Номер провадження: 11-кп/813/173/20
Номер справи місцевого суду: 507/583/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2020 року м. Одеса

Одеській апеляційний в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Любашівського районного суду Одеської області, від 27 вересня 2019 року, у кримінальному провадженні № 0000928, внесеному до ЄРДР 16.07.2018 року, стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сороки Республіка Молдова, ромської національності, без громадянства, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого судимості, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком ОСОБА_9 засуджений за:

- ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді 5 (п`яти) років і 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1859 грн.

Відповідно до оскарженого вироку суду, ОСОБА_9 16 липня 2018 року біля 01.00 год., знаходячись на АДРЕСА_2 , проник на територію домоволодіння, розташованого за вищевказаною адресою, після чого через незачинені водійські дверцята потрапив до салону автомобіля «ВАЗ 2106» державний номер НОМЕР_1 , виїхав на ньому через незачинені дерев`яні штахетні ворота та покинув територію домоволодіння ОСОБА_10 , після чого та експлуатував цей автомобіль у власних потребах.
Також, 16 липня 2018 приблизно в 02 год. року обвинувачений ОСОБА_9 з метою крадіжки проник до житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_11 , де таємно викрав бензопилу марки «STIHL Germany», бувшу у використанні, вартістю 2556 гривень, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 2556 гривень та розпорядився на власний розсуд.
21 липня 2018 року обвинувачений ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (відносно яких кримінальне провадження перебуває на розгляді в Котовському міськрайонному суді) о 01.00, знаходячись на вулиці Залізничників у м. Подільськ Одеської області, вирішили незаконно проникнути до гаражного приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_14 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , діючи в співучасті з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , за попередньою змовою з останніми, в той же день та час, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, пройшов до гаражного приміщення, розташованого за вище вказаною адресою, де ОСОБА_12 за допомогою металевої труби зірвав металевий навісний замок, після чого ОСОБА_9 з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 пройшли до внутрішньої частини гаражного приміщення, з якого умисно, таємно, повторно викрали акумуляторну батарею марки «OUTDO», 12 V, 4А, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_14 матеріальні збитки на загальну суму 350 гривень.
Далі, 21 липня 2018 року обвинувачений ОСОБА_9 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (відносно яких кримінальне провадження перебуває на розгляді в Котовському міськрайонному суді) біля 01.10, знаходячись на вулиці Залізничників у м. Подільськ Одеської області, вирішили незаконно заволодіти транспортним засобом з гаражного приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_15 , для подальшої експлуатації у власних потребах. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , діючи в співучасті з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в той же день та час, проникли до гаражного приміщення, розташованого за вище вказаною адресою, звідки умисно, таємно, повторно, викрали мопед марки «FADAFD 150 QT15».
Крім того, 21 липня 2018 року обвинувачений ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 знаходячись на вулиці Кузовкова, 4 м. Подільську Одеської області, повторно пройшли на не охоронювану та неогороджену стоянку, розташовану за вище вказаною адресою, де викрали автомобіль марки ВАЗ 21013, д/з НОМЕР_2 , білого кольору, який належить ОСОБА_16 .
Крім цього, 21 серпня 2018 року обвинувачений ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , знаходячись на вул.. Армійській, 544 м. Подільськ Одеської області, діючи в співучасті з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу пройшли на не охоронювану та неогороджену стоянку, розташовану за вище вказаною адресою, де викрали автомобіль марки ВАЗ 2106, д/з НОМЕР_3 , червоного кольору, який належить ОСОБА_17 , для подальшої експлуатації у власних потребах.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
1.Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій порушує питання про зміну вирок Любашівського районного суду Одеської області, від 27 вересня 2019 року, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Вимоги апеляційної скарги заступник прокурора Одеської області мотивує тим, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку зазначив, що ОСОБА_9 скоїв злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (відносно яких кримінальне провадження перебуває на розгляді в Котовському міськрайонному суді). Тому суд, зазначивши у вироку, що ОСОБА_9 вчинив злочини разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , порушив їх конституційні права, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому просить вирок змінити й виключити з мотивувальної частини посилання суду на вчинення злочину ОСОБА_9 спільно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , вказавши, що ОСОБА_9 вчинив злочини спільно з двома особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження.

2. Захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , в апеляційній скарзі зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом не вірно кваліфіковані дії обвинуваченого за одним епізодом, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання степеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Зокрема, захисник стверджує, що за епізодом вчинення крадіжки 16.08.2019 року бензопили з домоволодіння потерпілої ОСОБА_11 судом помилково кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна з проникненням в житло або інше приміщення, в той час як зазначений злочин має бути кваліфіковане за ч.2 ст.185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб.

Зокрема захисник зазначає, що фактичні обставини кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_9 мав вільний доступ до домоволодіння за згодою потерпілої ОСОБА_11 , проживав у домоволодінні по АДРЕСА_5 на квартирі у ОСОБА_11 , допомагаючи їй у налагодженні водопроводу та інших ремонтних робіт по домогосподарству. І таким чином, маючи ключі від домоволодіння, шляхом вільного доступу, разом із особою, яка проживала з ним разом в одній кімнаті на квартирі у потерпілої, здійснив крадіжку бензопили.

Крім того, захисник зазначає, що судом не було викликано та допитано ОСОБА_12 , спільно з яким була вчинена крадіжка.

Правильність кваліфікацій дій обвинуваченого по іншим епізодам та доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інших злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, ч.2 ст.289 КК України, захисник в апеляційній скарзі не оспорює.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник стверджує, що судом, при призначенні покарання не було враховано те, що обвинувачений перебуває у фактичних шлюбних відносинах, його дружина вагітна, а також те що обвинувачений неофіційно працює.

Враховуючи вищенаведені обставини, вважає, що покарання призначене судом не відповідає тяжкості вчинених злочинів, в зв`язку з чим, просить вирок суду першої інстанції змінити, призначивши ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки:

- за ч. 2 ст. 289 КК України, на підставі ст. 69 КК України, на строк 3 роки, без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, без конфіскації майна, та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні висловила доводи на підтримання апеляційної скарги заступника прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та заперечувала проти доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 .

Захисник ОСОБА_7 підтримала доводи своєї апеляційної скарги, просила задовольнити її вимоги у повному обсязі, а також не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 про порушення судом загальних засад кримінального провадження в частині зазначення в оскарженому вироку про вчинення обвинуваченим злочину спільно з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з огляду на таке.

Згідно зі ст.2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За вимогами ч.1 ст.7 КПК, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, однією з яких є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст.17 КПК передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою (ч.5 ст.17 КПК).

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ч.1 ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої обвинувачення не висувалось чи матеріали кримінального провадження виділенні в окреме провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, в мотивувальній частині вироку зазначив, що вказаний злочин він скоїв з разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (відносно яких кримінальне провадження перебуває на розгляді в Котовському міськрайонному суді).

Однак, в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 , яке розглянуто судом першої інстанції з ухваленням обвинувального вироку, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 обвинувачення не висувалось, і судове провадження щодо зазначених осіб не здійснювалося.

Висновок суду про вчинені ОСОБА_9 крадіжки разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 фактично є констатацією винуватості останніх у цьому злочині, що суперечить загальним засадам кримінального провадження, передбаченим ст.7 КПК України, зокрема - верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

При цьому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки вказівка про те, що ОСОБА_9 вчинив злочин спільно з двома особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, як на цьому наполягає прокурор, дає можливість ідентифікувати особи ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне виключити з оскарженого вироку посилання суду першої інстанції на вчинення ОСОБА_9 злочинів спільно з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , зазначивши в цій частині, що ОСОБА_9 вчинив злочини спільно з двома іншими особами.

2. Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 за епізодом вчинення крадіжки майна потерпілої ОСОБА_11 з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України в зв`яку з відсутністю кваліфікуючої ознаки проникнення в житло, апеляційний суд вважає зазначені доводи не обґрунтованими з таких підстав.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов обґрунтованих висновків про кваліфікацію дії обвинуваченого ОСОБА_9 за епізодом вчинення крадіжки 16.08.2019 року за ч.3 ст.185 КК України за обставин, зазначених у вироку.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , надаючи пояснення стосовно епізоду крадіжки з житла потерпілої ОСОБА_11 , вказав про часткове визнання провини, підтвердивши факт крадіжка майна потерпілої, в якої винаймав житло, та пояснив, що в ОСОБА_11 він проживав на квартирі близько одного місяця. В нічний час цього ж дня він зайшов в будинок через двері і викрав бензопилу, яку поклав в автомобіль. На момент крадіжки він проживав у ОСОБА_11 і мав вільний доступ до будинку, так як в нього були свої ключі, які йому надала потерпіла.

Суд першої інстанції дослідив обставини вчинення крадіжки з житла потерпілої ОСОБА_11 та дав їм належну оцінку, спростувавши твердження обвинуваченого.

Зокрема, показання потерпілої ОСОБА_11 повністю спростовують версію сторони захисту. Так, ОСОБА_11 пояснила, що у вечірній час в липні 2018 року ОСОБА_9 приходив до неї додому. Вони поговорили і він пішов. На ранок вона виявила відсутність бензопили, яка знаходилась у кімнаті будинку. Кватирка у вікні, що веде в кімнату була відчинена. ОСОБА_9 на момент крадіжки вже не проживав в неї на квартирі і в нього ключів від її будинку не було. На момент крадіжки двері в будинок були зачинені.

Суд першої інстанції взяв до уваги показання потерпілої, як логічні, чіткі, послідовні та такі, що узгоджуються з іншими матеріалами справи. Суд вважав покази потерпілої достовірними і підстав ставити під сумнів їх об`єктивність не було встановлено, з чим погоджується і апеляційна інстанція.

З цього приводу апеляційний суд звертає увагу, що правильність наведених у вироку показань потерпілої ОСОБА_11 сторона захисту не спростовує.

Крім того місцевий суд надав ґрунтовну оцінку і іншим доказам, які не оспорюються стороною захисту, а саме письмовим доказам:

- протоколу огляду місця події від 16.07.2018 року з фототаблицями, з якого видно, що було оглянуто домоволодіння ОСОБА_11 , яке розташоване по АДРЕСА_3 . Вхід на територію домоволодіння здійснюється через металеву хвіртку. При огляді кімнати № 2 житлового будинку зафіксовано розташування речей в кімнаті, а також виявлено відриту кватирку у вікні (т. 1 а.с. 135-150). Отже, зафіксований факт відритої кватирку у вікні;

- протоколу огляду від 19.07.2018 року з фототаблицями, з якого видно, що на узбіччі автодороги С-161206 на відстані одного кілометра від с.Писарівка Кодимського району Одеської області було виявлено автомобіль ВАЗ 2106 д/н НОМЕР_1 , який було викрадено у ОСОБА_10 . В ході огляду автомобіля в його салоні та на водійських дверях були виявлені сліди пальців рук, які вилучені на липку стрічку, три мобільних телефони, а також бензопилу «Штіль» (т.1 а.с. 114-123);

- висновку експерта № 32-СП від 06.02.2019 року з якого видно, що слід пальця руки розмірами 28х30, який було вилучено при огляді автомобіля ВАЗ 2106 д/н НОМЕР_1 біля с.Писарівка Кодимського району Одеської області, залишений великим пальцем ОСОБА_9 (т.1 а.с. 124-132)

При цьому апеляційний суд зауважує, що викрадання речей означених в пред`явленому обвинуваченні стороною захисту не оскаржується.

Доводи сторони захисту щодо невірності кваліфікації дій ОСОБА_9 за кваліфікуючою ознакою проникнення слід визнати неспроможними, оскільки дослідженні докази чітко вказують на відсутність у ОСОБА_9 доступу до будинку, з якого останній викрав бензопилу «Штіль». Всі досліджені і наведені у вироку докази повністю узгоджується між собою і засвідчують доведеність вчиненого обвинуваченим викрадення чужого майна з проникненням до житла.

Твердження сторони захисту про те, що судом першої інстанції не було викликано та допитано ОСОБА_12 спільно з яким було вчинено вказаний епізод крадіжки, апеляційний суд вважає непереконливими з огляду на таке.

Згідно з вимогами ст.ст. 7, 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом.

В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що судом першої інстанції були відхилені клопотання сторони захисту про допит ОСОБА_12 , дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Оцінивши всі докази з точки зору достатності, суд першої інстанції зробив правильний та обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки 16.08.2019 року з домоволодіння ОСОБА_11 та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України.

Переглядаючи вирок в частині апеляційних доводів сторони захисту, щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд також вважає їх безпідставними, виходячи з таких обставин.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його вік та соціальне положення, характер, обставини вчинених злочинів (т.1 а.с. 227-240).

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції повністю дотримався наведених вимог закону, врахував всі пом`якшуючі обставини, які, відповідно до закону, належало врахувати, та прийшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.3 ст. 185 КК України та ч.2 ст.289 КК України, застосувавши ст. 70 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, апеляційний суд знаходить таким, що в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Щодо можливості застосувати до обвинуваченого дії ст.69 КК України при призначені покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, призначивши йому менш суворе покарання, ніж передбачено законом та застосування ст. 75 КК України зі звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд зазначає, що стороною захисту вказані вимоги взагалі необґрунтовані, а в апеляційні скарзі мається лише посилання на зазначені норми Закону.

Проте апеляційний суд вважає необхідним зауважити, що в якості підстави для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК України передбачено дві групи чинників: наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також дані, що характеризують особу винного.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд не знаходить підстав для застосування ст.69 КК України.

При цьому з урахуванням даних про особу обвинуваченого на яких наполягає сторона захисту, а саме: перебування обвинуваченого у фактичних шлюбних відносинах, вагітність дружини обвинуваченого та те що обвинувачений працює неофіційно не знижують істотно ступінь тяжкості вчинених ним злочинів.

Також враховуючи викладені обставини, та керуючись принципом індивідуалізації покарання, апеляційний суд вважає неможливим виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, із звільненням його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Згідно з положеннями ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З матеріалів кримінального провадження не вбачається неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що слугувало би підставою для скасування або зміни оскаржуваного вироку.

Відтак, призначене ОСОБА_9 остаточне покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, а також застосування положень ст.ст. 69,75 КК України апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до припису ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_8 - частково задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області, від 27 вересня 2019 року, у кримінальному провадженні № 0000928, внесеному до ЄРДР 16.07.2018 року, стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України,- змінити.

Виключити із мотивувальної частини оскарженого вироку Любашівського районного суду Одеської області, від 27 вересня 2019 року, стосовно ОСОБА_9 посилання, щодо вчинення ним злочинів разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , відносно яких кримінальне провадження перебуває на розгляді в Котовському міськрайонному суді Одеської області.

Доповнити мотивувальну частині зазначеного вироку вказівкою про вчинення ОСОБА_9 злочинів спільно з іншими особами.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 в той же строк з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4