводився 17.02.2018, однак за відсутності захисника. При цьому, матеріали кримінального провадження не містять жодної інформації про те, що захисник попереджений про проведення вказаної процесуальної дії (слідчого експерименту) за участю ОСОБА_6 .
Таким чином, необхідно констатувати, що проведення слідчого експерименту за відсутності захисника, належно не попередженого про її проведення, як того вимагають положення ч. 2 ст. 46 КК України, навіть при наявності заяви підозрюваного про відсутність заперечень на проведення такої процесуальної дії за відсутності захисника, не можна вважати законним, оскільки це прямо порушує право підозрюваного на ефективний захист від пред`явленого звинувачення.
Доводи прокурора з приводу того, що у матеріалах кримінального провадження наявна заява ОСОБА_6 про те, що підозрюваний не заперечував проти проведення слідчого експерименту за його участі без його захисника, а тому вказана процесуальна дія є законною, колегія суддів визнає неспроможними виходячи з наведеного вище, а саме через недотримання слідчим вимог ч. 2 ст. 46 КПК України (належного завчасного повідомлення захисника про проведення процесуальної дії за участі підозрюваного).
Апеляційні ствердження прокурора щодо того, що суд першої інстанції не надав належної оцінки іншим доказам, які на думку сторони обвинувачення доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, є безпідставними, оскільки як вже зазначалось раніше, надані суду докази, окрім протоколу слідчого експерименту, доводять лише той факт, що ОСОБА_6 переносив металевий столик та калитку від огорожі могили з кладовища, однак вони не спростовують доводів обвинуваченого з приводу того, що взяв він їх не з могил, а знайшов на кладовищі.
Водночас, необхідно зауважити, що суд апеляційної інстанції вправі надати доказам іншу оцінку, ніж ту, що дав суд першої інстанції (переоцінити докази у кримінальному провадженні), виключно коли від учасника судового провадження надійде відповідне клопотання (ч. 3 ст. 404 КПК України). Однак, апеляційна скарга прокурора не містить клопотання щодо дослідження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції певних доказів та надання ним своєї оцінки. Також, відповідне клопотання прокурор не заявляв і під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що апеляційна скарга прокурора не містить вказівки на конкретні докази, які доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, аркуші кримінального провадження на яких вони містяться, а також їх аналіз, із вказівкою того, що саме підтверджує (доводить) кожний доказ окремо.
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині (виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 297 КК України).
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд у повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України.
Так, судом належним чином враховано тяжкість вчинених злочинів, особу ОСОБА_6 , наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, та обґрунтовано призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі. Такий висновок суду в апеляційній скарзі оскаржений не був.
Також, судом правильно застосовано норми ч. 1 ст. 70 КК України, які регламентують призначення покарання за сукупністю злочинів.
Водночас, судом першої інстанції остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено на підставі ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків, що є помилковим.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 був засуджений вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 14.02.2018 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
Злочини, за які обвинуваченого засуджено оскаржуваним вироком, останній вчинив до ухвалення попереднього вироку суду першої інстанції, тобто до 14.02.2018.
При цьому, вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, що за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що судом безпідставно застосовано норми ст. 71 КК України, та у свою чергу не було застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, які слід було правильно застосувати за вказаних вище обставин.
У п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, законодавець визначив, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За наведених обставин, колегія суддів уважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу з доповненнями до неї прокурора, а вирок суду першої інстанції від 08.11.2019 стосовно ОСОБА_6 , змінити в частині призначеного покарання.
Колегія суддів визнає безпідставними апеляційні вимоги прокурора з приводу необхідності внесення змін у вступну частину вироку суду першої інстанції, а саме зазначення правильної дати попереднього вироку суду, яким засуджено ОСОБА_6 , а саме 14.02.2018, замість 13.02.2018, як це помилково вказав суд першої інстанції. Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції допустився описки в цій частині на що вказує правильність зазначення дати попереднього вироку суду у резолютивній частині оскаржуваного вироку.
Водночас, оскільки вказана описка жодним чином не впливає на доведеність вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій та призначеного покарання, а за необхідності суд першої інстанції може виправити її за власної ініціативи чи за клопотання учасника судового провадження, незалежно від того чи набрало судове рішення законної сили чи ні (ч. 1 ст. 379 КПК України), колегія суддів не убачає підстав для зміни вироку суду першої інстанції в цій частині.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу з доповненнями до неї прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, а вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 08 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_6 - змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 14.02.2018 та остаточно вважати засудженим до покарання строком на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4