Справа № 727/7026/13-к
Провадження № 1-кп/727/32/20
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2020 року Шевченківський районний суд м. Чернівці в складі колегії суддів: Головуючого, судді ОСОБА_1

Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

учасників судового провадження:

прокурора: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Чернівці кримінальне провадження № 0000275 від 12.12.2012 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Войнилів Калуського району Івано-Франківської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, одруженого, на утриманні дітей не має, не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України, -

ВСТАНОВИВ :

Обвинувачений ОСОБА_9 в період з 30.07.2009 року по 01.12.2009 року, достовірно знав, що 12/100 ідеальних частин в будинку АДРЕСА_2 , у межах мансардного поверху вказаного житлового будинку відносяться до квартири АДРЕСА_3 . Скориставшись тим, що власник квартири АДРЕСА_3 вказаного будинку - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 померла, він самочинно перепланував житлове приміщення квартири АДРЕСА_4 , (12/100 ідеальних частин), з метою подальшого її оплатного відчуження разом з квартирою АДРЕСА_5 (30/100 ідеальних часток) у цьому ж будинку. На замовлення ОСОБА_11 ОСОБА_9 провів ремонтні роботи в будинку, але ОСОБА_11 виявив бажання відчужити свою частку (30/100) будинку АДРЕСА_2 , про що повідомив обвинуваченому

01 грудня 2009 року, ОСОБА_9 , реалізуючи виниклий в нього умисел, направлений на відчуження квартир за АДРЕСА_5 та за АДРЕСА_4 як однієї трикімнатної квартири, увійшов в довіру до потерпілої ОСОБА_12 , яка за пропозицією обвинуваченого вирішила придбати означену квартиру за грошові кошти в розмірі 49000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ, станом на 01.12.2009 року становило - 391.402 грн. Зловживаючи її довірою, шляхом укладання договору дарування на ім`я ОСОБА_12 з ОСОБА_13 , ОСОБА_9 фактично реалізував потерпілій - 12/100 та 30/100 ідеальних часток різних квартин ( АДРЕСА_5 та АДРЕСА_4 , видаючи їх за одну трикімнатну квартиру, завідомо знаючи, що квартира АДРЕСА_3 в даному будинку, що становить 12/100 ідеальних часток є фактично іншим житловим приміщенням, заволодів грошима ОСОБА_12 на загальну суму 62.963,26 грн., що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 01.12.2009 року становить 6.637 доларів США.

Під час судового розгляду провадження по суті, колегією суддів забезпечено дотримання вимог ст.22,23,26 КПК України щодо змагальності сторін, диспозитивності, досліджені всі докази, надані сторонами.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 свою вину за ч. 4 ст. 190 КК України не визнав. Суду, в порядку вимог ст. 351 КПК України, надав показання про те, що влітку 2009 року, на прохання, свого знайомого ОСОБА_11 , за усною між ними домовленістю, організував проведення ремонтних робіт в квартирі АДРЕСА_6 , яку ОСОБА_11 мав намір придбати. Пояснив, що вказана вище квартира була в занедбаному стані. Він сам знайшов робочих, які виконували ремонтні роботи. Самі робочі запропонували йому, які роботи необхідно виконати, а ОСОБА_11 оплачував їх; робочі запропонували йому виконати роботи на другому (мансардному) поверсі будинку, так як протікав дах. Він, оскільки в квартирі ніхто не проживав, звернувся в КДЖЕП № 4, де дізнався, що квартира АДРЕСА_4 на другому поверсі нікому не належить, оскільки її власник померла у 1995 році. ОСОБА_11 , який замовив йому організацію ремонту, показував які роботи необхідно виконати в будинку. Пояснив, що жодних робіт по об`єднанню мансардного приміщення до квартири АДРЕСА_5 робітниками не велося. Гроші завдаток за купівлю квартири у розмірі 2000 дол. СШП він отримав особисто від ОСОБА_12 оскільки на той час ОСОБА_11 не було в місті; згодом він останньому передав ці кошти. Пояснив, що гроші в сумі 47 тис. дол. США потерпіла передавала ОСОБА_11 , а не йому, а також вказав, що ОСОБА_12 добре знала ще до оформлення на себе документів в нотаріуса, що другий поверх не належить до квартири на першому поверсі і є іншою квартирою, так як він сам пояснив це останній під час попереднього огляду квартири і він пообіцяв, що у разі якщо ОСОБА_12 придбає житло усе, він пізніше допоможе оформити на неї право власності і на другий поверх, фактично де і до цього часу проживає мати потерпілої ОСОБА_14 . Зазначив в показах, що потерпіла жодних дій не здійснювала аби визнати договір дарування квартири недійсним і не ставила питання повернення їй коштів, а оскільки він відмовився їй оформити документи щодо права власності на другий поверх, звернулася до правоохоронних органів з заявою про вчинення відносно неї шахрайських дій. Вважає, що ніяких шахрайських дій по відношенню до ОСОБА_12 він не вчиняв; заперечив кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 190 КК України, не вважаючи себе суб`єктом даного злочину; свої дії визнав в тому, що самочинно перепланував при ремонті квратиру АДРЕСА_4 , запропоновував потерпілій придбати цю квартиру з квартирою АДРЕСА_5 в цьому ж будинку, як одне житлове приміщення та запевнив останню в тому, що допоможе в подальшому узаконити, шляхом визнання за потерпілою права власності на 12/100 ідеальних часток кв. АДРЕСА_3 в означеному будинку. Цивільний позов заявлений ОСОБА_15 не визнав в повному обсязі. Просив суд прийняти справедливе рішення.

В основу обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, стороною обвинувачення покладено в якості доказів показання потерпілої, свідків, які були безпосередньо допитані в судовому засіданні.

Будучи допитаною в режимі відеоконференції з Канади через міжнародну правову допомогу, потерпіла ОСОБА_12 надала показання про те, що на початку грудня 2009 року в неї виникла необхідність придбання квартири в старому фонді, для себе і своєї матері. Про наміри придбати житло знала її сестра яка в телефонній розмові повідомила, що її подруга ОСОБА_16 з чоловіком займаються нерухомістю та в останніх є на продаж трикімнатна квартира розташована по АДРЕСА_2 . Після цього вона, а також - ОСОБА_16 з чоловіком ОСОБА_9 , сестра ії та мати приїхали на АДРЕСА_2 оглядати квартиру; при цьому, ОСОБА_9 показував будинок та двір, всередині будинку проводилися ремонтні роботи, як на першому, так і на другому поверсі. В будинку, лічильник на світло вона бачила один, а згодом коли вже вона з матір`ю вселилася до будинку, виявили ще один лічильник. Пояснила, що після огляду, квартира їй і мамі сподобалася. В розмові, ОСОБА_9 назвав ціну продажі квартири - 45 тисяч доларів США; ціна її влаштовувала та згодом, після завершення ремонту, вона подзвонила ОСОБА_9 та повідомила про готовність придбати квартиру; при цьому, обвинувачений їй сказав, що документи на квартиру в його знайомого, власника квартири ОСОБА_11 .

Пояснила, що після розмови із ОСОБА_9 , який підняв ціну придбання квартири, вона поговорила з матір`ю, а в об`явах на продаж квартир виявила об`яву продажу трикімнатної квартири по АДРЕСА_2 , після чого її мати стала переживати, що хтось інший купить кватиру та попросила її зустрітися з ОСОБА_9 і надати йому завдаток біля 2000 доларів США, що вона і зробила та при зустрічі з останнім, особисто передала гроші в сумі 2000 доларів США, як завдаток. В показах зазначила, що через деякий після цього час, ОСОБА_9 з нею, її матір`ю і ще якимось чоловіком, як згодом дізналася це був ОСОБА_17 поїхали до нотаріуса, якого порекомендував обвинувачений для переоформлення квартири та коли проходило оформлення квартири, ОСОБА_9 нічого не говорив про те, що він самоуправно перепланував квартиру, а також не повідомив і про те, що в на другому персу (мансардному приміщенні) була зареєстрована інша людина. Пояснила, що про це, їй стало відомо тільки тоді, коли звернулася в КЖРЕП з метою зареєструвати в квартирі матір, де їй паспортист пояснила, що в будинку АДРЕСА_2 дві окремі квартири; вона ж після цього , одразу зателефонувала ОСОБА_9 , який і розповів, що він самовільно зайняв мансардне приміщення, зробив перепланування, але не встиг переоформити документи на квартиру. В показах зазначила, що на момент оформлення квартири у нотаріуса, фактично закінчувався ремонт та на її вимогу показати документи на квартиру, ОСОБА_9 вигадував різні причини; запевняв, що як перший, так і другий поверх належить власнику квартири, який знаходиться за межами міста. Пояснила, що під час оформлення договору дарування, а не продажу, оскільки на той час не було її чоловіка, який би надав згоду на купівлю квартири, вона передала ОСОБА_9 гроші в сумі 47000 доларів США; чи віддавав він комусь ці гроші вона не бачила. Вказала, що гроші вона платила ОСОБА_9 саме за трьохкімнатну квартиру, а коли виявила, що квартири різні в будинку, попросила обвинуваченого повернути кошти, на що останній відмовився, але сказав, що зробить документи на квартиру АДРЕСА_3 в будинку; після розмови з матір`ю, вона звернулася в правоохоронні органи. Цивільний позов підтримала, так як ОСОБА_9 кошти, у розмірі 246200 грн., їй не повернув.

Свідок ОСОБА_14 , будучи приведеною до присяги в засіданні надала покази про те, що кватира на першому поверсі у будинку АДРЕСА_2 була придбана для неї її дочкою ОСОБА_12 у 2009 році. Під час огляду квартири перед купівлею, вона разом із дочкою і племінницею, оглядали квартиру, яку показував ОСОБА_9 , де на момент огляду в квартирі проводилися ремонтні роботи. Пояснила, що ОСОБА_9 показував їй та доньці два поверхи будинку, як не від`ємну частину однієї трикімнатної квартири в будинку. Після оформлення усіх документів в нотаріуса на доньку ОСОБА_12 та вселення до квартири, остання уїхала проживати за кордон з сім`єю, а вона і до цих пір мешкає у всьому будинку АДРЕСА_2 . Пояснила, що їй точно не відомо кому гроші і в якій сумі донька, ОСОБА_12 платила за квартиру.

Будучи приведеною до присяги, свідок ОСОБА_18 надала покази про те, що є племінницею ОСОБА_14 , матері ОСОБА_12 . Влітку 2009 році, вона дізналася від своєї знайомої однокласниці ОСОБА_16 , яка з чоловіком ОСОБА_9 займалися продажем квартир (маклери), що в районі АДРЕСА_2 є квартира на продаж та знаючи, що ОСОБА_12 бажає для матері купити квартиру в старому фонді, вона останній повідомила про цю квартиру. Надалі, перед купівлею квартири, вона, разом з ОСОБА_12 і ОСОБА_14 були присутні в житловому помешканні по АДРЕСА_2 , де особисто ОСОБА_9 показав два поверхи квартири, видавши її як одну цілу. Кватира всім сподобалась і було вирішено її придбати; ОСОБА_12 продала квартиру тітки для необхідної суми коштів. Пояснила, що була присутня у нотаріуса при купівлі - продажу квартири, та була свідком того, як ОСОБА_12 передала ОСОБА_9 кошти за квартиру, у якому розмірі точно непам`ятала.

Свідок ОСОБА_19 під присягою в залі суду надала показання про те, що станом на 2009 рік працювала паспортисткою в КЖРЕП № 4. Приблизно, в грудні 2009 році до неї підійшла ОСОБА_12 , щоб зареєструвати свою матір в квартирі АДРЕСА_6 , повідомивши, що придбала трикімнатну квартиру в цьому будинку, на що вона ОСОБА_12 , відповіла, що квартира на другому поверсі АДРЕСА_3 є іншою квартирою і до квартири АДРЕСА_5 будинку не належить і ніякого відношення не має, володільці квартири померли ще в 1995 році.

Свідок ОСОБА_20 під присягою, в залі суду, у наданих поясненнях підтвердила факт укладення між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у 2009 році договору дарування на 30/100 будинку АДРЕСА_2 . При укладенні договору дарування ОСОБА_9 був присутній, говорив, що з документами по квартирі усе в порядку. Вона, перевіривши документи на квартиру, довідку з бюро технічної інвентаризації, запропонувала ОСОБА_12 ознайомитися з документами, після ознайомлення, остання підписала договір дарування, а не договір купівлі продажу, так як на той час, для оформлення договору купівлі продажу не було згоди іншого подружжя, тобто чоловіка ОСОБА_12 , який перебував за кордоном. В кінці укладення договору в нотаріальну контору підійшли ОСОБА_21 та знайома ОСОБА_12 ОСОБА_22 ; вона бачила, як між ними, проводилася розмова чи проводився розрахунок і коли, їй не відомо. Пояснила, що в процесі укладення договору дарування ОСОБА_12 з`ясовувала в неї різницю між договором купівлі-продажу та договором дарування та після роз`яснення їй, бажання укласти договір купівлі-продажу, остання не виявляла, перед підписанням договору, вона ще комусь телефонувала і консультувалася. На запитання прокурора, вказала, що ОСОБА_12 добре знала про те, що їй дарується, яка площа квартири в будинку по АДРЕСА_2 .

Приведена в залі суду до присяги, свідок ОСОБА_23 пояснила, що являлася колишньою власницею 30/100 будинку по АДРЕСА_2 . В показах підтвердила, що продавала влітку 2009 року кватиру АДРЕСА_6 ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , однак правочин, договір дарування був оформлений на ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_24 під присягою в засіданні, надав показання про те, що займається з бригадою будівельними роботами, є прорабом. У 2009 році, він на замовлення ОСОБА_9 , із яким він був знайомий, оглянув житлові приміщення в будинку АДРЕСА_2 , після чого, він запропонував для проведення ремонту бригаду своїх знайомих, бо сам був зайнятий. В показах зазначив, що ОСОБА_9 познайомив його з ОСОБА_11 , який мав бажання і придбати вказане житло; він пояснив робочим які роботи слід було виконати в будинку та надалі організацію ремонтних робіт, а саме в кімнаті, кухні, коридорі, підвалі, мансарді і двох кімнатах на мансарді доручив ОСОБА_9 ; зі слів робочих йому було відомо, що гроші за ремонт квартири надавав ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні надала показання про те, що приймала участь в огляді будинку по АДРЕСА_2 , разом з потерпілою ОСОБА_15 , її матір`ю і сестрою. У вказаному будинку, її чоловік ОСОБА_9 на замовлення ОСОБА_11 проводив ремонтні роботи. Щодо вчинення шахрайських дій її чоловіком по відношенню до потерпілої, їй нічого відомо не було.

Будучи допитаний під присягою, свідок ОСОБА_11 надав суду покази про те, що влітку 2009 року, він звернувся до свого знайомого ОСОБА_9 , який був маклером, тобто займався купівлею-продажем нерухомості і попросив знайти йому квартиру. Через деякий час ОСОБА_9 зателефонував йому і сказав, що якась жінка продає квартиру по АДРЕСА_2 , він поїхав разом з ОСОБА_9 подивитися на квартиру, коли подивився, то зрозумів, що квартира складається з однієї кімнати, кухні та сумісного санвузла. За проведення ремонтних робіт від дав ОСОБА_9 20000 дол. США, при цьому він купляв тільки перший поверх. Через деякий час його дружина не захотіла цієї квартири, оскільки будинок був саманним та старим, він повідомив про це ОСОБА_9 , той прийняв міри для відшукання покупця і через деякий час повідомив, що знайшов покупця. Була домовленістю з ОСОБА_9 , що квартиру слід продати за 40000 дол. США. Кому ОСОБА_9 продавав квартиру він не знав і побачив покупця тільки у нотаріуса. Після оформлення договору у нотаріуса ОСОБА_9 віддав йому гроші.

Окрім наведеного, в підтвердження факту вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, сторона обвинувачення обґрунтувала наступними доказами, розкритими стороні захисту під час виконання вимог ст.. 290 КПК України, та які були безпосередньо досліджені судом, зокрема:

З акту обстеження квартир АДРЕСА_5 та АДРЕСА_4 (а.с. 15 т.1 ) вбачається, що з дозволу власника квартири ОСОБА_14 комісією було обстежено квартиру АДРЕСА_5 та АДРЕСА_3 , вхід в дані квартири є спільним. Квартира АДРЕСА_5 розташована на першому поверсі та складається з однієї житлової кімнати, кухні, спільного санвузла та підвалу. Згідно поповерхового плану, в межах мансардного поверху будинку розташована квартира АДРЕСА_3 , власником якої є ОСОБА_10 . При огляді встановлено, що мешканці квартири АДРЕСА_5 самочинно захопили житлову площу квартири АДРЕСА_3 . ОСОБА_14 пояснила, що її донька ОСОБА_12 купила квартиру в такому вигляді, в якому вона є на теперішній час, про існування квартири АДРЕСА_3 їй нічого не було відомо.

Договору дарування 30/100 часток житлового будинку з відповідною частиною надвірних будівель та споруд від 30.07.2009 року ( а.с. 36 т.1 ), ОСОБА_26 та ОСОБА_11 уклали цей договір про те, що ОСОБА_23 передала безоплатно у власність ОСОБА_11 ( подарувала ) а ОСОБА_11 прийняв в дарунок 30/100 ідеальних часток житлового будинку з відповідною частиною надвірних будівель та споруд по АДРЕСА_2 . 30/100 ідеальних часток будинку складається з кухні пл.. 15,40 м.кв., кімнати площею 17,20 м.кв., 1/2 коридору ІУ площею 2,80 м.кв., 1/2 частини сходової клітини ІІІ пл. 5,30 м.кв., підвалу ІУ пл.. 8,60 м.кв., 1/2 сходової клітини УІ пл.. 4,50 м.кв., 1/4 частини вбиральні, 1/4 частини криниці, 1/4 частини огорожі, 1/4 замощення, загальна площа 47,50 м.кв., житлова площа 17,20 м.кв.

Загальна вартість 30/100 ідеальних частин будинку становить 56229 грн. і з цією сумою сторони погодилися.

З копії договору дарування від 01.12.2009 року 30/100 часток житлового будинку з відповідною частиною надвірних будівель та споруд від 01.12.2009 року (а.с. 37 т.1 ) вбачається, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 уклали цей договір про те, що ОСОБА_11 передав безоплатно у власність ОСОБА_12 , а вона прийняла в дар 30/100 ідеальних частин житлового будинку з надвірними будівлями та спорудами, загальною площею 47,50 м.кв., житловою площею 17,20 м.кв., розташований по АДРЕСА_2 . З довідки Чернівецького КОБТІ № 1770 від 14.09.2010 року вбачається, що 12/100 частин житлового будинку АДРЕСА_2 , які належать ОСОБА_10 , складаються з приміщень мансардного поверху, а саме : кухня пл.. 7,40 м.кв.. кімната пл.. 14,20 м.кв.,, в підвалі : 1/2 коридор/сходова клітина пл.. 4,50 м.кв., підвал пл.. 9,10 м.кв., крім того місця загального користування на 1-му поверсі сходова клітина пл.. 5.30 м.кв., коридор пл.. 2,80 м.кв. на мансарді коридор/сходова клітина пл.. 16,20 м.кв., а також 1/4 криниці, 1/4 вбиральні, 1/4 огорожі, 1/4 замощення ІІ.

З висновку експерта № 113 від 29.12.2010 року вбачається, що дійсна ринкова вартість 12/100 ідеальних часток, які належать ОСОБА_10 в будинку АДРЕСА_2 станом на 01.12.2009 року без врахування ремонту складала 179246 грн., ринкова вартість з врахуванням ремонту станом на 01.12.2009 року становила 246200 грн.

Згідно висновку експерта № 862 від 10.08.2011 року вбачається, що дійсна ринкова вартість 30/100 ідеальних часток, які належать ОСОБА_12 ( квартира АДРЕСА_6 станом на 01.12.2009 року без врахування ремонту становила 246471 грн., а з врахуванням проведеного ремонту станом на 01.12.2009 року становить 361999 грн. З рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 01.11.2010 року вбачається, що судом було розглянуто заяву прокурора Шевченківського району м. Чернівці, який діяв в інтересах держави про визнання спадщини від умерлою та передачу житла у власність територіальної громади і було визнано від умерлою спадщину, яка відкрилася після смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_27 та передано у власність територіальної громади м. Чернівці 12/100 частин житлового будинку АДРЕСА_2 .

Аналізуючи зібрані докази по справі, суд вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення - заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою в особливо великих розмірах не знайшла свого об`єктивного підтвердження.

Розгляд провадження провадився відносно обвинуваченого ОСОБА_9 в межах пред`явленого йому обвинувачення, що було роз`яснено учасникам процесу в судовому засіданні. За змістом ст.370 КПК України, визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення; убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Докази, на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені судом та відповідно до статей 86, 87, 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку та колегія суддів дійшла висновку про те, що їх можна покласти в основу обвинувачення; проте, на думку суду, стороною обвинувачення було невірно визначено шкоду, що заподіяна потерпілій ОСОБА_12 , і як наслідок невірно кваліфіковано дії обвинуваченого за ст. 190 ч.4 КК України. Щодо наведеного, колегія суддів виходить з наступного.

