ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/17/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУНСС: 705/25/19 Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 296 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
Суддів з участю:ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, українця, громадянина України, маючого на утриманні дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимого: 12.10.2011 Уманським міськрайонний судом Черкаської області за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 296, на підставі ст. 70 КК України, на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна; ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 07.02.2012 вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області змінено та визнано засудженим на підставі ст. 70 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини особистого майна; ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.10.2015 звільнений від відбування призначеного покарання умовно-достроково на підставі ст. 81 КК України, на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 4 дні,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладено обов`язки, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зокрема, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів на проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1811 від 26.11.2018 в сумі 572 грн. та на проведення судової експертизи холодної зброї № 1/1964 від 27.11.2018 в сумі 572 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 06.11.2018 близько 20 год. 00 хв. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території кафе «7/40», що розташоване на 544 км. автодороги Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка, в адміністративних межах м. Умань Черкаської області, на грунті раптового конфлікту зі своєю дружиною, з якою укладено шлюб, ОСОБА_9 , яка перебувала на святкуванні дня народження своєї подруги ОСОБА_10 у приміщенні вказаного кафе, з ціллю примусу до виконання його вказівок, приклав до горла останньої лезо ножа, який згідно висновку експерта №1/1964 від 27.11.2018, являється кухонним ножем загального господарсько-побутового призначення та наказував їй йти з ним додому, однак дії останнього були припинені ОСОБА_11 .. В подальшому ОСОБА_7 діючи умисно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, зневажаючи існуючими у суспільстві загальновизнаними правилами поведінки і моральності, бажаючи протиставити себе оточуючим та виявляючи своє зневажливе ставлення до них підійшов до входу в кафе де стояли відвідувачі та безпідставно почав виражатись у їх сторону нецензурними словами, принижуючи їх честь і гідність, та хаотично розпилювати газ сльозоточивої дії по сторонах із балончика з написом «Терен-1», який зокрема потрапив в обличчя ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , водночас розмахуючи перед ними вищевказаним ножем, який тримав у правій руці. Окрім того, вказані хуліганські дії ОСОБА_7 перешкоджали нормальному функціонуванню закладу кафе «7/40», а саме тимчасово було вимкнено музику та відвідувачі закладу були перелякані протиправними діями останнього, та такі дії ОСОБА_7 носили тривалий безперервний характер на протязі близько 1 години, доки не були припинені ОСОБА_11 та ОСОБА_15 ..

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ч. 1 ст. 76 КК України та просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 та засудити за ч. 3 ст. 296 КК України на три роки позбавлення волі із подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком два роки та покладанням обов`язків, передбачених п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, зокрема: періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Апелянт, не заперечуючи доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, зазначає, що при вирішенні питання про визначення обсягу обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, які покладено на обвинуваченого на період його звільнення з випробуванням, судом першої інстанції не враховано, що Законом України від 07.09.2016 № 1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності 08.10.2016, внесено зміни до ст. 76 КК України, якою регламентовано обов`язок суду у разі звільнення особи на підставі ст. 75 КК України, покласти обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, зокрема: періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Будучи повідомленими про час, дату та місце судового розгляду в судове засідання не з`явились потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , що, з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду по суті заявлених апеляційних вимог за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився з апеляційною скаргою прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене особою, раніше судимою за хуліганство, є правильною.

Покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з урахуванням ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується формально позитивно, на спеціальних обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має доньку ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , даних досудової доповіді, обставин, що пом`якшують його покарання, зокрема: щирого каяття, активного сприяння в розкритті злочину, утримання малолітньої дитини та обставини, що його обтяжує вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, в межах санкції ч. 3 ст. 296 КК України у вигляді позбавлення волі на певний строк із подальшим звільненням від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за санкцією статті за якою він засуджений, його звільнення від відбуваня покарання на підставі ст. 75 КК України та строк встановленого іспитового строку, прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується.

Що стосується апеляційних вимог прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст. 76 КК України, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на нього покладено обов`язок, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України та зобов`язано повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Проте, при вирішенні питання про визначення ОСОБА_7 обсягу обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, місцевим судом не враховано, що в зазначену статтю внесено зміни Законом України від 07.09.2016 № 1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності 08.10.2016.

Зокрема, за змістом ст. 76 КК України в редакції від 07.09.2016, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням у суду виникає обов`язок покласти на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Окрім обов`язкового покладання обов`язків, передбачених п. 1 та 2 ч. 1 ст. 76 КК України, за необхідності, на засудженого можуть бути покладені додатково обов`язки, передбачені ч. 2, 3 ст. 76 КК України.

З огляду на наведене, оскільки на обвинуваченого ОСОБА_7 при його звільненні від відбування призначеного вироком суду покарання з випробуванням покладено лише один обов`язок, передбачений ч. 1 ст. 76 КК України, то вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.02.2019 в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку про покладання на обвинуваченого обов`язків, передбачених п. 1 та 2 ч. 1 ст. 76 КК України в редакції від 07.09.2016.

Крім того, колегія суддів, скасовуючи вирок суду першої інстанції, вважає за необхідне виключити з його резолютивної частини посилання на стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальних витрат за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1811 від 26.11.2018 в сумі 572 грн., використовуючи приписи ч. 2 ст. 404 КПК України, оскільки цим покращується становище обвинуваченого.

Зокрема, як встановлено колегією суддів, в межах даного кримінального провадження проведено експертизу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1811 від 26.11.2018, витрати за проведення якої становлять 572 грн. Разом з цим, доцільність проведення такої експертизи не узгоджується ні з пред`явленим ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення, а ні з встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження.

Оскільки у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, а ОСОБА_7 засуджений за злочин проти громадського порядку та моральності вчинений в стані алкогольного сп`яніння, то процесуальні витрати за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1811 від 26.11.2018 в сумі 572 грн. підлягають компенсації за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 увчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, скасувати в частині покладання обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України та призначити покарання за вказаною статтею - 3 (три) роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком два роки.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зокрема:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виключити з резолютивної частини вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28 лютого 2019 року посилання на стягнення з ОСОБА_7 процесуальних витрат за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1811 від 26.11.2018 в сумі 572 грн., компенсацію яких здійснити за рахунок коштів Державного бюджету України.

В решті вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28 лютого 2019 року залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді