ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №640/7632/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1086/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

02 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 12.11.2018 стосовно ОСОБА_8 -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сакі АР Крим, громадянин України, неодружений, з середньою освітою, працює продавцем - консультантом мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 12.11.2012 Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 3 роки;
- 27.05.2013 Київським районним судом м. Харкова за ст.128, ч.1 ст.71, ст.72 КК України до 5 років 1 дня позбавлення волі;
- 22.10.2013 засуджений Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ч.1 ст.71 КК України до 5 років 2 днів позбавлення волі; на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 15.02.2016 змінено не відбуту частину покарання у вигляді 2 років 4 місяців 22 днів на обмеження волі на той же строк; на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 13.03.2017 замінено не відбутий термін 1 рік 18 днів на виправні роботи з відрахуванням в дохід держави 15% від заробітної плати, відбув покарання у вигляді виправних робіт з 16.03.2017 по 03.01.2018 та звільнений умовно-достроково на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Харкова від 27.12.2017,
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі.
В силу ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки.
Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим, останній раз 22.10.2013 Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ч.1 ст.71 КК України до 5 років 2 днів позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову, в період не знятої та не погашеної в законному порядку судимості вчинив умисні корисливі злочини за наступних обставин.
Так, 04.04.2018 об 11год. 38хв., ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Клас», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Леся Сердюка, 36, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу взяв з торгівельної вітрини блок цигарок «LM Silver Loft Blue (FMU)», який належить ТОВ «Альфа - Продукт», вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 26.04.2018р. №1925 - 284грн. 00коп., після чого сховав його під свій одяг та, реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перетнув лінію кас та антикрадіжних воріт, при цьому умисно не сплативши вартість товару.
Викравши у такий спосіб майно ТОВ «Альфа - Продукт» ОСОБА_8 покинув місце вчинення злочину, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, тим самим завдав ТОВ «Альфа - Продукт» матеріальну шкоду в розмірі 284грн. 00коп.
Крім того, 06.04.2018 об 19год. 54хв., ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Клас», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Леся Сердюка, 36, маючи злочинний умисел, спрямований та таємне викрадення чужого майна, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу взяв з торгівельної вітрини блок цигарок «Marlboro Gold Touch (FMU)», який належить ТОВ «Альфа - Продукт», вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 26.04.2018 №1925 - 358грн. 20коп., після чого сховав його під свій одяг та, реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна , перетнув лінію кас та антикрадіжних воріт, при цьому умисно не сплативши вартість товару.
Викравши у такий спосіб майном ТОВ «Альфа - Продукт» ОСОБА_8 покинув місце вчинення злочину, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, тим самим завдав ТОВ «Альфа - Продукт» матеріальну шкоду в розмірі 358грн. 20коп.
Крім того, 07.04.2018 об 16год. 24хв., ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Клас», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Леся Сердюка, 36, маючи злочинний умисел, спрямований та таємне викрадення чужого майна, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу взяв з торгівельної вітрини блок цигарок «VOGUE SS Lilas (ВАТ)», який належить ТОВ «Альфа - Продукт», вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 26.04.2018 №1925 - 311грн. 40коп., після чого сховав його під свій одяг та, реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна , перетнув лінію кас та антикрадіжних воріт, при цьому умисно не сплативши вартість товару.
Викравши у такий спосіб майном ТОВ «Альфа - Продукт» ОСОБА_8 покинув місце вчинення злочину, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, тим самим завдав ТОВ «Альфа - Продукт» матеріальну шкоду в розмірі 311грн. 40коп.
Крім того, 07.04.2018 об 20год. 01хв., ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Клас», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Леся Сердюка, 36, маючи злочинний умисел, спрямований та таємне викрадення чужого майна, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу взяв з торгівельної вітрини блок цигарок «Parlament Aqua Blue (FMU)», який належить ТОВ «Альфа - Продукт», вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 26.04.2018 №1925 - 405грн. 70коп., після чого сховав його під свій одяг та, реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна , перетнув лінію кас та антикрадіжних воріт, при цьому умисно не сплативши вартість товару.
Викравши у такий спосіб майном ТОВ «Альфа - Продукт» ОСОБА_8 покинув місце вчинення злочину, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, тим самим завдав ТОВ «Альфа - Продукт» матеріальну шкоду в розмірі 405грн. 70коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням судом України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування кримінального закону, який підлягає застосуванню, ст.69-1 КК України, застосування закону, який не підлягає застосуванню, ст.75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбуття покарання та постановити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України, з урахуванням вимог ст.69-1 КК України, у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинувачення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
Статтею 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
Судовий розгляд в суді першої інстанції, як вбачається з вироку суду та журналу судового засідання, провадився на підставі норм ч.3 ст.349 КПК України, відповідно до якої, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як, слідує з журналу судового засідання та звукозапису від 05.06.2018, суд першої інстанції в порушення ч.1 ст.349 КПК України, не з`ясував думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та порядок їх дослідження, та самостійно запропонував проводити судовий розгляд на підставі ч.3 ст.349 КПК України, чим, за переконанням колегії суддів порушив принцип змагальності сторін.
Відповідно до ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно із ст.129 Конституції України, Суддя змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості відноситься до основних засад судочинства.
Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно звукозапису судового засідання від 05.06.2018, обвинувачений ОСОБА_8 не надав суду свої вільні покази стосовно обставин події інкримінованого йому злочину у той час як при застосуванні ч.3 ст.349 КПК України, єдиним доказом на підтвердження встановлених судом обставин є лише фактичні дані отриманні з показань обвинуваченого.
Тобто повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Оскільки ОСОБА_8 лише формально визнав свою провину у скоєнні злочину і згідно з журналом судового засідання та звукозаписом від 05.06.2018 обвинувачений не надав вільні пояснення по суті обвинувачення, суд першої інстанції без дослідження інших доказів не мав можливості належним чином переконатись в тому чи правильно обвинувачений розуміє зміст фактичних обставин в чому він обвинувачується та чи немає сумнівів у добровільності його позиції.
Ці обставини об`єктивно обумовлювали від суду першої інстанції повернутись до визначення порядку дослідження доказів та поставити перед учасникам провадження на обговорення питання про зміну обсягу доказів, які будуть досліджуватись, щоб унеможливити завідому неповноту судового розгляду та забезпечити право обвинуваченого на захист.
За наявності вказаної неповноти судового розгляду та з урахуванням застосування судом процедури ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень КПК України, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на призначення виду та міри покарання, та кваліфікацію злочину, а тому апеляційні доводи заступника прокурора Харківської області щодо необхідності ухвалення нового вироку є передчасними, у зв`язку з чим його апеляційна скарга задовольняється частково.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Крім того, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора щодо необхідності, в залежності від прийнятого судом першої інстанції рішення, вирішити питання щодо призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69-1 КК України, виходячи з наявних в матеріалах провадження даних.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема положень ст.ст.370, 349 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст.412; п. 6 ч.1 ст.407; п.п.1, 3 ч.1 ст.409; п.2 ч.1 ст.410 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст.370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями та призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, згідно ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання тому не може розглянути та дати оцінку решті апеляційним доводам прокурора але вони повинні бути враховані судом при новому розгляді кримінального провадження.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 12.11.2018 стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді