ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 620/796/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1139/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч. 2 ст.289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Зачепилівського районного суду Харківської облаті від 7 грудня 2016 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 7 грудня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець сел. Зачепилівка Зачепилівського району Харківської області, українець, громадянин України, з повною середньою освітою, не одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючий, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 12.03.2015р. Зачепилівським районним судом Харківської області за ч.1 та ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року та 2 місяців обмеження волі та звільнений 10.02.2016р. умовно достроково з невідбутим строком покарання у 5 місяців 17 днів,
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від призначеного покарання, з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки. З покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 18.10.2016 року близько 23-00 год. перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 біля 4-го під`їзду, діючи з прямими умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, всупереч волі власника, діючи повторно з корисливих мотивів, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до скутера HONDA DIO AF27 номер шасі НОМЕР_1 (реєстраційний номер відсутній), темно синього кольору з об`ємом двигуна 49,9 куб. см., який належить потерпілій ОСОБА_11 , та за допомогою фізичної сили відштовхав його за гаражі вищеназваного багатоквартирного будинку. Вартість скутера згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №563 від 29.10.2016р. становить 5724 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 07.12.2016 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винними та призначити покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд при призначенні покарання з застосуванням ст. 75 КК України не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, а саме те, що він будучи раніше неодноразово засудженим, знову скоїв новий умисний злочин проти власності, за місцем проживання характеризується посередньо, на утриманні малолітніх дітей не має, ніде не працює, суспільно корисною працею не займається, веде антисоціальний спосіб життя. Крім того суд повинен був врахувати, що вчинений ОСОБА_7 злочин є тяжким, обставиною, яка обтяжує покарання є рецидив злочинів та вичненння злочину в стані алкогольного сп`яніння, обвинувачений схильний до вчинення злочинів проти власності, злочина діяльність головне джерело його заробітку. Вважає, що ОСОБА_7 є суспільно небезпечною особою, виправлення якої неможливо без реального відбуття покарання з ізоляцією від суспільства.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України і слушно дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів не може погодитись зі слушністю апеляційних доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину; визнання вини; щире каяття; дані про особу обвинуваченого, наявність на утриманні малолітньої дитини.

Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України судом враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття, та обставини, що обтяжують покарання у виді рецедиву злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

В той же час, взяв до уваги поведінку обвинуваченого, який хоча раніше і судимий за вчинення корисливого злочину був умовно-достроково звільнений та під час звільнення адміністративних чи кримінальних правопорушень не вчиняв, повністю визнав свою вину, щиросердно розкаявся у скоєному, вибачився перед потерпілою ОСОБА_11 , яка його вибачила.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, які призначено обвинуваченому.

Під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції обвинувачений повідомив про те, що він зробив належні висновки для себе, щодо неприпустимості будь-яких злочинних дій в майбутньому та про його бажання виправитись.

Окрім того слід врахувати наступне. 13 квітня 2017 року ухвалою апеляціного суду Харківської області вирок Зачепилівського раойнного суду Харківської області від 07.12.2016р. було залишено без змін і відповідно до розпорядження суду першої інстнції він почав виконуватися (а.с.76). Через рік , потановою Верховного Суду від 19 квітня 2018 року ухвалу апеляційного суду Харківської області від 13.04.2017р. було скасовано , а провадження напралено на новий апеляціний розгляд.

В той же час вирок Зачепилівського раойнного суду Харківської області від 07.12.2016р. продовжував виконуватись в звичайному порядку і за результатом перебування на обліку у відділу пробації ОСОБА_7 , відповідно до ухвали Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 20.12.2019 року за поданням Чечелівського районного відділу філії Державної установи «Центр Пробації» у Дніпропетровській області був звільнений від покарання призначеного вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 07.12.2016 року. Враховуючи належну поведінку обвинуваченого протягом іспитового строку та виконання поладених судом обовязків , колегія суддів вважає, що це свідчить про виправлення ОСОБА_7 .

Вказана ухвала на час апеляційцного розгляду набрала чинності і прокурором не надано даних , що вона оскаржена або скасована у встановленому законом порядку.

За наявності нескасованої ухвали Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 20.12.2019 року, колегія суддів позбавлена можливості ухвалити свій вирок та скасувати звільнення від відбування покрання з випробуванням , враховуючи , що і підстав для цього більш ніцж через три роки з дня скоєння злочину , з врахуванням належної поведінки обвинуваченого не вбачає.

Крім того в судовому засіданні Харківського апеляційного суду ОСОБА_7 вказав, що зараз працевлаштований в відділенні соціальної допомоги громадської організації «Прорив-Дніпро» де проходив курс реінтеграції та адаптації.

За таких обставин, висновки суду, щодо призначення обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 75 КК України є слушним, оскільки судом першої інстанції об`єктивно встановлені обставини, що знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності обвинуваченого та свідчать про бажання обвинуваченого виправитись.

В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду прокурором не надано будь-яких відомостей, які б спростовували вищезазначені об`єктивні дані, що стали підставою для призначення обвинуваченому покарання.

Доводи апеляції прокурора ставлять під сумнів дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання, зазначених в правових висновках Верховного Суду, зазначеними у постанові від 01.02.2018 року у справі № 634/609/15-к.

Зокрема в цій постанові Верховним Судом сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

У даному конкретному випадку колегія суддів не вбачає з поданої апеляційної скарги правових та фактичних підстав вважати рішення суду першої інстанції в частині призначення покарання явно несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про невиправдану м`якість призначеного покарання обвинуваченому, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, - є безпідставними.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого вироку, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Зачепилівського районного суду Харківської облаті від 7 грудня 2016 року, стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -