ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1414/20 Справа № 183/4366/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001006 від 27 травня 2018 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2019 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Білогірськ Амурської області Російська Федерація, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
за участю:
секретаря - ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5
захисника ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. Окрім того, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за таких обставин.
Так, 24 травня 2018 року приблизно о 19.00 годині ОСОБА_5 знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , де разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 розпивали спиртні напої. У вказаний час між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 раптово виникли неприязні відносини та відбулася словесна сварка, під час якої ОСОБА_10 схопив у руки металевий прут. В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел цього ж дня приблизно о 19.02 годині ОСОБА_5 , знаходячись у кімнаті будинку за вказаною адресою, вихопив з рук ОСОБА_10 металевий прут, діючи умисно, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, наніс останньому металевим прутом чотири удари по спині, тулубу, верхнім та нижнім кінцівкам. Від нанесених ударів ОСОБА_10 впав на підлогу на правий бік, та потилицею голови вдарився об металеву батарею парового опалення. Доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_5 наніс лежачому ОСОБА_10 металевим прутом ще три удари по спині та нижнім кінцівкам. Від отриманих тілесних ушкоджень, ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_10 помер.
Своїми умисними, протиправними діями, ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді: забійної рани в потиличній області голови, синця на зовнішній поверхні правого плечу, двох синців на тильній поверхні правого передпліччя, синця і трьох саден на тильній поверхні лівого передпліччя, синців на передній і боковій поверхнях грудної клітини зліва, в області крила клубової кістки тазу зліва і на внутрішній поверхні лівого колінного суглоба, садна та синця на зовнішній поверхні правого стегна, садна в області лівої лопатки, трьох синців на задній поверхні грудної клітини і в поперековій області з ліва, крововилив в м`яких покривних тканинах лобної області голови справа та потиличної області посередині, в м`яких тканинах передньої та бокової поверхонь грудної клітини зліва, прямих (розгинальних) переломів 4,5,6,7,8,9,10,11,12-го ребер зліва з розривами пристінкової плеври, забою та розриву нижньої частки лівої легені, забою лівої нирки з крововиливом у навколо ниркову жирову клітковину, які в своїй сукупності, по ступеню тяжкості, відносяться до тяжких, як небезпечні для життя, та приведші до наступу смерті потерпілого від травматичного шоку.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи свої вимоги обвинувачений посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню. Так, на думку обвинуваченого, судом призначено йому занадто суворе покарання, оскільки не взято до уваги того факту, що злочин він вчинив вперше. Разом з цим, обвинувачений вказує, що судом не було надано належної оцінки тому, що потерпілий перший кинувся на нього з металевим прутом, а він, переймаючись за своє здоров`я та життя, лише захищався. Окрім того, обвинувачений звертає увагу на суперечності досліджених судом висновків експертиз щодо спричиненних потерпілому тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєнні ним інкримінованого злочину, не оскаржуючи фактичних обставин, просить вирок змінити, та виключити з вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту. Так, прокурор, вказує, що суд, не врахувавши те, що в обвинувальному акті відсутня така обставина, що обтяжує покарання як вчинення злочину, особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, не маючи на те законних підстав та фактично погіршуючи становище обвинуваченого, безпідставно визнав цю обставину, як таку, що обтяжує покарання, тому вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та не заперечували проти задоволення скарги прокурора; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав й заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Так, під час судового розгляду судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_5 вину в інкримінованому йому злочині не визнав та пояснив, що 24.05.2018 він разом з ОСОБА_11 знаходилися вдома у знайомого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 . Згодом до них прийшов ОСОБА_12 , та вони всі разом вживали горілку. Вказав, що коли ОСОБА_11 пішла до іншої кімнати, він пішов за нею та згодом в цю кімнату зайшов ОСОБА_10 із залізним прутом у руці, яким почав замахуватися на нього, на що він вихопив цей прут з рук ОСОБА_10 та наніс ним йому 3-4 удари в область спини знизу, після чого ОСОБА_10 впав на підлогу та вдарився головою об батарею й розбив голову. Після цього в кімнату зайшов ОСОБА_12 та забрав у нього прут. ОСОБА_11 помила голову ОСОБА_10 та обробила рану. На наступний день він також приїхав до ОСОБА_10 , де вони вживали алкогольні напої, ОСОБА_10 йому повідомив, що в нього дуже болить голова, однак від виклику швидкої допомоги відмовлявся, та вже на четвертий день ОСОБА_13 йому повідомив, що ОСОБА_10 помер.
Не зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, його винуватість повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями потерпілого та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .
Так, потерпілий ОСОБА_15 , в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він є братом померлого ОСОБА_10 та вказав, що вранці 27.05.2018 до нього додому приїхала ОСОБА_14 , яка є сусідкою його брата й повідомила, що ОСОБА_10 вбили. Він разом зі своїми доньками поїхали до будинку брата, де ОСОБА_11 повідомила, що напередодні - 24.05.2018, між ОСОБА_5 та його братом виник конфлікт, в ході якого обвинувачений побив ОСОБА_10 та сказала, що саме ОСОБА_5 вбив його брата.
Свідок ОСОБА_11 , показала, що 24.05.2018 вона разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_5 та ОСОБА_12 розпивали спиртні напої. Через деякий час вона пішла до іншої кімнати, згодом до неї прийшов ОСОБА_5 та через 5 хвилин в кімнату забіг ОСОБА_10 з металевим прутом й замахнувся на ОСОБА_5 , на що той перехопив прут і вдарив ОСОБА_10 по коліну і спині, приблизно 3 рази. ОСОБА_10 впав на підлогу на правий бік і головою вдарився об штир від батареї. В кімнату забіг ОСОБА_12 та намагався забрати прут у ОСОБА_5 , але той вдарив його по руці, та наніс ОСОБА_10 ще 2 удари, після чого ОСОБА_5 пішов. 27.05.2018 о 06.00 годині вона побачила, що ОСОБА_10 лежить на підлозі, розбудила ОСОБА_12 , після чого викликала поліцію та побігла до сусідки ОСОБА_14 , щоб та попередила родичів про те, що ОСОБА_10 помер.
Свідок ОСОБА_12 , пояснив, що 24.05.2018 він разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_5 розпивали спиртні напої, через деякий час ОСОБА_11 пішла до іншої кімнати, та згодом до неї пішов ОСОБА_5 , й незабаром він почув крик ОСОБА_11 . Забігши в кімнату він побачив, що ОСОБА_10 лежить на правому боці, а ОСОБА_5 наносить йому удари по тулубу та ногах. Зазначив, що в його присутності ОСОБА_5 наніс ОСОБА_10 2 удари. Він намагався заспокоїти ОСОБА_5 , однак той вдарив його по руці. Згодом ОСОБА_5 заспокоївся та віддав йому прут, який він відніс в сарай. 27.05.2018 його зранку розбудила ОСОБА_11 та попросила подивитися на ОСОБА_10 й коли він заглянув в кімнату, ОСОБА_10 не подавав ознак життя.
Свідок ОСОБА_14 пояснила, що 27.05.2018 до неї вранці близько 05.30 годині прибігла сусідка ОСОБА_16 і повідомила, що вбили ОСОБА_10 , на її питання хто вбив, ОСОБА_11 сказала, що ОСОБА_5 , після чого вона поїхала до ОСОБА_15 , який є братом загиблого, та повідомила йому про це.
Із пояснень свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 убачається при яких обставинах обвинувачений наносив удари потерпілому й який саме був механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, що не заперечував в судовому засіданні й обвинувачений ОСОБА_5 .
Отже, на думку колегії суддів, покази потерпілого та свідків є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується й дослідженими письмовими доказами у провадженні, зокрема:
- протоколом огляду місця події від 27.05.2018, а саме домоволодіння АДРЕСА_3 , де в спальній кімнаті виявлено труп ОСОБА_10 з тілесними ушкодженнями (т. 1 а.п. 65-71);
- протоколом огляду від 29.05.2018 трупа ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 1 а.п. 73-76), на якому, відповідно до акту судово-медичного дослідження № 246 від 22.06.2018 (т. 1 а.п. 79-83) та висновку експерта № 246/Е від 23.06.2018 (т. 1 а.п. 85-86) виявлено тілесні ушкодження у виді: забійної рани в потиличній області голови, синців в виличній області голови справа, в області нижньої губи та підборіддя, забійної рани слизової оболонки нижньої губи, синця на зовнішній поверхні правого плечу, двох синців на тильній поверхні правого передпліччя, синця і трьох саден на тильній поверхні лівого передпліччя, синців на передній і боковій поверхнях грудної клітини зліва, в області крила клубової кістки тазу зліва і на внутрішній поверхні лівого колінного суглобу, садна та синця на зовнішній поверхні правого стегна, садна в області лівої лопатки, трьох синців на задній поверхні грудної клітини і в поперековій області зліва, крововиливів в м`яких покривних тканинах лобної області голови справа та потиличної області посередині, в м`яких тканинах передньої та бокової поверхонь грудної клітини зліва, прямих (розгинальних) переломів 4,5,6,7,8,9,10,11,12-го ребер зліва з розривами пристінкової плеври, близько 100 мл. крові в лівій плевральній порожнині (гемоторакс), забою та розриву нижньої частки лівої легені, забій лівої нирки з крововиливом у навколо ниркову жирову клітину, крововиливи в товщі стінок глотки, у своїй сукупності, по ступеню тяжкості, відносяться до тяжких, які небезпечні для життя, та приведші до наступу смерті потерпілого від травматичного шоку. Причиною смерті ОСОБА_10 явилася сполучена тупа травма голови, тулубу та кінцівок, яка супроводжувалася переломами 4-12-го ребер зліва, забоєм та розривом нижньої частини лівої легені з внутрішньо-плевральною кровотечею (гемоторакс) і попаданням повітря в плевральну порожнину (пневмоторакс) та підшкірну жирову клітину тулубу (підшкірна емфізема), забоєм лівої нирки, забійними ранами в потиличній області голови і в області нижньої губи, багато численними синцями та саднами в області голови, тулубу та кінцівок, що у своїй сукупності призвело до розвитку травматичного шоку. Усі тілесні ушкодження заподіяні тупим предметом (предметами), який має обмежену контактуючу поверхню прямолінійної форми, можливо закруглене ребро та утворилися в наслідок не менше двадцяти двох травматичних дій та спричинялися незадовго до наступу смерті та знаходяться в прямому причинному зв`язку з наступом смерті потерпілого. Смерть потерпілого наступила не більше ніж за 6-ть годин до моменту огляду трупу на місці знайдення;
- лікарським свідоцтвом про смерть ОСОБА_10 № 246 від 29.05.2018 відповідно до якого він помер ІНФОРМАЦІЯ_2 за місцем мешкання після спричинення тілесних ушкоджень (т. 1 а.п. 78);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 31.05.2018 з відеозаписом до нього, відтвореним в судовому засіданні, за участю ОСОБА_5 , в ході проведення якого він розповів і показав, як наносив удари ОСОБА_10 , та вказав, що від нанесених ним ударів ОСОБА_10 впав на правий бік та вдарився головою об батарею та в нього з голови пішла кров (а.п. 98-103), та відповідно до висновку експерта № 246/Е від 23.06.2018 розкривав механізм утворення усіх знайдених тілесних ушкоджень, окрім синців в області нижньої губи та підборідді, забійної рани в області нижньої губи, синців та саден в області передпліч (т. 1 а.п. 85-86);
- постановою про визнання речовими докази у провадженні металевого пруту та змивів з його поверхні, зразків крові ОСОБА_5 , які передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Новомосковського ВП (т. 1 а.п. 142);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 19.07.2018, з відеозаписом до нього, відтвореним в судовому засіданні, за участю свідка ОСОБА_11 , в ході проведення якого вона розповіла і показала як ОСОБА_5 спричиняв тілесні ушкодження ОСОБА_10 (а.п. 146-149), що відповідно до висновку експерта № 246/Е/Д2 від 21.07.2018 дозволяє стверджувати, всі тілесні ушкодження, виявлені при експертизі трупу ОСОБА_10 23.06.2018, могли утворитися при механізмі, вказаному свідком ОСОБА_11 в ході проведення слідчого експерименту 19.07.2018 (т. 1 а.п. 158-162);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 19.07.2018 з відеозаписом до нього, відтвореним в судовому засіданні, за участю свідка ОСОБА_12 в ході якого ОСОБА_12 розказав і показав як ОСОБА_5 спричиняв тілесні ушкодження ОСОБА_10 (т. 1 а.п.152-155), що відповідно до висновку експерта № 246/Е/Д1 від 21.07.2018 дозволяє стверджувати, що всі тілесні ушкодження, виявлені при експертизі трупу ОСОБА_10 23.06.2018, могли утворитися при механізмі, вказаному свідком ОСОБА_12 в ході проведення слідчого експерименту 19.07.2018 (т. 1 а.п. 164-168).
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, й достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого за обставин, викладених ним у скарзі, не має.
Так, перевіряючи доводи обвинуваченого про те, що його дії слід кваліфікувати як діяння, вчинене з перевищенням меж необхідної оборони, оскільки він захищався від дій потерпілого, колегії суддів розцінює як необгрунтовані та такі, що не відповідають встановленим фактичним обставинам провадження.
