Справа № 127/9812/17
Провадження №11-кп/801/19/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці об`єднане кримінальне провадження №0004410, №0001982, №0005490, за апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 квітня 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.05.2010 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 382 КК України, до 2 років обмеження волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 19.11.2010 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 185 КК України, до 1500 грн. штрафу;
- 23.01.2014 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст.ст. 70, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. 12.06.2014 звільнений від відбування покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році»;
- 24.11.2016 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 190 КК України, до 1 року 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 27.12.2016 по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19 квітня 2019 року
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 8 (вісім) місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.12.2017 до 19.04.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 05.07.2015 приблизно о 15 год. 00 хв. перебуваючи в приміщенні кафе «Естелла», що розташоване за адресою: м. Вінниця, вул. Брацлавська (Островського), 1 помітив у ОСОБА_10 , яка являлась працівником вказаного кафе мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «S-820». В цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним телефоном шахрайським шляхом з корисливих мотивів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підбурюваний жагою до легкої наживи та протиправного збагачення, з корисливих спонукань, умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, підійшов до ОСОБА_10 та ввівши останню в оману, під приводом зателефонувати попросив у неї мобільний телефон, пообіцявши його невідкладно повернути. ОСОБА_10 будучи введеною в оману раніше знайомим їй ОСОБА_8 , оскільки останній є постійним клієнтом кафе, наддала йому свій мобільний телефон марки «Lenovо» моделі «S-820», вартість якого, згідно висновку експерта № 1762/17-21 від 14.04.2017 становить 255 1, 90 грн.
В подальшому ОСОБА_8 , не маючи умислу на виконання взятих на себе зобов`язань, щодо повернення майна ОСОБА_10 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись чужим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій матеріального збитку на суму 2551, 90 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 , 26.04.2017 в період часу з 08 год. 55 хв. по 17 год. 00 хв. перебував в приміщені квартири яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , та яка належить ОСОБА_11 , з якою він спільно проживав. В цей час він помітив у квартирі наявність ноутбуку марки «LENOVO IdeaPad Z 580» в корпусі бордового кольору, та прикраси із золота, а саме пару сережок, та дві каблучки, та в нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним майном з корисливих мотивів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підбурюваний жагою до легкої наживи та протиправного збагачення, з корисливих спонукань, умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій викрав ноутбук марки «LENOVO IdeaPad Z 580» в корпусі бордового кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 593 від 08.06.2017 становить 1185,00 гривень, та вироби з золота, а саме пару сережок вагою 4,6 грамів виготовлених із золота 585 проби оздоблених перлинами, вартість яких відповідно до висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 3815-3817/17-21 від 29.06.2017 становить 5574,27 гривень, каблучку вагою 4,65 грамів виготовлену із золота 585 проби, оздоблену не коштовним камінням - цирконієм, вартість якої відповідно до висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №3815-3817/17-21 від 29.06.2017 становить 5716,65 гривень, та каблучку вагою 3,00 грами виготовлену із золота 585 проби, оздоблену не коштовним камінням - цирконієм, вартість якої відповідно до висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 3815-3817/17-21 від 29.06.2017 становить 3688,16 гривень.
В подальшому ОСОБА_8 , з місця вчинення злочину зник та розпорядився чужим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій матеріального збитку на загальну суму 16164.08 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 , 28.04.2017 приблизно о 07 год. 40 хв. перебуваючи в приміщені продуктового магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , під час розмови зі своєю знайомою ОСОБА_12 , помітив у неї в руках мобільний телефон марки «Apple» моделі iPhone» серії «4S 16 Gb» в корпусі білого кольору.
В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним телефоном шахрайським шляхом з корисливих мотивів. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підбурюваний жагою до легкої наживи та протиправного збагачення, з корисливих спонукань, умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, зловживаючи довірою раніше знайомої йому ОСОБА_12 , під приводом тимчасового короткострокового користування заволодів мобільним телефоном марки «Apple» моделі «iPhone» серії «4S 16 Gb» ІМЕІ НОМЕР_2 в корпусі білого кольору, за умови його повернення, шляхом обману діючи повторно, не маючи умислу на виконання взятих на себе зобов`язань щодо повернення зазначеного телефону, отримав від потерпілої мобільний телефон марки «Apple» моделі «iPhone» серії «4S 16 Gb», вартість якого, згідно висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 2779/17-21 від 22.05.2017 становить 2113,80 грн.
В подальшому ОСОБА_8 , не маючи умислу на виконання взятих на себе зобов`язань, щодо повернення майна ОСОБА_12 , почав покидати місце скоєння злочину та в подальшому зник, розпорядившись чужим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій матеріального збитку на суму 2113,80 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 , 23.11.2017 близько 16.00 години перебуваючи на вулиці біля будинку, що знаходитеся за адресою: АДРЕСА_4 , помітив у своєї знайомої ОСОБА_13 мобільний телефон марки «Bravis» моделі А501 та в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння, шахрайським шляхом з корисливих мотивів, вказаним мобільним телефоном, що належить останній.
Так, ОСОБА_8 ввівши ОСОБА_13 в оману, в ході розмови з останньою під приводом здійснення невідкладного телефонного дзвінка попросив у неї мобільний телефон марки «Bravis» моделі А501 та пообіцяв його невідкладно повернути. Остання будучи введеною в оману, раніше знайомим їй ОСОБА_8 , надала йому свій мобільний телефон марки «Bravis» моделі А 501 ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 в корпусі чорного кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6950/17-21 від 12.12.2017 становить 1029,74 гривні.
Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, підбурюваний жагою до легкої наживи та протиправного збагачення, з корисливих спонукань, діючи повторно, умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди і бажаючи завдати таку шкоду ОСОБА_8 взяв вищевказаний телефон та роблячи вид, що він здійснює телефонний дзвінок відійшов на декілька метрів від потерпілої. Згодом, ОСОБА_8 повернувся та повідомив, що йому необхідно відійти за власною потребою на декілька хвилин та він одразу віддасть їй телефон по поверненню.
Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись вказаним телефоном на власний розсуд, а саме здав його до комісійного магазину «Промінь» ФОП ОСОБА_14 та отримав грошові кошти згідно накладної в розмірі 650 гривень, котрі, в результаті, витратив на власні потреби.
Своїми діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 1029,74 гривні.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 , 24.11.2017 близько 10.30 год. перебуваючи в приміщенні кафе, що розташоване за адресою: м. Вінниця, вул. Грушевського, 66, помітив у знайомої йому ОСОБА_15 , яка є працівником вказаного кафе, мобільний телефон марки Prestigio моделі NK3M та в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним телефоном шахрайським шляхом з корисливих мотивів.
Так, ОСОБА_8 ввівши ОСОБА_15 в оману, в ході розмови з останньою під приводом здійснення невідкладного телефонного дзвінка попросив у неї мобільний телефон марки «Prestigio» моделі NK3M та пообіцяв його невідкладно повернути. Потерпіла, будучи введеною в оману, раніше знайомим їй ОСОБА_8 , надала йому свій мобільний телефон марки «Prestigio» cepii«Wize» моделі «NK3 3527» ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 в корпусі синього кольору з картою пам`яті microSDHC 4 Gb, вартість яких згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 7051/7052/17-21 від 13.12.2017 становить 1293,98 гривні.
Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, підбурюваний жагою до легкої наживи та протиправного збагачення, з корисливих спонукань, діючи повторно, умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди і бажаючи завдати таку шкоду ОСОБА_8 взяв вищевказаний телефон та роблячи вид, що він здійснює телефонний дзвінок вийшов з приміщення кафе.
В подальшому, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядився чужим майном на власний розсуд, а саме здав його до ломбарду «ВП №1 ПТ «ЛОМБАРД ПРИВАТ» Сич С.В. і компанія».
Отже, своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 1293,98 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 19 квітня 2019 року в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
-за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.12.2017 до 19.04.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання, не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону України в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують i обтяжують покарання.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та iндивiдуалiзацiї покарання.
Крім цього, відповідно до роз`яснень п. п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати, з-поміж іншого, i йога минуле, зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей ( адміністративних стягнень ).
При призначенні обвинуваченому покарання суд не виконав вимоги названого закону i роз`яснень постанови Пленуму та, вирішуючи питання щодо міри покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу винного i призначив ОСОБА_8 покарання, яке е явно несправедливим внаслідок м`якості.
Зокрема, суд першої інстанції в недостатній мірі врахував, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, те, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів, вчинені з корисливою метою, особу обвинуваченого, який являється особою виключно кримінальної спрямованості, оскільки є неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, однак на шлях виправлення не став та вчинив ряд нових умисних кримінальних правопорушень, крім того обвинувачений ОСОБА_8 суспільно-корисною працею не займається, шкоду завдану потерпілим не відшкодував. Не враховано судом також кількість злочинних епізодів, вина у вчиненні яких доведена судом.
Згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарань, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Враховуючи вищевикладене, призначене ОСОБА_8 покарання, зокрема за ч.2 ст.185 КК України в призначеному розмірі суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст.50, 65 КК України, а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Проте апеляційний суд з урахуванням обставин провадження вважає за доцільне призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі та з ч.2 ст.190 КК України 2 роки позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання засудженого. При цьому за сукупністю злочинів на думку апеляційного суду остаточне покарання слід визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Також, з урахуванням обставин провадження, оскільки одне з кримінальних правопорушень вчинено в період дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, термін попереднього ув`язнення слід зарахувати в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 квітня 2019 року у об`єднаних кримінальних провадженнях №0004410, №0001982, №0005490 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Початок строку покарання рахувати з дня постановлення вироку з 19 лютого 2020 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.12.2017 до 19.04.2019, та з 28.01.2020 по 19.02.2020 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії вироку.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: