Дата документу 05.03.2020 Справа № 337/1205/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/432/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №337/1205/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.320 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2020 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої ОСОБА_8 (з доповненням) на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 11 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Раздольне Раздольненського району Кримської області, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.320 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватою і засуджено за те, що вона 17 лютого 2019 року приблизно об 11 годині 10 хвилин, перебуваючи на робочому місці в Аптеці №1 «Рецепт здоров`я» ФОП « ОСОБА_9 », яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , будучи особою, уповноваженою додержуватися встановлених правил відпуску наркотичних речовин, виконуючи в аптеці роботу, пов`язану з роздрібною реалізацією лікарських засобів, на підставі договору про надання послуг (цивільно-правового договору), діючи умисно, протиправно, з порушенням п.8 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого Наказом МОЗ №360 від 19.07.2005 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за №783/11063, згідно з яким відпуск рецептурних лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, а саме гранично допустимої для відпуску кількості лікарського засобу на один Рецепт, визначених у додатку 5 до Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 року №360, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за №782/11062 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2018 року №1819), крім випадків, передбачених пунктом 9 розділу І Правил, а саме реалізація комбінованих наркотичних лікарських препаратів, відносно яких допускаються виключення деяких заходів контролю, в склад яких входить кодеїн - наркотична речовина, не повинна перевищувати 0,2 грама (25 пігулок) в одні руки, усвідомлюючи незаконність та протиправність своїх дій, діючи умисно, реалізувала без рецепту ОСОБА_10 20 таблеток «Кодетерп», які згідно із висновком експерта №7-360 від 06.03.2019 року містять наркотичний засіб кодеїн загальною масою 0,1599 г. Вміст кодеїну (в перерахунку на основу) на одну таблетку складає 0,007995 г. та 10 таблеток «Пентасед», які згідно із висновком експерта №7-360 від 06.03.2019 року містять наркотичний засіб кодеїн загальною масою 0,0801 г. Вміст кодеїну (в перерахунку на основу) на одну таблетку складає 0,00801 г.

Таким чином, ОСОБА_8 реалізувала без рецепту ОСОБА_10 20 таблеток «Кодетерп» та 10 таблеток «Пентасед», які містять кодеїн загальною масою 0,24 г., поєднаний з одним або декількома інгредієнтами і містять менше 100 мг наркотичного засобу на одиницю дози, тобто є препаратом Кодеїну та належать до наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю, чим порушила встановлені правила відпуску комбінованих наркотичних лікарських препаратів.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.320 КК, як порушення встановлених правил відпуску наркотичних засобів. Їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн. з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, пов`язану з роздрібною реалізацією лікарських засобів на строк 2 роки.

Вирішено питання про зняття арешту та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, просив вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.320 КК у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, пов`язану з роздрібною реалізацією лікарських засобів на строк 3 роки. Свої вимоги мотивував тим, що при призначенні покарання суд залишив поза увагою те, що обвинувачена не визнала свою вину у скоєному злочині. Крім того, суд недостатньою мірою врахував суспільну небезпеку обвинуваченої, а тому призначене їй покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченої та не зможе попередити вчинення нею нових злочинів.

В апеляційній скарзі обвинувачена просила вирок скасувати та закрити кримінальне провадження. Свої вимоги мотивувала тим, що вирок суду ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах. 17.02.2019 року щодо неї мала місце провокація з боку поліції за епізодом, який не був внесений до ЄРДР як кримінальне правопорушення, а тому всі слідчі дії і докази у справі є незаконними. Вона не є штатним працівником аптеки, а працювала тимчасово за договором. Зазначені у вироку лікарські засоби не мають маркування у виді подвійної червоної стрічки відповідно до ст.18 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», а тому препарати «Кодетерп» та «Пентасед» не відносяться до наркотичних препаратів, а відтак вбачається вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.42-4 КУпАП. Відтак кримінальне провадження щодо неї було відкрито незаконно. Стороною обвинувачення відповідно до ст.290 КПК стороні захисту не були відкриті документи про оперативну закупку та документи на проведення НСРД, що виключає можливість використання протоколів та результатів проведення оперативної закупки та НСРД в якості допустимих доказів. Суд не надав оцінки її доводам про неможливість контрольної закупки з боку ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які є зацікавленими особами. Адже проводити контрольну закупку мають право лише слідчі, оперативні працівники поліції, а не члени незареєстрованого руху «Потон» чи звичайні громадяни. Прокурором не було надано належних доказів на підтвердження наявності законних підстав для проведення оперативної закупки. З показів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не встановлено джерело походження коштів, за які проводились закупки лікарських препаратів, а відповідні протоколи в матеріалах провадження відсутні. Покази свідка ОСОБА_11 , на які послався суд у вироку, не підтверджуються матеріалами справи та є неправдивими. До участі в проведенні обшуку було залучено понятих, які мають зв`язок з поліцією. Крім того, суд не зазначив у вироку її позитивну характеристику в якості пом`якшуючої покарання обставини та не відобразив у повній мірі позицію сторони захисту.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачена просила вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення. При цьому зазначала, що суд обґрунтував свій висновок у вироку лише наказами МОЗ України, проігнорувавши при цьому положення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Постанов КМУ від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», від 10.10.2007 року №1203 «Про затвердження гранично допустимої кількості наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що містяться в препаратах», від 03.06.2009 року №589 «Про затвердження Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», які свідчать про відсутність в її діях складу злочину. Препарати «Кодетерп» та «Пентасед» відповідно до закону та постанови КМУ від 06.05.2000 року не віднесені ні до наркотичних, ні до психотропних засобів, які підлягають спеціальному контролю. Діючі речовини в цих препаратах не перевищують гранично допустиму кількість, визначену постановою КМУ від 10.10.2007 року №1203. Тому на діяльність з лікарськими препаратами, що містять малу кількість підконтрольних речовин, не розповсюджується дія постанови КМУ від 13.05.2013 року №333. Відтак, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не було доведено, що препарати «Кодетерп» та «Пентасед» є наркотичними препаратами, тому вони не можуть бути предметом злочину, а відтак в її діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.320 КК.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачену та її захисника, які повністю підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченої та заперечили проти скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що її подав, та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржуваний вирок суду вказаним вимогам закону не відповідає.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачена ОСОБА_8 порушила встановлені правила відпуску наркотичних засобів, тобто вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.320 КК.

Відповідно до ст. 320 КК кримінальна відповідальність наступає за порушення встановлених правил відпуску саме наркотичних засобів.

За змістом вказаної статті предметом злочину є: наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори.

Відомості про предмет злочинів, пов`язаних з наркотиками, містяться у Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою КМУ N 770 від 06.05.2000.

Такий Перелік - це згруповані в списки наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, включені до таблиць І-IV згідно із законодавством України та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою.

Наркотичні засоби це включені до Переліку речовини природного чи синтетичного походження, препарати, рослини, які становлять небезпеку для здоров`я населення у разі зловживання ними. Зловживання такими наркотичними засобами призводить до захворювання на наркоманію.

Згідно зі ст.1 Єдиної Конвенції ООН про наркотичні засоби під терміном «наркотичні засоби» визначається будь-яка з речовин, природних або синтетичних, включених до Списків І і ІІ.

При цьому Список І і Список ІІ містять саме наркотичні засоби.

«Кодетерп» і «Пентасед» відповідно до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» не віднесено ні до наркотичних ні до психотропних засобів, які підлягають спеціальному контролю.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2007 року №1203 гранично допустима кількість кодеїну, що може міститися в препаратах, складає 25 мг на одиницю дози. Проте в препаратах «Кодетерп» і «Пентасед» така доза становить лише 8 мг.

Діюча речовина на одиницю дози в лікарських засобах «Кодетерп» і «Пентасед», зареєстрованих в установленому порядку як готові лікарські засоби, що містять наркотичні речовини, не підпадає під заходи контролю, оскільки не перевищує гранично допустиму кількість, визначену постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2007 року №1203.

До діяльності пов`язаної з обігом препаратів з малою кількістю наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, не ставляться всі ті вимоги, суворі заходи контролю, які передбачені для діяльності, пов`язаної з обігом препаратів, що містять відповідні наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори в кількості, що перевищує гранично допустиму.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачена, перебуваючи на своєму робочому місці в Аптеці №1 «Рецепт здоров`я» ФОП «Юшкова», яка розташована за адресою: м.Запоріжжя, вул.Воронезька, буд.10, відпустила ОСОБА_10 два блістера (по 10 таблеток в кожному) препарату «Кодетерп» та один блістер з 10 таблетками препарату «Пентасед» без відповідного рецепту, які згідно висновку експерта №7-360 від 06.03.2019 року містять кодеїн, загальною масою 0,24 грам.

В судовому засіданні Запорізького апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_8 підтвердила даний факт. Проте зазначила, що препарати «Кодетерп» і «Пентасед» не відносяться до лікарських наркотичних препаратів. Для них існують зовсім інші правила обігу. Обвинувачена не заперечує, що продала препарати без рецепту, проте зазначила, що «Кодетерп» і «Пентасед» до препаратів, обіг яких обмежено, не відносяться. Препарати, які містять наркотичні засоби, обіг яких обмежено, випускаються у відповідних аптеках, які мають на це ліцензію. Аптека, в якій ОСОБА_8 відпустила зазначені таблетки, ліцензію не має. Вважає, що в її діях немає складу кримінального правопорушення і мають місце ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.424 КУпАП «Продаж лікарських засобів без рецепта у заборонених законодавством випадках».

Колегія суду погоджується із такими запереченнями. Адже дійсно аптека, в якій працювала ОСОБА_8 , не має ліцензії на право реалізації наркотичних лікарських засобів. Препарати «Кодетерп» і «Пентасед» підлягають відпуску аптекою за звичайним лікарським рецептом відповідно до Наказу №360 від 19.07.2005 року Міністерства охорони здоров`я України із змінами і доповненнями, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20.07.2005 за № 782/11062. Саме порушення вимог даного наказу інкримінується обвинуваченій.

Судова колегія наголошує, що кримінальна відповідальність особи за ст. 320 КК настає лише у випадку порушення нею певних правил відпуску наркотичних засобів.

Такі правила, зокрема передбачені

-Постановою КМУ від 03.06.2009 №589 «Про затвердження Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом»;

-Законом України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 № 60/95-ВР;

-Постановою КМУ від 13.05.2013 №333 «Про затвердження Порядку придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у закладах охорони здоров`я».

Відповідно до Постанови КМУ від 03.06.2009 №589 «Про затвердження Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», діяльність пов`язана з обігом препаратів, що містять малу кількість наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, провадиться суб`єктами господарювання на підставі звичайної ліцензії на виробництво, оптову, роздрібну торгівлю лікарськими засобами, виданої відповідним органом ліцензування.

На діяльність, пов`язану з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів згідно ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 р. № 60/95-ВР, видається спеціальна ліцензія, за наявності у суб`єкта господарювання, відповідної матеріально-технічної бази, нормативно-технічної документації, кваліфікованого персоналу, умов для забезпечення обліку та схоронності наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, а також забезпечення безпечності такої діяльності.

Тому, на діяльність з лікарськими препаратами, що містять малу кількість підконтрольних речовин, не розповсюджується дія постанови КМУ від 13.05.2013 №333 «Про затвердження Порядку придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у закладах охорони здоров`я», яка зазначена в ст. 21 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 р.

У п. 2 цієї постанови чітко зазначено, що дія Порядку не поширюється на заклади охорони здоров`я (якими є аптеки), у разі провадження ними діяльності у сфері обігу препаратів, які містять малу кількість наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III переліків, та прекурсорів, включених до таблиці IV переліку, тож ризику зловживання ними немає або він незначний, і з яких зазначені засоби чи речовини неможливо вилучити легкодоступним способом в кількості, за якої можливе зловживання.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», рецепти на наркотичні і психотропні лікарські засоби, виписуються на спеціальних рецептурних бланках.

Відповідно до ст. 18 вищезазначеного закону, всі наркотичні засоби, в тому числі і комбіновані, повинні маркуватися в первинній (внутрішній) упаковці, яка контактує з наркотичним засобом чи психотропною речовиною подвійною червоною смугою, мати вторинну (внутрішню) упаковку, яка б виключала можливість видобути засіб чи речовину без порушення цілісності упаковки.

Проте препарати «Кодетерп» і «Пентасед» не мають такого маркування. Відтак до наркотичних лікарських засобів не відносяться.

Таким чином, під час досудового розслідування та під час судового розгляду не було встановлено та доведено, що препарати «Кодетерп» і «Пентасед» є наркотичними препаратами чи засобами. В їхньому складі міститься занадто мала кількість наркотичного засобу (кодеїну), включеного до таблиць II і III переліків, затверджених Постановою КМУ N 770 від 06.05.2000. Тому на ці препарати не розповсюджується дія постанови КМУ від 13.05.2013 №333 «Про затвердження Порядку придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у закладах охорони здоров`я». Відтак ці препарати не можуть бути предметом злочину, передбаченого ст. 320 КК.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.320 КК.

Таким чином вирок місцевого суду, яким ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК, не можна вважати законним і обґрунтованим. У зв`язку з чим, його слід скасувати, а кримінальне провадження відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК закрити за відсутністю в діянні особи складу кримінального правопорушення. У зв`язку з викладеним апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Колегія суддів не дає оцінки на предмет законності діям органу досудового розслідування під час проведення контролю за вчиненням злочину та законності доведеності винуватості ОСОБА_8 тими чи іншими доказами, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченої складу злочину.

При цьому апеляційний суд не дає іншої оцінки дослідженим судом першої інстанції доказам щодо доведеності факту реалізації ОСОБА_8 за наведених в оскаржуваному вироку обставин двох блістерів (по 10 таблеток в кожному) препарату «Кодетерп» та одного блістеру з 10 таблетками препарату «Пентасед». З даними обставинами погодилась і обвинувачена. Апеляційний суд лише дав іншу правову оцінку встановленим судом першої інстанції обставинам, що не потребує повторного безпосереднього дослідження всіх доказів у справі.

Згідно із ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 (з доповненням) задовольнити.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 11 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Кримінальне провадження у справі щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.320 КК України закрити за відсутності в її діях складу кримінального правопорушення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4