ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 634/512/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1003/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.289 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 6 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 6 жовтня 2017 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець Дніпропетровської області, Павлоградського району, с.Благодатне, українець не працюючий, не одружений, тимчасово проживаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 06.12.2002 року Лозівським міським судом Харківської області за ч.2 ст.189, ч.1 ст.115 КК України до 9 років позбавлення волі;
- 02.04.2013 року Лозівським міським судом Харківської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 , ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України, до 4 років позбавлення волі, звільнений 10.06.2016 р. за відбуттям покарання,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Вказаним вироком встановлено, що 01.08.2016 року близько 14 год.50хв., ОСОБА_7 проходячи біля будинку №6 розташованого по вул. М.Чабанівського смт Сахновщина Харківської області, побачив біля будівлі мопед марки «Jianshe», який належить ОСОБА_9 та реалізуючи раптово виниклий умисел на заволодіння даним транспортним засобом, умисно, протиправно, з метою подальшого продажу, повторно з корисливих мотивів незаконно заволодів мопедом марки «Jianshe», шляхом його перекочування до ж/д площі, де розпорядився ним на власний розсуд, а саме продав його ОСОБА_10 , чим причинив ОСОБА_9 матеріальні збитки згідно висновку Харківського НДЕКЦ МВС України від 17.08.2016 року №408 на суму 5000 грн.

Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 06.10.2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати вчастині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, щосудом неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що судом не приділено належної уваги особі обвинуваченого, а саме тому, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, скоїв новий тяжкий злочин усього через декілька тижнів після звільненняз місць позбавлення волі, постійного місця роботи та родини не має, крім того фактичногоне має постійного місця проживання.

Вважає, що наведене вказує на те, що ОСОБА_7 , ніяких висновків для себе не зробив та його перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував протизадоволення апеляційної скарги та пояснив , що мопед потерпілому було повернуто ; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання`рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, тяжкість вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судомпри призначенні покарання.

Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий; обставини, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття; обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, щире каяття у вчиненому.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так ОСОБА_7 раніше судимийта відбував покарання в місцях позбавлення волі за скоєння крадіжок, та злочинів проти життя та здоров`я, а саме вимагання та умисного вбивства, але належних висновків для себе не робить, не бажає становитись на шлях виправлення, і через декілька тижнів після звільнення, знову вчиняє корисливий злочин, за яким його засуджено цим вироком.

Більш того , не зважаючи на ухвалення судом вироку 06.10 .2017р. зі звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком , ОСОБА_7 продовжив скоєння аналогічних злочинів і 19 лютого 2019 року був Засудженим Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі і в теперішній час його відбуває.

ОСОБА_7 оголошувався в розшук апеляційним судом оскільки, будучи звільненим з іспитовим строком до суду не з`являвся.

Поведінка ОСОБА_7 явно свідчить про його стійку антисоціальну та кримінальну направленість і намагання забезпечити себе шляхом злочинної діяльності.

Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням даних про особу обвинуваченого, його відношенню поведінку , навіть за умови щирого каяття, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше неодноразово судимий, на спеціальних обліках не перебуває, не працює, неодружений.

Відповідно до ст.66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі без застосування конфіскації майна.

При цьому , апеляційний суд вбачає , що незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 вчинив з корисливих спонукань, але в апеляційній скарзі прокурора прохання про застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна відсутнє. Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Тому колегія суддів позбавлена можливості застосувати додаткове покарання у виді конфіскації майна за своєю ініціативою.

Оскільки прокурор в своїй апеляційній скарзі не ставить питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в порядку ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19.02.2019 року, колегія суддів, враховуючи зазначені вимоги ст.404 КПК України, позбавлена процесуальної можливості призначити обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України. Зазначене питання належить вирішити суду першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, в порядку п.11 ч.1 ст.537 КПК України за відповідним клопотанням.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), слід зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк йогоперебування на підставі ухвали Харківського апеляційного суду від 24.09.2019р. в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження з 30січня 2020 року по 6лютого 2020 року включно з розрахунку один день перебування в установі попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 6 жовтня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покаранняза ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його перебування на підставі ухвали Харківського апеляційного суду від 24.09.2019р. в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження з 30 січня 2020 року по 6 лютого 2020 року включно, з розрахунку один день перебування в установі попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 6 жовтня 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -