УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 грудня 2019 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши за матеріалами кримінального провадження № 0004484 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 8 серпня 2019 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого востаннє 13.03.2019 року Подільським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186, ст.71 КК на 5 років 1 місяць позбавлення волі,
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого востаннє 13.08.2015 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.4 ст.70, ст. 395 на 5 місяців арешту,
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
учасники судового провадження
прокурор ОСОБА_8
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10

В с т а н о в и в :
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання за сукупністю вироків змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Виключити посилання суду на ст.71 КК України при призначені остаточного покарання ОСОБА_6 та визначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Подільського районного суду м. Києва від 13.03.2019 року у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці.

Виключити із правової оцінки дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України кваліфікуючу ознаку - «проникнення у житло».

Вирок Заводського районного суду Миколаївської області від 08.08.2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити із правової оцінки дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України кваліфікуючу ознаку «проникнення у житло».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду та ухвалою про виправлення описки ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Визнано ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст.70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 13.03.2019 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці.
Цим вироком визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Міру запобіжного заходу, ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання, тобто з 04.12.2018 року.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинувачених, вважає, що зазначений вирок суду стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення йому покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарання за сукупністю вироків (ст.71 КК України), та незастосування закону, який підлягав застосуванню в частині призначення покарання за сукупністю злочинів (ч.4 ст.70 КК України). Також, вирок стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підлягає зміні з підстав істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині кваліфікації дій обвинувачених за ч. 3 ст.185 КК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинив злочини 07.11.2018 року, 08.11.2018 року, 10.11.2018 року, 15.11.2018 року та 29.11.2018 року, тобто до ухвалення вироку Подільського районного суду м.Києва від 13.03.2019 року, та після ухвалення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 24.07.2017 року в період іспитового строку.

Однак суд, в порушення вимог КК України призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання, призначеного за даним вироком покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 13.03.2019 року, ухваленого після вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальних правопорушень за оскаржуваним вироком, яким визначено остаточне покарання за сукупністю вироків, до якої входить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24.07.2017 року.

Враховуючи вказане, ОСОБА_6 мало бути призначене покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Подільського районного суду м. Києва від 13.03.2019 року.

Крім того, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за епізодом від 29.11.2019 року висунуто обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду прокурор обвинувачення не змінював і суд розглянув справу щодо обвинувачених в межах висунутого ним обвинувачення.

Із обвинувачення, визнаного судом доведеним слідує, що ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 із кімнати недобудованого будинку викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 .

Проте суд кваліфікував зазначені дії обвинувачених як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, інше приміщення, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, тим самим порушивши приписи ст.337 КПК України, вийшовши за межі обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Наведене свідчить, що правова оцінка фактичних та юридичних підстав кваліфікації діянь, які поставлені у провину ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , у зіставленні з правовою оцінкою суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, дають підстави для висновку, що в діях обвинувачених встановлено склад крадіжки, поєднаної саме з проникненням у інше приміщення.
За такого, необхідно виключити із правової оцінки дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України ознаки «проникнення у житло».

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 29.11.2018 року близько 17.00 год., ОСОБА_6 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , будучи раніше засудженими за крадіжку, повторно, знаходячись біля недобудованого будинку АДРЕСА_3 , шляхом пошкодження невстановленим предметом вхідних дверей будинку, проникли до кімнати розташованої на першому поверсі будинку, з якої викрали: віброплиту марки «Masalta MS90-4», вартістю 31574 грн, кутову шліфувальну машинку марки «Omax», модель 05525, вартістю 1500 грн.
Своїми навмисними діями обвинувачені заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 33074 грн.
Дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом кваліфіковані ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, інше приміщення, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, 07.11.2018 року близько 15.30 год. ОСОБА_6 , діючи повторно, знаходився у приміщенні супермаркету «АТБ-маркет», що розташований за адресою: буд.13/13 по вул.Озерна в м. Миколаєві, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку працівників супермаркету та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, викрав упаковку розчинної кави «Jacobs Monarch» вагою 400 г, вартістю 248 грн 25 коп.
Своїми навмисними діями ОСОБА_6 заподіяв ТОВ «АТБ-маркет» матеріальний збиток на суму 248 грн 25 коп.
08.11.2018 близько 18.40 год. та 10.11.2018 року близько 18.40 год., ОСОБА_6 , діючи повторно, знаходився у приміщенні супермаркету «АТБ-маркет», що розташований за адресою: по вул. Генерала Карпенка, 20/3 в м. Миколаєві викрав по однієї упаковці розчинної кави «Jacobs Monarch» вагою 400 г кожного дня, вартістю по 248 грн 25 коп.
Своїми навмисними діями ОСОБА_6 заподіяв ТОВ «АТБ-маркет» 08.11.2019 року матеріальний збиток на суму 248 грн 25 коп., а 10.11.2019 року 248 грн 25 коп.
15.11.2018 року близько 00.50 год. ОСОБА_6 , діючи повторно, знаходився у приміщенні супермаркету «ГІППО» ТОВ «Свантовіт», що розташований за адресою: вул. Шосейна, 15/1 у м. Миколаєві, викрав: бурбон «Bulleit» об`ємом 0,7 л, вартістю 548 грн 88 коп.; лікер «Jagermeister» об`ємом 0,7 л, вартістю 643 грн 68 коп.; віскі «Джек Деніелс», об`ємом 0,7 л, вартістю 497 грн 76 коп.; віскі «Bells spiced» об`ємом 0,7 л, вартістю 218 грн 40 коп.
Своїми навмисними діями ОСОБА_6 заподіяв ТОВ «Сантовіт» матеріальний збиток на суму 1908 грн 72 коп.
Дії ОСОБА_6 за даним епізодом судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, думку захисників, які підтримали вимоги апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та кваліфікація їх дій за ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України відповідно, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наведеними у вироку доказами, апелянтом не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом в цій частині вирок не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів та вироків, то вони заслуговують на увагу.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 №7 за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Разом з тим, вказані норми закону України про кримінальну відповідальність судом застосовано неправильно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочини за оскаржуваним вироком 07.11.2018 року, 08.11.2018 року, 10.11.2018 року, 15.11.2018 року та 29.11.2018 року, тобто до ухвалення вироку Подільським районним судом м. Києва 13.03.2019 року та після ухвалення вироку Деснянським районним судом м. Києва 24.07.2017 року в період іспитового строку.

Суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку необґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.71 КК України за сукупністю вироків, приєднавши до покарання, призначеного за даним вироком частко невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Подільського районного суду м. Києва від 13.03.2019 року, оскільки, кримінальні правопорушення за вчинення яких ОСОБА_6 визнано винним оскаржуваним вироком, скоєні ним до постановлення вироку Подільським районним судом м. Києва 13.03.2019 року, яким також визначено остаточне покарання за сукупністю вироків, до якої входить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24.07.2017 року.

Враховуючи викладене, ОСОБА_6 суд першої інстанції повинен був призначити покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Подільського районного суду м. Києва від 13.03.2019 року та не застосовувати положення ст. 71 КК України.

Зазначене свідчить, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню. За такого, вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 8 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків з виключенням із резолютивної частини вироку посилання суду на застосування положень ст. 71 КК України, та необхідності застосування положень ч.4 ст. 70 КК України відповідно до вимог ст.409, 413 КПК України.

Крім того, згідно з ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це не погіршує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Приписами п.2 ч.3 ст.374 України зазначено, що у мотивувальної частини вироку, у разі визнання особи винною, окрім іншого, зазначають статті (частини) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається особа.

Разом з тим, зазначених вимог закону судом першої інстанції стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не дотримано.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за епізодом від 29.11.2019 року висунуто обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду прокурор обвинувачення не змінював і суд розглянув справу щодо обвинувачених в межах висунутого ним обвинувачення.

Із обвинувачення, визнаного судом доведеним слідує, що ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 із кімнати недобудованого будинку викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 .

Проте, суд кваліфікував зазначені дії обвинувачених як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, інше приміщення, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, тим самим порушивши приписи ст.337 КПК України, вийшовши за межі обвинувачення .

Наведене свідчить, що правова оцінка фактичних та юридичних підстав кваліфікації діянь, які поставлені у провину ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , у зіставленні з правовою оцінкою суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, дають підстави для висновку, що в діях обвинувачених встановлено склад крадіжки, поєднаної саме з проникненням у інше приміщення.

За такого, необхідно виключити із правової оцінки дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло».

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України , апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 8 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання за сукупністю вироків та кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України - змінити.

Виключити посилання суду на застосування ст.71 КК України при призначені остаточного покарання ОСОБА_6 та визначити остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Подільського районного суду м. Києва від 13.03.2019 року у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці.

Виключити із правової оцінки дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України кваліфікуючу ознаку - «проникнення у житло».

Вирок Заводського районного суду Миколаївської області від 08.08.2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити із правової оцінки дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України кваліфікуючу ознаку «проникнення у житло».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді