ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/200/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/133/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянула 15 липня 2020 р. у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , судимого вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 25 вересня 2013 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317, ст. 70 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, з призначенням покарання у виді двох років позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Справу розглянуто з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_6 , посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку місцевого суду, а також неповноту судового розгляду, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_5 , оскільки факт незаконного зберігання, перевезення наркотичних засобів не підтверджено належними та допустимими доказами.

Зокрема зазначає, що суд у вироку послався на недопустимі докази, взявши до уваги показання свідка, який не був безпосередньо допитаний в судовому засіданні.

Так, суд послався на показання свідка ОСОБА_9 , яка була присутня в якості понятої під час обшуку скутера і в судовому засіданні 23 жовтня 2018 року на запитання захисника пояснила, що дійсно працює діловодом райвідділу поліції, що свідчить про її упередженість. Така особа згідно КПК не є неупередженою і не може бути понятою при проведенні слідчих, розшукових дій.

Також суд послався на показання свідка ОСОБА_10 , поклавши їх в основу обвинувального вироку, хоча вказаний свідок помер і не був допитаний судом першої інстанції безпосередньо, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 95 КПК, яка чітко вказує, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Також суд першої інстанції вважав встановленим той факт, що скутер марки «Сузукі Летс 2» належав ОСОБА_5 , при цьому зазначив, що для підтвердження права на транспортний засіб достатньо показань свідка ОСОБА_11 , оскільки останній є сусідом ОСОБА_5 , що насправді не відповідає дійсності. Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що він знає ОСОБА_12 в силу виконання своїх посадових обов`язків, оскільки тривалий час працював у поліції, і не є сусідом.

Суд першої інстанції як доказ винуватості ОСОБА_5 зазначив рапорт заступника начальника СКП Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області, що суперечить вимогам КПК про докази, оскільки рапорт не є доказом в розумінні ст. ст. 98-99 КПК України, не відповідає ознакам документа і не має ніякої доказової сили в суді.

Згідно витягу з ЄРДР вбачається, що особа, анкетні дані якої змінені, за місцем свого проживання зберігає наркотичні засоби. Однак, як вбачається з обвинувачення, їй вміняється зовсім інший факт.

Суд не надав належної правової оцінки протоколу огляду місця події від 26 вересня 2017 року з оглянутим в судовому засіданні відеозаписом, з якого вбачається факт незаконного позбавлення волі ОСОБА_5 , незаконного особистого огляду, в ході якого ОСОБА_5 було затримано, знято з нього одяг, проведено освідування без складання жодного документа. При цьому транспортний засіб, на якому перебував ОСОБА_5 , в момент його незаконного затримання не перебував постійно в полі зору на відео, у зв`язку з чим, як зазначає захист, сторонні особи мали доступ до нього та могли підкинути недозволені для перевезення речі. Огляд скутера в присутності ОСОБА_5 та інших осіб, які були присутні при огляді місця події, 26 вересня 2017 року не був проведений.

Натомість наступного дня обшук скутера проведено з порушенням вимог КПК, як наголошується у скарзі, без залучення неупереджених понятих, без виклику та належного повідомлення ОСОБА_5 , якому, як вважало слідство, належав скутер. При цьому суд не надав правової оцінки доводам сторони захисту про неналежність та недопустимість обшуку скутера, про неповідомлення ОСОБА_5 про те, що скутер буде обшукуватися. Крім того, відеозапис ходу обшуку є недопустимим доказом в силу того, що з зображення не вдається чітко прослідкувати дії осіб, які його проводять, та виключити неправомірні дії з боку працівників правоохоронних органів, в тому числі і щодо спотворення доказів, підкидання певних речей.

Суд не надав правової оцінки протоколу обшуку з відеозаписом та в порушення вимог КПК не визнав його недопустимим доказом.

Протоколом огляду речей від 17 жовтня 2017 року підтверджено непричетність ОСОБА_5 до скоєння кримінального правопорушення, а також до факту володіння речами, які були виявлені у багажному відділенні скутера, а саме шприців, пляшок та пакетів з речовинами, які в подальшому згідно висновків експерта були визнані як наркотичні, оскільки вказані вилучені зі скутера речі були оброблені дактилоскопічним порошком і на них не було виявлено слідів пальців рук, які належали б ОСОБА_5 .

Наголошує захист і на тому, що суд, визнавши обгрунтованими твердження захисника ОСОБА_6 про те, що протокол обшуку скутера та огляду речей є недопустимим доказом, поряд з тим визнає ці твердження захисника безпідставними. З цих же підстав вважає, що відносно ОСОБА_5 було порушено право на захист, оскільки окремі слідчі дії були проведені без участі адвоката нібито з підстав співпраці захисту та органу досудового слідства.

З протоколу огляду місця події чітко видно, що ОСОБА_5 був незаконно затриманим, що в свою чергу вимагає негайного повідомлення Регіонального центру з надання безоплатної правової вторинної допомоги та залучення захисника для здійснення захисту затриманої особи і з моменту затримання до прибуття захисника працівники поліції не мали права проводити будь-які слідчі дії відносно затриманої особи та його майна.

Захисник ОСОБА_6 зазначає, що вона вступила у справу після оголошення підозри ОСОБА_5 і не могла захистити його права до моменту вступу в справу, оскільки ОСОБА_5 був фізично позбавлений прав на захист працівниками поліції і це право не відновлено судом першої інстанції, а навпаки вмінено в обвинувачення те, що ОСОБА_5 не уклав угоди із захисником на стадії його затримання працівниками поліції, коли він був позбавлений можливості рухатися, говорити по телефону чи будь-яким іншим чином захистити свої права.

Згідно вироку суду ОСОБА_5 , діючи всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої заборонено незаконний обіг наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, у невстановлений слідством спосіб незаконно придбав наркотичні засоби, які зберігав та перевозив без мети збуту в багажному відділенні скутера марки «Сузукі Летс 2», яким користувався.

26 вересня 2017 року під час проведення огляду місця події неподалік магазину «Продукти», що по вул. Лубенська, 142 м. Кременець Тернопільської області виявлено та вилучено скутер марки «Сузукі Летс 2» сірого кольору (без державної реєстрації) під керуванням ОСОБА_5

27 вересня 2017 року під час проведення працівниками поліції санкціонованого обшуку скутера марки «Сузукі Летс 2», на підставі ухвали Кременецького районного суду Тернопільської області, у багажному відділенні виявлено та вилучено речовину чорного кольору, яка знаходилась у безбарвному поліетиленовому пакеті у чорній матерчатій сумці, і яка є опієм (соком снотворного маку, що згорнувся) масою в перерахунку на суху речовину 13,85 грама, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та рідину коричневого кольору, яка містилася в одноразовому медичному шприці ємністю 2 мл., і яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим масою, в перерахунку на суху речовину, 0,2886 грама.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який просить апеляцію захисника обвинуваченого залишити без задоволення; захисника обвинуваченого ОСОБА_5 . ОСОБА_6 , яка підтримала свою апеляційну скаргу і просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_5 за відсутності в його діях складу злочину, оскільки факт незаконного зберігання, перевезення наркотичних засобів не підтверджено належними та допустимими доказами, обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав скаргу захисника з наведених в ній мотивів, ознайомившись з матеріалами справи та доводами апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає.

Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням досліджує всі обставини кримінального провадження; керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку в даному кримінальному провадженні вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, при наведених у вироку обставинах підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого ОСОБА_5 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України.

Твердження захисника та обвинуваченого про недоведеність вини у вчиненні даного кримінального правопорушення були предметом перевірки суду першої інстанції та визнані такими, що не відповідають дійсності.

Так, в судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_5 вину свою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, не визнав і пояснив, що злочину не вчиняв. Восени його було затримано працівниками поліції, які забрали його речі, а його розділи та обшукали. Скутер вилучили та обшукали також, але без його участі. Жодних наркотичних засобів та пакетиків з наркотичними засобами у скутері не було.

Копія протоколу обшуку скутера йому надана не була.

В цей день він був затриманий працівниками поліції на дві години.

Незважаючи на заперечення ОСОБА_5 своєї вини, суд першої інстанції безпосередньо дослідив докази у справі та дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Апеляційні доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_5 про недоведеність його вини за ч. 2 ст. 309 КК України є безпідставними та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

- з протоколу огляду місця події від 26.09.2017 слідує, що місцем події є м. Кременець, вул Лубенська Тернопільської області. В процесі огляду місця події було оглянуто скутер марки Сузукі Летс 2 сірого кольору, без державного номерного знаку, який належить ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителю АДРЕСА_1 , та скутер марки Хонда Летс 2 чорного кольору, належний ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жителю АДРЕСА_2 . Дані скутери в подальшому були опечатані в присутності двох понятих - ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , вилучені та поміщенні на арештмайданчик Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області.

Ухвалою Кременецького районного суду Тернопільської області від 27 вересня 2017 року було дано дозвіл на проведення обшуку скутера марки « Сузукі Летс 2», сірого кольору, (без будь-якої державної реєстрації), яким користується ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , житель АДРЕСА_1 , та який знаходиться на території Кременецького ВП, що по вул. Драгоманова, 5 м. Кременець Тернопільської області з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів, а також інших речовин, обіг яких заборонено.

Під час проведення обшуку транспортного засобу марки « Сузукі Летс 2», який знаходився на майданчику тимчасового тримання транспортного засобу Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області від 27.09.2017, а саме багажника було виявлено та упаковано в спецпакети наступні речі: шприци в упакуванні та медичні серветки; поліетиленовий пакет із застібкою із невідомою речовиною темно-зеленого кольору; чотири медичні шприци, один з яких об`ємом 2 мл містить невідому речовину зеленого походження; три мобільні телефони «Нокіа»; прозору пластикову пляшку із невідомою речовиною (прозорою); гаманець темного кольору із грошима, картки, паспорт ОСОБА_5 ; набір ключів: поліетиленовий прозорий пакет на застібці із невідомою речовиною; металеву банку «XADO" із речовиною; пластикову пляшку чорного кольору з рідиною; поліетиленовий пакет чорно-білого кольору із запчастинами; сумку чорного кольору із тканини із речами. На всіх сейфпакетах зроблені пояснювальні написи, нанесені підписи понятих ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , що стверджується протоколом обшуку від 27 вересня 2017 року із додатком до даного протоколу.

Протоколом огляду від 17 жовтня 2017 року встановлено, що в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 оглянуто: сейф-пакет № 236536", в якому наявні три мобільні телефони, а саме: Nokia Expres Music; Nokia та Nokia 202 із сім-картками; сейф-пакет, в якому виявлено прямокутну коробку з полімерного матеріалу чорного кольору із червоними застібками, набір ключів в кількості 17 штук; сейф-пакет № 1094104, при відкритті виявлено набір головок, викруток тощо; сейф-пакет № 1094102, при розпакуванні наявна прозора пластикова пляшка «Моршинська», закоркована пластиковим корком червоного кольору, на 2/3 заповнена прозоровою рідиною; сейфпакет №1095658, де наявні гаманець чорного кольору із грошовими коштами, візитками, фотокартками, паспортом; сейф-пакет № 2355916, при відкритті якого виявлено 4 медичні шприци ( 5мл - без рідини; 10 мл наявний слід узору папілярних ліній, який вилучається; 5 мл в ковпачку наявні залишки прозорої рідини, виявлено слід папілярного узору, який копіюється і вилучається; шприц 2 мл з наявною рідиною коричневого кольору, при опиленні слідів не виявлено), шприци поміщені у коробку та сейфпакет №1125853; сейф-пакет № 2355915. При відкритті виявлено пакетик із застібкою, прозорий, із речовиною коричневого кольору, при опиленні поверхні пакетика виявлено один слід, який скопійовано на липку стрічку, поміщено у сейфпакет № 1095649; сейфпакет № 2215133; при відкритті виявлено серветки медичні 11 шт., шприци 5 мм -8 шт. 10 мм - 8 шт.; сейфпакет № 1095556, де виявлено: пробірка для аналізів, лампочки 6 шт., гайки, болтики, упаковка із свічкою запалювання - 2 шт., чорна пластикова пляшка із невідомою речовиною; сейфпакет № 10941103, де виявлено металеву пляшку «XADO» із пластиковим корком чорного кольору, наповнену рідиною невідомого походження. Усі оглянуті сейфпакети не пошкоджені.

Зазначені вище речі визнані постановами слідчого речовими доказами і ухвалою Кременецького районного суду на них накладено арешт. В ході судового розгляду вказані речові докази оглядались судом в судовому засіданні за участю учасників провадження.

Твердженням захисника в апеляційній скарзі про те, що місцевим судом не дано оцінки протоколу огляду місця події від 26 вересня 2017 року з оглянутим в судовому засіданні відеозаписом, з якого вбачається факт незаконного позбавлення волі ОСОБА_5 , незаконного особистого огляду, в ході якого ОСОБА_5 було затримано, знято з нього одяг, проведено освідування без складання жодного документа дана належна оцінка місцевим судом, оскільки предметом розгляду суду були і зазначені аргументи захисту, що містяться і у апеляційній скарзі.

Зокрема, судом долучені до протоколів огляду та обшуку місця події та скутера від 26.09.17 та 27.09.17 відеофайли не були взяті до уваги як такі, що неякісно записані. Також суд погодився з твердженнями адвоката про незаконний обшук обвинуваченого ОСОБА_5 .

Так, з вироку місцевого суду вбачається, що суд визнав особистий обшук обвинуваченого ОСОБА_5 під час огляду місця події від 26.09.17 незаконним, оскільки він був проведений без ухвали суду, як це передбачено ст. ст. 208, 223, 236 КПК, при цьому правильно зазначив, що в ході вказаного обшуку у руках ОСОБА_5 та на ньому відсутня будь-яка сумка, що спростовує твердження як обвинуваченого, так і його захисника про те, що сумка була у нього на плечі, а не в багажному відділенні, в подальшому знята з нього та підкинута працівниками поліції у багажник скутера.

Саме ОСОБА_5 з показань свідка ОСОБА_19 пояснював останньому, що він на скутері їздить по Кременецькому районі Тернопільської обл. і перевозить наркотики в сидінні вищевказаного транспортного засобу.

Слід також зауважити, що при обшуку підозрюваного органом досудового розслідування не були здобуті будь-які докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, які могли б бути покладені в основу обвинувального вироку, а тому зазначена обставина не є таким істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Не грунтуються на матеріалах справи і посилання захисту на те, що транспортний засіб, на якому перебував ОСОБА_5 в момент його незаконного затримання, не перебував постійно в полі зору на відео, у зв`язку з чим сторонні особи мали доступ до нього та могли підкинути недозволені для перевезення речі. Огляд скутера в присутності ОСОБА_5 та інших осіб, які були присутні при огляді місця події, 26 вересня 2017 року не був проведений.

По-перше, місцевим судом долучені до протоколів огляду та обшуку місця події та скутера від 26.09.17 та 27.09.17 відеофайли не були взяті до уваги як такі, що неякісно записані, про що вже зазначалось вище, а тому посилання на них у апеляційній скарзі є некоректним;

по-друге, з матеріалів справи вбачається, і це підтвердили поняті, допитані в якості свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що відеозйомка огляду місця події велась постійно. При цьому, як правильно зазначив місцевий суд, відповідно до ч. ч. 1, 6 ст.107 КПК України ( в редакції від 07.12.2017) виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

З врахуванням наведеного, суд зробив правильний висновок про те, що вказані процесуальні дії огляду та обшуку є допустимими доказами, оскільки на час їх проведення: 26.09.2017, 27.09.2017, 17.10.2017 редакція ст. 107 КПК не передбачала обов`язкового фіксування їх технічними записами.

Вина обвинуваченого ОСОБА_5 в сукупності з наведеними доказами підтверджується також іншими доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджувались судом, зокрема:

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що 26 вересня 2017 року о 21 год. він був присутній під час огляду місця події по вул. Лубенська, 142 м. Кременець Тернопільської області, а саме скутера марки «Сузукі Летс 2». Працівники поліції оглянули ОСОБА_5 та скутер. При проведені огляду скутера були присутні поняті. Чи щось у ОСОБА_5 вилучали та чи проводили обшук мопеда, він не знає. Згодом приїхала машина та забрала обвинуваченого, а його скутер забрав евакуатор.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_14 суду пояснив, що 26 вересня 2017 року його запросили в якості понятого при огляді місця події. При цьому працівники поліції оглянули і ОСОБА_5 та при ньому нічого не виявили. Скутер «Сузукі Летс», яким керував обвинувачений, не розбирали і багажник не відкривали, а опечатали та вилучили в ході огляду місця події.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_15 , будучи понятим при огляді місця події від 26.09.17 разом з ОСОБА_14 , надав аналогічні пояснення, зазначивши, що працівниками поліції був складений протокол огляду місця події від 26.09.17, який був ними підписаний.

Свідок ОСОБА_20 пояснила, що 26 вересня 2017 року була понятою при обшуку скутера сірого кольору на території відділу поліції. Всі бірки, якими був опечатаний скутер, перевірялись слідчою в присутності понятих на штрафмайданчику у райвідділі. У багажнику під кермом вказаного скутера працівники поліції виявили порожню пластикову пляшку та в іншому багажному відділі знайшли трап`яну сумку, в якій знаходились гроші, пластикові картки, три мобільних телефони, шприци, один з яких з невідомою рідиною, целофановий пакетик з темним наповненням, пляшки з невідомою темною і прозорою рідиною та паспорт, два набори ключів. Все вилучене було запаковане в сейфпакети, які підписувались. Обшук здійснювався із застосуванням засобів відеофіксації. Перед початком обшуку слідча повідомила, що ОСОБА_5 на слідчу дію не зявився.

В судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_9 пояснила, що вона була присутня при обшуку скутера, який проводився 27.09.17 на штрафмайданчику Кременецького відділу поліції. Обшук проводився із застосуванням засобів відеофіксації. Скутер був опечатаний. Багажник скутера довго не могли відкрити, а тому його зламали та слідча вилучила речі, які там знаходились: чорну сумку, в якій були пляшка з рідиною, шприци, один з яких з темною рідиною, целофановий невеликий пакет з чимось темним, паспорт, гаманець з грошима. ОСОБА_5 при вчиненні вказаної слідчої дії не було, причини його відсутності, які оголосила слідча, не пам`ятає. На час проведення цієї слідчої дії вона в поліції не працювала, на даний час в поліції працює діловодом.

В дебатах прокурор пояснив, що згідно наданої йому інформації начальником Кременецького ВП А. Ігнатюком ОСОБА_9 на оперативних посадах в структурі Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській обл. не працювала. Вона працювала на вільнонайманій посаді діловода Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській обл. з 09.10.17 по 23.04.20.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційного суду, місцевим судом було правильно зазначено, що доводи захисника, на які вона посилається і в апеляційній скарзі, щодо того, що ОСОБА_9 не могла бути понятим при проведенні обшуку скутера, оскільки є працівником правоохоронних органів, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

В дебатах прокурор пояснив, що згідно наданої йому інформації начальником Кременецького ВП А. Ігнатюком ОСОБА_9 на оперативних посадах в структурі Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській обл. не працювала. Вона працювала на вільнонайманій посаді діловода Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській обл. з 09.10.17 по 23.04.20.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційного суду, місцевим судом було правильно зазначено, що доводи захисника, на які вона посилається і в апеляційній скарзі, щодо того, що ОСОБА_9 не могла бути понятим при проведенні обшуку скутера, оскільки є працівником правоохоронних органів, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.

