Справа №175/58/13
Провадження № 1-кп/211/1/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 року Довгинцівський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кривий Ріг в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000011 від 20.11.2012 року, відносно:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, дочку, ІНФОРМАЦІЯ_2 , адвокат, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України,

за участю сторін кримінального провадження: прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_4 ,

встановив:

ОСОБА_4 пред`явлено обвинувачення, яке після зміни від 15.01.2016 року сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, наступного змісту:

05.09.2012 року в період часу з 21.50 год. по 22.30 год. в районі автовокзалу, який розташовано за адресою АДРЕСА_3 під час проведення санкціонованого обшуку належного ОСОБА_7 - сестрі ОСОБА_4 , автомобіля «Порш Каєн», д.н. НОМЕР_1 , яким постійно користувався ОСОБА_4 , у відділенні лівої передньої дверці з боку водія виявлено та вилучено предмет у вигляді ножа довжиною 308 мм, який відповідно до висновку експерта №70/03-712 від 07.11.2012 є мисливським ножем загального призначення, виготовленим саморобним способом та відноситься до категорії холодної зброї колючої дії, та який ОСОБА_4 умисно переміщував у своєму транспортному засобі, тобто носив без передбаченого законом дозволу.

На підставі викладеного, органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні тяжкого умисного злочину з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.263 КК України за ознаками: носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину у вчиненні злочину не визнав, пояснив, що 05.09.2012 року він приїхав на автовокзал в м.Кривий Ріг за посилкою. Коли він пішов за посилкою, не доходячи до транспортного засобу, до нього підійшли 3-4 правоохоронця та повідомили про його затримання, при цьому письмових підстав такого затримання йому надано не було. Коли проводився обшук, він перебував в 40-50 м від автомобіля «Порш Каєн», при цьому не бачив, що з нього вилучалось. Обшук одночасно проводило 3 людини, а слідчий лише щось записував та поруч з ним знаходились поняті. Вилучені речі та документи йому на огляд не надавались, він лише бачив протокол обшуку, зі змістом якого через хвилювання, викликане незаконним затриманням, так і не ознайомився. Також пояснив, що до вилученого ножа не має ніякого відношення, про його існування в автомобілі йому нічого не було відомо, оскільки даним транспортним засобом нарівні з ним, користувались і інші члени його сім`ї та друзі. Має дві версії походження ножу. Перша це те, що ніж було підкинуто навмисно, друга ніж належить іншим особам, які користувались даним транспортним засобом. Також не розуміє, чому орган досудового розслідування не провів дактилоскопічну та імунологічну експертизи для встановлення належності вилученого ножа саме йому, хоча у нього відбирались відбитки та робились змиви з долонь. Вважає, що його вина не доведена, докази є очевидно недопустимими, а тому просить постановити виправдовувальний вирок.
Відповідно до положень ст. 23 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. В силу ст. 24 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

За вимогами ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно із ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

За ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_4 у скоєнні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, сторона обвинувачення покладається на показання свідків, які були допитані в ході судового слідства, а саме на показання свідків ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
Крім того, в обґрунтування винуватості ОСОБА_4 за ч.2 ст.263 КК України стороною обвинувачення були надані письмові докази, які були безпосередньо досліджені судом в ході судового слідства, саме:
- протокол обшуку від 05.09.2012 року, згідно якого на підставі постанови судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05.09.2012 року за поданням слідчого СВ Дніпропетровського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 , слідчим ОСОБА_12 було проведено обшук автомобіля «PORSCHE CAYENNE», реєстраційний номер НОМЕР_1 , чорного кольору, в ході якого в лівій передній двері працівниками міліції у присутності понятих виявлений і вилучений мисливський ніж з рукояткою коричневого кольору у чохлі. Також в автомобілі виявлені та вилучені мобільні телефони «NOKIA 6230», «MOTOROLLA w 210», «SAMSUNG DUOS», імеі НОМЕР_2 , «MOTOROLLA» з сім-картою «People», інші предмети та речі, які були упаковані в поліетиленові пакети та опечатані. Щодо виявлених при обшуку предметів, як зазначено у протоколі, ОСОБА_4 пояснив, що «…все, окрім знайдених документів, належить йому…» (т.1 а.с.150-152);
- висновок експерта № 70/03-712 від 07.11.2012 року, із якого вбачається, що ніж довжиною 308 мм, вилучений 05.09.2012 року під час обшуку автомобіля «PORSCHE CAYENNE» реєстраційний номер НОМЕР_1 , є мисливським ножем загального призначення, виготовлений саморобним способом і відноситься до категорії холодної зброї колючої дії (виділені матеріали, а.с.14-17);
- висновок судово-технічної експертизи документів № 5043-15 від 21.10.2015 року з фототаблицею, згідно якого не встановлено дописок, підчисток та правлення у протоколі обшуку від 05.09.2012 року (т.27, а.с.132-139);

- протокол огляду предметів від 21.10.2012 року, відповідно до якого були оглянуті речі та документи, вилучені в ході обшуку 05.09.2012 року, у тому числі мисливський ніж (т.34 а.с.135-136);
- протокол огляду предметів від 21.10.2012 року, відповідно до якого були оглянуті документи, вилучені в ході обшуку 05.09.2012 року (виділені матеріали, а.с. 6-12);
- речовий доказ мисливський ніж.
Стороною захисту було заявлено клопотання про визнання протоколу обшуку автомобіля від 05.09.2012 року; протоколу огляду ножа та телефонів від 21.10.2012 року та протоколу огляду інших речей від 21.10.2012 року; висновку експерта № 70/03-712 від 07.11.2012 року з фототаблицею; висновку судово-технічної експертизи документів № 5043-15 від 21.10.2015 року з фототаблицею; речового доказу по справі- мисливського ножа недопустимими доказами.

З приводу поданого клопотання суд зазначає наступне.

Доказами у кримінальній справі є такі, одержані відповідно до закону, фактичні дані, які загалом відповідають вимогам належності до справи, допустимості та достовірності.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому законом (ч.1 ст.86 КПК України). Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч.1 ст.87 КПК України).
Фактичні дані є недопустимими і не повинні мати значення доказів, якщо вони отримані з порушенням процесуальної форми слідчої дії. Фактичні данні як докази мають бути достовірними, що означає відповідність їх змісту тому, що мало місце в дійсності, у буквальному смислі це дані, які відповідають дійсності фактам.
Згідно ч.2 ст.5 КПК України 2012 року допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинним на момент їх отримання.

Відповідно до п.8 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України 2012 року, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.1 ст.5 КПК України 2012 року, процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент прийняття такого рішення.

За ч.3 ст.67 КПК України 1960 року, ніякі докази для суду, прокурора, слідчого і особи, яка проводить дізнання не мають наперед встановленої сили.

Як вбачається з дослідженого в ході судового слідства протоколу обшуку від 05.09.2012 та його правової підстави постанови судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05.09.2012 року за поданням слідчого СВ Дніпропетровського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 , 05.09.2012 року в період часу з 21:50 до 22:30 слідчим ОСОБА_12 в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , за участю ОСОБА_4 , було проведено обшук автомобіля «PORSCHE CAYENNE», чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , в ході якого крім іншого в лівій передній двері в чохлі було виявлено ніж з руків`ям коричневого кольору довжиною леза 15 см, довжина руків`я 15 см. Також в автомобілі виявлені та вилучені мобільні телефони «NOKIA 6230», «MOTOROLLA w 210», «SAMSUNG DUOS», імеі НОМЕР_2 , «MOTOROLLA» з сім-картою «People». Ніж в чохлі, телефони та інші предмети та речі були упаковані в поліетиленовий пакет №3.

Так, відповідно до ст.85 КПК України 1960 року в протоколі про кожну слідчу дію повинні бути зазначені: місце і дата його складання; посади і прізвища осіб, що проводять дію; прізвища осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, адреси цих осіб; роз`яснення їх прав і обов`язків; зміст проведеної слідчої дії, час її початку і закінчення; всі істотні для справи обставини, виявлені при виконанні даної слідчої дії… (ч.1). Протокол підписують: особа, яка провадила слідчу дію, допитана особа, а також перекладач, поняті, якщо вони були присутні, та інші особи, які були присутні або брали участь у проведенні цієї дії. Якщо хто-небудь з цих осіб через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то для підписання протоколу запрошується стороння особа. До протоколу можуть бути додані фотознімки, матеріали звукозапису, кінозйомок, відеозапису, плани, схеми, зліпки та інші матеріали, які пояснюють його зміст. (ч.4) Коли особа, що брала участь в проведенні слідчої дії, відмовиться підписати протокол, то це зазначається в протоколі і стверджується підписом особи, яка провадила слідчу дію. (ч.5)

За ст.183 КПК України 1960 року обшук і виїмка провадяться в присутності двох понятих і особи, яка займає дане приміщення, а при відсутності її - представника житлово-експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів. Обшук і виїмка в приміщеннях, що їх займають підприємства, установи і організації, провадяться в присутності їх представників. Під час обшуку по можливості повинна бути забезпечена присутність обшукуваного або повнолітнього члена його родини, а при необхідності - також і потерпілого. Обшукуваним, понятим і відповідним представникам повинно бути роз`яснено їх право бути присутніми при всіх діях слідчого і робити заяви з приводу цих дій; ці заяви підлягають занесенню до протоколу.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.186 КПК України 1960 року при обшуку або виїмці можуть бути вилучені лише предмети і документи, які мають значення для справи, а також цінності і майно обвинуваченого або підозрюваного з метою забезпечення цивільного позову або можливої конфіскації майна. Предмети і документи, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до справи. Всі документи і предмети, які підлягають вилученню, слідчий повинен пред`явити понятим та іншим присутнім особам і перелічити в протоколі обшуку або виїмки чи в доданому до нього опису з зазначенням їх назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальних ознак. У необхідних випадках вилучені предмети і документи повинні бути на місці обшуку або виїмки упаковані і опечатані.

Так, свідок ОСОБА_8 , будучи під присягою, суду пояснив, що в 2012 році вони спільно з ОСОБА_4 і ще двома іншими особами, приїхали на чорному автомобілі «PORSCHE CAYENNE» в м.Кривий Ріг на автовокзал забрати посилку, це було десь о 21:00-22:00 годині. У той час, коли ОСОБА_4 вийшов із автомобіля, до автомобіля швидко наблизилися невідомі особи, які витягли з автомобіля усіх присутніх, надягли кайданки та почали обшукувати автомобіль без понятих. Вони повідкривали всі двері, багажник. ОСОБА_15 на той час був десь в 30 метрах від автівки. Хвилин через 10 після цього привели понятих. Він особисто не пам`ятає що вилучали з автомобіля, також він не пам`ятає, щоб поняті щось підписували. В його присутності ОСОБА_4 будь-яких пояснень міліції не давав. Зазначив також, що він неодноразово користувався даним автомобілем, вміст дверцят не оглядав. Також пояснив, що між слідчим ОСОБА_16 та ОСОБА_4 були неприязні відносини через дівчину.
Свідок ОСОБА_9 суду повідомив, що у вересні-жовтні 2012 року десь о 21:00-22:00 годин в м.Кривий Ріг на автовокзалі в якості оперуповноваженого приймав участь в затриманні ОСОБА_4 . Самостійно не приймав участі в обшуку джипа чорного кольору. Обшук проводили слідчий та інші оперуповноважені. В той час ОСОБА_17 знаходився в 30-40 метрах від автомобіля. В ході обшуку слідчий щось знайшов, однак що саме він не бачив. Під час виявлення ножу чи були присутні поняті не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_11 суду пояснив, в 2012 році його з товаришем ОСОБА_18 запросили побути свідками. Це все відбувалось на автовокзалі. Коли вони підійшли, було темно та багато людей біля автомобіля, з якого на той час вилучали якісь документи. Чи роз`яснювались йому права не пам`ятає. Чи упаковували виявлене також не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_12 , будучи допитаним в режимі відеоконференції, пояснив, що 05.09.2012 року він проводив обшук в м.Кривий Ріг в автомобілі «PORSCHE CAYENNE» чорного кольору, складав протокол, в той час як працівники оперативного супроводу у кількості 5 осіб обшукували автомобіль. Деталей обшуку не пам`ятає, однак він все проводив відповідно до вимог КПК. Все, що було зазначено в протоколі обшуку було виявлено та вилучено. Підстав у понятих його обмовляти немає.
Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що був свідком разом із ОСОБА_19 при проведенні обшуку « ОСОБА_20 ». Вони стояли на зупинці, до них підійшли в цивільному та сказали бути свідками. Коли вони прийшли до автомобіля, то він вже був відкритий, людей вивели, один стояв в кайданках. Чоловіка 3 проводили обшук, зі сторони пасажирського сидіння в двері вилучили телефон, ще знайшли бумаги, які ховали в прозорі пакети. Не бачив, щоб зі сторони водія щось вилучали. Прав йому ніхто не роз`яснював.
Суд аналізуючи показання допитаних свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність в тому числі за дачу завідомо неправдивих показань, вбачає наступні порушення процедури проведення обшуку:
1) до протоколу обшуку від 05.09.2012 року були внесені дані не всіх осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, що підтверджується крім іншого показаннями слідчого ОСОБА_12 ;

2) власне слідча дія обшук була розпочата без присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які, за їх свідченнями, підійшли вже коли двері автомобіля були відчинені, а особи виведені, про що зазначали як самі поняті, так і свідок ОСОБА_8 ;

3) понятим та ОСОБА_4 не було роз`яснено їх прав, передбачених в протоколі обшуку, а саме: в графі «бути присутніми при всіх діях робітника органу слідства та вносити заяви з приводу тих або інших його дій», оскільки підписи під цією графою, відсутні, що узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_13 про порушення його прав як понятого під час обшуку та складання протоколу.
При дослідженні протоколу обшуку від 05.09.2012 року судом також було встановлене порушення вимог ч.2 ст.186 КПК України 1960 року, а саме слідчим в протоколі не здійснено опис індивідуальних ознак вилученого ножа, чохла. Не було здійснено слідчим будь-якого описування поліетиленового пакету, в який був поміщений ніж в чохлі, що підтверджується власне записами в протоколі: «В ходе обыска обнаружено: в левой передней двери 1) в чехле находится нож с рукояткой коричневого цвета, длина лезвия 15 см, длина рукоятки 15 см». Виявлений ніж разом з іншими знайденими в автомобілі предметами був поміщений в поліетиленовий пакет під № 3» (т.1, а.с.152).
Щодо пояснення, яке міститься в протоколі обшуку такого змісту: «Как пояснил ОСОБА_21 все вышеперечисленное, кроме изъятых документов принадлежит ему», суд не приймає його в якості доказу вини обвинуваченого керуючись принципом безпосередньості дослідження показань, закріпленого в ст.23 КПК України 2012 року. Враховуючи викладене, суд не оцінює надані стороною захисту та обвинувачення висновки судово-технічної експертизи документів № 5043-15 від 21.10.2015 року з фототаблицею та фізико-хімічного експертного дослідження матеріалів документів №1470 від 12.11.2015 року (т.27 а.с.185-192).
Також, суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Відповідно до вимог ч.1, 5 ст. 177 КПК України 1960 року, обшук проводиться у тих випадках, коли є достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі і цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини в справі чи забезпечення цивільного позову знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи. Обшук іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді. При необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором звертається з поданням до судді за місцем провадження слідства. Суддя, який визначається у порядку, встановленому ч.3 ст.16-2 цього Кодексу, негайно розглядає подання і матеріали справи…і за наявності підстав виносить постанову про проведення обшуку чи постанову про відмову в проведенні обшуку.

Згідно ст.119 КПК України 1960 року, якщо розслідування особливо складної справи доручається декільком слідчим, то про це зазначається в постанові про порушення справи або виноситься окрема постанова. Постанова про призначення у справі декількох слідчих оголошується обвинуваченому.

Як вбачється з постанови начальника СВ Дніпропетровського РВ УМВС України в Дніпропетровській області підполковника міліції ОСОБА_22 про утворення слідчої групи від 17 квітня 2012 року (т.1, а.с. 2), станом на 17 квітня 2012 року у склад слідчої групи було включено слідчого Дніпропетровського РВ ГУМВС України у Дніпропетровській області лейтенанта міліції ОСОБА_14 , однак, відповідно до отриманих за запитом сторони захисту відповідей начальника Дніпропетровського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області полковника міліції ОСОБА_23 № 3/3 адв/759 від 15 квітня 2012 року та № 3/7 адв/799 від 23 квітня 2012 року (т.35, а.с.3, 6), «Лейтенант міліції ОСОБА_14 працює в Дніпропетровському РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області на посаді слідчого Слідчого відділу з 26 червня 2012 року, спеціальне звання «лейтенант міліції» останньому було присвоєно наказом МВС України від 25 травня 2012 року за № 431. Станом на 13 квітня 2012 року в складі слідчо-оперативної групи не перебував»», що вказує на те, що слідчий ОСОБА_14 станом на дату винесення постанови від 17.04.2012 року об`єктивно не міг бути включений до складу слідчої групи, оскільки не був слідчим. При цьому в подальшому склад слідчих в даному кримінальному провадженні не змінювався. Таким чином, можна дійти висновку про наявність істотного порушення вимог ч.5 ст.177 КПК України 1960 року при внесенні подання до суду про проведення обшуку слідчим ОСОБА_14 .

Крім того, в судовому засіданні були досліджені постанова заступника голови Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.10.2012 року, протокол виїмки від 07.11.2012 та перелік викликів клієнта ОСОБА_4 з телефону НОМЕР_3 (т.35, а.с. 80-83, 88).
Піддавши аналізу досліджені докази в їх сукупності, судом встановлено, що з вилученого в ході обшуку мобільного телефону з ІМЕІ НОМЕР_4 06.09.2012 о 02:03:03 було здійснено вихідний дзвінок. Суд звертає увагу на те, що сам обшук проводився 05.09.2012 року в період часу з 21:50 до 22:30, що вбачається з протоколу обшуку. Таким чином, здійснений вихідний дзвінок з вилученого в період часу з 21:50 до 22:30 мобільного телефону, ставить під сумнів дотримання слідчим порядку вилучення виявлених під час обшуку речей та предметів. Більш того, у зв`язку із тим, що в ході обшуку даний мобільний телефон разом із іншими телефонами та ножем було поміщено до одного пакету, суд не виключає можливості доступу сторонніх осіб до вмісту пакету №3 після проведення обшуку.
З огляду на викладене, суд вважає, що обшук автомобіля «PORSCHE CAYENNE», під час якого був вилучений ніж та складено протокол обшуку від 05.09.2012 року, проведений слідчим ОСОБА_24 , був проведений з грубими порушеннями вимог КПК України 1960 року, у зв`язку із чим клопотанням сторони захисту в частині визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 05.09.2012 року підлягає задоволенню.
З приводу інших порушень, зазначених в клопотанні стороною захисту, під час проведення обшуку, суд приймає їх до уваги, однак вони в сукупності не є істотними порушеннями вимог КПК України 1960 року.
Крім того, в ході судового слідства було досліджено протокол огляду предметів від 21.10.2012 року, складений слідчим ОСОБА_25 в присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_26 в м.Дніпропетровськ, з якого випливає, що під час проведення даної слідчої дії було оглянуто білий пакет з написом друкованими літерами жовтого кольору «Shen», в який поміщені предмети, вилучені в ході обшуку. На момент огляду пакет опечатано паперовою біркою, на якій чорнилами синього кольору мається напис «Изъято в ходе обыска от 05.09.2012 г. (пакет №1), понятые и следователь «подписи». Цілісність пакету не порушена. В ході огляду пакет розпечатано, встановлено, що в ньому знаходились, в т.ч.; ніж загальною довжиною 350 мм, клинок ножа прямий, однолезовий, виготовлений з металу біло-сріблястого кольору, довжина клинку 150 мм, руків`я ножу металеве з вставками по боках з дерева. Маркувальні позначення відсутні. На клинку ножа мається напис «Волкодав». Ніж поміщений в шкіряний чохол чорного кольору; телефон «Samsung» model GT-B 7722i (Sex) imei НОМЕР_5 , іmei НОМЕР_6 з сім-картою оператора зв`язку «Київстар». Після огляду ніж було поміщено в пакет №2, який також опечатано біркою, на якій маються пояснювальні написи, «осмотр от 16.10.2012 года, «прокуратура области» «уголовное дело №4121356, пакет №2».
Також було досліджено ще один протокол огляду предметів від 21.10.2012 складений слідчим ОСОБА_25 в присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_26 в м.Дніпропетровськ, з якого випливає, що під час проведення даної слідчої дії було оглянуто жовто-чорний пакет з написом «Moschino», в який поміщені предмети, вилучені в ході обшуку. На момент огляду пакет опечатано паперовою біркою, на якій чорнилами синього кольору мається напис «Изъято в ходе обыска от 05.09.2012 г. (пакет №2), понятые и следователь «подписи».
В судовому засіданні було оглянуто наданий стороною обвинувачення речовий доказ ніж в чохлі, на якому маються дві бірки, одна з яких такого змісту «ОПЕЧАТАНО уголовное дело №4121356. Пакет с изъятым ножом во время обыска автомобиля ОСОБА_21 » 1.підпис, 2. підпис» і «Рег 421».
Аналогічний опис бірки з вмісту пакету, що надійшов на експертне дослідження, мається у висновку експерта № 70/03-712 від 07.11.2012 року.
Свідок ОСОБА_10 , будучи допитаною в режимі відеоконференції, суду пояснила, що вона ніколи не була понятою, свідком в даному кримінальному провадженні. Драгунова не знає, в будівлі прокуратури ніколи не була, ніяких предметів в її присутності не оглядали, протокол огляду, який їй було надано судом для огляду, не підписувала. Той підпис в протоколі огляду схожий на її, однак в дійсності їй не належить.
Свідок ОСОБА_26 , який вказаний в протоколах огляду від 21.10.2012 року понятим, в ході судового слідства не допитувався, оскільки стороною обвинувачення його явка до суду протягом тривалого часу не була забезпечена, при цьому для реалізації такого права судом були застосовані всі можливі процесуальні заходи.
За клопотанням сторони захисту, судом було призначено судову почеркознавчу експертизу підпису понятої ОСОБА_10 в протоколах огляду від 21.10.2012 та зобов`язано сторону обвинувачення забезпечити надання необхідних зразків підпису ОСОБА_10 експерту, що підтверджено ухвалами суду від 03.10.2018 та 11.02.2019 року. Однак, враховуючи невиконання приписів судового рішення прокуратурою Дніпропетровської області, експертною установою було повернуто до суду матеріали, що надіслані для проведення експертизи, без виконання. В подальшому сторона обвинувачення, з огляду на отриманні показання свідка ОСОБА_10 , не заявляла клопотань про проведення почеркознавчої експертизи.
Суд при аналізі досліджених доказів вважає за необхідне звернути увагу на невідповідність даним по пакуванню вилученого під час обшуку та огляду. Як вбачається з протоколу обшуку від 05.09.2012, вилучений ніж та мобільні телефони в кількості 4 штук були поміщені до пакету №3, однак вже при огляді вилученого пакету 21.10.2012 року, слідчий вказує на проведення огляду пакету №1. Далі щодо вмісту бірки, за допомогою якої після проведення огляду 21.10.2012 року, було опечатано вміст пакету, де знаходиться вилучений ніж в чохлі. По тексту протоколу огляду на бірці з підписами понятих мається такий текст: «осмотр от 16.10.2012 года, «прокуратура области» «уголовное дело №4121356, пакет №2», хоча експерту надійшов пакет з біркою іншого змісту: «ОПЕЧАТАНО уголовное дело №4121356, Пакет с изъятым ножом во время обыска автомобиля ОСОБА_21 » 1.підпис, 2. підпис» і «Рег 421».

Також невідповідності щодо опису виявленого та вилученого ножа в чохлі в протоколі обшуку від 05.09.2012, протоколі огляду від 21.10.2012 та висновку експерта № 70/03-712 від 07.11.2012 року виявлені під час судового слідства.
Так, згідно протоколу обшуку від 05.09.2012 було вилучено «в чохлі ніж з руків`ям коричневого кольору довжиною леза 15 см, довжина руків`я 15 см».

Відповідно до протоколу огляду від 21.10.2012 ніж мав такі індивідуальні властивості: «ніж загальною довжиною 350 мм, клинок ножа прямий, однолезовий, виготовлений з металу біло-сріблястого кольору, довжина клинку 150 мм, руків`я ножу металеве з вставками по боках з дерева. Маркувальні позначення відсутні. На клинку ножа мається напис «Волкодав». Ніж поміщений в шкіряний чохол чорного кольору».
Експерт в свою чергу досліджував ніж з таким описом: «Общая длина ножа - 308 мм, клинок ножа изготовлен из металла светло-серого цвета, длина клинка 157 мм. На боковых поверхностях клинка, методом травления нанесены изображения в виде стилизованого растительного орнамента, горного пейзажа, фигур двух волков, надписи «Волкодав», а также надписей «Stainless Steel» и «Hunting Knife». Враховуючи викладене вище, суд вважає, що перелічені описи в сукупності вказують на явні індивідуальні відмінності ножів, описаних слідчим ОСОБА_24 , слідчим ОСОБА_25 та експертом ОСОБА_27 .

Враховуючи виявлені невідповідності, показання свідка ОСОБА_10 , яка під присягою, повідомила суд про те, що ніколи не приймала участі в огляді предметів, що мав місце 21.10.2012 року в м.Дніпропетровську в приміщенні прокуратури Дніпропетровської області, суд також задовольняє клопотання сторони захисту в частині визнання недопустимими: протоколів огляду предметів від 21.10.2012 року, відповідно до яких були оглянуті речі та документи, вилучені в ході обшуку 05.09.2012 року.
Щодо визнання недопустимим речового доказу місливського ножу, суд зазначає таке.

Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом у своїй Постанові від 19 вересня 2019 року у справі № 694/930/16-к , доказ має бути бездоганним, щоб виконувати свою роль, тобто він має бути отриманий із суворим дотриманням порядку, визначеним кримінальним процесуальним законом. Порушення цього порядку або ж будь-яких помилок чи дрібних недоліків є неприпустимим, адже це спотворює зміст доказу загалом.

Така позиція узгоджується із практикою Європейського суду з прав людини яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», застосовується при розгляді справ як джерело права.

Підсумовуючи вказане та враховуючи вищевикладене, а також приймаючи до уваги концепцію «плодів отруйного дерева», згідно якої, якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж, про що викладено у рішеннях Європейського Суду з прав людини, зокрема, «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року та інші, суд стверджує, що при процесуальному оформленні та закріпленні такого доказу як мисливський ніж, органом досудового розслідування (стороною обвинувачення) не дотримано процесуального порядку його отримання та не дотримано правил фіксації ходу і результатів слідчих дій відповідно до вимог КПК 1960 року, про що вже зазначалось раніше, та це в свою чергу тягне за собою визнання такого доказу недопустимим.
За аналогічних підстав суд визнає висновок експерта № 70/03-712 від 07.11.2012 року недопустимим доказом.
Відповідно до ст. 2 КПК України 2012 року завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У ст.8 КПК України 2012 року зазначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно ст.62 КПК України 2012 року особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
В ч. 2 ст. 17 КПК України 2012 року закріплено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

П.2 ч.1 ст.64 КПК України 1960 року визначено, що при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.
Згідно п.2 ч.1 ст.91 КПК України 2012 року у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ст.23 КК України злочином може визнаватися діяння лише за наявності вини, а особа може визнаватися винною у вчиненні злочину за наявності у неї певного психічного ставлення до вчинюваного діяння та його наслідків (у формі умислу та необережності). Відсутність вини тягне за собою закриття кримінального провадження за реабілітуючими підставами.
Це означає, що склад злочину включає психічне ставлення обвинуваченого до всіх фактичних обставин, які віднесені законодавцем до об`єкта і об`єктивної сторони злочину. Тобто при доказуванні умислу насамперед необхідно встановити конкретні фактичні дані, які б свідчили, що інтелектом і волею (умислом) обвинуваченого охоплювались виявлені час, місце, спосіб вчинення злочину тощо.
Аналізуючи склад злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, можна зробити висновок, що об`єктивна сторона вказаного складу передбачає певні дії особи, яка не маючи на те відповідного дозволу носить (переміщує) холодну зброю. При цьому з суб`єктивної сторони вказаний злочин передбачає як обізнаність особи про наявність холодної зброї, так і наявність умислу саме на її носіння (переміщення). Це означає, що склад злочину включає, в тому числі, психічне ставлення обвинуваченого до всіх фактичних обставин, які віднесені законодавцем до об`єкта та об`єктивної сторони складу злочину. Тобто при доказуванні умислу насамперед необхідно встановити конкретні фактичні дані, які б свідчили, що інтелектом і волею (умислом) обвинуваченого охоплювались час, місце, спосіб вчинення злочину, тощо.

Всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний зібраний під час досудового розслідування доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів обвинувачення з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Так, під час надання суду показань, обвинувачений заявив, що ні під час досудового розслідування, а також судового розгляду він не визнавав себе винним у незаконному носінні холодної зброї - ножа, виявленого працівниками міліції, стверджував, що ніж йому не належить, про його існування в автомобілі йому нічого не було відомо. Експертизи не проводились, хоча у нього відбирали відбитки та робились змиви.
Під час судового розгляду не встановлені свідки, які би бачили, знали, що саме ОСОБА_4 до обшуку, носив або перевозив у автомобілі ножі, які би вказували, що вилучений ніж у чохлі належить саме обвинуваченому.
Під час досудового розслідування чохол та ніж на наявність відбитків на них слідів рук обвинуваченого ОСОБА_4 , не досліджувалися, а під час обшуку і складання протоколу обшуку, - експерт-криміналіст для цієї слідчої дії слідчим не долучався та участі у обшуку не приймав, дактилоскопічна та імунологічна експертизи як під час досудового розслідування, так і в ході судового слідства не призначались і не проводились, що в свою чергу позбавляє суд можливості констатувати факт доведеності вини ОСОБА_4 «поза розумним сумнівом».
Згідно з положеннями п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України 2012 року виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

З огляду на викладене ОСОБА_4 підлягає визнанню невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, тобто у носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, і виправданню, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено ним.

Відповідно до ст. 15 Закону України "Про судову експертизу", ст. 124 КПК України 2012 року, процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів у даному кримінальному провадженні в розмірі 470,40 грн (виділені матеріали, а.с. 13), слід віднести на рахунок держави.

Долю речових доказів у кримінальному провадженні слід вирішити у відповідності до ст.100 КПК України 2012 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 100, 124, 337, 368-370, 373, 374 КПК України 2012 року, суд
ухвалив:

ОСОБА_4 по пред`явленому обвинуваченню за ч.2 ст. 263 КК України визнати невинуватим та виправдати в зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Речові докази: ніж в чохлі - знищити.

Вирок може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду через Довгинцівський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно вручити прокурору, обвинуваченому.

Суддя ОСОБА_1