Справа № 442/5452/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1695/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стебник Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст. 185 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 (тьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.07.2019 визначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 8 (вісім) місяців.

Вирішено цивільний позов ОСОБА_9 та цивільний позов ОСОБА_10 залишити без розгляду.
Вирішено скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11.07.2019 на речовий доказ: дитячий велосипед марки „Rock RTR з серійним номером „М1688РВС-ВН, після набрання вироком законної сили повернути потерпілій ОСОБА_11 .
ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 23.05.2019, приблизно о 02 год., діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за допомогою ключа, який був у врізному замку вхідних дверей, проник до господарського приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_12 , звідки повторно, таємно викрав 3 електричні газонокосарки невстановленої марки та виробника, вартістю 1 200 грн. кожна, ручну газонокосарку невстановленої марки та виробника, вартістю 800 грн., 2 зарядні пристрої для акумулятора невстановленої марки та виробника, вартістю 600 грн. кожен, пилосос для прибирання машини невстановленої марки та виробника, вартістю 400 грн., електропилу для різки кущів невстановленої марки та виробника, вартістю 500 грн., та переноску довжиною 10 м., вартістю 80 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 6 850 грн.

Крім того, 13.06.2019, близько 03 год., ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів та маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, перебуваючи біля під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_3 , переконавшись, що його ніхто не помітить та його дії не будуть ніким викриті, шляхом пошкодження врізного замка, проник всередину приміщення кладової кімнати між третім і четвертим поверхом, яка перебуває у спільному користуванні ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , звідки таємно повторно викрав дві чугунні батареї опалення по шість ребер та по два ребра, загальною масою 64 кг, вартістю одного кілограма металобрухту 4 грн., на загальну суму 256 грн., дитячий велосипед марки „ROCK, вартістю 600 грн., дитячий самокат, вартістю 300 грн., які належать ОСОБА_11 , чим завдав їй матеріальну шкоду на загальну суму 1 156 грн., а також велосипед марки „LAKES, вартістю 800 грн., та велосипед марки „TREK 4300, вартістю 4 500 грн., які належать ОСОБА_13 , чим заподіяв їй матеріальну шкоду на загальну суму 5 300 грн.

Крім того, 27.06.2019, приблизно о 02 год., ОСОБА_6 , діючи умисно з метою таємного збагачення, за допомогою підбору ключа проник до господарського приміщення за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , звідки повторно таємно викрав велосипед марки „Comanche, вартістю 5 200 грн., та велосипед марки „Fuji, вартістю 3 800 грн., належні ОСОБА_9 , заподіявши їй майнову шкоду на загальну суму 9 000 грн. та велосипед марки „Track, вартістю 4 600 грн., велосипед марки „Cronics, вартістю 3 600 грн., та марки „Toprider, вартістю 2 400 грн., належні ОСОБА_10 , заподіявши їй майнову шкоду на загальну суму 10 600 грн.

Крім того, 12.07.2019, приблизно о 02 год., ОСОБА_6 , діючи умисно з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за допомогою підбору ключа проник до підвального приміщення за адресою: АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_14 , звідки повторно, таємно викрав телевізор марки „LG, вартістю 1 200 грн., пароварку марки „ELEKTRA Germany, вартістю 600 грн., сушарку для фруктів МРМ MSG-02-1, вартістю 800 грн., автомобільну морозильну камеру невстановленої марки та виробника, вартістю 3 200 грн., та набір електроінструменту в комплекті, вартістю 2 800 грн., чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 8 600 грн.

Крім того, 14.07.2019, приблизно о 13 год., ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи у приміщенні магазину „ ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. Грушевського, 17А, та належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_15 , із приміщення вказаного магазину повторно таємно викрав 3 плитки шоколаду марки „Міленіум Голд з цілим лісовим горіхом і родзинками, вагою 100 грам кожна, загальною вартістю 73 грн. 80 коп., 3 плитки шоколаду марки „Мілка Oreo Choco, вагою 100 грам кожна, загальною вартістю 91 грн. 71 коп., 3 плитки шоколаду марки „Мілка полуниця, вагою 90 грам кожна, загальною вартістю 67 грн. 56 коп., чим завдав потерпілому майнову шкоду на загальну суму 233 грн. 07 коп.
Крім того, 30.07.2019, приблизно о 02 год., ОСОБА_6 , діючи умисно з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за допомогою підбору ключа проник до підвального приміщення № 23 за адресою: АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_16 , звідки повторно, таємно викрав велосипед марки „Kross, вартістю 7 200 грн., алюмінієвий казан ємністю 10 літрів, вартістю 420 грн., 3 мідні труби діаметром 2 см., загальною довжиною 6 метрів, вартістю 360 грн., та спінінг невстановленої марки та виробника, вартістю 600 грн., спричинивши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 8 580 грн.
Крім того, 13.08.2019, приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи у приміщенні магазину „Рукавичка ТзОВ ТВК „Львівхолод, що за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. Лесі Українки, 14, шляхом вільного доступу, таємно повторно викрав із торгового стелажу чоловічий вулфхорн дезодорант стік марки „Old Spice, ємністю 50 грам, вартістю 56 грн. 43 коп., чоловічий гель для гоління для чутливої шкіри марки „Gillette, ємністю 200 мл., вартістю 71 грн. 64 коп., чоловічий бальзам після гоління для чутливої шкіри марки „Nivea, ємністю 100 мл., вартістю 108 грн. 74 коп., чим завдав ТзОВ „Львівхолод майнову шкоду на загальну суму 236 грн. 80 коп.
Не погоджуючись з вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 листопада 2019 року перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, та призначити покарання: за ч.2 ст. 185 КК України 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч.5 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.07.2019, просить остаточне покарання ОСОБА_6 визначити у виді позбавлення волі строком 4 роки.
Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків підлягає дослідженню співвідношення між часом вчинення кримінальних правопорушень і часом засудження за них. Так, ст. 70 КК підлягає застосуванню, коли кримінальне правопорушення вчинено до засудження за будь-який з них, а ст. 71 КК України коли кримінальне правопорушення вчинено після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком.
Зазначає, що з оскаржуваного вироку суду вбачається, що ОСОБА_6 до винесення вироку Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області від 09.07.2019 вчинив 3 крадіжки, поєднані з проникненням у приміщення (23.05.2019, 13.06.2019, 27.06.2019), тобто злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України. При цьому, після постановлення вироку Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області від 09.07.2019 ОСОБА_6 14.07.2019 та 13.08.2019 вчинив повторно крадіжки шляхом вільного доступу (ч.2 ст.185 КК України) та 12.07.2019 та 13.08.2019 2 крадіжки, поєднані з проникненням у приміщення (ч.3 ст.185 КК України).
Вказує, що, призначивши обвинуваченому покарання окремо за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та за сукупністю цих злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не врахував, що вказані злочини вчинені також після постановлення вироку Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області від 09.07.2019 та до повного відбуття покарання за ним, внаслідок чого безпідставно застосував положення ч.4 ст. 70 КК України замість ст. 71 КК України.
Заслухавши виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, та є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

На думку колегії суддів, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України є вірною.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про невідповідність вимогам закону призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду в частині, що стосується покарання, підлягає зміні з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Згідно ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Проте суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, вищезазначених вимог закону не дотримався.

Як встановлено оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_6 до винесення вироку Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області від 09.07.2019 вчинив 3 крадіжки, поєднані з проникненням у приміщення (23.05.2019, 13.06.2019, 27.06.2019), тобто злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України. При цьому, після постановлення вироку Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області від 09.07.2019 ОСОБА_6 14.07.2019 та 13.08.2019 вчинив повторно крадіжки шляхом вільного доступу (ч.2 ст.185 КК України) та 12.07.2019 та 13.08.2019 2 крадіжки, поєднані з проникненням у приміщення (ч.3 ст.185 КК України).
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України, а тому не ґрунтується на законі відокремлення епізодів, що не мають самостійної кваліфікації, по датах вчинення на ті, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку та після нього.
Вірним у даному випадку є призначення остаточного покарання лише на підставі положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків, а саме до призначеного покарання слід частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком.
Призначивши обвинуваченому покарання окремо за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та за сукупністю цих злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не врахував, що вказані злочини вчинені також після постановлення вироку Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області від 09.07.2019 та до повного відбуття покарання за ним, внаслідок чого безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України замість застосування положень ст. 71 КК України. З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон який підлягав застосуванню.

Ураховуючи вищезазначене, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора є обгрунтованими.

Разом з тим, ураховуючи, що вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, а застосування вимог ч.5 ст. 71 КК України та визначення покарання за сукупністю вироків не вплине на розмір остаточно призначеного йому покарання, тобто не погіршить становища обвинуваченого, апеляційна скарга має бути задоволена частково, а судове рішення змінене в порядку ч.2 ст. 433 КПК України.

Керуючись ст. 405, ст. 407, ст. 409, ст. 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим ОСОБА_6 до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.07.2019 визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для засудженого - в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4