В судовому засіданні досліджені - висновок експерта № 113 від 29.12.2010 року та висновок експерта № 862 від 10.08.2011 року, згідно яких, відповідно установлено неузгодженість вартості 1 квадратного метра першого поверху (30/100) згідно висновку експерта № 1862 від 10.08.11р. становить 361999 грн. : 47,50 м.кв. = 7,62 тис. грн.; вартість 1 квадратного метра другого поверху (12/100), згідно висновку експерта № 113 від 29.12.10р. становить 246200 грн. : 36,90м.кв. =6.72 тис. грн. та вартість одного квадратного метра, згідно експертизи № 1680 від 30.11.10 (30/100 станом на 02.12.10р. 202308,00 грн.), тобто 202308 грн. : 47,50 м.кв. = 4,25 тис. грн., хоча вказані квартири знаходяться в одному будинку. В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_12 пояснила, що ОСОБА_9 вона передала за квартиру 49.000 доларів США; при цьому, звернула увагу в поясненнях, що сума 30/100 частин будинку по АДРЕСА_2 , за висновком експерта становить 361.999 грн., за площею значно меншою, а ніж 12/100 (квартири АДРЕСА_3 в цьому ж будинку), що склало лише 246.200 грн.; підтвердила, що ні в ході досудового розслідування справи, ні при її розгляді в попередніх судових засіданнях (в іншому складі суду), вона не заявляла про проведення судових експертиз; від її імені, цього не робив і в її представник, адвокат. Виходячи з наведеного, із врахуванням того, що ні стороною обвинувачення, ні стороною захисту суду не заявлялося клопотання про проведення повторної, чи комісійної експертизи, колегія суддів вважає, що умисел ОСОБА_9 фактично був направлений на заволодіння коштами потерпілої ОСОБА_12 у сумі 6637 дол. США (49000 доларів США 42363 доларів США), що станом на 01.12.2009 року становило 62.963,26 грн., оскільки, вартість квартири АДРЕСА_7 , згідно висновку експерта становить 361999 грн.; на момент передачі коштів, між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 була відсутня домовленість про окрему вартість і оплату потерпілою квартири АДРЕСА_8 будинку - 246200 грн., а сума у розмірі 62.963,26 грн. складає об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення за ч.2 ст. 190 КК України, вчиненого ОСОБА_9 . За таких обставин, будь-яких доказів на заволодіння шахрайським шляхом ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 24.620 грн. ні під час досудового розслідування ні в ході судового розгляду здобуто не було; органом ж досудового розслідування, дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ст. 190 ч.4 КК України як заволодіння чужим майно, шляхом зловживання довірою або обману шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах. Приміткою до ст. 185 КК України, у статтях 185-187, 189 -191, 194 КК України в особливо великих розмірах визначається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Відповідно до пунктів 6.1.1 п. 6.1 ст. 6 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 р. № 889IV розмір податкової соціальної пільги для будь-якого платника податку дорівнює 50 відсоткам однієї мінімальної заробітної плати (у розрахунку на місяць), встановленої законом на 1 січня звітного податкового року. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2009 р. становить: з 01.01.2009 року - 605 грн.( 605х50%=302,50 грн.).

Аналіз статті 190 КК України дає підстави стверджувати, що об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього та на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього. Для кваліфікації скоєного як шахрайства не має значення рівень витонченості обману, ступінь обачності або, навпаки, легковажності потерпілого. Важливо лише, щоб у конкретній ситуації потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману (зловживання довірою), щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном (правом на нього).

На підставі викладеного, колегія суддів, вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майно шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілій, а саме в розмірі 62.963,26 грн., що відповідно до офіційного курсу НБУ становила на 01.12.2009 року становило 6637 доларів США. 62.963,26 : 302,5, а неоподаткований мінімум доходів громадян, станом на 01.09.2009 року дорівнював 208,14 неоподаткованих доходів громадян.

Відповідно до примітки ст. 185 КК України, у статтях 185-187, 189-191, 194 КК України в значна шкода визначається із врахуванням матеріального становища потерпілого, якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

Як зазначив Верховний Суд України в постанові від 24 листопада 2016 року для кваліфікації скоєного як шахрайства не має значення рівень витонченості обману, ступінь обачності або, навпаки, легковажності потерпілого. Важливо лише, щоб у конкретній ситуації потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману (зловживання довірою), щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном (правом на нього). Обов`язковою ознакою шахрайства визнається добровільність передачі майна чи права на нього; щоправда, така добровільність має умовний (уявний) характер, адже насправді дії зазначених осіб щодо передачі майна чи права на нього зумовлені тим, що вони введені в оману.

Верховний Суд в постанові від 04.07.2018 року № 688/788/15-к при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: «Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи». Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Стосовно кваліфікуючої ознаки за ч.4 ст.190 КК України, а саме, вчинення шахрайства в особливо великих розмірах, то така кваліфікуюча ознака в діях обвинуваченого не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні, а тому підлягає виключенню з підстав наведених вище.

Посилання обвинуваченого на те, що він не вчиняв ніяких шахрайських дій стосовно потерпілої ОСОБА_12 , а дії були лише цивільними правовими, між ОСОБА_13 і ОСОБА_15 , направленими на придбання майна в комплексі, об`єктивно спростовується доказами, які були досліджені в судовому засіданні, є належними та допустимими, отримані у передбаченому КПК України порядку, які мають значення для кримінального провадження.

На думку суду, за з`ясованими в засіданні обставинами, цивільно-правовий договір (дарування), укладений між ОСОБА_13 та ОСОБА_15 у присутності ОСОБА_28 , яким були отримані кошти, укладався, щоб і приховати справжній характер дій останнього, спрямованих на незаконне безоплатне заволодіння чужим майном. Як наслідок, мав місце обман у намірах обман щодо тих цілей, на які планується використати майно, отримане на підставі цивільно-правового договору. Інакше кажучи, наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого статтею 190 КК України. Наведеним спростовуються твердження обвинуваченого в цій частині.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 колегія, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого.

Обставин, що пом`якшують і відповідно обтяжують покарання обвинуваченого, колегія суддів не встановлено.

Згідно з вимогами статей 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину (постанова ВС від 13 серпня 2019 року; справа № 753/19554/17).

Зокрема, колегія враховує, що обвинувачений ОСОБА_9 позитивно характеризується, раніше не судимий, частково визнав вину, його сімейний стан та стан здоров`я його і дружини, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Так, у рішенні ЄСПЛ у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Справедливе застосування норм права означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

Враховуючи засади законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, беручи до уваги конкретні обставини вчинення злочину, відсутність тяжких наслідків від вчиненого, особу обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що виправлення останнього можливо досягти без його ізоляції від суспільства.

Відповідно до ст.ст. 368,370,371 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтованість, законність і вмотивованість судового рішення обумовлена і в правових позиціях ВП Верховного Суду від 03.07. 2019 року (справа № 288/1158/16к).

Згідно ст. 49 КК України, «1. Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: … 3) п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; …».

У відповідності до ч. 5 ст. 74 КК України, « 5. Особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу».

Відповідно ч.ч. 2, 3 ст. 12 КК України, вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_9 відносяться до злочину середнього (ст. 190 ч. 2 КК України) ступеня тяжкості. При цьому, з моменту вчинення злочину минуло понад 5 років, ОСОБА_9 не ухилилася від досудового слідства та суду і не скоював нових кримінальних правопорушень.

Законодавцем передбачено, що звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст. 49 КК. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в діях особи складу злочину або виправдання, тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та ч. 5 ст. 74 вказаного Кодексу.

Щодо наведеного вище, Верховний Суд в правовій позиції (справа 760/18016/15к) наголосив, що якщо обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. В цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України, може звільнити від нього обвинуваченого.

Отже, враховуючи вищенаведене та виходячи з принципу індивідуалізації покарання та співмірності заходів примусу, із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нового злочину призначити покарання у вигляді мінімального строку передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України обмеження волі, і не вбачає підстав для застосування вимог ст.75 КК України, оскільки вважає, що є усі підстави для звільнення ОСОБА_9 від покарання, у зв`язку із закінченням строків давності. В наведених правових позиціях Верховний Суд звернув увагу на те, що одночасне застосування вимог ст.75 КК України та ст.49, ч.5 ст.74 КК України, є неприпустимим з огляду на вимоги кодексу щодо звільнення від кримінальної відповідальності (покарання) у зв`язку із закінченням строків давності. Відповідно до ч.2 ст. 373 КПК України, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України.

Згідно з п.11 ст.182 КПК України, застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. Дані про звернення застави в дохід держави відсутні.

Відповідно до ст.203 КПК України, ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію після закінчення строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження в порядку, передбаченому цим Кодексом. Таким чином, запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишити без змін, після набрання вироком законної сили - скасувати, внесену суму застави в розмірі 20.000 гривень, слід повернути заставодавцю ОСОБА_9 після набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.4 ст.174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, не призначення судом покарання в виді конфіскації майна та незастосування спеціальної конфіскації,залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Таким чином, враховуючи наслідки арешту майна для власника майна, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, тому потреб у подальшому арешті, зокрема, з автомобіля марки «Мерседес» державний номер НОМЕР_1 , накладений старшим слідчим прокуратури Шевченківського району м. Чернівці та будинку АДРЕСА_1 , який накладений старшим слідчим прокуратури Шевченківського району м. Чернівці, а також з квартири АДРЕСА_9 , яка належить ОСОБА_16 накладений постановою старшого слідчого прокуратури Шевченківського району м. Чернівці від 06.08.2010 року немає, а отже арешти на вказане майно підлягають скасуванню.

Потерпілою, цивільним позивачем ОСОБА_15 заявлено цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_9 , як цивільного відповідача про стягнення з нього матеріальної і моральної шкоди.

Колегія суддів з огляду на позицію учасників процесу щодо заявленого цивільного позову зважає на наступне.

Відповідно до ч.4 ст.55 Конституції України, кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань та згідно положень статті 124 Конституції України та статті 3 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Згідно вимог ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Частина 5 вказаної статті КПК України передбачає, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана діями особистим немайновим правам фізичної особи, а також шкода. Завдана майну фізичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Положеннями ст. 1177 ЦК України передбачено, що відшкодування (компенсація) шкоди фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення відшкодовується відповідно до закону.

Що стосується заявлених вимог відшкодування моральної шкоди колегія суддів, з врахуванням з`ясованих обставин, досліджених відповідно доказів в цій частині, з врахуванням глибини страждань, засад справедливості вважає, що вимоги про відшкодування моральної шкоди слід задовольнити частково.

За змістом п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 р. "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", обов`язковому з`ясуванню при вирішенні справ про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою та протиправними діяннями її заподіювача та вина останнього в її заподіянні. Зокрема, суд повинен з"ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин та якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі позивач оцінює заподіяну шкоду та з чого він виходив при цьому. ЦК України надає широке тлумачення поняттю «моральна шкода». Зокрема, моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку зі знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом. Таким є правовий висновок Верховного Суду ( справа 353/342/17)

Отже, із врахуванням наведеного, цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 підлягає задоволенню частково в сумі 171015 грн. 89 коп. із розрахунку офіційного курсу НБУ до долару США - (6637 доларів США х 25,767047 грн. = 171.015грн. 89 коп.), а також враховуючи душевні страждання потерпілої, поведінку обвинуваченого, з урахуванням принципу розумності та справедливості, суд вважає, що необхідно стягнути моральну шкоду з обвинуваченого в сумі 10.000 грн.

Доля речових доказів підлягає вирішенню, відповідно до ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 368 -371, 373, 374,376 КПК України, колегія суддів: УХВАЛИЛА:

Визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч.2 КК України і призначити покарання у вигляді двох років обмеження волі.

На підставі ст.ст. 74, 49 КК України, звільнити ОСОБА_9 від призначеного судом основного покарання, у зв`язку з закінченням строків давності.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишити обрану у вигляді застави.

Речові докази по справі :

- мобільний телефон «Нокіа 6300 », який знаходиться на збереженні у потерпілої ОСОБА_12 - повернути останній за належністю;

- оптичний диск CD-R № 824155LC49754 на якому записано телефонні розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 і ОСОБА_29 зберігати при матеріалах кримінального провадження;

- документи на аркушах справи 82,83 т.1 зберігати при матеріалах кримінального провадження;

- ксерокопію інвентарної справи на будинок АДРЕСА_2 , які стосуються квартир № № 1 та 3 а.с. 187 228 т.1 зберігатипри матеріалах кримінального провадження;

- розписку ОСОБА_30 який продав автомобіль « Мерседес 270 СДІ » сім`ї ОСОБА_31 за 24700 дол. США та ксерокопію довіреності ОСОБА_30 , який уповноважив ОСОБА_9 , ОСОБА_9 та ОСОБА_29 керувати та розпоряджатися автомобілем «Мерседес 270 СДІ» а.с. 30,31 т.2 зберігати при матеріалах кримінальної справи.

- скасувати арешт автомобіля марки « Мерседес » держ. номер НОМЕР_1 , який накладений старшим слідчим прокуратури Шевченківського району м. Чернівці.

- скасувати арешт з будинок АДРЕСА_1 , який накладений старшим слідчим прокуратури Шевченківського району м. Чернівці, після виконаня вироку в частині цивільного позову

- скасувати арешт з квартиру АДРЕСА_9 , яка належить ОСОБА_16 накладений постановою старшого слідчого прокуратури Шевченківського району м. Чернівці від 06.08.2010 року.

Заявлений цивільний позов потерпілою ОСОБА_12 про відшкодування майнової і моральнолї шкоди задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_9 в користь ОСОБА_12 - 171.015,89 грн. майнової шкоди та моральної шкоди в сумі 10.000 грн. В іншій частині позовних вимог відмовити.

Після вступу вироку в законну силу заставу в сумі 20000 грн., які сплачені відповідно до квитанції (т. 2 а.с. 77) повернути ОСОБА_9 .

На вирок може бути подана апеляційна скарга протягом 30 діб з дня його проголошення до Чернівецького апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Чернівці.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Головуючий, суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2