Постанова
Іменем України
13 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 219/4816/16-к
провадження № 51-8046 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 01 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 29 травня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000220 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівськ, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 02 березня 2010 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі, звільненого 12 березня 2013 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 10 місяців 20 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 15 п.п. 5, 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 01 листопада 2017 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 2 ст. 15, п.п. 5, 13 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;
- ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 24 січня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь Бахмутської центральної районної лікарні витрати, понесені на лікування потерпілої ОСОБА_9 у розмірі 1894,30 грн, а також на користь потерпілої ОСОБА_9 30 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 29 травня 2018 року апеляційні скарги засудженого та його захисника залишені без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він на початку червня 2015 року у лісопосадці знайшов гранату РГД-5, таким чином умисно придбав, переніс до місця свого проживання у м. Бахмут, де роз`єднав запал та корпус гранати і зберігав їх без передбаченого законом дозволу. 22 січня 2016 року приблизно о 14:00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне носіння бойових припасів, забрав запал та корпус вищезазначеної гранати, після чого носив їх при собі.

23 січня 2016 року приблизно о 15:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, приєднав запал до корпусу гранати, тим самим привівши її у бойовий стан, після чого продовжував носити її з собою та о 16:20 год. у крамниці «Чай» у м. Бахмуті умисно, з корисливих мотивів, дістав з кишені гранату РГД-5 із запалом, висмикнув чеку, чим продемонстрував реальність здійснення своїх погроз, та погрожуючи застосуванням гранати здійснив розбійний напад на продавця крамниці ОСОБА_10 , вимагаючи передати йому гроші. Усвідомлюючи реальну загрозу, небезпечну для життя та здоров`я, остання віддала ОСОБА_7 кошти в сумі 784 грн.
Після цього приблизно о 23:30 год. ОСОБА_7 за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , під час конфлікту з ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, висмикнув чеку із вищезазначеної гранати та погрожував останній вбивством. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вбивство, будучи раніше судимим за вчинення закінченого замаху на вбивство та усвідомлюючи протиправність своїх дій, використовуючи спосіб, небезпечний для життя багатьох осіб, та свідомо припускаючи небезпеку для життя і здоров`я двох неповнолітніх дітей, які перебували у квартирі, ОСОБА_7 кинув гранату у кухню, де знаходилася ОСОБА_9 , виконавши всі дії, які вважав за необхідне для протиправного заподіяння їй смерті. В результаті вибуху гранати ОСОБА_9 отримала легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, а малолітній ОСОБА_11 , 2010 року народження, отримав легкі тілесні ушкодження. Смерть ОСОБА_9 не настала з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки їй була надана кваліфікована медична допомога.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить скасувати судові рішення в частині засудження його за ч. 2 ст. 15, п.п. 5, 13 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що суд неправильно кваліфікував його дії, оскільки злочин був учинений з необережності, потерпіла отримала легкі тілесні ушкодження, тому дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 125 КК України. Вказує що апеляційний суд неналежним чином перевірив доводи апеляційних скарг, а тому ухвала не відповідає вимогам закону. Крім того, просить застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення до моменту набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Захисник посилається на неправильну кваліфікацію дій винного за епізодом замаху на умисне вбивство, вважає, що дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 121 КК України через відсутність у засудженого умислу на вбивство. Вказує, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги доводи апеляційних скарг, не дослідив усі обставини справи та дійшов неправильного висновку про залишення вироку місцевого суду без зміни. Крім того, призначене засудженому покарання є явно несправедливим через його суворість.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор подав заперечення на касаційні скарги, в якому просив залишити судові рішення без зміни.

Засуджений та його захисник у суді касаційної інстанції підтримали касаційні скарги, просили скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарг та просив залишити судові рішення без зміни.

Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Наведені вимоги закону при розгляді даного кримінального провадження судами були дотримані. Посилання у касаційних скаргах на неповноту судового розгляду не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

У касаційних скаргах засуджений та захисник не заперечують доведеності винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 187 КК України та кваліфікацію його дій за цими епізодами. Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах поданих касаційних скарг. Касатори стверджують про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 п.п. 5, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, вказують на відсутність у нього умислу на вбивство потерпілої та просять перекваліфікувати дії винного на ч. 1 ст. 121 КК України (скарга захисника) або ч. 1 ст. 125 КК України (скарга засудженого). З цими доводами колегія суддів погодитися не може.

За змістом ст. 24 КК України наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Питання про наявність чи відсутність умислу на вбивство необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного й потерпілого, що передувала події, їхні стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Замах на вбивство може бути вчинений лише за наявності прямого умислу на позбавлення життя потерпілого, коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату, тобто наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були включені в ціль його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо особа не мала наміру досягти певних наслідків, то вона не могла й вчинити замаху на їх досягнення.

При цьому якщо винна особа відмовилася від убивства потерпілого вже після вчинення дій, які вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до ч. 2 ст. 15 ККУкраїни як закінчений замах на умисне вбивство.

Судом першої інстанції при ретельному дослідженні усіх доказів встановлено, що ОСОБА_7 тривалий час зберігав бойову гранату за місцем проживання, для чого спочатку розібрав її, а в день вчинення злочину приєднав запал до корпусу гранати, тим самим привів у бойовий стан. Потім, застосовуючи зазначену гранату, ОСОБА_7 здійснив розбійний напад на потерпілу ОСОБА_10 , а саме: висмикнув чеку та почав вимагати віддати йому гроші. Після виконання потерпілою цих вимог, засуджений залишив місце події та вставив чеку на місце. Тобто, наведене свідчить, що засуджений розумів порядок поводження із гранатою, був обізнаний з її будовою, принципом дії та мав навички такого поводження.

Наведене повністю спростовує твердження засудженого про необережність та те, що він не мав наміру на вбивство потерпілої ОСОБА_9 , оскільки привів гранату у бойовий стан випадково.

Слід зазначити, що граната РГД-5 складається з корпусу, розривного заряду і запалу. Запал призначений для вибуху розривного заряду і складається з ударного механізму й власне запала. Запобіжна чека служить для втримання спускового важеля на трубці ударного механізму, вона проходить через отвори вушка спускового важеля й стінок трубки ударного механізму, для її висмикування є кільце. Безпосередньо перед метанням гранати слід вивернути пробку з трубки, на її місце ввернути до відмови корпус на запал. При цьому граната перебуває в такому положенні, коли кінці запобіжної чеки розведені й міцно втримують її в запалі. Для висмикування запобіжної чеки слід прикласти певні зусилля. Наведене також спростовує твердження про те, що ОСОБА_7 висмикнув чеку з гранати випадково.

Посилання на те, що засуджений не мав наміру вбивати потерпілу, а хотів лише її налякати, спростовуються наведеними у вироку доказами, якими чітко встановлено, що ОСОБА_7 , використовуючи вибухові властивості гранати, усвідомлював небезпечний характер застосування її у приміщенні, де знаходилася потерпіла, передбачав наслідки у виді смерті та бажав їх настання. При цьому судами було встановлено, що засуджений розумів напрямок кидання гранати, не вжив жодних заходів для попередження потерпілої про небезпеку, не вчинив ніяких активних дій для виведення її із зони ураження. Суди звернули також увагу на ту обставину, що кидаючи гранату в бік закритого вікна, ОСОБА_7 не міг бути переконаний у тому, що граната розіб`є скло та опиниться за межами будинку, а отже наведене ним твердження про намагання таким способом позбутися гранати є сумнівним. Крім того, ОСОБА_7 не обрав інший спосіб позбутися гранати, наприклад, шляхом викидання її через вхідні двері будинку, біля яких він знаходився у той момент, або шляхом викидання в інші кімнати, де були відсутні люди. При цьому засудженому було достовірно відомо про перебування в будинку малолітніх дітей, які могли постраждати від вибуху, однак ОСОБА_7 обрав такий спосіб вбивства, коли внаслідок позбавлення життя потерпілої створювалася реальна загроза життю малолітніх дітей.

Не слід ігнорувати також те, що граната РГД-5 це протипіхотна уламкова ручна граната дистанційної дії, наступального типу. Основне призначення гранати РГД-5 ураження особового складу супротивника уламками корпусу. Граната малоефективна при застосуванні на відкритому просторі. Ефект від дії РГД-5 зростає в закритих/обмежених приміщеннях: ураження супротивника в окопах, дзотах, бої в житлових будинках, спорудах тощо.

Враховуючи зазначене, суд вірно дійшов висновку, що характер дій ОСОБА_7 у сукупності свідчать про те, що він у цьому випадкудіяв із прямим умислом на позбавлення життя потерпілої ОСОБА_9 та вчинив для цього всі необхідні дії, які були для нього завідомо такими, що потягнуть смертьпотерпілої, однак смертельний наслідок не настав лише через обставини, які не залежали від його волі, оскільки уламки гранати влучили у неї таким чином, що при своєчасному наданні медичної допомоги призвели до легких тілесних ушкоджень, що жодним чином не залежало від волі засудженого .

Отже, місцевий суд вірно встановив наявність у діях засудженого умислу на вбивство потерпілої, правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15 п.п. 5, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, а не за наслідками, що настали, як про це просить у касаційній скарзі засуджений.

Що стосується посилання захисника на необхідність перекваліфікування дій ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 121 КК України, то воно є необґрунтованим з огляду на вищенаведені доводи, а також враховуючи ту обставину, що потерпіла ОСОБА_9 отримала в результаті вчинення злочину легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, заподіяння ж потерпілій тяжких тілесних ушкоджень у справі не встановлено і обвинуваченому не інкримінувалося.

Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції вважає, що висновки місцевого суду щодо кваліфікації дій засудженого повністю відповідають встановленим судом обставинам справи, ґрунтуються на ретельно досліджених та всебічно оцінених доказах у їх сукупності відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Вирок місцевого суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 цього Кодексу, є законним та обґрунтованим.

Призначене засудженому покарання відповідає вимогам ст.ст. 50 65 КК України, враховую ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими та особливо тяжким, дані про особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, не працює. Обставинами, що пом`якшують покарання, щодо злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 187 КК України, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Саме із урахуванням усіх обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, суд, урахувавши дані про особу винного, дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у межах санкцій статей, за які його засуджено. Підстав для призначення більш м`якого покарання, як про це просить у касаційній скарзі захисник, суд не вбачає.

Суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень та з дотриманням вимог ст. 404 КПК України розглянув апеляційні скарги засудженого та його захисника, доводи яких є аналогічними доводам їх касаційних скарг, дав умотивовані відповіді на усі викладені у скаргах доводи, навів в ухвалі відповідно до ст. 419 цього Кодексу докладні мотиви свого рішення. Ухвала апеляційного суду є обґрунтованою, а тому підстав для скасування цього судового рішення немає.

Водночас, доводи засудженого про неправильне застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла на момент постановлення вироку) є обґрунтованими.

З резолютивної частини вироку місцевого суду від 01 листопада 2017 року, який залишений без зміни ухвалою апеляційного суду від 29 травня 2018 року, вбачається, що суд на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 24 січня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 21 червня 2017 року по дату набуття вироком законної сили (29 травня 2018 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Проте, зазначене рішення суперечить правовому висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), згідно якого якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовувати заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIII. Тобто, у такому випадку у строк відбування покарання зараховується строк попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив злочини у період з червня 2015 року по 23 січня 2016 року, вирок місцевого суду від 01 листопада 2017 року набрав чинності 29 травня 2018 року, до засудженого у цей період продовжували застосовувати заходи попереднього ув`язнення, то судові рішення в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України підлягають зміні.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню частково, а касаційна скарга його захисника не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 01 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України додатково зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 29 травня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12