Згідно з ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Отже, сутність необхідної оборони полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.
При розгляді справ цієї категорії необхідно також з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. При цьому згідно ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається лише умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
Отже, для вирішення питання щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж необхідно врахувати конкретні обставини кримінального провадження, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої у постанові від 22 січня 2015 року у справах № 5-27кс14, у тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Судом першої інстанції ретельно перевірялись доводи сторони захисту про заподіяння ОСОБА_5 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 у стані перевищення меж необхідної оборони, та вони вірно визнані необгрунтованими й такими, що суперечать встановленим фактичним обставинам і наявними у провадженні доказам, які були досліджені судом та узгоджуються між собою.
Так, судом було встановлено, та обвинуваченим не заперечувалось, що під час раптово виниклого конфлікту ОСОБА_10 схопив у руки металевий прут, який у нього майже відразу вихопив з рук ОСОБА_5 , а саме до того, як потерпілий зміг би вчинити щодо нього будь-які дії, тому, можна дійти висновку, що з боку ОСОБА_10 не мало місце посягання, яке б викликало у ОСОБА_5 невідкладну необхідність у заподіянні потерпілому шкоди здоров`ю, необхідної для негайного відвернення чи припинення відповідного посягання, що, в свою чергу, виключає перебування обвинуваченого як у стані необхідної оборони, так і у стані перевищення її меж.
Окрім того, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що характер та локалізація спричинених потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, знаряддя вчинення злочину, а саме металевий прут, кількість завданих ударів та їх спрямованість, в тому числі нанесення ударів потерпілому в той час, як той упав на підлогу, а також відсутність у ОСОБА_5 будь-яких тілесних ушкоджень, які були б характерні для самозахисту, свідчать про направленість умислу саме на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, що спричинило його смерть та не можуть бути визнані відповідними захисту від небезпечності посягання, оскільки не були спрямовані на відвернення нападу та захисту, а були обумовлені бажанням спричинити шкоду потерпілому.
З огляду на викладене, виходячи з фактичних обставин провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, врахувавши наведені правові позиції, правильно встановив, що ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України, за ознакою умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
До тверджень обвинуваченого про те, що він захищався від посягань потерпілого, колегія суддів ставиться критично, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами провадження, та розцінює їх лише як спосіб захисту, з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Доводи обвинуваченого щодо суперечливостей експертизи № 246/Е від 23.06.2018 та додаткової експертизи №246/Е/Д2 від 21.07.2018 в частині механізму утворення всіх спричиненних ушкоджень, не заслуговують на увагу, оскільки висновки цих експертиз щодо локалізації спричиненних тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , їх механізму, а також причини його смерті узгоджуються між собою та не суперечать іншим доказам у провадженні.
Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були дослідженні всі обставини кримінального провадження, кожен перелічений доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_5 .
Надаючи оцінку доводам прокурора про безпідставне визнання судом обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, то колегія суддів вважає, за необхідне зазначити таке.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
Пунктом 4 частини 1 статті 91 КПК України встановлено, що обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин, згідно зі ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
З матеріалів кримінального провадження видно, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, яке в подальшому судом першої інстанції було визнано доведеним, не інкримінував йому вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Отже, на думку колегії суддів, визнання судом цієї обставини, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України.
З огляду на викладене, суд першої інстанції необгрунтовано дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченого обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного спяніння, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Виходячи з того, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку й виключення з його мотивувальниї частини посилання суду на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_5 - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Разом з цим, перевіряючи доводи обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, суд вважає їх необгрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання, яке визначено у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого злочину на строк наближений до мінімального, з урахуванням усіх обставин провадження, ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є тяжких злочином та особи обвинуваченого, який вину не визнав, легковажно поставився до настання можливих наслідків, небезпечних для життя потерпілого, за місцем мешкання зарекомендував себе неоднозначно, суспільно корисною працею не займається, не прийняв жодних мір для відшкодування шкоди, завданої його діями, а також, відсутності підстав для застосування щодо ОСОБА_5 положень ст. ст. 69, 75 КК України.
Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що виключення із вироку щодо ОСОБА_5 обставини, що обтяжує покарання, не впливає на міру покарання, оскільки призначене покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, й відповідає принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації.
Отже, суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого є необгрунтованими та не підлягають задоволенню, разом з цим, убачає підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора й зміни оскаржуваного судового рішення, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2019 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує ОСОБА_5 покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4