ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2072/19 Справа № 194/178/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
неповнолітнього обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000427 за апеляційною скаргою прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хороше Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 304 КК України,

неповнолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019 року :
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 304 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбуття покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п.п. 1,2 ч. 1, п.4 ч.3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою.

неповнолітнього ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України неповнолітнього ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на неповнолітнього ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_8 визнано винними за наступних обставин.
Так, ОСОБА_10 23 липня 2018 року приблизно о 17-00 год., знаходячись в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 , розташованого в гаражному кооперативі «Шахтар» по вул. І.Франка в м. Тернівка Дніпропетровської області, по раптово виниклому умислу, направленому на незаконне збагачення, шляхом таємного викрадання чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення (гараж), переслідуючи корисливий мотив і мету незаконного збагачення, вступив з неповнолітнім ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у попередню злочинну змову направлену на таємне викрадення чужого майна, поєднану з проникненням в інше приміщення (гараж), а саме ОСОБА_10 переконав неповнолітнього, що йому потрібні грошові кошти і якщо вони вчинять таємне викрадення майна і реалізують викрадене у ОСОБА_8 з`являться гроші на особисті потреби. Таким чином шляхом вказаної поради ОСОБА_10 спонукав неповнолітнього ОСОБА_8 вирішити свою проблему шляхом викрадення чужого майна, достовірно розуміючи, що таким чином втягує останнього у злочинну діяльність із власних корисливих мотивів, на що неповнолітній ОСОБА_8 погодився.
Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_10 запропонував вибити вікно, розташоване в стіні його гаражу та яке веде в гараж № НОМЕР_2 розташований в гаражному кооперативі «Шахтар» по вул. І.Франка в м. Тернівка, після чого проникнути в гараж № НОМЕР_2 та таємно викрасти з нього чуже майно, на що неповнолітній ОСОБА_8 погодився. Далі, з метою підготування до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_8 в цей же день приблизно о 17-15 год. за допомогою лому вибили вікно, що веде в приміщення гаражу № НОМЕР_2 , тим самим усунувши перешкоду для подальшого проникнення в приміщення даного гаражу і вчинення кримінального правопорушення. Продовжуючи реалізовувати свій злочиний умисел на вчинення кримінального правопорушення, 25 липня 2018 року приблизно о 16-00 год. ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_8 за попередньою змовою, знаходячись в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 розташованого в гаражному кооперативі «Шахтар» по вул. І.Франка в м. Тернівка з метою доведення свого злочинного умислу до кінця через раніше вибите вікно, що знаходиться в стіні гаражу, проникли в приміщення гаражу № НОМЕР_2 , звідки умисно таємно за попередньою змовою викрали чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме: залізні двері, вагою 40 кг., вартістю 290,80 грн.; металеву каністру для рідкого горючого пального, вартістю 283,33 грн.; раму від велосипеду «Орлятко», вартістю 183,33 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зникли та розпорядилися ним, на свій розсуд спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 756,46 грн.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_10 втягнув неповнолітнього ОСОБА_8 у злочинність діяльність, тим самим своїми злочинними діями згубно вплинув на нормальний моральний розвиток, завдав шкоди духовно моральному благополуччю неповнолітнього ОСОБА_8 .

