ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №635/5887/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1234/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 12 лютого 2018 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Житомира, громадянина України, військовозобов`язаного, з середньо-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-18 травня 2010 року за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком три роки;
-03 жовтня 2011 року за ч.2 ст. 186, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 27 січня 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 10 днів,
визнано винним та засуджено:
- за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі,
- за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного за даним вироком покарання з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання .
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він 09 серпня 2017 року близько 14 години, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в гостях у свого знайомого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , де, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, пройшов в одну із кімнат, де на ліжку побачив мобільний телефон, шляхом вільного доступу, діючи таємно, повторно, умисно та з корисливих мотивів, вчинив крадіжку мобільного телефону марки смартфон Samsung Galaxy Core Pram вартістю 1919 гривень 20 копійок, який належить ОСОБА_9 , після чого зник з місця вчинення злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1919 гривень 20 копійок.
Крім того, 22 вересня 2017 року близько 18 години ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів шляхом відчинення дверей, таємно, незаконно проник до будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, вчинив крадіжку конвектора марки «Термія ЕВНА»-2,0/230С2М» вартістю 482 гривні 25 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_10 , після чого зник з місця вчинення злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 482 гривні 25 копійок.
Крім того, 24 вересня 2017 року близько 8 години ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом відчинення дверей, таємно, незаконно проник до будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, вчинив крадіжку пилососу марки «Вітязь» вартістю 250 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_10 , після чого зник з місця вчинення злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 250 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. З ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. В обґрунтування посилається на те, що призначене ОСОБА_7 покарання, у тому числі із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості злочину і особі засудженого через м`якість, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, тяжкість вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.

Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий; відсутність претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілих, обставини, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття; обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючи вищевикладені обставини.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий та відбував покарання в місцях позбавлення волі, але належних висновків для себе не робить, не бажає ставати на шлях виправлення, знову вчинив умисні корисливі злочини, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого.

Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням даних про особу обвинуваченого його відношенню до вчиненого кримінального правопорушення, навіть за умови щирого каяття, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Згідно ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше неодноразово судимий, не працює, неодружений, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують покарання, думку потерпілих, які до обвинуваченого у суді першої інстанції претензій не мали, проте потерпілий ОСОБА_10 просив призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, призначити покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 12 лютого 2018 рокуу відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного затримання для виконання цього вироку.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.11.2017 року по 12.02.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: