КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

28 січня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 13 листопада 2019 року,

за участю сторін провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 13 листопада 2019 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 362 КК України, відомості щодо яких внесено до ЄРДР за № 0000236 від 12.04.2018 року повернуто прокурору у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України.

Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції зазначив про те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 складений та затверджений 20 липня 2018 року, не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки у формулюванні обвинувачення за ч. 3 ст. 365-2 КК України, викладеному в обвинувальному акті, не зазначено про зловживання своїми повноваженнями нотаріусом, який не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, державним реєстратором, саме з метою отримання неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки, хоча вказана кваліфікуюча ознака відноситься до обов`язкових ознак суб`єктивної сторони та є спеціальною метою.

Таким чином, як вважає суд першої інстанції, в обвинувальному акті, у формулюванні обвинувачення за ч. 3 ст. 365-2 КК України, не викладено спеціальну мету, яка міститься у диспозиції вказаної частини статті закону України про кримінальну відповідальність, і яка є обов`язковою кваліфікуючою ознакою вказаного кримінального правопорушення.

Крім того, в ухвалі суду вказується на те, що при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, в обвинувальному акті зазначено, що «умисні дії ОСОБА_9 спричинили тяжкі наслідки, тобто завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам окремих громадян ОСОБА_7 на загальну суму 357 042,45 грн., що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, оскільки саме ним, а не ОСОБА_10 оплачено квартиру АДРЕСА_1 » (а.с. 24 Т.1).

Разом із тим, у формулюванні обвинувачення, викладеному в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_9 обвинувачується в умисному вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, тобто у зловживанні своїми повноваженнями нотаріусом, який не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, державним реєстратором, що спричинило тяжкі наслідки.

У зв`язку з цим, як зазначає суд у своїй ухвалі, в обвинувальному акті викладено кваліфікуючі ознаки, передбачені як ч. 1 ст. 365-2, так і ч. 3 ст. 365-2 КК України, а саме завдання ОСОБА_9 істотної шкоди охоронюваним законом правам окремих громадян та спричинення тяжких наслідків, хоча остання обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, а тому, як вважає суд, в обвинувальному акті допущена суперечливість між викладеними фактичними обставинами кримінального правопорушення та формулюванням обвинувачення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 13.11.2019, якою повернуто обвинувальний акт у кримінальному провадженні за № 0000236 стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 362 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою, незаконною, і такою, що підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зокрема, як зазначає апелянт, необхідність проведення розгляду на підставі обвинувального акту констатована ухвалою Київського апеляційного суду від 27.11.2018, і жодних додаткових обставин, крім тих, що були предметом розгляду Київського апеляційного суду 27.11.2018 стороною захисту наведено не було, і висновків суду, які б давали підстави для повернення обвинувального акту прокурору в короткому тексті ухвали суду першої інстанції не наведено.

Крім того, апелянт вказує на те, що Київський апеляційний суд ще 27.11.2018 встановив, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_9 , який надійшов на розгляд до суду першої інстанції, містить усі відомості, які передбачено ст. 291 КПК України.

Як звертає увагу апелянт, обвинувальний акт підписано слідчим, який його складав та прокурором, який обвинувальний акт затвердив, і до обвинувального акту додано усі передбачені кримінальним процесуальним законом додатки.

Таким чином, на думку апелянта, не встановлено допущення органом досудового розслідування порушень вимог кримінального процесуального закону під час подання до суду першої інстанції обвинувального акту, який відповідає положенням ст. 291 КПК України за своєю формою і змістом, разом з долученими до нього додатками.

Крім того, апелянт зазначає про те, що Київський апеляційний суд констатував, що є безпідставними та необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що підставою повернення обвинувального акту прокурору може бути виклад у фактичних обставинах спричинення кримінальним правопорушенням шкоди особам та не зазначення їх у якості потерпілих, а представлені матеріали кримінального провадження свідчать, що потерпілим у даному провадженні особа, анкетні відомості про якого відображено в обвинувальному акті, також наявний цивільний позов про відшкодування майнової та моральної шкоди.

На думку прокурора, обвинувальний акт містить всі відомості, передбачені ч. 2 ст. 291 КПК України, в тому числі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення, доводи ж захисту в клопотаннях про повернення обвинувального акту не містять посилань на дійсні обставини, які перешкоджають судовому розгляду, а клопотання захисника про повернення обвинувального акту обґрунтовано лише посиланням на докази, які на стадії підготовчого розгляду не досліджені.

Вказує прокурор і на те, що в акті зазначено і формулювання обвинувачення, і кваліфікацію дій, і розмір шкоди потерпілому, який є заявником на суму 357 042, 45 грн., що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, яка за нормами ст. 362 і примітки до ст. 361 КК України кваліфікується як значна, а нормами ст. 365-2 і примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками, зазначено місце, обставини, час вчинення злочину з точністю навіть до секунди.

Також, звертає увагу апелянт на те, що у підготовчому судовому засіданні суд вирішує виключно питання, пов`язані з можливістю призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту та підготовки до судового розгляду, і форма викладу обвинувачення не може бути підставою для повернення обвинувального акту, оскільки у КПК України чітко визначені вимоги щодо обов`язкових даних.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на те, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_5 на ухвалу слідчого від 13.11.2019 року є незаконною та необґрунтованою, а дії прокурора є спрямованими на введення в оману суду апеляційної інстанції щодо обставин справи, просить відмовити у задоволенні поданої апеляційної скарги та залишити без змін ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 13.11.2019 року про повернення прокурору обвинувального акту щодо ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити; пояснення потерпілого, який підтримав позицію прокурора; пояснення обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити ухвалу суду без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Так, відповідно до вимог, передбачених п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Обвинувальний акт, як це передбачено ст. 291 КПК України, складається і підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.
Частиною другою цієї ж норми КПК передбачено, які відомості повинен містити в собі обвинувальний акт. Зокрема, поряд з іншими даними, в ньому повинні міститись виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000236 від 12.04.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 362 КК України, який було направлено для розгляду до Шевченківського районного суду м. Києва, вказаний процесуальний документ, за своїм змістом, у повній мірі відповідає вимогам, передбаченим ч. 2 ст. 291 КПК України, а тому суд першої інстанції не мав достатніх правових підстав для висновку про його невідповідність вимогам цього Кодексу.
Більш того, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, питання щодо відповідності обвинувального акту у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 вимогам КПК України вже вирішувалося Київським апеляційним судом, який своєю ухвалою від 27 листопада 2018 року скасував попереднє рішення Шевченківського районного суду м. Києва про повернення обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні прокурору та призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
Незважаючи на те, що, відповідно до вимог ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких було скасоване попереднє судове рішення про повернення обвинувального акта прокурору, є обовязковими для суду першої інстанції при новому розгляді, Шевченківський районний суд м. Києва повторно повертаючи обвинувальний акт прокурору, не тільки проігнорував наведені вище вимоги закону, а й вийшов за межі своїх повноважень на стадії підготовчого провадження, оскільки вдався до оцінки змісту обвинувального акту не на предмет його відповідності вимогам закону, зокрема ст. 291 КПК України, а на предмет обґрунтованості формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті щодо ОСОБА_9 , що охоплюється межами безпосереднього судового розгляду по суті висунутого останній обвинувачення.
Зокрема, посилання в ухвалі суду на те, що в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення за ч. 3 ст. 365-2 КК України, не викладено спеціальну мету, яка міститься у диспозиції вказаної частини статті закону України про кримінальну відповідальність і яка є обов`язковою кваліфікуючою ознакою вказаного кримінального правопорушення, не може свідчити про невідповідність обвинувального акта щодо ОСОБА_9 вимогам КПК України, оскільки в обвинувальному акті наведено не тільки корисливу мету дій обвинуваченої, відповідальність за які передбачена ст. 365-2 КК Країни, а й спричинення цими діями тяжких наслідків, що є кваліфікуючою ознакою ч. 3 цієї статті.
Що ж стосується посилання в оскаржуваній ухвалі суду на те, що в обвинувальному акті допущена суперечливість між викладеними фактичними обставинами кримінального правопорушення та формулюванням обвинувачення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, оскільки в обвинувальному акті викладено кваліфікуючі ознаки, передбачені як ч. 1, так і ч. 3 цієї статті, а саме завдання ОСОБА_9 істотної шкоди та спричинення тяжких наслідків, то воно взагалі є безпідставним, з точки зору відповідності чи невідповідності обвинувального акта вимогам закону, оскільки воно не є перешкодою для призначення судового розгляду, під час якого прокурор, за наявності для того підстав, відповідно до положень ст. 338 КПК України, має право змінити право змінити правову кваліфікацію та/або обсяг обвинувачення.
Крім того, як передбачено ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що рішення суду, прийняте за результатами підготовчого засідання є незаконним, оскільки при його постановленні були порушені вимоги кримінального процесуального закону.

За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалу підготовчого судового засідання Шевченківського районного суду м. Києва від 13 листопада 2019 рокупро повернення прокуроруобвинувального акта у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 362 КК України, у звязку з його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України,необхідно скасувати, з призначенням, за матеріалами зазначеного кримінального провадження, нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокуроравідділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 13 листопада 2019 року, відповідно до якої обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000236 від 12.04.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 362 КК України, повернуто прокурору у звязку з його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України скасувати та призначити за матеріалами зазначеного кримінального провадження новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/279/2020

Категорія: ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 362 КК України
Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1