Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

06 лютого 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами прокурора, яка брала участь у розгляді матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_4 (далі прокурор) та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні №0000324 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 27 травня 2015 року) про обвинувачення:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нова Мощаниця, Здолбунівського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази судимий вироком Рівненського районного суду Рівненської області 22 грудня 2015 року за ч.3 ст.187 КК України на 8 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, та 22 квітня 2016 року Рівненським міським судом за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 8 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за участі:

секретаря судових засідань ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_5 скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із недоведеністю винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити у частині призначеного обвинуваченому покарання та призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за оскаржуваним вироком та вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 22 грудня 2015 року, просить призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 4 (чотири) місяці.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 22 грудня 2015 року за ч.3 ст.187 КК України, призначено остаточне покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 4 (чотири) місяці з конфіскацією всього належного майна. Строк відбування покарання встановлено рахувати з 20 липня 2015 року. Цивільний позов задоволено та прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_5 на користь ПАТ «Укртелеком» 1542 (однієї тисячі п`ятсот сорока двох) грн. 34 (тридцяти чотирьох) коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди, завданої злочином.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 27 грудня 2017 року було задоволено апеляційну скаргу прокурора, подану на вказаний вирок, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 - залишено без задоволення. Вищевказаний вирок було змінено, обвинуваченого ОСОБА_5 було визнано вважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 ( шість) місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за новий злочин та за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 22 грудня 2015 року за ч.3 ст.187 КК України, призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_5 у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) років 4 (чотири) місці з конфіскацією всього належного майна. На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 липня 2015 року по 20 червня 2017 року, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 27 грудня 2017 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Верховного Суду колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 25 жовтня 2018 року було задоволено касаційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , а ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

До початку апеляційного розгляду провадження від обвинуваченого ОСОБА_5 на адресу апеляційного суду надійшла заява, яка підтримана його захисником-адвокатом, в якій він просить апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 не розглядати та закрити апеляційне провадження.

Прокурор в обґрунтування доводів апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 , просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців та, на підставі ч.4 ст.70 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити шляхом часткового складання призначених покарань за оскаржуваним вироком та вироком

Рівненського районного суду Рівненської області від 22 грудня 2015 року відносно ОСОБА_5 - у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 4 (чотири) місяці. Додає, що суд першої інстанції допустив неточність, зазначивши у резолютивній частині вироку про застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, так як, у даному випадку, необхідно було застосовувати принцип часткового складання призначених покарань, згідно вимог ч.4 ст.70 КК України, яка визначає засади призначення покарання за сукупністю злочинів.

За вироком суду, ОСОБА_5 , у кінці травня 2015 року, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно таємно викрав 45 (сорок п`ять) метрів телефонного кабелю КСПП 1х4х0,9 мм., який знаходився на опорах по вул.Сагайдачного та вул.Приймацька у с.Здовбиця, Здолбунівського р-ну, Рівненської обл., чим, згідно довідки про вартість інвентарного об`єкта №144-18 від 29 травня 2015 року, завдав для ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на загальну суму 646 (шістсот сорок шість) 25 (двадцять п`ять) коп.
Крім того, в кінці травня 2015 року, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, ОСОБА_5 , повторно таємно викрав 75 (сімдесят п`ять) метрів телефонного кабелю ТПП 10х2х0,4 мм, який знаходився на опорах при в`їзді в с.Орестів, Здолбунівського р-ну, Рівненської обл., чим, згідно довідки про вартість інвентарного об`єкта №145-18 від 29 травня 2015 року, завдав для ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на загальну суму 283 (двісті вісімдесят три) грн..01 (одна) коп.
Також, в період часу з 20-го червня 2015 року по 22-ге червня 2015 року, ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно таємно викрав 250 (двісіті п`ятдесят) метрів телефонного кабелю ПрППМ 1х4х0,9 мм, який знаходився на опорах по вул.Зелена, вул.Третя та вул.Л.Українки, що у с.Здовбиця, Здолбунівського р-ну, Рівненської обл., чим, згідно довідки про вартість інвентарного об`єкта №190-18 від 22 червня 2015 року, завдав для ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду на загальну суму 613 (шістсот тринадцять) грн. 08 (вісім) коп.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, оскільки вважає, що прокурор в апеляційній скарзі вірно зазначила про порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, однак не звернула уваги на той факт, що суд першої інстанції до призначеного за оскаржуваним вироком покарання приєднав покарання призначене за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 22 грудня 2015 року, яке вже було враховано при постановленні вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 22 квітня 2016 року, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього

Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні, зазначеного у вироку кримінального правопорушення, ґрунтується на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України є вірною та в поданій прокурором апеляційній скарзі не оспорюється.

Беручи до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора порушується питання про зміну вироку внаслідок неправильного призначення покарання, колегія суддів керуючись ст.404 КПК України не наводить доводи на підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні поставленого йому у вину злочину та його кваліфікації.

Колегія суддів, проаналізувавши доводи апеляційної скарги прокурора про зміну оскаржуваного вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважає їх такими, що підлягають до задоволення частково з наступних підстав.

Відповідно до ч.4 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку, крім іншого, зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Частина 4 ст.70 КК України передбачає, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_5 раніше засуджений вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 22 квітня 2016 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 22 грудня 2015 року за ч.3 ст.187 КК України, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 3 (три) місяці з конфіскацією всього належного майна.

Так, протиправні дії, за які ОСОБА_5 засуджено даним оскаржуваним вироком від 11 жовтня 2017 року, були вчинені у період з травня по 22 червня 2015 року, тобто до постановлення вироку від 22 грудня 2015 року.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину,

передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 22 грудня 2015 року за ч.3 ст.187 КК України, призначено остаточне покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 4 (чотири) місяці з конфіскацією всього належного майна.

Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не може погодитись, оскільки суд першої інстанції до призначеного за оскаржуваним вироком покарання приєднав покарання призначене за вироком від 22 грудня 2015 року, яке вже було враховано при постановленні вироку від 22 квітня 2016 року. Крім того, фактично суд призначив остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів, а не поглинення менш суворого покарання більш суворим, як зазначено в резолютивній частині вироку.

Таким чином, при призначенні остаточного покарання суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому колегія суддів вважає за необідне змінити оскаржуваний вирок.

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Пунктом 4 ч.1 ст.409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1,3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

На підставі наведеного, керуючись ст.403, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні №0000324 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 27 травня 2015 року) про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання призначеного за новий злочин та за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 22 квітня 2016 року, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_5 у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) років 4 (чотири) місяці з конфіскацією всього належного майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 липня 2015 року по 27 грудня 2017 року та з 25 жовтня 2018 року по 06 лютого 2020 року, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3