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14.05.2019 року відносно ОСОБА_10 та неповнолітнього ОСОБА_8 скасувати. Ухвалити новий вирок, згідно з яким у резолютивній частині вироку виключити покладення на ОСОБА_10 обов`язку, передбаченого п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 , вважає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_10 від відбування покарання з іспитовим строком, неправомірно поклав на останнього обов`язок, передбачений п.4 ч.3 ст. 76 КК України, а саме - виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Потерпіла ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, про дату, час та місце слухання справи повідомлена належним чином, надала заяву про слухання справи за її відсутністю, в якій зазначила про відсутність матеріальних та моральних претензій до обвинувачених, просила вирок суду залишити без змін.
Представник відділу з питань пробації про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, надав заяву про розгляд справи без його участі.
Обвинувачений ОСОБА_10 до суду апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, про поважність причин неявки суд не повідомив.
В даному випадку колегія суддів з урахуванням думки учасників судового провадження, а також з огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_10 та судом не було визнано обов`язковою його участь, не знаходить перешкод для розгляду справи за відсутністю вищевказаних осіб відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Доведеність вини ОСОБА_10 у скоєнні інкримінованих йому злочинів, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 304 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому апеляційним судом не розглядається.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019 року щодо ОСОБА_10 прокурором оскаржується лише в частині призначення покарання, а саме в частині покладення обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України, при звільненні останнього від відбування покарання, у зв`язку з чим колегія суддів вважає доводи прокурора в цій частині такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Так, суд першої інстанції провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Так, відповідно до ч.3 ст. 10 Закону України «Про пробацію в Україні», орган пробації під час наглядової пробації реалізовує пробаційні програми стосовно осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням.
Згідно п.п. 11, 12 «Порядку розроблення та реалізації пробаційних програм", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №24 від 18.01.2017 року, затвердження пробаційних програм, внесення змін до них та скасування таких програм здійснюється Міністерством юстиції України. Уповноважений орган з питань пробації забезпечує подання суду, який поклав на суб`єкта пробації обов`язок проходження пробаційної програми, інформації про затверджені пробаційні програми, визначені в них завдання, зміст заходів, порядок проходження та оцінку результатів реалізації програми. При цьому, заходи, які повинен виконувати суб`єкт пробаційної програми розробляються індивідуально куратором пробаційної програми з урахуванням того чи іншого виду пробаційної програми.
На даний час перелік пробаційних програм для повнолітніх суб`єктів пробації затверджений наказом Міністерства юстиції України № 1798/5 від 11.06.2018 року.
За таких обставин, покладаючи на обвинуваченого ОСОБА_10 обов`язок виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, суд зобов`язаний був вказати конкретний вид такої пробаційної програми з урахуванням затвердженого Міністерством юстиції України переліку, інформації територіального органу пробації про затверджені пробаційні програми, а також наявних в територіальному органі пробації фахівців, які пройшли відповідне навчання щодо реалізації пробаційних програм.
В даному випадку судом першої інстанції при ухваленні вироку допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки висновки суду про необхідність покладення на обвинуваченого ОСОБА_10 обов`язку, передбаченого п.4 ч.3 ст. 76 КК України, грунтуються виключно на матеріалах досудової доповіді, складеної 26.03.2019 року Петропавлівським міськрайонним відділом філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області ДУ «Центр пробації» Міністерства юстиції України.
Як убачається з даної досудової доповіді, орган пробації вважає за можливе покласти на обвинуваченого ОСОБА_10 обов`язок, передбачений п.4 ч.3 ст. 76 КК України. Разом з тим, в досудовій доповіді відсутні будь-які посилання на конкретний вид пробаційної програми, яку орган пробації вважає можливим призначити ОСОБА_10 , а також наявність доступних пробаційних програм та послуг.
Втім суд першої інстанції не з`ясував в органу пробації необхідності застосування до обвинуваченого конкретного виду пробаційної програми, наявності в органу пробації будь-яких доступних пробаційних програм та в подальшому необгрунтовано, посилаючись виключно на досудову доповідь застосував до ОСОБА_10 обов`язок виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою.
Вищевказане свідчить про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, наслідком чого стало незаконне та необгрунтоване покладення на обвинуваченого обов`язку виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, яке підлягає виключенню судом апеляційної інстанції з переліку обов`язків, покладених на ОСОБА_10 на підставі ст.. 76 КК України, шляхом зміни оскаржуваного судового рішення.
Так, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції зокрема є, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Статтею 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
У відповідності до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Як випливає зі змісту статей 407, 418, 420 КПК, законодавчих тлумачень та роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», у разі порушення в апеляції питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших таких осіб з інших підстав апеляційний суд, за наявності до того підстав постановляє вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти виносить ухвалу.
З урахуванням викладеного, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд не встановив підстав для погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_10 , то з огляду на вищенаведені законодавчі приписи, своє рішення повинен викласти у формі ухвали.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 допустив істотних порушень кримінального процесуального закону, не застосувавши закон, який підлягав застосуванню, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, і відповідно до ст. 408 КПК України, вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , а саме покладення обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України, при звільненні останнього від відбування покарання з випробуванням, таким, що підлягає зміні судом апеляційної інстанції.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення в цілому, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 304 КК України, неповнолітнього ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку покладення на обвинуваченого ОСОБА_10 обов`язку, передбаченого п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України - «виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою».
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4