Справа № 372/160/17 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/948/2020 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.115 КК України

У Х В А Л А
іменем України

29 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
потерпілої: ОСОБА_9 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0001184 за апеляційною скаргою захисника на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 21.10.2019 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженець м. Брянка Луганської області, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 2009 року Брянківським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України,

визнано винним у пред`явленому обвинуваченніза ч. 3 ст.186, п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено йому покарання: за ч.3 ст.186 КК України у виді5 (п`яти) років позбавлення волі, за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України 11 (одинадцяти) років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, остаточне покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 11(одинадцяти) років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати: 2 201 грн. за судову експертизу матеріалів, речовин та виробів № 11-1/155 від 18.11.2016року; 2 646 грн. 20 коп. за судово-дактилоскопічну експертизу №19/4-03/1511; 351грн. 84 коп. за судово-товарознавчу експертизу№19/8-04/471 від 15.11.2016року; 527 грн. 76 коп. за судово-трасологічну експертизу № 19/4-04/1211.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 2009 року Брянківським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став, а знову, повторно вчинив нові умисні злочини проти власності та життя і здоров`я особи, за наступних обставин.

23.08.2016 року, близько 17 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля залізничної станції «Караваєві Дачі», яка розташована в місті Києві, де маючи прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та з метою власного збагачення за рахунок інших осіб, вирішив здійснити відкрите викрадення чужого майна, а саме золотого ланцюжка з хрестиком, який належить ОСОБА_11 .

З метою вчинення вказаного кримінального правопорушення, ОСОБА_7 на громадському транспорті (міжміській електричці) прибув до залізничної станції «Нові Безрадичі» в селі Нові Безрадичі, Обухівського району Київської області та приблизно о 20 годині 00 хвилин, після 20 години 10 хвилин, 23.08.2016 року проник на територію приватного домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_3 , власницею якого, відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно серії НОМЕР_1 являється ОСОБА_9 і де проживала ОСОБА_11 .

ОСОБА_7 , непомітно для ОСОБА_12 через відчинені двері проник до садового будинку АДРЕСА_3 та заховався за двері, які ведуть до кімнати в будинку.

Через деякий час, потерпіла ОСОБА_11 зайшла до будинку та ОСОБА_7 своєю правою рукою схопив ОСОБА_11 за горло. Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, з метою особистого збагачення, ОСОБА_7 зірвав своєю рукою з шиї потерпілої ланцюг із золота 585 проби вагою 7 грам і вартістю 6 960 грн. 31 коп., на якому був хрестик із золота 585 проби вагою 3 грами і вартістю 2 982 грн. 99 коп. та поклав їх у ліву кишеню штанів, у які був вдягнений, і, тим самим отримав реальну можливість розпорядитися викраденим майном, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 9 946 грн. 30 коп. Вказані злочинні дії він вчинив з прямим умислом, так як усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання.

Таким чином, ОСОБА_7 відкрито викрав чуже майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у житло.

Крім того, ОСОБА_7 , вчиняючи відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні садового будинку АДРЕСА_3 , побоюючись бути викритим у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, з метою приховати скоєний ним злочин, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у житло, що кваліфікується за ч. 3 ст. 186 КК України, вирішив вчинити умисне вбивство ОСОБА_11 .

Приблизно о 20 годині 00 хвилин, після 20 години 10 хвилин, 23.08.2016 року, реалізуючи свій злочинний намір, діючи з прямим умислом, бажаючи протиправно заподіяти смерть ОСОБА_11 з метою приховати раніше вчинений злочин, ОСОБА_7 , посягаючи на найвищу соціальну цінність людини життя, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, застосував до потерпілої ОСОБА_11 фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я останньої, яке виразилось в передавленні горла ОСОБА_11 простиралом, знайденим в будинку, шляхом зав`язки своїми руками його навколо шиї ОСОБА_11 та фіксації на вузол, що спричинило смерть ОСОБА_11 23.08.2016 року від механічної асфіксії в результаті задушення петлею.

Вказані дії ОСОБА_7 перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_11 .

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчиненого з метою приховати інший злочин.

В даному кримінальному провадженні викладена окрема думка судді, відповідно до якої, обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, ґрунтується на припущеннях, які не підтверджені належними та допустимими доказами.

