Справа № 462/3571/14-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/20/19 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши кримінальне провадження № 462/3571/14-к про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Палашівка Чортківського району Тернопільської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 364-1, ч.2. ст. 366 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Загірне Стрийського району Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.2. ст. 366 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13

представника потерпілого ОСОБА_14

прокурора ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 листопада 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 22 листопада 2018 року засуджені:

ОСОБА_10 за ч.2 ст. 366 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на два роки зі штрафом 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.

На підставі ст.ст. 49, 74 КК України ОСОБА_10 звільнено від призначеного покарання за ч.2 ст. 366 КК України у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк два роки зі штрафом 8500 грн. у зв`язку із закінченням строків давності;

ОСОБА_10 за ч.2 ст. 364-1 КК України на чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на один рік шість місяців.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладено обов`язки, передбачені ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України;

ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 366 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на два роки зі штрафом 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.

На підставі ст.ст. 49, 74 КК України ОСОБА_11 звільнено від призначеного покарання за ч. 2 ст. 366 КК України у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на два роки зі штрафом 8500 грн. у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов про відшкодування шкоди задоволено, стягнуто з ОСОБА_10 на користь Департаменту житлово-комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації 1 030875 (один мільйон тридцять тисяч вісімсот сімдесят п`ять гривень 20 копійок) майнової шкоди.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду 16 вересня 2008 року між Управлінням житлово-комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації в особі начальника управління ОСОБА_17 та ПП «К.І.К.-Л» в особі директора обвинуваченого ОСОБА_10 було укладено договір № 15, за яким ПП «К.І.К.-Л» зобов`язувалось власними силами і засобами виконати роботи з реконструкції теплових мереж від котельні на вул. Новаківського у м. Стрий Львівської області, а Управління житлово-комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації зобов`язувалось прийняти і оплатити виконані роботи.
15 вересня 2008 року між ПП «К.І.К.-Л» в особі директора обвинуваченого ОСОБА_10 та ПП «Будмасервіс» в особі директора ОСОБА_18 було укладено договір субпідряду, за яким ПП «Будмасервіс» зобов`язувалось власними силами і засобами виконати роботи з реконструкції теплових мереж від котельні на вул. Новаківського у м. Стрий Львівської області, а ПП «К.І.К.-Л.» зобов`язувалось прийняти і оплатити виконані роботи.
ОСОБА_10 , будучи службовою особою суб`єкта господарської діяльності приватного права, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, правом розпорядження коштами підприємства, підписом документів щодо фінансово-господарської діяльності підприємства, умисно, в особистих майнових інтересах, зловживаючи повноваженнями юридичної особи приватного права, достовірно знаючи, що ПП «К.І.К.-Л» та ПП «Будмасервіс» не виконувало роботи з реконструкції тепломережі від котельні на вул. Новаківського у м. Стрий, оскільки дані роботи були виконані працівниками КП «Стрийтеплоенерго», про що обвинуваченому ОСОБА_10 було безумовно відомо, у грудні місяці 2008 року у невстановленому слідством місці підписав акт приймання виконаних робіт за грудень 2008 року форми №КБ-2в, внаслідок чого на рахунок ПП «К.І.К.-Л.» № НОМЕР_1 , який відкритий в ПАТ АКБ «Львів» (МФО-325268), безпідставно перераховано бюджетні кошти в сумі 1 030 879,20 грн. за роботи, які фактично ПП «К.І.К.-Л» не виконувались.
ОСОБА_10 умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що ПП «К.І.К.-Л» жодних робіт з реконструкції тепломережі від котельні на вул. Новаківського у м. Стрий Львівської області не виконувало, як директор ПП «К.І.К.-Л.» відповідно до наказу № 99 від 12 листопада 2004 року, у грудні місяці 2008 року, у невстановленому слідством місці підписав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме акт приймання виконаних робіт за грудень 2008 року форми № КБ-2в, внаслідок чого на рахунок ПП «К.І.К.-Л.» № НОМЕР_1 , який відкритий в ПАТ АКБ «Львів» (МФО-325268), безпідставно перераховано бюджетні кошти в сумі 1 030 879,20 грн. за роботи, які фактично ПП «К.І.К.-Л» не виконувались.
ОСОБА_11 , перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу технагляду управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації відповідно до наказу № 120-К від 01 жовтня 2007 року, будучи службовою особою, уповноваженою виконувати адміністративно-господарські функції, згідно наказу № 22 від 17 липня 2008 року щодо здійснення технічного нагляду за виконанням робіт по реконструкції теплових мереж від котельні на вул. Новаківського в м. Стрий, всупереч п.п. 2.7, 2.8, 2.9. Посадової інструкції, затвердженої начальником управління капітального будівництва Львівської облдержадміністрації від 02 жовтня 2007 року щодо контролю за проведенням будівельно-монтажних робіт, візуванню документів для оплати підрядній організації за якісно виконані будівельно-монтажні роботи, ведення контролю за наявністю і правильним веденням первинної виконавчої документації, достовірно знаючи, що ПП «К.І.К.-Л» жодних робіт з реконструкції тепломережі від котельні на вул. Новаківського у м. Стрий Львівської області не виконувало, умисно, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, у грудні місяці 2008 року у невстановленому слідством місці підписав акт приймання виконаних робіт за грудень 2008 року форми № КБ-2в, внаслідок чого на рахунок ПП «К.І.К.-Л.» № НОМЕР_1 , який відкритий в ПАТ АКБ «Львів» (МФО-325268), безпідставно перераховано бюджетні кошти в сумі 1 030 879,20 грн. за роботи, які фактично ПП «К.І.К.-Л.» не виконувались, тобто видав завідомо неправдивий офіційний документ.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду в частині його засудження та ухвалити щодо нього виправдувальний вирок, просить дослідити лист Управління капітального будівництва №8/15-345-14 від 15.07.2014. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: оскаржуваний вирок є незаконним, прийнятим з порушенням норм кримінального та кримінального процесуального законів, суд першої інстанції неправильно застосував закон, на підставі якого його було засуджено. Судом було неправильно застосовано норми кримінального процесуального закону, які полягають в неправильній оцінці доказів, що були в розпорядженні суду, а також у неправильному тлумаченні змісту доказів, що у свою чергу призвело до його незаконного засудження. Він неодноразово під час досудового слідства надавав слідчим лист Управління капітального будівництва № 8/15-345-14 від 15.07.2014 про те, що його посада не передбачає здійснення ним адміністративно-господарських функцій. Проте даний лист зникав, незважаючи на те, що подавалися ці документи слідчим двічі, оскільки справа направлялась на додаткове розслідування. В підготовчому засіданні він подав суду цей лист одночасно із зверненням Львівської облдержадміністрації листом від 02 червня 2014 року № 5/9-2707/0/2-14/2-24, в якому було звернення до прокурора Львівської області про проведення перевірки законності винесення обвинувального акта у зв`язку з його безпідставністю для притягнення його до кримінальної відповідальності, оскільки він не є службовою особою, яка наділена адміністративно-господарськими функціями. Ці документи також відсутні у судовій справі. Суд першої інстанції неправильно оцінив докази, що були в його розпорядженні та неправильно витлумачив їх зміст, що призвело до його незаконного засудження. Незважаючи на заперечення своєї вини, суд вважає, що факт вчинення інкримінованих йому злочинів стверджується рядом доказів. Не є доказами його вини показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , оскільки вони свідчать виключно про виконання покладених на нього обов`язків. Наказ №104-к від 18 листопада 2005 року про прийняття його на посаду провідного спеціаліста відділу технічного нагляду управління капітального будівництва облдержадміністрації та наказ №20-к від 01 жовтня 2007 року про його переведення на посаду головного спеціаліста відділу технічного нагляду управління капітального будівництва облдержадміністрації свідчать виключно про те, що суд першої інстанції, достовірно встановивши його особу, який, як зазначено у вироку, є головним спеціалістом відділу технічного нагляду та проектних робіт управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, тобто не є службовою особою в розумінні «службова особа» відповідно до КК України. Посадова інструкція на головного спеціаліста відділу технічного нагляду управління капітального будівництва Львівської облдержадміністрації ОСОБА_11 , з якою він ознайомився 02 жовтня 2007 року, не може свідчити про наявність адміністративно-господарських функцій і не може свідчити про те, що «спеціаліст» є службова особа. Суд вбачає наявність адміністративного-господарських функцій з посадової інструкції спеціаліста, що свідчить про перекручення змісту фактичних трудових обов`язків.

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник адвокат ОСОБА_13 апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви; просять апеляційну скаргу задоволити,
Обвинувачений ОСОБА_11 пояснив, що він, будучи на посаді головного спеціаліста відділу технагляду управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, у 2008 році здійснював технічний нагляд за виконанням робіт по реконструкції теплових мереж від котельні на вул. Новаківського в м. Стрию й ніс відповідальність за об`ємами та якістю виконаних робіт. У грудні 2008 року роботи були виконані у повному об`ємі. В акті приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року він засвідчив лише об`єми виконаних робіт, розписавшись під графою № 4 «кількість робіт». Він знав, що роботи по реконструкції тепломережі виконує КП «Стрийтеплоенерго» в якості субпідрядника; підписував акти огляду прихованих робіт за технагляд, директор КП «Стрийтеплоенерго» ОСОБА_21 підписував акти за субпідрядника. Оскільки договір на виконання робіт був укладений з генпідрядником ПП «К.І.К.-Л», роботи були виконані, відповідно завізувати акт виконаних робіт він міг тільки генпідряднику.Завідомо неправдивого документа він не видавав; роботи, зазначені в акті, дійсно були виконані.
Прокурор апеляційну скаргу заперечив, вважає вирок суду законним та обґрунтованим.
Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник адвокат ОСОБА_12 щодо апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 поклалися на розсуд суду.

Обвинувачений ОСОБА_10 подав клопотання, в якому просить звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності й кримінальне провадження в цій частині закрити.
Заслухавши доповідь судді, сторони судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково з таких підстав.
Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_11 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а викладені у вироку висновки суду про наявність у діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування вироку.
Згідно зі ст. 91, 92 КПК України у кримінальному провадженні доказуванню підлягають, зокрема, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на сторону обвинувачення.

Пунктом 2 ч.3 ст. 374 КПК передбачено, що у разі визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення суд повинен навести у вироку докази на підтвердження встановлених ним обставин.
Вироком суду ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, тобто у службовому підробленні, а саме видачі завідомо неправдивого офіційного документу, що спричинило тяжкі наслідки.
Суб`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 366 КК України, характеризується лише прямим умислом, тобто винна особа діє завідомо, усвідомлюючи, що документ, який вона видає, не відповідає дійсності (є неправдивим).
ОСОБА_11 поставлено в вину те, що він, достовірно знаючи, що ПП «К.І.К.-Л» жодних робіт з реконструкції тепломережі від котельні на вул. Новаківського у м. Стрий Львівської області не виконувало, умисно, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, у грудні місяці 2008 року підписав акт приймання виконаних робіт за грудень 2008 року,тобто видав завідомо неправдивий офіційний документ.
Як на докази вини ОСОБА_11 суд першої інстанції покликався на показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , наказ № 104-к від 18.11.2005, наказ № 120-к від 01.10.2007, посадову інструкцію головного спеціаліста відділу технічного нагляду управління капітального будівництва Львівської облдержадміністрації ОСОБА_11 , наказ № 22 від 17.11.2008 «Про закріплення об`єктів будівництва за працівниками відділу технічного нагляду управління», акт приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року, судову почеркознавчу експертизу №6/25 від 22.01.2014.
Однак наведені докази стверджують лише, що ОСОБА_11 , виконуючи свої посадові обов`язки, здійснював технічний нагляд за виконанням робіт з реконструкції тепломережі від котельні на вул. Новаківського у м. Стриюй підписався на аркуші п`ятому акту приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року (підтвердивши кількість виконаних робіт), що не заперечує і сам ОСОБА_11 .
Разом з цим стороною обвинувачення не надано і у вироку не наведено доказів на підтвердження умисного характеру дій ОСОБА_11 на видачу завідомо неправдивого документа.
Договір № 15 від 16 вересня 2008 року на виконання робіт з реконструкції теплових мереж від котельні по вул. Новаківського у м. Стрию Львівської області був укладений між Управлінням житлово-комунального господарства облдержадміністрації (Замовник) та ПП «К.І.К.-Л» (Підрядник) (т.3 а.с.129-133).
Акт приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року підписаний генпідрядником ПП «К.І.К.-Л» та замовником Управління ЖКГ Львівської ОДА (т.3 а.с.118-123).
У матеріалах кримінального провадження містяться акти огляду прихованих робіт, акт на демонтажні роботи, акт на скриті роботи за період жовтень-листопад 2008 року, підписані ОСОБА_11 (технагляд), директором КП «Стрийтеплоенерго» ОСОБА_21 (субпідрядник), а також зазначено Генпідрядник ОСОБА_10 (т.3 а.с.124-128).
Отже ОСОБА_11 , здійснюючи технічний нагляд за виконанням робіт, підставно вважав, що ПП «К.І.К.-Л» є генпідрядником, а КП «Стрийтеплоенерго» діє як субпідрядник, і завізував об`єм виконаних робіт в акті приймання виконаних підрядних робіт, в якому генпідрядником зазначено ПП «К.І.К.-Л», замовником - Управління ЖКГ Львівської ОДА згідно з укладеним договором № 15 від 16 вересня 2008 року.
Посвідчені ОСОБА_11 в акті виконаних робіт відомості щодо кількості робіт є правдивими, й умислу на видачу завідомо неправдивого документа в ОСОБА_11 не було.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про відсутність в діях ОСОБА_11 ознак суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України.
Таким чином судом апеляційної інстанції шляхом допиту обвинувачених, безпосереднього дослідження доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, та їх оцінки відповідно до вимог ст. 94 КПК України встановлено, що в діях ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України.
Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
У зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2. ст. 366 КК України, вирок щодо ОСОБА_11 в частині засудження за ч.2 ст. 366 КК України та в частині стягнення з ОСОБА_11 процесуальних витрат у розмірі 880 грн. 20 коп. підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.
Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 22 листопада 2018 року ОСОБА_10 засуджений за ч.2 ст. 364-1 КК України на чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на один рік шість місяців.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладено обов`язки, передбачені ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України й закриття в цій частині кримінального провадження.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею тяжкого злочину і до набрання вироком законної сили минуло десять років.

За змістом п.1 ч.2 ст. 284, ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши наявність підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності, скасовує обвинувальний вирок та закриває кримінальне провадження.

Злочин, передбаченийч.2 ст. 364-1 КК України ,є тяжким злочином. Пунктом 4 ч.1 ст. 49 КК України для особи, що вчинила такий злочин, строк давності встановлено десять років.

Оскільки з дня вчинення засудженим ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України, на час апеляційного розгляду та до набрання вироком законної сили закінчилися встановлені п.4 ч.1 ст. 49 КК України строки давності, ОСОБА_10 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 364-1 КК України, кримінальне провадження в цій частині - закриттю, а вирок в частині засудження ОСОБА_10 за ч.2 ст. 364-1 КК України - скасуванню.

У решті вирок слід залишити без зміни.

Керуючись п.2 ч.1 ст. 284, ст.ст. 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задоволити частково.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 листопада 2018 року щодо ОСОБА_10 частині засудження за ч.2 ст. 364-1 КК України, щодо ОСОБА_11 частині засудження за ч.2. ст. 366 КК України та в частині стягнення з ОСОБА_11 процесуальних витрат у розмірі 880 грн. 20 коп. скасувати.
Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_11 ч.2. ст. 366 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 364-1 КК України на підставі ст. 49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст. 364-1КК України закрити.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5