КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/86/2020 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 3 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження № 0001116 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора третього відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_8 , на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 вересня 2017 року, щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

якого визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 вересня 2017 року, ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів, арешту майна та запобіжного заходу.

На вказаний вирок, прокурор у кримінальному провадженні прокурор третього відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу з проханням скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 вересня 2017 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в ході судового розгляду справи та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказав, що всі докази надані стороною обвинувачення в своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочині. Вважає, що суд першої інстанції в порушення ст.86 КПК України необґрунтовано визнав письмові докази недопустимими, а в порушення ст.94 КПК України абсолютно необґрунтовано відкинув одні докази і надав необґрунтовану оцінку іншим доказам, як результат необґрунтовано виправдав ОСОБА_9 .
Прокурор зазначив, що суд першої інстанції відкинув як доказ показання свідка ОСОБА_12 , оскільки прийшов до висновку, що вони не щирі, не логічні та недостовірні. Крім того, суд зробив висновок про невинуватість особи, посилаючись на показання інших свідків у кримінальному провадженні, яким не був відомий факт вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_9 . Апелянт вважає, що така оцінка доказів є необґрунтованою, так як свідок ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 дійсно не змогли точно відповісти на питання посилаючись на тривалий термін, який пройшов від вчинення ОСОБА_9 злочину, до їх допиту в суді. Однак, свідок ОСОБА_12 надав точні та логічні показання щодо часу, місця та обставин передачі ОСОБА_9 неправомірної вигоди. Крім того, необізнаність свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про факт вимагання ОСОБА_9 грошових коштів, не виключає факт такого вимагання та одержання. Крім того, вказані свідки під час допиту підтвердили те, що дійсно вони звернулися до ОСОБА_12 з метою надання допомоги у отриманні красивого номерного знака.
Прокурор також наголосив, що суд першої інстанції приймаючи рішення про визнання невинуватим ОСОБА_9 послався на надані стороною захисту документи, а саме: на копії протоколу від 09 жовтня 2015 року (т. 2 а.с. 39-40) та на копії протоколу від 14 жовтня 2015 року (т. 2 а.с. 41-42.) Однак, вказані докази стороні обвинувачення в порушення ч.ч.2, 11 ст.290 КПК України не відкривалися. Також захисник не пояснив яким чином він здобув вказані документи і взагалі на якій підставі вказані документи стали підставою для винесення виправдувального вироку ОСОБА_9 .
Прокурор вказав, що суд першої інстанції у вироку зазначив, що стороною обвинувачення не доведено, що не було факту підбурювання. Суд також зазначив, що аналіз становлення показань свідка ОСОБА_12 не дозволяють суду зробити висновок щодо відсутності провокування ОСОБА_9 . Таким чином, суд першої інстанції так і не встановив факту наявності провокації в діях свідка ОСОБА_12 та працівників правоохоронних органів в одержанні неправомірної вигоди ОСОБА_9 , а лише поставив під сумнів можливість наявності такого факту. Також суд першої інстанції у вироку лише процитував деякі положення з рішення Європейського суду з прав людини, однак так і не вказав у чому саме (в даному конкретному випадку) полягають провокаційні дії ОСОБА_12 та представників правоохоронних органів. Суд не зазначив якими саме активними діями ОСОБА_12 , під контролем правоохоронних органів, провокував ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, якого, на думку суду, він самостійно не вчиняв би.
Крім того, прокурор вважає, що доводи сторони захисту про те, що вказаний злочин був спровокований, а причетність до нього ОСОБА_9 сфальсифіковано працівниками правоохоронних органів є необґрунтованими. Всупереч вимогам ч.3 ст.374 КПК України, суд першої інстанції жодним чином не визначив чи відкидає він доказ, а саме протокол про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 01 жовтня 2014 року (т.4 а.с. 2-47) або ж визнає його допустимим та належним, що вказує на невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам КПК України.
Також, на думку сторони обвинувачення, судом надано не вірну оцінку показанням свідка ОСОБА_15 , оскільки суд не оцінюючи її показання дійшов до висновку, що вони не мають доказового значення для доведення вини ОСОБА_9 .

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим, провівши судовий розгляд з дослідженням фактичних обставин за клопотанням прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалюючи на підставі ч.2 ст.373 КПК України виправдувальний вирок у висунутому ОСОБА_9 обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_9 відсутній склад вказаного кримінального правопорушення.

Відповідно до висунутого обвинувачення, майор міліції ОСОБА_9 згідно наказу Міністерства внутрішніх справ України від 24.03.2011 року № 363 р/с займав посаду інспектора відділу впровадження новітніх технологій з питань реєстраційно-екзаменаційної діяльності Центру безпеки дорожнього руху та автоматизованих систем при МВС України (підпорядкованого Департаменту автомобільної інспекції).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про міліцію» міліція в Україні це державний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Відповідно до Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1991 року органи внутрішніх справ віднесено до правоохоронних органів.

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про міліцію» працівник міліції є представником державного органу виконавчої влади.

Працівник міліції при виконанні покладених на нього обов`язків керується тільки законом, діє в його межах і підпорядковується своєму безпосередньому і прямому начальникові.

Згідно ст. 25 Закону України «Про міліцію» працівник міліції в межах повноважень, наданих законом та іншими законодавчими актами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну чи кримінальну відповідальність.

Згідно примітки до ст. 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальними повноваженнями здійснюють функції представників влади.

Відповідно до функціональних обов`язків, затверджених наказом начальник Центру безпеки дорожнього руху та автоматизованих систем МВС України від 29.07.2013 року № 24, з якими ОСОБА_9 ознайомлений, що підтверджується його підписом 30.07.2013 року, останній несе персональну відповідальність за роботу по державній реєстрації (перереєстрації); зняття з обліку транспортних засобів, оформлення і видачу свідоцтв про реєстрацію ТЗ, тимчасових реєстраційних талонів та номерних знаків на них; несе персональну відповідальність за якість матеріалів, які прийняті для державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку транспортних засобів, оформлення і видачу реєстраційних документів, номерних знаків на них, підшивку документів в окремі томи та здачу їх в архів; несе персональну відповідальність за повноту та достовірність інформації, яка вноситься до автоматизованих інформаційних систем; дотримується у службовій діяльності законності та недопущення корупційних діянь; надає адміністративні послуги відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють відносини у сфері надання адміністративних послуг; персонально відповідає за повноту сплати збору під час набуття права власності на легкові автомобілі, що підлягають першій державній реєстрації в Україні та збору за першу реєстрацію транспортного засобу, а також повноту і правильність внесення плати за послуги, що можуть надаватися підрозділами ДАІ, а також повноту та правильність відшкодування вартості спеціальної продукції; контролює роботу баз даних; формує запити, виконує реєстрацію запитів та направляє адресатам; виконує завдання, поставлені керівництвом відділу та несе персональну відповідальність за їх виконання; відповідає за роботу оператора ПЕОМ по правильному заповненню інформації та карток обліку; дотримується вимог законності при виконанні державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку транспортних засобів, оформлення і видачі реєстраційних документів, номерних знаків на них; персонально відповідає за перевірку документів та транспортних засобів за наявними базами даних АІС, Інтерпол, Армор, Митний документ, Автомобіль, Документ, АРМ-Розшук; несе персональну відповідальність за дотримання транспортної дисципліни.

Перелік службових обов`язків ОСОБА_9 підтверджує те, що він наділений правом вчиняти в межах своєї компетенції юридично значущі дії, що тягнуть за собою настання правових наслідків у вигляді утворення, зміни та припинення прав та обов`язків у фізичних та юридичних осіб, тобто постійно здійснює функції представника влади.

Таким чином, ОСОБА_9 виконував функції представника влади та згідно примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.

В серпні 2014 року ОСОБА_9 , працюючи на посаді інспектора відділу впровадження новітніх технологій з питань реєстраційно-екзаменаційної діяльності Центру безпеки дорожнього руху та автоматизованих систем при МВС України (підпорядкованого Департаменту ДАІ), усвідомлюючи, що до саме його обов`язків входить здійснення державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку транспортних засобів, оформлення і видача свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, тимчасових реєстраційних талонів та номерних знаків на них та має доступ до автоматизованих інформаційних систем, в останнього виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе шляхом її вимагання у осіб, які звертаються з приводу державної реєстрації (перереєстрації) транспортних засобів і видачу держаних номерних знаків особливої комбінації цифр (наприклад парні цифри «3030» чи з двома першими нулями «0075» та інші), а особливо з чотирьох однакових цифр і в межах від 0001 до 0009.

30 вересня 2014 року до ОСОБА_9 звернувся його знайомий ОСОБА_12 з питанням щодо можливості здійснення операції «Перереєстрації при заміні номерного знаку» - легкового автомобілю ВАЗ 217030, 2007 р. випуску кузов НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_14 з державного номерного знаку НОМЕР_2 на державний номерний знак з комбінацією цифр на початку два нулі, а в кінці дві однакові цифри, а також щодо можливості здійснення операції «Перереєстрація при заміні номерного знаку» - легкового автомобіля BMW Х5, 2010 року випуску кузов НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_13 з державного номерного знаку НОМЕР_4 на державний номерний знак з комбінацією цифр НОМЕР_5 .

Відповідно до Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.09.1998 року № 1388 та Інструкції про здійснення підрозділами Державтоінспекції МВС державної реєстрації, перереєстрації та обліку транспортних засобів, оформлення і видачі реєстраційних документів, номерних знаків на них, затвердженої наказом МВС України від 11.08.2010 року № 379, державна реєстрація (перереєстрація) транспортних засобів проводиться на підставі заяв власників, поданих особисто, і документів, що посвідчують їх особу, підтверджують правомірність придбання, отримання, ввезення, митного оформлення (далі правомірність придбання) транспортних засобів, відповідність конструкції транспортних засобів встановленим вимогам безпеки дорожнього руху, а також вимогам, які є підставою для внесення змін до реєстраційних документів.

Державна реєстрація транспортних засобів проводиться за умови оплати їх власниками передбачених законодавством податків і зборів (обов`язкових платежів), а також внесення в установленому порядку платежів за проведення огляду транспортних засобів, державну реєстрацію (перереєстрацію), зняття з обліку, відшкодування вартості бланків реєстраційних документів та номерних знаків.

Реєстрація (перереєстрація), зняття з обліку транспортних засобів, що належать фізичним особам, здійснюється за місцем звернення власника або його уповноваженої особи незалежно від місця реєстрації (перереєстрації) власника. При цьому в реєстраційних документах зазначається місце реєстрації (проживання) особи, за якою реєструється транспортний засіб.

Однак, 30 вересня 2014 року ОСОБА_9 , будучи службовою особою, достовірно знаючи, що при здійснення операції «Перереєстрація при заміні номерного знаку» власники транспортних засобів сплачують передбачені законодавством податки і збори (обов`язкові платежі), а також вносять в установленому порядку платежі за проведення огляду транспортних засобів, державну реєстрацію (перереєстрацію), зняття з обліку, відшкодування вартості бланків реєстраційних документів та номерних знаків, при цьому сплата будь-яких інших платежів за здійснення операції «Перереєстрація при заміні номерного знаку» вимогами чинного законодавства України не передбачена, окрім сплати вартості номерних знаків легкових автомобілів, виготовлених відповідно до вимог державних стандартів, які мають комбінацію з чотирьох однакових цифр і в межах від 0001 до 0009, що передбачено Наказом МВС України від 29.10.2007 року № 432 і для комбінації цифр на номерному знаку НОМЕР_5 становить 20000 (двадцять тисяч) гривень, зловживаючи своїм службовим становищем, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе шляхом її вимагання, висловив незаконну вимогу ОСОБА_12 за здійснення операції «Перереєстрація при заміні номерного знаку» - легкового автомобілю ВАЗ року випуску кузов НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_14 з державного номерного знаку НОМЕР_2 на державний номерний знак НОМЕР_6 передати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в розмірі 500 (п`ятсот) доларів США, а за здійснення операції «Перереєстрація при заміні номерного знаку» - легкового автомобіля BMW Х5, 2010 року випуску кузов НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_13 з державного номерного знаку НОМЕР_4 на державний номерний знак НОМЕР_7 передати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 20000 (двадцять тисяч) доларів США.

У подальшому, в другій половині того ж дня, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, використовуючи надану йому владу та службове становище, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе, перебуваючи на третьому поверсі будівлі АДРЕСА_2 , діючи умисно, в інтересах ОСОБА_14 , з корисливих мотивів, шляхом вимагання неправомірної вигоди, в порушення своїх функціональних обов`язків, одержав обумовлену раніше суму неправомірної вигоди в розмірі 500 (п`ятсот) доларів США від ОСОБА_12 , в національній валюті України в еквівалентному розмірі 6500 (шість тисяч п`ятсот) гривень за вирішення питання щодо надання державного номерного знаку НОМЕР_6 та частину обумовлених раніше грошових коштів неправомірної вигоди в сумі 13000 (тринадцять тисяч) гривень, еквіваленту 1000 (одній тисячі) доларів США за вирішення питання щодо надання державного номерного знаку НОМЕР_7 , після чого здійснив операцію «Перереєстрація при заміні номерного знаку», а саме замінив на легковому автомобілі «ВАЗ 217030», 2007 р. випуску, кузов НОМЕР_1 , власник ОСОБА_14 , д/н НОМЕР_2 , на д/н НОМЕР_6 з видачею нового свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу.

Наступного дня, 1 жовтня 2014 року в період часу з 16.00 до 18.00 години ОСОБА_9 , будучи службовою особою, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе шляхом її вимагання, перебуваючи на третьому поверсі будівлі № 4 по вул. Велика Кільцева в с. Софіївська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вимагання неправомірної вигоди, з метою уникнення кримінальної відповідальності та завуалювання отримання неправомірної вигоди, наказав ОСОБА_12 частину грошових коштів за здійснення операції «Перереєстрація при заміні номерного знаку» легкового автомобілю BMW X5, 2010 року випуску кузов НОМЕР_3 , залишити для нього в приміщенні каси, яка знаходиться на третьому поверсі тієї ж будівлі.

У зв`язку з цим, ОСОБА_12 , в зазначений період часу, знаходячись на третьому поверсі будівлі №4 по вул. Велика Кільцева в с. Софіївська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області, виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_9 , передав частину неправомірної вигоди у розмірі 100000 (сто тисяч) гривень в касу безпосередньо начальнику відділення № 15 ПАТ «Радикал Банк» ОСОБА_15 для ОСОБА_9 .

Надалі ОСОБА_9 , отримавши від ОСОБА_12 два номерні знаки НОМЕР_4 та необхідні документи для здійснення операції «Перереєстрація при заміні номерного знаку» легкового автомобілю BMW X5, 2010 р. випуску, кузов НОМЕР_3 , продовжуючи реалізовувати свій корисний умисел, з метою приховання своєї протиправної діяльності, через раніше знайомого йому заступника директора ТОВ «ММС-Буд» ОСОБА_16 передав іншому інспектору відділу впровадження новітніх технологій по реєстраційно-екзаменаційній діяльності Центру безпеки дорожнього руху та автоматизованих систем при МВС України (підпорядкованого Департаменту Державної автомобільної інспекції) ОСОБА_17 , який не був необізнаний про злочинну діяльність ОСОБА_9 та здійснив операцію «Перереєстрація при заміні номерного знаку» легкового автомобілю BMW X5, 2010 р. випуску, кузов НОМЕР_3 , власник ОСОБА_13 з д/н НОМЕР_4 на д/н НОМЕР_7 , після чого документи та нові державні номерні знаки повернув ОСОБА_9 , який їх видав ОСОБА_13 , що підтверджуються протоколами допиту в якості свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_13 .

Після цього, в період часу з 17.30 год. до 18.00 год. ОСОБА_9 , будучи службовою особою, використовуючи надану владу та службове становище всупереч інтересам служби, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе, перебуваючи на третьому поверсі будівлі АДРЕСА_2 , діючи повторно, з корисливих мотивів, в інтересах ОСОБА_13 , в порушення своїх службових обов`язків, шляхом вимагання неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_12 другу частину неправомірної вигоди у розмірі 147000 (сто сорок сім тисяч) гривень, після чого відразу ж був затриманий співробітниками ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області та в результаті обшуку біля нього виявлено вказані грошові кошти. Крім того, в результаті особистого обшуку ОСОБА_9 здійснено змиви з правої та лівої долоні рук, які згідно висновку судово-хімічної експертизи від 29.10.2014 №220/5, проведеної Українським науково-дослідним інститутом спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України, виявлена хімічна речовина на серветках із змивами з долоні лівої та правої руки ОСОБА_9 однакова за своїми фізико-хімічними властивостями зі слідами хімічного спеціального порошку під назвою «Люмінор-496т», який міститься на грошових коштах, а саме 147000 (сто сорок сім тисяч) гривень.
За вищевказаних обставин ОСОБА_9 висунуто обвинувачення в одержанні службовою особою неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
За нормативним визначенням, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК України полягає в одержанні неправомірної вигоди у будь-якому вигляді. Це означає прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Суб`єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву.

Відповідно до ч.2 ст.24 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно-небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Згідно ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Згідно статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.

Висновки суду першої інстанції про те, що в діяннях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та підтверджуються безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні першої та апеляційної інстанції вину у висунутому йому обвинуваченні не визнав та суду пояснив, що він дійсно працював на посаді інспектора Центру безпеки дорожнього руху при ДДАІ МВС України з 2006 року, який знаходився на вул. Великій Кільцевій в с. Софіївська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області, звідки звільнився за власним бажанням. В силу своєї посади він здійснював прийом громадян та перереєстрацію транспортних засобів. Вважав матеріали справи сфальсифікованими проти себе, оскільки він грошей ні в кого не вимагав та незаконну винагороду не отримував, тому просив його виправдати.
Свідок ОСОБА_12 в суді першої та апеляційної інстанцій повідомив, що ОСОБА_9 його знайомий. Два роки тому до нього звернувся знайомий з проханням про допомогу в одержанні «гарних» номерних знаків. ОСОБА_12 звернувся до ОСОБА_9 , якого знав більше чотирьох місяців, та запитав про можливість отримання таких номерних знаків. ОСОБА_9 погодився, але сказав, що така послуга коштуватиме близько 280 тис. гривень. Протягом чотирьох місяців спілкування ОСОБА_9 вимагав у ОСОБА_12 по 300-400 доларів США за отримання номерних знаків з певними комбінаціями цифр. Таку пропозицію ОСОБА_12 передав своєму знайомому ОСОБА_13 , що останньому не сподобалось, оскільки це дуже велика сума хабара. Тому ОСОБА_12 звернувся в СБ України, де власноручно написав заяву про злочин. В подальшому, він зателефонував ОСОБА_9 та сказав, що є потрібна сума коштів та погодив день зустрічі. ОСОБА_12 приїхав до ОСОБА_9 на роботу в МРЕО № 12, яке знаходиться на Кільцевій дорозі, з половиною обумовленої суми близько 130 тис. гривень. Піднявся на третій поверх адміністративної будівлі, де було віконечко, в якому працював ОСОБА_9 . Останній сказав залишити ці гроші у касира в банківському пункті обміну валюти, при цьому касиру зателефонував зі свого мобільного телефону. ОСОБА_12 відніс гроші та залишив їх у місці, де вказав ОСОБА_9 . Передав їх особисто?? ОСОБА_18 сказав, що вони від ОСОБА_19 для ОСОБА_20 . Ці 130 тис. гривень залишені ОСОБА_12 як завдаток за номерні знаки «0007». Хто передав ОСОБА_9 документи для оформлення номерних знаків не пам`ятає, можливо ОСОБА_13 . Через півтори дві години, коли ці номерні знаки вже були зареєстровані за автомобілем ОСОБА_13 , ОСОБА_12 віддав ОСОБА_9 решту суми близько 130 тис. грн. на третьому поверсі МРЕО в коридорчику біля кабінету ОСОБА_9 . При цьому свідок не пам`ятає, чи пустив ОСОБА_9 його за двері з кодовим замком, та чи закривав двері ОСОБА_9 .
Свідок наголосив, що йому відома процедура отримання номерних знаків на автомобіль, до інших інспекторів він не звертався. Гроші близько 270 тис. гривень вручалися йому в управлінні СБ України, яке знаходиться на проспекті Перемоги в м. Києві поблизу станції метро «Шулявська», в присутності двох понятих. Доручення від ОСОБА_13 він не мав. ОСОБА_13 про те, що буде давати хабар за номерні знаки, говорив десь за день до написання заяви в СБ України. Також при врученні грошей йому передали камеру для фіксації передачі хабара. Ця камера була присутня на ньому, коли він передав гроші ОСОБА_9 , та знята з нього після передачі другої частини грошей в автомобілі співробітником СБ України, в присутності понятих чи ні, не пригадує.

Після всього він підписував протокол про те, що відбувалось. Написати заяву в СБ України його змусила надмірна вартість, яку запросив ОСОБА_9 за таку послугу та свідома громадянська позиція, а також той факт, що на його утриманні перебувають батьки-пенсіонери. Тому він і погодився на співпрацю з СБ України. Гроші передавались зв`язані резинкою для коштів, але в паперовому конверті чи пакеті не пам`ятає. Також не заперечував того факту, що він брав участь у якості понятого при врученні грошових коштів в інших подібних кримінальних справах.

Свідок ОСОБА_13 , допитаний за участю захисника ОСОБА_21 в суді першої інстанції повідомив, що у нього був друг ОСОБА_22 , до якого він звернувся з приводу оформлення номерних знаків на його автомобіль моделі БМВ з красивою комбінацією цифр. Через якийсь час ОСОБА_23 зателефонував та повідомив, що є можливість отримати номерний знак на автомобіль НОМЕР_7 , сказав, що це буде йому подарунком від нього і сказав, що потрібно приїхати в МРЕВ, що знаходиться на Кільцевій біля автосалону «Шкода». На таку пропозицію ОСОБА_13 погодився та під`їхав до МРЕВ, зняв номерні знаки зі свого автомобіля та передав ОСОБА_23 , через деякий час ОСОБА_13 отримав бажані номерні знаки та новий техпаспорт, хто займався переоформлення документів не знає, а також йому нічого невідомо з приводу вимагання грошей співробітником МРЕВ за номерні знаки та з приводу написання ОСОБА_23 заяви до СБ України. На автомобілі з цими номерними знаками він їздить і до цього часу.
Під час одночасного допиту судом першої інстанції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , свідок ОСОБА_12 повідомив, що ОСОБА_13 для нього товариш, а з ОСОБА_9 він знайомий. Весною літом 2014 року ОСОБА_13 звернувся до ОСОБА_12 з приводу перереєстрації автомобіля на красиві номерні знаки, після чого ОСОБА_12 в той же день, або на наступний, зателефонував ОСОБА_9 та спитав за такі номери, на що ОСОБА_9 повідомив, що за такі послуги є офіційний платіж та 20000 доларів США неофіційно. ОСОБА_12 вирішив, що 20000 доларів США це занадто велика сума, тому написав заяву до СБ України. Про те, що ОСОБА_9 вимагає 20000 доларів США, він не говорив ОСОБА_13 , оскільки був йому морально винен за дружню допомогу, а тому вирішив допомогти з номерами. Офіційні платежі, на скільки пригадує ОСОБА_12 , сплачував ОСОБА_13 , а 20000 доларів США йому видали працівники СБ України.
Свідок ОСОБА_16 , допитаний у судовому засіданні в присутності захисника ОСОБА_24 судом першої інстанції зазначив, що він практично нічого не пам`ятає, тоді сильно перехвилювався. Пам`ятає як люди в масках бігли по східцям, коли ОСОБА_16 був біля кас, оскільки прийшов до сервісного центру в своїх особистих справах. Про ОСОБА_9 знав тільки те, що він працює в сервісному центрі.

Свідок ОСОБА_25 понятий при проведенні процесуальних дій у кримінальному провадженні суду першої інстанції пояснив, що в обідню пору, коли точно сказати не може, його та товариша ОСОБА_26 співробітники СБ України зупинили в районі метро «Берестейська» та запросили бути понятими при врученні грошей (основна маса в купюрах по 500 грн., гроші перераховувались, купюри ксерокопіювались), які вручались для подальшої передачі ОСОБА_9 за номера. Також ОСОБА_25 був присутній при проведенні обшуку у МРЕО на Кільцевій дорозі, коли у ОСОБА_9 світились руки, а біля ОСОБА_9 на відстані близько 0,5 метрів в смітнику лежали грошові купюри. При цьому ОСОБА_25 зайшов до приміщення, коли вже ОСОБА_9 лежав на підлозі в службовому приміщенні. Коли гроші вилучались зі смітника, вони перераховувались та переписувались їхні серії та номери. Відео при обшуку проводилось особою у форменому одязі. Чи здійснювалася відеофіксація при врученні грошових коштів не пригадує. Руки ОСОБА_9 та гроші світились однаково. Йому пропонували прочитати протокол, але він не читав. Також йому не відтворювалось відео. В той же день по закінченню обшуку, після першої години ночі, його допитували, але точно коли це було не може пригадати. Також проводився обшук у службовому кабінеті ОСОБА_9 , де також виявлені кошти, але цього точно пригадати не може. Після обшуку кабінету ОСОБА_9 був проведений обшук кабінету начальника МРЕО, також проводився обшук приміщення каси, куди заходили поняті, працівники міліції, прокурор, було вилучено близько 200000 грн., які сплачені через касу.
Свідок ОСОБА_27 ще один понятий при проведенні процесуальних дій у кримінальному провадження суду першої інстанції пояснив, що в обідню пору, коли точно сказати не може, його та товариша ОСОБА_25 співробітники СБ України запросили бути понятими при проведенні вручення грошей у якості хабара більше 200000 грн. (купюри були по 500 грн.). Гроші перераховувались, купюри ксерокопіювались, але вручались не в його присутності. Він був присутній при проведенні обшуку у МРЕО на Кільцевій дорозі, де зайшов до приміщення, коли затриманий ОСОБА_9 вже лежав на підлозі, також у затриманого світились руки. ОСОБА_9 лежав на підлозі в службовому приміщенні, де були робочий стіл, стілець, у ОСОБА_9 була розбита губа. Також при обшуку заходили до кабінету начальника та в касу. Пригадує, що все фіксувалось, записувалось, але відео йому потім не показували.
Свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції повідомила, що у 2014 році вона працювала завідувачем каси в АБ «АРБ Радикал Банк» та її робоче місце знаходилось у «Прага Авто» по вул. Велика Кільцева, 4 в с. Софіївська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області, де приміщення каси було орендоване, так само в «Прага Авто» орендував приміщення сервісний центр. ОСОБА_9 знає в силу роботи саме в цьому сервісному центрі.

Повідомила, що чоловік високого зросту, більш точно описати його не може, в другій половині дня через касове віконце залишив гроші в купюрах по 500 грн. в двох пачках, перетягнутих резинках, в загальній сумі 100000 грн., недбало передав їй зі словами «Це для ОСОБА_20 , нехай полежать»; суму цих коштів знає, оскільки вона їх перераховувала. Потім був «кіпіш», під час якого їй наказали під погрозою негативних наслідків відкрити приміщення каси. Вона відкрила двері та з приміщення каси вилучили 100000 грн., які лежали в тумбі. Ніяких документів про вилучення їй не надавали. ОСОБА_15 знає ОСОБА_28 , у якого офіс на нижньому поверсі у цій же будівлі. В цей день він звернувся до неї для отримання квитанції на 20000 грн., але гроші не надав, тому в цей день вона анулювала цю квитанцію та закрила касу. Після цих подій її понизили в посаді та перевели в інше відділення, оскільки вона порушила банківську інструкцію отримала в касу 100000 грн., не видавши квитанцію, та видала квитанцію на 20000 грн. без надходження грошей до каси.

Свідок ОСОБА_29 суду першої інстанції повідомив, що станом на 01.10.2014 року він працював керівником Центру безпеки дорожнього руху та автоматизованих систем при МВС України, де ОСОБА_9 працював інспектором, в силу чого був його підлеглим. До нього в кабінет зайшли працівники правоохоронних органів, які повідомили про обставини кримінального провадження, в подальшому був проведений обшук службового кабінету ОСОБА_29 . Також ОСОБА_29 пояснив процедуру отримання номерних знаків з бажаною комбінацією цифр, а саме, що вартість послуг з видачі таких номерів коштує 20 тис. гриаень, а саму комбінацію цифр зазначає особа, коли звертається із заявою, повідомлення керівника про надходження такої заяви інструкцією не передбачено. Також ОСОБА_29 знає ОСОБА_15 , яка станом на 01.10.2014 року працювала касиром у відділенні банку, яке розташоване в Центрі надання послуг, де працював ОСОБА_29 .

Свідок ОСОБА_14 суду першої інстанції повідомив, що у нього на СТО обслуговувався клієнт на ім`я ОСОБА_19 , з яким вони розмовляли з приводу номерів з комбінацією цифр 0033. У розмові ОСОБА_19 сказав, що за такі номери треба заплатити 250 чи 300 доларів США. ОСОБА_14 погодився та сказав, куди підійти в МРЕВ та в яке віконце звернутися. За ці номери ОСОБА_14 заплатив 250 чи 300 доларів ОСОБА_19 , який сказав, що це така плата саме за такий номер. Гроші віддав у себе на СТО. ОСОБА_19 не говорив, до кого він буде звертатися з приводу отримання цих номерів. ОСОБА_14 прийшов у визначений час, звернувся до певного віконця, де сказав, що він за номерними знаками «0033», оплатив необхідні квитанції та через 1,5 години отримав номерні знаки «0033». Долари він віддав ОСОБА_19 за два тижні до того, коли він поїхав за номерами. На даний час автомобілем, на які отримані номерні знаки « НОМЕР_8 », він не користується, його продав.

Свідок ОСОБА_17 суду першої інстанції повідомив, що станом на жовтень 2014 року він працював старшим інспектором Центру безпеки дорожнього руху та автоматизованих систем при МВС України, який знаходиться по вул. Великій Кільцевій, 4 в с. Софіївська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області. На початку жовтня 2014 року на прохання ОСОБА_9 він здійснював перереєстрацію автомобіля «БМВ» на номерні знаки « НОМЕР_5 ». Коли ОСОБА_17 був на робочому місці, то до нього підійшов знайомий ОСОБА_19 , який надав надруковану заяву та оплачені квитанції, чи був техпаспорт на автомобіль не пригадує. Знайомий сказав, що ОСОБА_9 просив провести перереєстрацію цього автомобіля. Дмитро займається автомобілями та ОСОБА_17 відомо, що він знає ОСОБА_9 . Сам ОСОБА_9 до ОСОБА_17 не підходив та з такими проханнями не звертався. Також ОСОБА_17 повідомив, що між його робочим місцем та місцем роботи ОСОБА_9 відстань у два вікна, приблизно сім метрів. До цього випадку ОСОБА_9 не звертався до ОСОБА_17 з проханнями про перереєстрацію автомобілів, чому звернувся той день та через ОСОБА_19 не знає, вважав, що з поважних причин (зайнятість, погане самопочуття). В заяві про перереєстрацію транспортного засобу вказано номер, на який необхідно провести перереєстрацію. ОСОБА_17 зробив перереєстрацію на цей номер. Технічний паспорт друкувала відповідальна особа, цій особі документи приніс ОСОБА_17 .. В подальшому, ці документи були вилучені на робочому столі ОСОБА_9 , оскільки ОСОБА_17 був представником підрозділу при вилученні документів. Вся документація по оформленню цього документа була у ОСОБА_9 , тому ОСОБА_9 і видавав технічний паспорт та номерні знаки. При ознайомленні з заявою (том 3 а.с. 54) ОСОБА_17 зазначив, що в заяві його підписи, проте він номерні знаки та технічний паспорт не видавав. При ознайомленні з аркушем 58 в томі 3 (запит) стверджував, що відповідь на запит отримувалась факсом.

Свідок ОСОБА_30 працівник СБ України, суду першої інстанції повідомив, що він перебув у приміщенні сервісного центру ДАІ, та при отриманні умовного сигналу зайшов з оперативною групою та брав участь у затриманні ОСОБА_9 . Коли ОСОБА_30 зайшов, то ОСОБА_9 стояв біля сміттєвого відра та викидав туди пакунок, загорнутий в поліетилен. Обгортка пакунку була трохи порушена, тому він бачив купюри номіналом по 500 гривень. Всі відбувалось у службовому приміщенні, але не в кабінеті ОСОБА_9 .. ОСОБА_9 було сказано лягти на підлогу, після цього зайшла оперативна група, слідчі, поняті. Учасникам роз`яснили права та потім проведено процедура огляду грошових коштів, яких було близько 250000 гривень, точно сказати не може, але на той час це був еквівалент 20000 доларів США. Також проводився огляд рук ОСОБА_9 за допомогою спецзасобів, руки ОСОБА_9 світились зеленим світлом.

Також судом першої інстанції та частково за клопотанням прокурора судом апеляційної інстанції, досліджені письмові докази - документи зокрема:

- згідно витягу від 18.09.2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001116, за матеріалами правоохоронних органів внесені відомості з правовою кваліфікацією ч.3 ст.368 КК України у зв`язку з тим, що посадова особа, використовуючи свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості, вимагає грошові кошти у сумі 2000 доларів США від фізичної особи за сприяння та позитивне вирішення питання щодо видачі дозвільних документів (том 3 а.с. 1). В подальшому, 20.11.2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001116 внесені дані про повідомлення про підозру ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який займає посаду інспектора відділу впровадження новітніх технологій з питань реєстраційно-екзаменаційної діяльності Центру безпеки дорожнього руху та автоматизованих систем при МВС України, якому присвоєно звання майора міліції, тобто є працівником правоохоронного органу і відповідно до ст.364 КК України є службовою особою, який 01.10.2014 року, знаходячись на своєму робочому місці на третьому поверсі будівлі № 4 за адресою: АДРЕСА_2 в період з 16.00 год. до 17.55 год., отримав для себе від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у великому розмірі у сумі 247000 грн. в інтересах ОСОБА_13 за вчинення з використанням наданої йому влади перереєстрації при заміні д/н транспортного засобу «BMW Х5», кузов НОМЕР_3 з д/н НОМЕР_4 на НОМЕР_7 (том 3 а.с. 3).

- згідно ухвал слідчого судді Апеляційного суду Київської області від 25.09.2014 року слідчому в ОВС СВ прокуратури м. Києва ОСОБА_31 надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дії: з візуального спостереження у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу) відносно номеру НОМЕР_9 передплачуваної послуги оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», з аудіо-, відеоконтролю щодо особи ОСОБА_9 , строком на два місяці з моменту проголошення ухвали (том 5 а.с. 172-180).

- 26.09.2014 року прокурор прокуратури м. Києва ОСОБА_32 прийняв рішення про залучення ОСОБА_33 до проведення негласних слідчих (розшукових) дій з аудіо-, відео контролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та візуального спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження за особою, а також до конфіденційного співробітництва на строк з 26.09.2014 року до 24.11.2014 року (том 2 а.с. 163-164).

- 30.09.2014 року слідчий в ОВС СВ прокуратури м. Києва ОСОБА_31 в приміщенні службового кабінету прийняв заяву від ОСОБА_12 про те, що 30.09.2014 року він близько 10 години ранку зі свого мобільного номеру телефону НОМЕР_10 зателефонував раніше знайомому інспектору департаменту ДАІ МВС України ОСОБА_9 на його номер телефону НОМЕР_11 та запитав, чи можливо зареєструвати автомобіль ВАЗ 2170 на ім`я ОСОБА_14 , який є його знайомим, щоб був державний номерний знак спочатку два нулі, а на кінці дві однакові цифри. Після чого, ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_12 та повідомив, що є д/н НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 . ОСОБА_14 зупинився на номері НОМЕР_12 . після того, як ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_34 що підходить д/н НОМЕР_12 , останній сказав, що необхідно порадитися з керівництвом. Після цього, ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_12 і повідомив, що вказаний державний номерний знак не можливо просто оформити, а за нього йому необхідно передати винагороду у розмірі 500 доларів США. Після цього ОСОБА_12 запитав у ОСОБА_9 , чи можливо поставити на облік автомобіль БМВ Х5 на ім`я ОСОБА_13 , щоб державний номерний був 0007. ОСОБА_9 повідомив, що необхідно порадитися з керівництвом. Після цього, ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_12 і повідомив, що вказаний державний номерний знак не можливо просто оформити, а за нього йому необхідно передати винагороду у розмірі 20000 доларів США. ОСОБА_12 вважав, що ОСОБА_35 вчиняє злочин, вимагаючи хабар, у зв`язку з чим звернувся до прокуратури із заявою (том 3 а.с. 30-31).

- 30.09.2014 року старшим о/у в ОВС ГУ СБ України в м. Києві та Київській області ОСОБА_36 в присутності понятих ОСОБА_37 та ОСОБА_38 в період часу з 14.20 до 14.45 оглянуто 130 купюр номіналом по 100 грн., необхідних для проведення оперативно-розшукових заходів з метою отримання фактичних даних про виявлення ознак готування до вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з одержанням неправомірної вигоди співробітником ДАІ МВС України ОСОБА_9 , після чого кошти загорнуто в білий аркуш паперу формату А4 та передано ОСОБА_12 , а саме поміщені до лівої внутрішньої кишені його куртки (том 4 а.с. 48-84).

- з протоколу від 30.09.2014 року за результатами виконання постанови від 29.09.2014 року № 21/2-2284т про проведення контролю за вчиненням злочину слідує, що 30.09.2014 року о/у з ОВС 2 відділу ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області ОСОБА_36 в присутності понятих ОСОБА_37 та ОСОБА_38 з метою проведення контролю за вчиненням злочину одержання неправомірної вигоди у розмірі 6500 грн. співробітником ДАІ МВС України майором міліції ОСОБА_9 від ОСОБА_12 за отримання державного номерного знаку 0033 при реєстрації автомобіля, а також 130000 грн. у вигляді завдатку за отримання номерного знаку 0007, проведено огляд грошових коштів в сумі 6500 грн. та 130000 грн. на загальну суму 195000 грн. предмет неправомірної вигоди, необхідних для отримання фактичних даних для одержання неправомірної вигоди, які, в подальшому, загорнуті в білий аркуш паперу формату А4 та передані ОСОБА_12 , а саме поміщені до лівої внутрішньої кишені його куртки. Після цього, 30.09.2014 року близько 15.57 год. розпочато негласну слідчу дію контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів за безпосередньої участі співробітника ДАІ МВС України майора міліції ОСОБА_9 . До проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії залучено ОСОБА_12 , який надав згоду на участь у проведенні негласних слідчих дій. 30.09.2014 року о 15 год. 57 хв. 54 с. (починається аудіо та відео контроль) ОСОБА_12 виходить з припаркованого автомобіля біля автосалона «Прага Авто», який розташований за адресою: Київська область, вул. Велика Кільцева, 4, заходить до вказаної адміністративної будівлі на третій поверх, де розташовується ДАІ МВС України. ОСОБА_12 , підійшовши до віконця № 2, в якому працює ОСОБА_9 , запропонував останньому випити каву, на що ОСОБА_35 сказав ОСОБА_12 підійти до входу в його службове приміщення. Зустрівшись у вході до службового приміщення, ОСОБА_12 пояснив, що він приніс півтори тисячі доларів США в гривнях, а також уточнив, чи можна сьогодні зареєструвати автомобіль на державний номерний знак НОМЕР_5 . ОСОБА_35 відповів, що можна, але запитав, чи все нормально у людей з головою, які бажають придбати такий номер, бо він коштує 20000 доларів США. Також ОСОБА_12 зазначив, що людина, яка реєструє державний номерний знак 0033 буде через 30 хвилин, на що ОСОБА_9 погодився. Під час подальшого спілкування, ОСОБА_12 попросив ОСОБА_9 скинути 500 доларів США, на що ОСОБА_35 відповів, що не може скинути, але може не брати з нього гроші за реєстрацію автомобіля. Далі ОСОБА_12 передав ОСОБА_39 вищевказані грошові кошти та пояснив, що 6500 грн. це за номер 0033, а 130000 це задаток за 0007. Після цього вони попрощались, ОСОБА_12 вийшов з адміністративної будівлі та пішов до автомобіля (16 год. 53 хв. 56 с. кінець аудіо та відео контролю) (том 4 а.с. 125-128, 129-130, том 2 а.с. 154-156).

- отриманою інформацією з транспортних телекомунікаційних мереж зафіксовані розмови ОСОБА_40 в період часу з 09.36.18 30.09.2017 року до 17.17.25 01.10.2014 року, з яких вбачається, що останній спілкувався з ОСОБА_12 з приводу номерних знаків НОМЕР_8 , 0007 (том 4 а.с. 140-146).

- з протоколу від 02.10.2014 року за результатами виконання постанови від 29.09.2014 року № 21/2-2284т про проведення контролю за вчиненням злочину слідує, що 30.09.2014 року о/у з ОВС 2 відділу ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області ОСОБА_36 в присутності понятих ОСОБА_37 та ОСОБА_38 з метою проведення контролю за вчиненням злочину одержання неправомірної вигоди у розмірі 6500 грн. співробітником ДАІ МВС України майором міліції ОСОБА_9 від ОСОБА_12 за отримання державного номерного знаку 0007 при реєстрації автомобіля, проведеного огляд грошових коштів в сумі 247000 грн. предмет неправомірної вигоди, необхідних для отримання фактичних даних для одержання неправомірної вигоди. Купюри номіналом 500 грн. з серійними номерами АА2251620, БР5264505, ЛБ9665815 за допомогою спеціального люмінесцентного фломастеру помічені спеціалістом ОСОБА_41 шляхом нанесення на частину купюри напису «Неправомірна вигода СБУ». Крім того, купюри на загальну суму 147000 грн., які складені в стопку та помічені за допомогою спеціального люмінесцентного барвника (порошку) Люмінор 496Т. При використанні ліхтаря з ультрафіолетовим випромінюванням купюри світяться світло-зеленим кольором, а надписи «Неправомірна вигода» - синім кольором. Вказані грошові кошти в присутності понятих поміщені до чорної сумки, яка висіла у ОСОБА_12 на плечі. Інші 100000 гривень не були помічені та поміщені до лівої внутрішньої кишені піджаку ОСОБА_12 01.10.2014 року близько 16.05 год. розпочато негласну слідчу дію контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів за безпосередньою участі співробітника ДАІ МВС України майора міліції ОСОБА_9 . До проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії залучено ОСОБА_12 , який надав згоду на участь у проведенні негласних слідчих дій. 01.10.2014 року о 16 год. 05 хв. 59 с. (починається аудіо та відео контроль) ОСОБА_12 виходить з припаркованого автомобіля біля автосалона «Прага Авто», який розташований за адресою: Київська область, вул. Велика Кільцева, 4, заходить до вказаної адміністративної будівлі на третій поверх, де розташовується ДАІ МВС України. ОСОБА_12 , підійшовши до віконця № 2, в якому працює ОСОБА_9 , запропонував останньому поговорити наодинці. Зустрівшись у вході до службового приміщення, ОСОБА_12 пояснив, що він приніс грошові кошти в сумі 100 тис. грн., а друга частина грошей після реєстрації автомобіля. ОСОБА_9 сказав, щоб ОСОБА_12 відніс гроші до каси та сказав, що це для нього. Підійшовши до каси, ОСОБА_12 передав гроші касиру, сказавши, що це для ОСОБА_9 , вона, перерахувавши їх, сказала добре. ОСОБА_12 , підійшовши до робочого місця ОСОБА_9 , сказав останньому, щоб він зателефонував йому. ОСОБА_9 сказав, що зателефонує (16 год. 09 хв. 59 с. призупиняється контроль). (17 год. 36 хв. 59 с. продовжується контроль) ОСОБА_12 підходить до службового місця ОСОБА_40 , а саме до віконця № 2 та каже ОСОБА_39 , щоб відійти. Зустрівшись у вході до службового приміщення, де працює ОСОБА_9 , ОСОБА_12 каже, що він добавив гроші та у нього все «чітко», передає грошові кошти, пояснюючи, що дві пачки цілі, а одна порвана, бо він добавляв (кінець контролю 17 год. 41 хв. 39 с.) (том 4 а.с. 131-138).

- під час обшуку, проведеного 01-02.10.2014 року на третьому поверсі будівлі АДРЕСА_2 , де розташований Департамент Державної автомобільної інспекції МВС України, в службовому кабінеті № 7, що розташований в кінці коридору зліва, на підлозі на животі головою в сторону стіни лежав ОСОБА_9 , одягнений у формений міліцейський одяг, руки ОСОБА_9 за спиною в наручниках, навколо рота була кров. З відра для сміття, яке знаходилось на відстані не більше метра від ОСОБА_9 , вилучено 294 купюри по 500 грн. (що становить 147000 грн.), які при освітленні ультрафіолетовою лампою світились світло-зеленим кольором. На підлозі виявлено мобільний телефон Iphone Apple IMEI НОМЕР_15 у ввімкненому стані. Під час обшуку кабінету ОСОБА_29 вилучено 10 купюр номіналом по 100 доларів США, одну купюру номіналом 20 доларів США, одну купюру номіналом 1 долар США, п`ять купюр по 100 грн., копію (роздруківку) квитанції від 01.10.2014 року № П1097776К та папку-скоросшивач, в якій знаходиться два аркуші А4, на яких містяться надруковані державні номерні знаки. У відділенні каси виявлені кошти, які знаходились не в сейфі, а в шухляді тумбочки в двох пачках купюрами по 500 грн. загальною кількістю 200 штук. У службовому кабінеті № 2, де знаходиться робоче місце ОСОБА_9 , виявлено та вилучено заяву від 01.10.2014 року № 49317721 від ОСОБА_13 , роздруківку вантажно-митної декларації за підписом інспектора ОСОБА_17 по автомобілю «BMW Х5», кузов НОМЕР_3 , технічний паспорт НОМЕР_16 (власник ОСОБА_13 ) на автомобіль «BMW Х5» НОМЕР_4 , оригінал квитанції № П1098711 від 01.10.2014 року на суму 20304,15, акт технічного огляду ТЗ від 01.102.104 року за підписом інспектора ОСОБА_17 , запит начальника центру № 8008 від 01.10.2014 року № 2112 за підписом ОСОБА_29 , а також документи на ім`я ОСОБА_40 , аркуші настільного календаря з записами, 10 купюр номіналом по 200 грн., 15 купюр номіналом по 100 грн. (том 3 а.с. 41-53).

- відповідно до висновку експерта № 220/5 від 29.10.2014 року на вилучених під час обшуку 01.10.2014 року грошових коштах у розмірі 147000 гривень виявлена спеціальна хімічна речовина, яка має в УФ-променях люмінесценцію зелено-жовтого кольору і містить у своєму складі хімічну речовину 2-(2-бензоксазоліл)-фенол, яка є основною складовою частиною наданого зразка хімічної речовини під назвою «Люмінор 496т». На купюрах номіналом 500 гривень з серійними номерами АА2251620, БР5264504, ЛБ9665815 виявлено напис «Неправомірна вигода СБУ», який виконаний спеціальним люмінесцентним фломастером. Напис «Неправомірна вигода СБУ» на купюрах АА2251620, БР5264504, ЛБ9665815, виконано хімічною речовиною, яка однакова в межах вивчених фізико-хімічних властивостей із спеціальною хімічною речовиною напису «Неправомірна вигода СБУ», наданою в якості зразка порівняння, тобто вони мають спільну родову приналежність. На серветках зі змивами з лівої та правої рук ОСОБА_9 виявлені сліди спеціальної хімічної речовини, яка має в УФ-променях люмінесценцію зелено-жовтого кольору і містить у своєму складі хімічну речовину 2-(2-бензоксазоліл)-фенол. Виявлена спеціальна хімічна речовина однакова за своїми фізико-хімічними властивостями (в межах проведених досліджень) з речовиною, якою помічено грошові кошти, щовручені ОСОБА_12 . Виявлена хімічна речовина на серветках із змивами з долоні лівої та правої руки ОСОБА_9 однакова за своїми фізико-хімічними властивостями (в межах проведених досліджень) зі слідами хімічного спеціального порошку під назвою «Люмінор-496т», який міститься на грошових коштах, а саме: 17000 грн. (том 4 а.с. 159-168).

- висновком № 261/1 від 14.11.2014 року визначено, що в 494 купюрах номіналом 500 грн. на загальну суму 247000 грн. будь-яких ознак повної або часткової підробки не виявлено, вказані купюри виготовлені підприємством, що здійснює випуск грошових знаків (гривень) Національного банку України, та відповідають встановленому зразку купюри номіналом 500 грн. відповідного типу, яка є у розпорядженні експерта (том 4 а.с. 180-186).

- відповідно до протоколу від 01.10.2014 року старший о/у в ОВС ГУ СБ України в м. Києві та Київській області ОСОБА_42 в присутності понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_27 в період часу з 14.15 год. до 14.45 год. оглянули 494 купюри номіналом по 500 грн., необхідні для проведення оперативно-розшукових заходів з метою отримання фактичних даних про виявлення ознак готування до вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з одержанням неправомірної вигоди співробітником ДАІ МВС України ОСОБА_9 , на загальну суму 247000 грн. При цьому купюри номіналом 500 грн. з серійними номерами АА2251620, БР5264505, ЛБ9665815 помічені спеціалістом ОСОБА_41 шляхом нанесення на частину купюри спеціальним люмінесцентним фломастером напису «Неправомірна вигоду СБУ». Крім того, купюри на загальну суму 100000 грн. не були помічені, а в присутності понятих передані ОСОБА_12 поміщені до лівої внутрішньої кишені піджаку. Також купюри на загальну суму 147000 грн. складені в стопку, помічені за допомогою спеціального люмінесцентного барвника (порошку) Люмінор 496Т та передані, в присутності понятих, передані ОСОБА_12 , а саме поміщені до сумки чорного кольору (том 4 а.с. 2-47).

- заява ОСОБА_13 щодо перереєстрації при заміні номерного знаку транспортного засобу «BMW Х5» прийнята 01.10.2014 року з резолюцією старшого інспектора ОСОБА_17 . Ним же 01.10.2014 року сформовано результати пошуку по базі «Вантажна митна декларація» по транспортному засобу з номером кузову НОМЕР_3 . Ним же 01.10.2014 року підписаний акт технічного огляду транспортного засобу «BMW Х5», номерний знак НОМЕР_4 (том 3 а.с. 54, 55, 57).

- за квитанцією № П1098711 від 01.10.2014 року про оплату 20304,15 грн. платником вказаний ОСОБА_13 (том 3 а.с. 56).

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «BMW Х5», н/з НОМЕР_7 , серії НОМЕР_17 , видане на ім`я власника ОСОБА_13 (том 4 а.с. 115).

- запит на підтвердження наявності обмежень для зняття з обліку автомобіля «BMW Х5», номерний знак НОМЕР_4 , свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_18 , кузов НОМЕР_3 , власник ОСОБА_13 підписаний начальником ВВНТПРЕД ЦБДР та АС при МВС України ОСОБА_29 (том 3 а.с. 58).

- заява ОСОБА_14 щодо перереєстрації при заміні номерного знаку транспортного засобу « НОМЕР_19 » прийнята 30.09.2014 року з резолюцією інспектора ОСОБА_9 (том 4 а.с. 87). Ним же 30.09.2014 року підписано акт технічного огляду вказаного транспортного засобу (том 4 а.с. 93).

- за квитанцією № П1097240 від 30.09.2014 року про оплату 439,15 грн. платником вказаний ОСОБА_43 (том 3 а.с. 94).

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «ВАЗ 217030», н/з НОМЕР_6 , серії НОМЕР_20 , видане на ім`я власника ОСОБА_14 (том 4 а.с. 110).

- постановою від 13.12.2014 року слідчого в ОВС СВ прокуратури м. Києва у внесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення начальником відділу впровадження новітніх технологій з питань реєстраційно-екзаменаційної діяльності Центру безпеки дорожнього руху та автоматизованих систем при МВС України ОСОБА_29 кримінального правопорушення, передбаченого ст.27, ч.3 ст.368 КК України, відмовлено (том 5 а.с. 59).

- відповідно до наказу № 363о/с з 24.03.2011 року ОСОБА_35 працював інспектором відділу впровадження новітніх технологій з питань реєстраційно-екзаменаційної діяльності Центру безпеки дорожнього руху та автоматизованих систем при МВС (підпорядкованого ДДАІ) (том 5 а.с. 88-98).

Також в судовому засіданні в суді першої інстанції проведено відтворення інформації, що міститься на дисках VIDEX DVD+RW № 51/378 (том 4 а.с. 138) та Arena CD-R 51/3189 (том 4 а.с. 146), які долучені прокурором до матеріалів справи.

Під час апеляційного розгляду, встановлено, що рішення судом першої інстанції прийнято з дотриманням вищезазначених вимог національного та міжнародного законодавства, при прийнятті рішення суд дійшов вірного висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
В оскаржуваному вироку, суд сформулював та виклав висновок, з яких саме передбачених законом підстав виправдано ОСОБА_9 .
Так, відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Згідно ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення або відсутність події кримінального правопорушення чи відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Відповідно до приписів ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках,- потерпілого.

Згідно з вимогами ст.91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема подія кримінального правопорушення( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та в своїй сукупності-достатності для постановлення обвинувального вироку.

Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами( органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатись суд при ухваленні судового рішення.

Згідно приписів ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантовані Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини та її основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 органи прокуратури м.Києва діяли поза межами визначених КПК повноважень.

Відповідно до вимог ст.218 КПК досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня.

Проте всупереч приписам процесуального закону, органи прокуратури м.Києва здійснювали досудове розслідування з порушенням визначеної ст.217 КПК територіальної підслідності, в ході чого провели ряд слідчих дій, спрямованих на отримання доказів, у тому числі і негласні слідчі( розшукові) дії, результати яких було покладено в основу обвинувачення.

Незважаючи на неодноразові звернення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника на порушення правил підслідності, оскільки інкримінований ОСОБА_9 злочин було скоєно в Київській області, а не в м.Києві, прокуратура м.Києва не передала кримінальне провадження для подальшого розслідування органу визначеному законом.

Відсутня в матеріалах провадження і постанова керівника органу прокуратури вищого рівня, а саме Генеральної прокуратури України про дозвіл на проведення досудового розслідування прокурором прокуратури м.Києва, як це передбачено законом та Наказом Генеральної прокуратури України №1/2гн від 11.07.2012.

Таким чином враховуючи, що органи прокуратури м.Києва діяли поза межами наданих їм процесуальних повноважень, колегія суддів вважає, що докази отримані в результаті відповідних слідчих, розшукових дій є недопустимими, а тому неможливо покласти їх в основу обвинувального вироку.

Крім того колегія суддів надаючи оцінку протоколу обшуку від 1.10.2014-2.10.2014, відповідно до якого було проведено обшук третього поверху будівлі АДРЕСА_2 (т.3 а.с. 41-53) враховує наступне.

Відповідно до ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 30.09.2014 року про надання дозволу на проведення обшуку (т.3 а.с. 38-40), надано дозвіл слідчому відділу прокуратури м. Києва на проведення обшуку за місцем роботи старшого інспектора ДДАІ МВС України ОСОБА_9 на третьому поверсі будівлі АДРЕСА_3 , за місцем знаходження Департаменту. В той же час адресою складання протоколу обшуку зазначено м. Київ (т. 3 а.с. 41), а в протоколі взагалі не зазначено населений пункт, де проводився обшук зазначено, лише що проведено обшук третього поверху будівлі АДРЕСА_2 (т.3 а.с. 42)

Відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК України перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія. Відповідно до протоколу обшуку вказану ухвалу пред`явлено ОСОБА_44 та запропоновано видати зазначені в ухвалі грошові кошти, документи та предмети, на що ОСОБА_45 заявив, що видати не може. В той же час відповідно до вказаного протоколу ОСОБА_45 приймав участь в проведенні обшуку в якості спеціаліста і є провідним спеціалістом ІСТЕ СБУ.
Відповідно до ч. 3 ст. 104 КПК України вступна частина протоколу повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, в той же час в даному протоколі обшуку зазначено, що участь в проведенні обшуку приймають співробітники СБУ без зазначення їх кількості та прізвищ.

Відповідно до протоколу обшуку (т.3 а.с. 47) в касі виявлені грошові кошти, які знаходились не в сейфі, а в шухляді тумбочки, що знаходяться в двох пачках. Зі слів касира вона їх по базі не провела, а їх залишила особа на імя ОСОБА_19 для ОСОБА_9 . Відповідно до показань свідка ОСОБА_15 наданих в судовому засіданні в суді першої інстанції, вона повідомила, що вона працювала в ПАТ «Радикал Банк», на посаді начальника відділення, що знаходилось в с. Софіївська Борщагівка, вул. Велика Кільцева, 4 і саме в її присутності проводився обшук. Проте, як встановлено судом, ухвала на проведення обшуку в приміщенні відділенні банку, їй не вручалась, в протоколі як учасник слідчої дії вона не зазначена і дозвіл слідчим суддею надавався лише на проведення обшуку за місцем роботи ОСОБА_9 в Департаменті ДАІ МВС України.

Відповідно до ч.1 ст.241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Відповідно до ч. 2 ст. 241 КПК України освідування здійснюється на підставі постанови прокурора. Відповідно до ч.3 ст. 241 КПК України перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, предявляється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово. Відповідно до ч. 5 ст. 241 КПК України про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Відповідно до постанови про проведення освідування особи від 01.10.2014 року (т.3 а.с. 78-79), прокурор постановив провести освідування підозрюваного ОСОБА_9 з метою встановлення на його тілі слідів кримінального правопорушення, а саме хімічної речовини, яка була використана в ході проведення досудового розслідування для помітки грошових коштів. В той же час, в порушення вимог ст. 241 КПК України, без предявлення ОСОБА_9 постанови прокурора, пропозиції пройти освідування, складання окремого протоколу, під час обшуку було фактично проведено освідування ОСОБА_9 , про що зазначено в протоколі обшуку (т. 3 а.с. 52) , що на правій і лівій руці при засвічуванні ультрафіолетовою лампою «Tank 007» виявлено свічіння світло-зеленого кольору в зв`язку з чим з правої та лівої рук ОСОБА_9 здійснено змиви з допомогою серветок, просочених спиртовим розчином. В той же час, відповідно до протоколу освідування особи від 02.10.2014 року (т. 3 а.с. 80-81) освідування ОСОБА_9 відбувалось 02.10.2014 року з 02:50 по 03:20 (обшук закінчився відповідно до протоколу обшуку т. 1 а.с. 41 02.10.2014 року о 00:41), в ході якого встановлено, що у підозрюваного ОСОБА_9 розбита нижня губа з внутрішньої сторони, інших тілесних ушкоджень на тілі не виявлено, будь які змиви з його рук не робилися.

З урахуванням наведеного, колегія суддів визнає недопустимим доказом дані, що містяться в протоколі обшуку від 01.10.2014-02.10.2014 року та відкидає їх як доказ сторони обвинувачення.

А тому з мотивів встановлення недопустимого джерела походження речових доказів, колегія суддів не може прийняти відомості, що містяться в висновку експерта №220/5 від 29.10.2014 року (т.4 а.с. 159-168), висновку експерта №261/1 від 14.11.2014 року ( т.4 а.с. 180-186) як доказ вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Крім того надаючи оцінку матеріалам, які були отримані в ході виконання негласних слідчих (розшукових) дій колегія суддів виходить з наступного.

Щодо даних протоколу за результатами проведення негласного слідчого (розшукового) заходу від 30.09.2014 року ( т.4 а.с. 129-130), протоколу за результатами проведення негласного слідчого (розшукового) заходу від 02.10.2014 року ( т.4 а.с. 136-137), протоколу за результатами проведення невідкладних слідчих (розшукових) дій зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.10.2014 року (т. 4 а.с. 140-145), колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч.2 ст.270 КПК України, ч. 1 ст. 263 КПК України вказані слідчі (розшукові дії) проводяться на підставі ухвали слідчого судді. У вступній частині протоколів за результатами проведення негласного слідчого (розшукового) заходу від 30.10.2014 року ( т.4 а.с. 129-130, 136-137) зазначено, що вказані дії проводяться на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_46 №01-7070 цт від 25.09.2014 року, у вступній частині протоколу за результатами проведення невідкладних слідчих (розшукових) дій зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.10.2014 року (т. 4 а.с. 140-145) зазначено, що вказані дії проводяться на підставі ухвали №01-7069 цт від 25.09.2014 року Апеляційного суду м. Києва, однак, незважаючи на клопотання захисту, стороною обвинувачення в порядку ст.290 КПК України, зазначені ухвали, які б підтверджували факт санкціонування таких дій, стороні захисту не відкривались.

Крім того в протоколі за результатами проведення негласного слідчого (розшукового) заходу від 02.10.2014 року ( т.4 а.с. 136-137) зазначено, що матеріали негласного слідчого (розшукового) заходу знаходяться на оптичному магнітному диску DVD-R Verbatim №51/3178т, в протоколі за результатами проведення невідкладних слідчих (розшукових) дій зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.10.2014 року (т. 4 а.с. 140-145) зазначено, що матеріали негласного слідчого (розшукового) заходу знаходяться на оптичному магнітному диску DVD-R №51/3189т, в той же час стороною обвинувачення суду надано диск VIDEX DVD+RW №51/378 (т.4 а.с. 138) та диск Arena CD-R 51/3189 (т.4 а.с. 146), походження яких є незрозумілим. Відповідно до постанови про визнання речовими доказами в рамках кримінального провадження від 13.12.2014 року ( т.5 а.с. 41-42) речовими доказами по справі визнано оптичний магнітний диск DVD-R Verbatim №51/3178т та DVD-R Verbatim №51/3189т, в той же час вказані диски суду першої інстанції для огляду не надавались, та в порядку ст.290 КПК України стороні захисту не відкривались.

Крім цього, з вступної частини протоколу про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 30.09.2014 року (т. 4 а.с. 48-71), протоколу про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 30.09.2014 року (т. 4 а.с. 72-84), протоколу за результатами виконання постанови від 29.09.2014 року №21/2-2284т про проведення контролю за вчиненням злочину від 30.09.2014 року (т. 4 а.с. 125-128), протоколу за результатами виконання постанови від 29.09.2014 року №21/2-2284т про проведення контролю за вчиненням злочину від 02.10.2014 року (т. 4 а.с. 131-135) вбачається, що вони складені на виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_32 №21/2-2284т від 29.09.2014 року, водночас прокурором вказана постанова стороні захисту в порядку ст.290 КПК не відкривалась, була надана суду першої інстанції в судовому засіданні лише 13.07.2016. ( а.с.154-156 т.2)

Колегія суддів вважає, що всупереч вимогам ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, не виклав обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Крім того відомості викладені в протоколі про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 01 жовтня 2014 року від 01.10.2014 року (т.4 а.с. 2-8), зокрема те, що огляд та помітка грошових коштів номіналом по 500 грн. в кількості 494 шт., які належать фінансовому відділу ГУ СБ України у м.Києві та Київській області проводились в присутності понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_27 , суперечать відомостям викладених в протоколі за результатами виконання постанови від 29.09.2014 року №21/2-2284т про проведення контролю за вчиненням злочину від 02.10.2014 року (т. 4 а.с. 131-135), відповідно до якого дії з вказаними коштами проводились 30.09.2014 в присутності понятих ОСОБА_37 та ОСОБА_47 .

Також долучені стороною обвинувачення матеріали не містять будь-яких відомостей про вручення технічних засобів за допомогою яких здійснювався ауді-, відео контроль стосовно ОСОБА_9 (хто, кому та коли саме вручав ці технічні засоби, їх технічні характеристики).

Відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає, а відтак, колегія суддів визнає відомості, що містяться в протоколі за результатами проведення негласного слідчого (розшукового) заходу від 30.09.2014 року ( т.4 а.с. 129-130), протоколі за результатами проведення негласного слідчого (розшукового) заходу від 30.10.2014 року ( т.4 а.с. 136-137), протоколі за результатами проведення невідкладних слідчих (розшукових) дій зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.10.2014 року (т. 4 а.с. 140-145) протоколі про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 30.09.2014 року (т. 4 а.с. 48-71), протоколі про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 30.09.2014 року (т. 4 а.с. 72-84), протоколі за результатами виконання постанови від 29.09.2014 року №21/2-2284т про проведення контролю за вчиненням злочину від 30.09.2014 року (т. 4 а.с. 125-128), протоколі за результатами виконання постанови від 29.09.2014 року №21/2-2284т про проведення контролю за вчиненням злочину від 02.10.2014 року (т. 4 а.с. 131-135) та на дисках VIDEX DVD+RW №51/378 (т.4 а.с. 138), Arena CD-R 51/3189 (т.4 а.с. 146) недопустимими доказами та відкидає їх як докази сторони обвинувачення.

Надані прокурором: протокол обшуку від 03.10.2014 року (т. 3 а.с. 150-154), протокол обшуку від 02.10.2014 року (т. 3 а.с. 155-161), протокол обшуку від 03.10.2014 року (т.3 а.с. 163-167), в ході яких нічого не виявлялось та не вилучалось; протокол огляду від 13.12.2014 року (т. 5 а.с. 35), протокол огляду від 10.12.2014 року (т. 5 а.с. 43), відповідно до яких було оглянуто предмети та грошові кошти, які були вилучені під час обшуку 1-2 жовтня 2014 року на третьому поверху будівлі АДРЕСА_2 ; витяг з наказу МВС України №363 о/с від 24.03.2011 року (т.5 а.с. 88), функціональні обов`язки інспектора ЦБДР та АС (т.5 а.с. 90-91) жодним чином не підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Висновки експертиз, постанови слідчого про визнання і долучення до кримінального провадження речових доказів також не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки вони є похідними від доказів, отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, показання свідка ОСОБА_12 колегія судді вважає не щирими, не логічними і недостовірними та такими, що критерію поза розумним сумнівом не відповідають, а тому відкидає їх як доказ обвинувачення.
Як вірно звернув увагу суд першої інстанції на те, що звернення ОСОБА_12 до СБ України 15.09.2014 року( а.с.23-24 т.3), а також його письмова згода на конфіденційне співробітництво з правоохоронними органами від 25.09.2014 року були вчинені ОСОБА_12 до висування ОСОБА_9 вимог про надання неправомірної вигоди від ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , як це викладено в обвинувальному акті.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що діяльність слідчих органів у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_40 була не пасивною і не обмежувалась спостереженням, а навпаки була активною і такою, що вплинула на поведінку ОСОБА_9 та спровокувала (підбурила) його до дій.
На підтвердження цього стороною захисту були надані відповідні докази, які були враховані судом першої інстанції, а саме, що ОСОБА_48 та ОСОБА_49 залучались 30.09.2014 року старшим о/у в ОВС ГУ СБ України в м.Києві та Київській області як поняті при огляді та врученні коштів ОСОБА_12 ( т.6 а.с.39-47) є особами, які неодноразово залучались органами СБУ у якості понятих у кримінальних провадженнях за ч.3 ст.368 КК України, що слідує з наданого адвокатом копії протоколу від 09.10.2015 про використання заздалегідь ідентифікованих засобів ( грошових коштів) у кримінальному провадженні №0000397 за ч.3 ст.368 КК України, після чого гроші були вручені ОСОБА_50 ( т.6 а.с.39-40)
Крім цього, з наданої захисником копії протоколу від 14.10.2015 року про використання заздалегідь ідентифікованих засобів( грошових коштів) слідує, що старший о/у ОВС ГУ СБ України у м.Києві та Київській області залучає ОСОБА_12 у якості понятого при огляді грошових коштів у кримінальному провадженні № 0000, які після цього вручаються ОСОБА_50 (т.6 а.с.41-42)
Сам же ОСОБА_48 будучи викритим у 2010-2012 роках у шахрайстві та звідництві, виступає постійним заявником у 2013-2014 роках у справах про хабарництво ( т.6 а.с.43-47)
Показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_15 , ОСОБА_29 , ОСОБА_17 , ОСОБА_51 в своїй сукупності не можуть слугувати доказами винуватості ОСОБА_9 .
Суд першої інстанції вірно не прийняв на підтвердження винуватості ОСОБА_9 показання свідка ОСОБА_51 та свідка ОСОБА_17 , в частині того, що вони бачили кошти біля ОСОБА_9 в сміттєвому бачку та сліди на руках у ОСОБА_9 , що світилися під інфрачервоним світлом, в зв`язку з визнанням недопустимими доказів отриманих в результаті проведення обшуку в приміщенні ЦБДР ДДАІ МВС України.
Також колегія суддів вважає необхідним зазначити, що у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 29.01.2016 було винесено виправдувальний вирок, який було скасовано 21.04.2016 року колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області на новий судовий розгляд. Однією з підстав було те, що поза увагою суду залишилось порушення прокурором вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки при викладі фактичних обставин кримінального правопорушення при зміні обвинувачення в суді в порядку ст.338,341 названого кодексу, прокурор вказував на кваліфікуючу ознаку ч.3 ст.368 КК України, а саме отримання неправомірної вигоди поєднане з вимаганням такої вигоди, проте при формулюванні обвинувачення дана кваліфікуюча ознака не вмінена ОСОБА_9 .
Однак під час нового судового розгляду прокурор так і не усунув зазначене порушення вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України.
При перегляді справи апеляційний суд встановив, що порушення, допущені під час проведення досудового слідства в кримінальному провадженні, не можуть бути усунуті судом, зважаючи на відсутність у справі достатніх, належних й допустимих доказів, які би поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Апеляційний суд враховує, що усталена практики Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10 липня 2001 року у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14 серпня 2008 року у справі « Кобець проти України»).

Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, братися під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄПСЛ від 11 липня 2013 року у справі «Веренцов проти України», «Яллох проти Німеччини»).

У справах «Нечепорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Згідно частин 1 та 2 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Оцінюючи забрані по справі докази в їх сукупності, досліджені під час апеляційного розгляду, враховуючи, що зібрані у справі докази не доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення у встановленому законом порядку належними і допустимими доказами та всі можливості по з`ясуванню обставин та перевірці доказів вичерпані, суд апеляційної інстанції вважає, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення не доведено, а усі припущення й сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Доводи апеляційної скарги в частині суттєвого порушення вимог кримінального процесуального закону прокурора колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки порушень, які перешкодили чи могли б перешкодити суду першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено.

Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди прокурора з оскаржуваним вироком, який колегія суддів вважає законним, вмотивованим та обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Оскільки у даному кримінальному провадженні ухвалено виправдувальний вирок, судом першої інстанції, на виконання положень ст.126 КПК України, правильно вирішена доля процесуальних витрат за проведення експертизи та віднесено їх на рахунок держави.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст.415 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції в іншому складу суддів, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, так як зібрані у кримінальному провадженні докази, які повно досліджені в ході судового розгляду і яким надана належна оцінка на виконання вимог ст.94 КПК України, не підтверджують пред`явлене органами досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_9 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора третього відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_8 , залишити без задоволення.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 вересня 2017 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4