ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 червня 2020 року

м. Київ
справа № 455/2776/15
провадження № 51-1121км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
виправданого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 червня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 грудня 2019 року, постановлені у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Стрия Львівської області, жителя того АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 369, частиною 1 статті 190 Кримінального кодексу України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у схиленні до замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, та заволодінні чужим майном шляхом обману за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 , маючи свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю від 22 жовтня 2009 року № 4121/10, представляючи інтереси ОСОБА_8 у Самбірському міськрайонному суді Львівської області у цивільній справі за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_9 про стягнення заборгованості за договором позики, заздалегідь усвідомлюючи, що ніяким чином не зможе вплинути на результат розгляду справи, шляхом обману, схилив ОСОБА_8 до вчинення закінченого замаху на надання неправомірної вигоди, а саме грошових коштів у розмірі 2000 доларів США, судді ОСОБА_10 , на розгляді якої перебувала ця справа, з метою прийняття нею рішення на користь його підзахисного, запевняючи, що відмова від передачі грошових коштів, потягне за собою відмову у задоволенні позову ОСОБА_8 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, 25 червня 2015 року, о 09 год 30 хв, перебуваючи біля приміщення Самбірського міськрайонного суду Львівської області на вулиці Івана Мазепи, 18 у місті Самборі Львівської області, ОСОБА_6 умисно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом обману свого клієнта, одержав від нього грошові кошти у розмірі 2000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України становило 44295,5 грн, нібито для передачі судді цього суду ОСОБА_10 за прийняття останньою рішення про задоволення позову ОСОБА_8 до ОСОБА_9 про стягнення заборгованості за договором позики у розмірі 20000 Євро.
Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 червня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 4 статті 27, частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 369, частиною 1 статті 190 КК та виправдано на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у зв`язку з недоведеністю, що у діянні обвинуваченого є склади кримінальних правопорушень.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 02 грудня 2019 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із судовими рішеннями, порушує питання про їх скасування та призначення нового розгляду в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог стверджує, що місцевий суд дійшов до помилкового висновку про те, що вручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 здійснювалося неналежною особою, всупереч особливому порядку кримінального провадження, передбаченого приписами глави 37 КПК, враховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 19 лютого 2019 року.
Стверджує, що прокурор не є суб`єктом розсекречення матеріалів, а ухвали слідчого судді, які є правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) доказами у кримінальному провадженні, а тому не погоджується з рішенням суду щодо визнання недопустимим всіх доказів НСРД, отриманих на підставі ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Львівської області від 19 травня 2015 року № 10962 та Апеляційного суду міста Києва від 23 червня 2015 року № 10962 та відкритих стороні захисту під час судових розглядів в суді першої та апеляційної інстанціях відповідно.
Також наполягає, що місцевий суд не досліджував доказів, наданих стороною обвинувачення, на обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчинених злочинах, та оцінки їм не надав, всупереч заявленому прокурором клопотанню щодо відновлення з`ясування обставин обвинувачення та дослідження речових доказів.
Апеляційний суд, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, на вищезазначені порушення, допущені місцевим судом, уваги не звернув та їх не усунув.
На касаційну скаргу прокурора до Суду надійшли заперечення захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , яка зазначає, що прийняті судами першої та апеляційної інстанцій рішення є законними та обґрунтованими. Стороною обвинувачення своєчасно не вжиті всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД.
Висновок суду апеляційної інстанції щодо недопустимості доказів, отриманих в результаті проведення НСРД повністю узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, висловленим у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження 13-43кс19).
Захисник не погоджується з доводами прокурора про те, що судом першої інстанції був порушений порядок дослідження доказів і залишилися недослідженими низка речових доказів. Зазначає, що перед закінченням судового слідства головуючий по справі декілька разів запитував у сторін, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. Лише після цього суд постановив ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і перейшов до судових дебатів. Клопотання про відновлення з`ясування обставин та перевірки їх доказами прокурором було заявлене лише після оголошення судових дебатів закінченими та перед наданням останнього слова обвинуваченому.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор просив касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково, оскільки, на його переконання, істотні порушення кримінального процесуального закону, які були допущені судами при розгляді даного провадження, можливо усунути при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
Виправданий та його захисник у судовому засіданні наполягали на відмові у задоволенні касаційної скарги сторони обвинувачення з підстав, викладених у запереченні.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, виправданого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
За змістом статті 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у ході судового розгляду місцевим судом встановлено порушення процедури повідомлення ОСОБА_6 про підозру у вчиненні злочинів, з огляду на приписи глави 37 КПК, яка передбачає особливості здійснення кримінального провадження щодо окремих категорій осіб.
Разом з тим, висновки місцевого суду у цій частині, з якими погодився апеляційний суд, колегія суддів вважає безпідставними, враховуючи наступне.
Глава 22 КПК регулює питання щодо порядку вручення письмового повідомлення про підозру, де законодавець, в контексті повідомлення про підозру (частини перша і друга статті 278 КПК), апелює термінами «складається» та «вручається».
За загальним правилом, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором (частина перша статті 277 КПК). Однак, в статті 276 цього Кодексу зазначено, що особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу.
Складання та підписання повідомлення про підозру виключно особами, вповноваженими здійснювати повідомлення у цій категорії справ відповідно до приписів статті 481 КПК гарантує особам, які мають особливий публічний правовий статус у суспільстві, додаткові гарантії.
Згідно з пунктом 1 частиною 1 статті 481 КПК, письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 11 грудня 2019 року (справа № 536/2475/14-к, провадження № 13-34кс19) дійшла висновку, що додаткова гарантія у формі встановлення спеціальної процедури здійснення повідомлення про підозру окремим категоріям осіб полягає саме у перевірці підстав і наступному складанні та підписанні повідомлення визначеними законом суб`єктами. Однак подальше вручення письмової підозри окресленим категоріям осіб не впливає на посилення або послаблення цих гарантій. Сам по собі факт особистої передачі повідомлення про підозру не забезпечує додаткового захисту ані судді, ані інших осіб, щодо яких визначено спеціальний порядок здійснення повідомлення про підозру.
А тому саме по собі вручення тексту повідомлення про підозру іншим суб`єктом, за умови, що його було прийнято, перевірено, складено та підписано уповноваженим на це статтею 481 КПК суб`єктом, не порушує встановлених гарантії.
На момент вчинення злочину ОСОБА_6 на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю мав статус адвоката, відтак повідомлення про підозру здійснювалося з урахуванням особливостей, встановлених главою 37 КПК.
Зі змісту повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 26 червня 2015 року та про зміну раніше повідомленої підозри від 11 вересня 2015 року вбачається, що вони складені, згідно з вимогами статті 277 КПК, та підписані особами, вповноваженими на здійснення відповідної дії, а саме виконуючим обов`язки прокурора Львівської області ОСОБА_11 та прокурором Львівської області ОСОБА_12 .
Вручення підозри та зміни, раніше повідомленої, заступником начальника та слідчим слідчого відділу прокуратури Львівської області, не призводить до порушення порядку процедури вручення особі повідомлення про підозру, а тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є слушними.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що рішення про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 369, частиною 1 статті 190 КК, місцевий суд обґрунтував відсутністю достовірних та допустимих доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості особи.
Так, відповідно до частини 12 статті 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
При цьому, згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (провадження № 13-43кс19), процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК.

Згідно з протоколами ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 25 вересня 2015 року виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 ознайомилися з матеріалами кримінального провадження, однак ухвал слідчого судді, які стали правовою підставою проведення НСРД вони не містили. Більше того, ОСОБА_6 заявляв клопотання про розсекречення цих судових рішень та відкриття їх стороні захисту на досудовому розслідуванні, у задоволенні яких постановами слідчого від 17 вересня 2015 року було відмовлено.
Натомість ухвала апеляційного суду Львівської області від 19 травня 2015 року №01962, якою надано дозвіл на проведення аудіо- та відеоконтролю, візуального спостереження за особою і зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером телефону, яким користувався ОСОБА_6 , була відкрита стороні захисту лише 07 грудня 2018 року під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а ухвала Апеляційного суду міста Києва від 23 червня 2015 року №5390т, лише під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції. Доказів того, що сторона обвинувачення своєчасно вживала заходів, спрямованих на отримання судових рішень, матеріали кримінального провадження не містять, не посилається на них і скаржник.

Також лише на стадії розгляду в суді апеляційної інстанції стороні захисту було відкрито клопотання про надання дозволу на проведення НСРД № 21/2/3-1711т від 23 червня 2015 року, постанову про проведення контролю за вчиненням злочину № 21/2/3-1722т від 23 червня 2015 року, доручення прокурорів оперативним підрозділам на проведення НСРД № 21/2/3-1721т від 23 червня 2015 року та № 21/2-900т від 19 травня 2015 року.

Пунктом 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року (далі Інструкція) встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено матеріальні носії інформації, клопотання (пункт 5.11 Інструкції).

Відповідно до пункту 1.9. Інструкції процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді, які відкриваються іншій стороні у порядку, визначеному статтею 290 КПК.

При вирішенні питання про можливість використання результатів НСРД як доказів суди повинні мати у розпорядженні процесуальні документи (в даному випадку принаймні, клопотання), які б підтверджували своєчасність вжиття стороною обвинувачення заходів про розсекречення.
Посилання прокурора на лист № 73-180 від 11 вересня 2017 року, згідно з яким Апеляційний суд Львівської області не проводив розсекречування ухвал про надання дозволу на проведення НСРД, колегією суддів не можуть бути взяті до уваги, з огляду на наступне.
У цьому провадженні, окрім НСРД, які вимагають отримання дозволу слідчого судді на їх проведення, здійснювався контроль за вчиненням злочину, надавалися доручення оперативним підрозділам на проведення НСРД, а, отже, твердження прокурора про те, що вимоги статті 290 КПК були недотриманні лише у зв`язку з нерозсекречуванням апеляційними судами ухвал про надання дозволів на проведення НСРД є явно недостатніми для визнання причин невиконання вимог статті 290 КПК поважними.
Колегія суддів звертає увагу, що навіть після надання прокурором апеляційному суду постанови про проведення контролю за вчиненням злочину № 21/2/3-1722т від 23 червня 2015 року матеріали кримінального провадження не містять протоколу цієї НСРД.
Окрім того, відповідно до частини 9 статті 290 КПК сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
Суд зазначає, що надання суду матеріалів стороною не слід ототожнювати з їх відкриттям протилежній стороні. Проте, саме не здійснення відкриття матеріалів тягне за собою негативні наслідки для сторони, передбачені частиною 12 статті 290 КПК.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з оцінкою судами доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_6 , оцінених з точки зору належності, допустимості та достовірності у судовому засіданні.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевірив доводи у частині достовірності та допустимості доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості особи, аналогічні викладеним у касаційній скарзі, дав на них вичерпні відповіді, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими, при цьому належним чином умотивував своє рішення відповідно до вимог статті 419 КПК.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає безпідставними посилання суду першої та апеляційної інстанцій на порушення процедури вручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 , однак, з огляду на обґрунтованість висновків про недопустимість доказів, отриманих у ході проведення НСРД, такі твердження не позбавили суди можливості дійти до обґрунтованого висновку про невинуватість особи у вчинених злочинах.
Твердження скаржника про безпідставну відмову у дослідженні місцевим судом доказів у справі не ґрунтуються на вимогах закону і не підтверджуються матеріалами провадження. Відповідно до частини 5 статті 364 КПК можливість подати нові докази у сторін є лише під час судових дебатів. У цьому провадженні клопотання про відновлення з`ясування обставин та перевірки їх доказами прокурором було заявлене лише 24 червня 2019 року, після того як 11 червня 2019 року, суд оголосив про закінчення судових дебатів та перехід до останнього слова, з метою підготовки до якого оголосив перерву.
Істотних порушень норм процесуального права, які би були безумовними підставами для скасування оскаржуваних судових рішень під час перевірки провадження в порядку касаційної процедури, не встановлено.
За таких обставин суд касаційної інстанції не вбачає підстав для зміни чи скасування судових рішень за доводами касаційної скарги прокурора, а тому у її задоволенні слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 червня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3