В апеляційній скарзі захисник просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати та визнати його невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України та повторно дослідити докази, визначені в апеляційній скарзі. Вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок необхідно скасувати з підстав однобічності та неповноти досудового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Адвокат зазначає, що суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку здобутим щодо справи доказам, деяким не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, а в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вирок, який суперечить дійсним обставинам справи. На думку захисника докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, та якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_7 та які зазначені в оскаржуваному вироку, є неналежними, оскільки жоден з них не доводить винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому умисному вбивстві. Так звертає увагу на те, що на місці події не було знайдено пенсійної картки потерпілої, тобто, вона була привласнена особами, які здійснили злочин. Однак, ОСОБА_7 було затримано 29.08.2016 року, а вказаною карткою активно користувалися в період з 02.09.2016 року по 13.09.2016 року, про що свідчать виписки з банківських рахунків, однак обвинувачений у вказаний час це фізично зробити не міг. Окрім того, матеріали справи містять Протокол огляду місця події від 22.12.2016 року, складеного в місті Обухів, згідно якого дану банківську картку було надано до поліції ОСОБА_13 , і з її показань вбачається, що цю картку їй надала мати ОСОБА_9 адвокат звертає увагу на ту обставину, що 29.08.2019 року саме ОСОБА_14 віддала працівникам поліції телефон марки Nokia з сім карткою № НОМЕР_2 , який нібито належить ОСОБА_15 , однак вказаний телефон перебував у її користуванні, і саме за роздруківкою із вказаного телефону зв`язали ймовірний час вбивства з місцем події. Також саме ОСОБА_16 зверталася до поліції з заявою, що вона вбила свою тітку та 24.08.2016 року здавала до ломбарду золоті прикраси. Також поза увагою суду першої інстанції, окрім наведених доказів, залишилися показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Також, жоден із свідків, на показання яких посилається суд першої інстанції, не був безпосереднім очевидцем інкримінованих обвинуваченому злочинів. Адвокат звертає увагу на те, що неповнолітній свідок ОСОБА_19 вказав, що на шиї померлої було простирадло, зав`язане на два вузли, один з яких він розв`язав, а обвинувачений на слідчому експерименті стверджував, що зав`язав на шиї потерпілої один вузол, тобто, обвинувачений не знав, на скільки вузлів було зав`язано простирадло на шиї померлої. Також в матеріалах провадження наявний висновок експерта №19/4-03/1511 від 01.11.2016 року, в якому зроблено висновок про те, що п`ять слідів папілярних ліній, вилучених на місці події, придатні до ідентифікації, проте вони ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_20 не належать. Характер та локалізація тілесних ушкоджень ОСОБА_20 вказує на те, що її було не лише задушено, а й побито, тому одяг злочинця мав би містити відповідні сліди, проте на одязі ОСОБА_7 , його виявлено не було. Також стороною обвинувачення не було надано висновку товарознавчої експертизи, у якій би було вказано вагу ювелірних виробів та її матеріал. Адвокат зазначає, що окрім вказаних обставин, в матеріалах кримінального провадження наявна окрема думка судді-члена колегії.

Заслухавши доповідача, захисника, яка підтримала апеляційну скаргу частково та просила суд скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції; обвинуваченого, який підтримав позицію свого захисника; потерпілу, яка підтримала апеляційну скаргу захисника; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу захисника в частині скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції; дослідивши матеріали провадження, на які в апеляційній скарзі посилалася захисник; обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Неповним відповідно до ст.410 КПК України визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Пунктом 2 частини 1 статті 411 КПК України встановлено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Пунктом 7 частини 2 вищенаведеної статті визначено, що судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Так, обвинувачний ОСОБА_7 спочатку визнавав свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні, а в подальшому не визнав та пояснив, що вбивство ОСОБА_11 не вчиняв, даний злочин скоїла його дружина ОСОБА_16 .
При проведенні слідчого експерименту за участю обвинуваченого, останній вказав, що один раз на вузол зав`язав простирадло на шиї загиблої / том 1 а.п.78/, причому не зазначав, що спричиняв їй інші тілесні ушкодження.

Згідно показань неповнолітнього свідка ОСОБА_19 , який виявив труп ОСОБА_11 , на шиї у останньої було зав`язано простирадло на два вузли, він зміг розв`язати тільки один, інший не зміг, бо було туго зав`язано.

Відповідно до висновку експерта № 257 від 13.10.2016 року, на тілі потерпілої виявлено численні садна та крововиливи, які утворилися внаслідок ковзання, тертя, удару під кутом, ударів, тиснення, незадовго до настання смерті. Дана обставина залишилася поза увагою як органу досудового слідства, так і суду, хоча має важливе значення для встановлення істини по справі.

Крім того, як убачається з повідомлення Обухівського відділу поліції ГУ НП в Київській області від 22.11.2017 року, 20.01.2017 року до вказаного ВП зі служби «102» надійшло повідомлення ОСОБА_16 про те, що 24.08.2016 року вона вбила свою тітку ОСОБА_11 / том 3 а.п.94/.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснила, що влітку 2014 року обвинувачений і його дружина просили у неї допомоги вбити ОСОБА_11 з метою отримання золота, на що вона погодилася та про вказане розповіла дільничному.

Свідок ОСОБА_17 спростував алібі свідка ОСОБА_16 зазначивши, що в день вчинення вбивства остання у них в гостях не перебувала.

Згідно заяви ОСОБА_16 від 29.08.2016 року та протоколу огляду , остання добровільно видала мобільний телефон, який згідно даних стільникових мереж знаходився в районі вчинення злочину / том 2 а.п.112/.

У відповідь на адвокатський запит ПТ «Ломбард Кредит Юніон» повідомило, що 24 серпня 2016 року о 00 год.45 хвилин ОСОБА_16 зверталася до них з приводу закладу ювелірних виробів, а саме ланцюга деформованого, пари сережок та деформованого хрестика / том 3 а.п.209/.

В суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 повідомила, що з ОСОБА_21 під час вчинення вбивства були зняті також і сережки, відсутність яких вона виявила пізніше.

Крім того, ОСОБА_16 видала працівникам поліції картку «Промінвестбанку», яка належала загиблій і якою користувалися вже після затримання обвинуваченого / том 2 а.п.109 111, том 1 а.п.238/. При цьому остання зазначила, що дану картку їй надала її мати ОСОБА_9 , яка категорично проти цього заперечила.
Слід також зауважити, що слідством не було встановлено кому належать відбитки пальців, вилучені працівниками поліції на місці вчинення злочину, оскільки ОСОБА_7 вони не належать.

Цим та іншим доказам суд не дав належної оцінки, не мотивувавши чому бере до уваги одні докази і відкидає інші.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Частиною 6 вищенаведеної статті передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

В матеріалах кримінального провадження наявний журнал судового засідання від 30 травня 2017 року, на якому зафіксовано здійснення процесуальних дій, зокрема, залуховувалися пояснення учасників процесу з приводу зміненого ОСОБА_7 обвинувачення, заявлялися клопотання про призначення додаткової товарознавчої експертизи, постановлялася ухвала про призначення такої експертизи та вирішувалися інші процесуальні питання /том 2 а.п.247/.

Разом з тим, при дослідженні диску з технічним записом вказаного судового засідання було виявлено, що наявний запис не підлягає відтворенню, що у свою чергу, унеможливлює дослідження зазначених процесуальних дій, а тому колегія суддів позбавлена можливості співставити викладені у вироку суду першої інстанції та зафіксовані на диску технічної фіксації показання обвинуваченого, які він надавав суду після зміни йому обвинувачення.

Частиною 5 ст. 27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Таким чином, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції були допущені істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, усунути які в ході апеляційного розгляду неможливо з огляду на вимоги апеляційної скарги, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про доцільність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 28 березня 2020 року включно, оскільки ризики, передбачені ст.177 КПК України, а саме можливість впливати на свідків, потерпілу, уникати явки до суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, не відпали та виправдовують тримання його під вартою. При цьому колегія суддів, враховуючи дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, щодо нього існують інші не розглянуті судом кримінальні провадження, тяжкість інкримінованих йому діянь вважає, що більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти зазначеним ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку останнього.

Оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, то порушені апелянтом питання повинні бути перевірені судом під час нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 21.10.2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 28 березня 2020 року включно.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_22 ОСОБА_4