Провадження № 1-кс/761/9991/2020
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року місто Київ

Слідчий суддя Шевченківського районного суду міста Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю представника власників майна адвоката ОСОБА_3 , власників майна: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури міста Києва ОСОБА_6 про арешт майна в кримінальному провадженні, яке внесене до ЄРДР за № 0000227 від 04.05.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України,

В С Т А Н О В И В:
До Шевченківського районного суду міста Києва надійшло зазначене клопотання, яке мотивовано тим, що прокуратурою міста Києва здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0000227 від 04.05.2020 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України.

Згідно змісту клопотання, під час досудового розслідування кримінального провадження встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_7 , діючи умисно в період 2019-2020 років, шляхом приховування від митного контролю товарно-матеріальних цінностей, ввезених на територію України без сплати ПДВ та мита, реалізованих ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 через мережу Інтернет із використанням сайтів: ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ін.., а також реквізитів для оплати за товар, пов`язаних осіб, серед яких ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , умисно ухилилися від сплати податків на загальну суму 3 241 278,83 грн., що підтверджується висновком експерта за результатами проведення дослідження, та призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету України коштів в значних розмірах.

Згідно висновку експерта за результатами проведення дослідження, встановлено, що в порушення вимог п.293.5, п.293.8 ст.293, п.п.298.2.3 п.298.2 ст.298 Податкового кодексу України сума втрат бюджету у вигляді несплаченого єдиного податку другої групи за 2019 рік складає 2 327 940,03 грн., та податку на додану вартість за січень 2020 року у розмірі 913 338,80 грн., загалом 3 241 278,83 грн., що є значним розміром.

Прокурор в клопотанні зазначає, що досудовим розслідуванням встановлено: фізична особа підприємець ОСОБА_4 перебуває на податковому обліку в ГУ ДПС у Рівненській області, основний вид діяльності комп`ютерне програмування, а також роздрібна торгівля, що здійснюється фірмами поштового замовлення або через мережу Інтернет. Відповідно до матеріалів досудового розслідування ФОП ОСОБА_4 зареєстрований як фізична особа-підприємець, перебуває на обліку в органах ДПС України на другій групі оподаткування.

Відповідно до п.291.4 Податкового кодексу України для єдинаків: 1 групи дохід не перевищує 300 000 грн., 2 групи дохід не перевищує 1 500 000 грн., 3 групи дохід не перевищує 5 000 000 грн. Платники 1,2 та 3 груп (фізособи-підприємці), які допустили перевищення дозволеного обсягу доходу, до суми такого перевищення зобов`язані застосувати ставку єдиного податку у розмірі 15%. Єдиники 3 групи юридичні особи до суми перевищення застосовують подвійний розмір ставок єдиного податку, визначених у п.293.3 ПКУ (тобто 6 % чи 10 %). Таким чином, при перевищенні платником єдиного податку 1 або 2 групи обсягу доходу, визначеного у п.291.4 ПКУ, фізособа підприємець повинна змінити групу єдиного податку або відмовитись від застосування спрощеної системи оподаткування. Єдиники 3 групи у разі перевищення дозволеного обсягу доходу зобов`язані здійснити перехід на загальну систему оподаткування.

Згідно поданих ФОП ОСОБА_4 податкових декларацій платника єдиного податку фізичної особи підприємця обсяг доходу за 2019 рік становить 944 900 грн. так, згідно матеріалів досудового розслідування річний обсяг доходу платника єдиного податку другої групи ФОП ОСОБА_4 перевищує 1 500 000 грн. та не оприбуткований дохід за 2019 рік становить близько 20,4 млн. грн.., а не оприбуткований дохід за 2020 рік склав близько 6 млн. грн.

Прокурор у клопотанні також зазначає, що через інтернет-магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), який належить ФОП ОСОБА_4 , на території міста Києва здійснюється реалізація мобільних телефонів та аксесуарів, акустики, старт-годинників та іншої електроніки за цінами, нижчими від ринкових та офіційних представників торгівельних марок «Huawei», «Xiaomi», «Apple», «Meizu» та ін.. таким чином, з`ясовано, що заниження вартості товарів відбувається у зв`язку з ввезенням вказаної техніки на територію України без сплати ПДВ та мита, тим самим ухиляючись від сплати податкових та митних платежів.

Таким чином, прокурор зазначає, що встановлено групу інтернет-магазинів з ознаками ризиковості, серед яких ІНФОРМАЦІЯ_2 , через який ФОП систематично здійснюється реалізація техніки та електроніки без сплати обов`язкових платежів і зборів.

На підставі ухвали суду проведено обшук за місцем проведення діяльності ФОП ОСОБА_4 , в тому числі за місцем зберігання товарів, які реалізуються через інтернет-магазин «ilounge.ua».

Проведеним обшуком за адресою: АДРЕСА_1 , що використовується ФОП ОСОБА_4 та на праві власності належить ТОВ «Укр-Інвест-Буд» встановлено, що за вказаною адресою розташоване нежитлове приміщення, в якому зберігалися товарно-матеріальні цінності (мобільні аксесуари, мобільні телефони, ноутбуки та інша дрібна побутова техніка), які реалізовувалися через інтернет-магазин ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що свідчать виявлені та вилучені в даному приміщенні документи щодо реалізації товарно-матеріальних цінностей ФОП ОСОБА_4 та ін.., в адресу покупців фізичних осіб, серед яких: довіреності, товарні чеки, видаткові накладні (експрес накладні), чорнові записи, в тому числі персональний ноутбук працівників інтернет-магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Крім того, під час обшуку не вдалося встановити походження товарно-матеріальних цінностей, які зберігалися у даному приміщенні у зв`язку з чим їх було описано та вилучено. Вилучені товарно-матеріальні цінності, згідно розписки від 29.05.2020 передані на відповідальне зберігання ОСОБА_5 .

Постановою слідчого від 29.05.2020 речі та документи, які були вилучено за результатами проведення обшуку в нежитлових приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 , що використовуються ФОП ОСОБА_4 та на праві власності належить ТОВ «Укр-Інвест-Буд» визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження, у зв`язку з чим, відповідно до п.1 ч.2 ст.170 КПК України прокурор просить накласти на них арешт.

В судовому засіданні прокурор клопотання підтримав та просив його задовольнити.

Представник власників майна адвокат ОСОБА_3 заперечував проти накладення арешту, зазначив, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 немає жодного відношення до кримінального провадження, у господарській діяльності не пов`язаний з ОСОБА_7 , товарно-матеріальні цінності не ввозив в Україну, тобто і не був зобов`язаним проходити митний контроль, товар немає жодного відношення до кримінального провадження, що здійснюється за ознаками ч.1 ст.212 КК України. Просив відмовити у задоволенні клопотання.

Власники майна ОСОБА_4 та ОСОБА_5 також заперечували проти клопотання.

Слідчий суддя, вислухавши пояснення учасників процесу, дослідивши клопотання та матеріали, додані до нього, дійшла до висновку про таке.

Десятим СВ РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0000227 від 04.05.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України.

Прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , що використовується ФОП ОСОБА_4 та на праві власності належить ТОВ «Укр-Інвест-Буд».

Статтею 131 КПК України арешт майна віднесений до заходів забезпечення кримінального провадження, які у силу ч. 3 ст. 132 КПК України застосовуються у разі доведення стороною обвинувачення трьох складових - обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення певного ступеню тяжкості; підтвердження того, що потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи особи; існування даних, що застосування ініційованого заходу забезпечить виконання поставленого завдання.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Абзацом другим зазначеної статті визначено, що завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Стаття 167 КПК України дає визначення тимчасового вилучення майна, вказуючи, що це є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Згідно частини другої зазначеної статті тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Статтею 168 КПК України передбачено порядок тимчасового вилучення майна: тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому статтями 207, 208 цього Кодексу. Кожна особа, яка здійснила законне затримання, зобов`язана одночасно із доставленням затриманої особи до слідчого, прокурора, іншої уповноваженої службової особи передати їй тимчасово вилучене майно. Факт передання тимчасово вилученого майна засвідчується протоколом. Тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 15.05.2020 надано дозвіл на проведення обшуку в нежитлових приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 , що використовується ФОП ОСОБА_4 та на праві власності належить ТОВ «Укр-Інвест-Буд» для виявлення та вилучення документів.

При цьому, зазначеною ухвалою було відмовлено в частині надання дозволу на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення не облікованих товарно-матеріальних цінностей, комп`ютерної техніки, жорстких дисків, засобів мобільного зв`язку (мобільних телефонів), печаток, штампів, кліше фізичних осіб-підприємців, грошових коштів набутих кримінально-протиправним шляхом та доходів від вчиненого кримінального правопорушення, оскільки слідчим, серед іншого, не обґрунтовано значення вказаних речей в рамках досудового розслідування даного кримінального провадження за правовою кваліфікацією ч.1 ст.212 КК України.

Відповідно до протоколу обшуку від 28.05.2020, обшук проводився з 28.05.2020 по 29.05.2020, під час якого вилучено, серед іншого, ряд товарно-матеріальних цінностей, перелік яких зазначений в матеріалах клопотання, дозвіл на відшукання та вилучення якого слідчим суддею не надавався.

Постановою слідчого від 29.05.2020 зазначене в клопотанні майно визнано речовим доказом.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Статтею 100 КПК України визначено, що на речові докази може бути накладено арешт в порядку ст.ст. 170-174 КПК України, та згідно ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, слідчий суддя накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, визначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України.

З огляду на положення ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке має ознаки речового доказу повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Арешт майна з підстав передбачених ч. 2, 3 ст. 170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

Разом з тим вважаю, що постанова слідчого про визнання речових доказів від 29.05.2020 носить суто формальний характер, оскільки в самій постанові не надана оцінка даним предметам та документам та їх відповідність положенням статті 98 КПК України, а також не обґрунтовано їх значення для даного кримінального провадження.

Відповідно до матеріалів, долучених до клопотання, зокрема у витягу з ЄРДР вбачається, що досудове розслідування здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КПК України, в обставинах вчинення якого зазначено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_7 , діючи умисно в період 2019-2020 років, шляхом приховування від митного контролю товарно-матеріальних цінностей, ввезених на територію України без сплати ПДВ та мита, реалізованих ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 через мережу Інтернет із використанням сайтів: ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ін.., а також реквізитів для оплати за товар, пов`язаних осіб, серед яких ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , умисно ухилилися від сплати податків на загальну суму 3 241 278,83 грн., що підтверджується висновком експерта за результатами проведення дослідження, та призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету України коштів в значних розмірах.

Щодо ФОП ОСОБА_4 , в якого вилучено зазначене в клопотанні майно, то, згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, встановлено, що ОСОБА_4 , тобто фізична особа, а не фізична особа-підприємець, є контрагентом ФОП ОСОБА_7 , однак матеріали клопотання не містять достатніх, належних і допустимих доказів на підтвердження зазначеного.

В судовому засіданні також не підтверджено, що вилучені під час обшуку речі є засобами та предметами вчинення кримінального правопорушення, пов`язаними з їх незаконним обігом та набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, оскільки органом досудового розслідування в даному кримінальному проваджені за ознаками злочину, передбаченого частиною першою статті 212 КК України, предметом якого можуть бути грошові кошти, які підлягають сплаті як податки і збори (обов`язкові платежі), що входять в систему оподаткування і введені у встановленому законом порядку, а не товарно-матеріальні цінності.

В даному клопотання та в матеріалах, долучених до нього такі доводи також відсутні, а також постановою слідчого про визнання зазначених речей і документів речовими доказами не надана їх оцінка в розумінні статті 94 КПК України, відповідно до якої слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Прокурор у своєму клопотанні посилається лише на висновок експерта за результатами проведення дослідження №1-06/03/2020-дос, складеного судовим експертом ОСОБА_19 , виконаного на підставі листа першого заступника начальника Головного управління ДФС у місті Києві ОСОБА_20 від 03.03.2020 за №1529/10/26-15-21-3309, однак процедура залучення експерта не узгоджується з приписами статті 242 КПК України, враховуючи, що залучення його відбулося на підставі листа першого заступника начальника Головного управління ДФС у місті Києві ОСОБА_20 , який, згідно матеріалів клопотання, в тому числі і витягу з ЄРДР не є стороною кримінального провадження, відсутній в переліку слідчих, які здійснюють досудове розслідування кримінального провадження № 0000227. А також, в даному висновку відсутні відомості про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, що не узгоджується з частиною другою статті 102 КПК України та законодавчими вимогами щодо оцінки належності доказів.

Висновок експерта, складений до реєстрації відповідного кримінального провадження, що не передбачено чинним законодавством України, зокрема, статтею 214 щодо початку досудового розслідування. Залучення спеціалістів, які не є працівниками податкового або іншого державного органу, не передбачено і Податковим кодексом України.

?З огляду на викладене, а також враховуючи, що відповідно до положень ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом, слідчий суддя не приймає як належний доказ висновок експерта, який підписаний 06.03.2020 по кримінальному провадженню, яке розпочато 04.05.2020, тобто до початку досудового розслідування кримінального провадження №0000227, в межах якого прокурор просить застосувати захід забезпечення у вигляді арешту майна.

Крім того, слідчий суддя зазначає, що датою протоколу обшуку зазначено 28.05.2020, в той час, коли обшук проводився, в тому числі і 29.05.2020, згідно змісту даного протоколу, що не узгоджується з положеннями статті 236 КПК України, відповідно до якої протокол має складатися за наслідками обшуку і не може бути складений раніше завершення самої процесуальної дії обшуку.

Слідчий суддя також зазначає, що ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 15.05.2020 надано дозвіл на проведення обшуку в нежитлових приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 , що використовується ФОП ОСОБА_4 та на праві власності належить ТОВ «Укр-Інвест-Буд», проте під час розгляду клопотання про арешт майна слідчим суддею з наданих власниками майна документів встановлено, що приміщення, в якому проводився обшук використовується не ФОП ОСОБА_21 , а ОСОБА_5 , відповідно до наданої останнім договору оренди об`єкта нерухомості від 01.06.2019, укладеного між ТОВ «Укр-Інвест-буд» та ОСОБА_5 , тобто дозволу на проведення обшуку у приміщенні, яке фактично використовується ОСОБА_5 в установленому порядку надано не було.

Відповідно ч. 1 ст. 173 КПК України, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої 170 КПК України оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Враховуючи наведене, слідчий суддя не вбачає законних підстав для задоволення клопотання прокурора про арешт майна.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 94, 98, 170,171, 172, 309, 395 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В :
У задоволенні клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури міста Києва ОСОБА_6 про арешт майна в кримінальному провадженні, яке внесене до ЄРДР за № 0000227 від 04.05.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги протягом п`яти днів з дня її оголошення до Київського апеляційного суду.

Слідчий суддя ОСОБА_1