ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/139/20 Справа № 216/6755/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001984 , щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.01.2017, та призначено остаточне покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Окрім того, судом вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 14.11.2017 приблизно о 02.00 годині, маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи із корисливих спонукань з метою заволодіння чужим майном, переліз через бетонну огорожу, таким чином, проник на територію електричної трансформаторної підстанції 35/6кВ «ДРРЗ» Приватного акціонерного товариства «Електроград», яка розташована по вул. Прорізна, 87 в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, обладнану відео технічними засобами спостереження за територією. Далі, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, впевнившись у відсутності будь-яких зовнішніх проявів перебування на території підстанції робочого персоналу, а також у відсутності ймовірних свідків, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер та за ними ніхто не спостерігає, діючи із корисливих спонукань, по грозовідвіднику взібрався на дах одноповерхової будівлі, розташованої на території підстанції, та, використовуючи власний пасок, накинув його на камеру зовнішнього відеоспостереження ТМ «Avigard» «AVG 251 HD», встановлену на вуглу будівлі, та зірвавши камеру з кріплень, таємно викрав її, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_5 таємно викрав належне ПАТ «Електроград» майно, у вигляді камери зовнішнього відеоспостереження ТМ «Avigard» «AVG 251 HD», вартістю 833,33 грн., завдавши ПАТ «Електроград» матеріального збитку на вказану суму коштів.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок змінити в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 січня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, зі звільненням обвинуваченого від відбуття покарання, з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на те, що судове рішення є незаконним, необгрунтованим, невмотивованим, та несправедливим в частині призначеного покарання. Захисник зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 не здійснено належну правову оцінку ступеня тяжкості та кримінально-правового характеру вчиненого ним злочину, оскільки цей злочин не відноситься до категорій насильницьких або корисливо-насильницьких злочинів. Також, захисник вказує, що судом не в повній мірі враховано ряд суттєвих обставин щодо пом`якшення обвинуваченому покарання, а саме, те що свою вину у скоєнні злочину він визнав повністю, щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків злочину, у вчиненні якого обвинувачується, а також позитивну характеристику за місцем проживання та роботи. До того ж, захисник звертає увагу, що майно повернуто потерпілому, та відсутні будь-які обставини, які обтяжують покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
З апеляційної скарги видно, що висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікацій його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок суворості, суд вважає їх такими, що не заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Як у справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005, так і у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005, суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано в повній мірі.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, обставину, яка пом`якшує покарання та обставину, яка обтяжує покарання, особу обвинуваченого, який раніше судимий, працює, не одружений, позитивно характеризується за місцем проживання та за місцем роботи.
Обставиною, яка відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття.
Обставиною, яка відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочинів.
З урахуванням усіх наведених обставин, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_5 призначене вірно, у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, з реальним його відбуттям, а остаточне покарання визначене, із застосуванням правил ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, та за своїм видом і розміром є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у наслідок суворості у суду не має.
Посилання захисника в скарзі на те, що суд не в повній мірі врахував щире каяття обвинуваченого є безпідставним, оскільки, як вказано вище, цю обставину, при визначенні розміру і виду покарання судом першої інстанції, було враховано та визнано як пом`якшуючу. Щодо вказаних адвокатом доводів про визнання вини обвинуваченим, відсутність тяжких наслідків від злочину, то вони судом враховані при призначенні покарання у сукупності з іншими обставинами у провадженні.
Що стосується доводів захисника з приводу відсутності такої обставини, яка обтяжує покарання, як рецидив злочинів, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як видно з матеріалів провадження, 04 січня 2017 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_5 було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Злочин у цьому провадженні, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 вчинив 14 листопада 2017 року, тобто в період іспитового строку за попереднім вироком.
Отже, обвинувачений має непогашену судимість за вчинення умисного злочину, передбаченого ст. 309 КК України, та вчинив новий злочин, який також є умисним.
Колегія суддів, погоджується з тим, що вказані злочини не є тотожними або однорідними, однак вимоги закону, зазначені в ст. 67 КК України, регламентують право суду при призначенні покарання визнати рецидив злочинів, обставиною яка обтяжує покарання. В цьому випадку суд першої інстанції використав таке право, та апеляційний суд не вбачає порушень положень закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з цим, підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України, колегією суддів не встановлено.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого є необгрунтованими та не підлягають задоволенню, а вирок суду є законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим та відповідає меті покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4