З матеріалів справи не вбачається і зацікавленість свідка в результатах кримінального провадження.

Не грунтуються на законі і доводи захисту про недопустимість такого доказу, як протокол обшуку скутера 27.09.17, оскільки він був проведений в тому числі у відсутності підозрюваного та захисника.

Із змісту ч. 1 ст. 236 КПК України вбачається, що для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Хоча у вироку місцевого суду і зазначено, що він не бере до уваги долучені до протоколів огляду та обшуку скутера від 26.09.17 та 27.09.17 відеофайли в звязку з неякісним освітленням, при перегляді відеозапису обшуку скутера в апеляційному суді слідча ОСОБА_21 пояснила неявку підозрюваного при проведенні зазначених процесуальних дій його відсутністю за місцем проживання, і, як наслідок, неможливістю повідомити останнього належним чином.

При цьому участь підозрюваного при проведенні такої слідчої дії, як обшук, з огляду на вищенаведене не є обовязковою.

Відповідно, твердження захисту та обвинуваченого про проведення обшуку скутера «Сузукі Летс», яким керував ОСОБА_5 , за відсутності останнього та його захисника є неспроможними і не свідчать про порушення закону.

Колегія суддів також зазначає, що дана процесуальна дія проводилась на другий день після огляду місця події, о 19 год 12 хв., після отримання слідчим ухвали місцевого суду про надання дозволу на проведення обшуку скутера марки Сузуки Летс 2, тобто через добу, обвинувачений перебував на місці події, за його ж словами, не більше двох годин, тобто останній, з огляду на наведене, мав можливість залучити захисника, в тому числі через Регіональний центр з надання безоплатної правової вторинної допомоги, при тому, що згідно матеріалів кримінального провадження підозрюваний ОСОБА_5 органом досудового розслідування не затримувався відповідно до вимог ст. 208 КПК, будь-які процесуальні документи з цього приводу органом досудового розслідування не складались, а тому твердження у скарзі про порушення права на захист щодо ОСОБА_5 , якому при затриманні не було розяснено право мати захисника, є непереконливими.

Те, що скутером марки «Сузукі Летс 2» володів та користувався ОСОБА_5 , доводиться показаннями свідка ОСОБА_11 , який суду пояснив, що побачив обвинуваченого, який їхав на скутері, і повідомив працівників поліції про те, що ОСОБА_5 викрав скутера. В подальшому він дізнався про те, що цей скутер є власністю ОСОБА_5 .

У апеляційній скарзі захисника зазначено, що місцевий суд у вироку неправильно виклав показання зазначеного свідка з приводу того, що він є сусідом ОСОБА_5 і що скутер марки «Сузукі Летс 2» належить останньому на праві власності.

Фактично свідок пояснив, і це підтверджується записом судового засідання місцевого суду під час допиту вказаного свідка, що сусідом обвинуваченого він не є, а в минулому працював у поліції, і знайомий з ОСОБА_5 в силу виконання посадових обовязків.

При цьому у апеляційній скарзі не зазначено і з матеріалів справи не вбачається, яким чином на доведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, вплинули показання свідка ОСОБА_11 , який помилився у приналежності скутера марки «Сузукі Летс 2» чи то ОСОБА_5 , чи то іншій особі, а тому вважати цей доказ недопустимим з огляду на вимоги ст. 87 КПК немає підстав.

Непереконливим є і твердження захисту про те, що місцевий суд безпідставно послався у вироку на показання свідка ОСОБА_19 , як на допустимий доказ, оскільки останній помер і не був допитаним безпосередньо у суді першої інстанції.

З цього приводу суд керується висновками ЄСПЧ, що зроблені по справі Дімовіч та інші проти Сербії (№ 7203/12). Суд наголосив, що усі докази повинні зазвичай надаватися у відкритому судовому засіданні в присутності підсудного з метою забезпечення змагальних дебатів.

У цьому принципі є винятки, але вони не повинні порушувати право на захист. За загальним правилом пункт 1 і підпункт «d» пункту 3 статті 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше (див. рішення у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів» (Van Mechelen and Others v. the Netherlands), с 711, п. 51, та рішення від 15 червня 1992 р. у справі «Люді проти Швейцарії» (Ludi v. Switzerland), Series A, № 238, с. 21, п. 49). Вирок не може ґрунтуватись виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити (див. рішення від 27 січня 2009 р. у справі «A. L. проти Фінляндії» (A. L v. Finland), заява № 23220/04, п. 37).

При цьому, як вже зазначав у багатьох випадках Суд (див., серед інших джерел, наведене рішення у справі "Люді проти Швейцарії» (Ludi v. Switzerland) с. 21, п. 47), за певних обставин може виявитись необхідним послатися на показання, надані під час досудового слідства. Якщо підсудному було забезпечено відповідну та належну можливість заперечити показання або під час їхнього надання, або пізніше, їхнє прийняття в якості доказу само по собі не суперечить пункту 1 і підпункту «d» пункту 3 статті 6. Проте висновок щодо цього є таким: у разі, якщо вирок ґрунтується виключно або вирішальною мірою на показаннях особи, яку обвинувачений не мав можливості допитати або вимагати, щоб її допитали під час досудового слідства судового розгляду, права сторони захисту обмежуються такою мірою, яка є несумісною з гарантіями, передбаченими статтею 6 (див. рішення від 20 вересня 1993 р. у справі «Саїді проти Франції» (Saidi v. France), Series A, № 261 -С, с. 56-57, пп. 43-44; рішення від 27 лютого 2001 р. у справі «Лука проти Італії» (Luca v. Italy), заява № 33354/96, п. 40, та рішення у справі «Солаков проти "Колишньої Югославської Республіки Македонії» (Solakov v. the former Yugoslav Republic of Macedonia), заява № 47023/99, п. 57, ECHR 2001-X).

У засіданні місцевого суду був досліджений протокол допиту свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що ОСОБА_22 по кличці «Граф», житель АДРЕСА_3 (колишній військовий будинок) є його знайомим, який є споживачем наркотичних речовин на протязі тривалого часу. Нещодавно він (свідок), зайшовши до дому до ОСОБА_23 , відчув різкий запах ацетону. Запитавши останнього, чи він і далі споживає наркотики, почув ствердну відповідь, і те, що ніяк в нього не виходить «зіскочити з голки». В подальшому ОСОБА_24 розповів, що в нього вдома є пару кубів «ширки» і макової соломи, та запропонував ОСОБА_25 вжити наркотичні засоби разом із ним. В ході подальшої розмови ОСОБА_22 розповів йому, що нещодавно придбав собі скутер марки «Сузукі», чорно-серебристого кольору та їздить на ньому по Кременецькому районі в пошуку наркотичних засобів, які перевозить в сидінні вищевказаного транспортного засобу.

У відповідності з вищенаведеним та згідно ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 97 КПК України місцевий суд, на думку колегії суддів, обгрунтовано визнав допустимими доказами показання, які були надані ОСОБА_26 органу досудового розслідування як первинні пояснення, та підставно поклав їх в обгрунтування обвинувального вироку, визнавши неможливим його допит внаслідок смерті ІНФОРМАЦІЯ_4 , актовий запис №174 від 06 серпня 2018 року, складений Кременецьким МРВ ДРАЦС ГТУЮ у Тернопільській області.

Також вина ОСОБА_5 у вчиненні вказаного злочину доводиться висновками експертиз.

Висновком експерта № 2-897/17 від 10.11.2017 встановлено, що на дослідження експерту наданий полімерний пакет із застібкою із невідомою речовиною коричневого кольору, який вилучений при проведенні обшуку скутера «Сузукі Лате 2» і поміщений в пакет із серійним номером №1095649. У даному пакеті знаходиться прозорий безбарвний полімерний пакет на застібку у яке міститься прозора полімерна плівка із в`язкою речовиною чорного кольору з специфічним запахом. Маса упаковки із речовиною становила 20,98 грама. Речовину кількісно (із полімерного матеріалу змивали дистильованою водою, переносили у скляний стакан, після чого заважували чисту упаковку. Надана на дослідження речовина чорного кольору є опієм (соком снотворного маку, який згорнувся), і який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса опію (соку снотворного маку, що згорнувся), в перерахунку на суху речовину становить 13, 85 грама, який згідно Постанови КМУ №770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. По закінченні експертизи об`єкт дослідження було поміщено в прозору безбарвну полімерну ємність, яка закрита полімерною закруткою синього кольору та разом із попереднім упакуванням була переупакована в пакет (упаковка з полімерного матеріалу біло-синього кольору з малюнками і написами на ньому, що заклеєний по одному краю липкою смужкою синього кольору з цифрами чорного кольору № 2609072.).

Цим висновком спростовується твердження захисника та обвинуваченого, що пляшка невеликого розміру з синім корочком була відсутня під час огляду обшуку скутера ОСОБА_5 , а в подальшому була підкинута ОСОБА_5 працівниками поліції для сфабрикування вказаного кримінального провадження.

Висновком експерта № 2-900/17 від 08.12.2017 встановлено, що надана на дослідження рідина коричневого кольору, яка містилася в одноразовому медичному шприці ємністю 2 мл, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг як заборонено - опій ацетильований. Маса опію (ацетильованого) в наданій на дослідження рідині (об`ємі 1) масою 1,6225 грама в перерахунку на суху речовину становить 0,2886 грама. Згідно із затвердженим Постановою КМУ №770 від 06.05.2000р. «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» ацетильований опій віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Висновком експерта № 2-898/17 від 14.11.2017 встановлено, що надана на дослідження прозора безбарвна рідина з різким характерним запахом оцту, яка знаходиться у прозорій полімерній безбарвній пляшці «Моршинська» є прекурсором - ангідридом оцтової кислоти. Маса ангідриду оцтової кислоти становить 587,5279 грама. Згідно із затвердженим Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» ангідрид оцтової кислоти віднесений до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю.

З висновку наркологічної експертизи від 09 січня 2018 року слідує, що ОСОБА_5 хворіє опійною наркоманією в стані ремісії, лікування на даний момент не потребує, примусове лікування не показано.

Висновки всіх проведених у справі судових експертиз належно аргументовані з наукової точки зору, відповідають фактичним обставинам справи та іншим зібраним доказам, а тому суд немає підстав сумніватися в їх достовірності.

Таким чином, суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.

Перевіряючи правильність призначеного ОСОБА_5 покарання, колегія суддів виходить з тих міркувань, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ст. 65 КК України суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання суд першої інстанції на виконання вимог ст. ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке за класифікацією, передбаченою ст. 12 КК України, є нетяжким злочином, дані про особу винуватого, характеристику за місцем проживання, при невстановленні обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, що його обтяжують, обгрунтовано призначив ОСОБА_5 покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України.

На думку колегії суддів, місцевий суд правильно прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_5 при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, вважаючи його справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, в тому числі з застосуванням положень ст. ст. 69, 69-1 КК України, колегією суддів не встановлено.

Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що вирок районного суду є законним і обґрунтованим, підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни відсутні, а тому апеляційні вимоги сторони захисту залишає без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст. ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Кременецького районного суду Тернопільської обл. від 07 лютого 2020 р. про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, без змін.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді