Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

05 травня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000371 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 20 травня 2019 року стосовно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Маринин Березнівського району Рівненської області, громадянина України, не одруженого, з вищою освітою, працюючого лісничим в спеціалізованому виробничому сільськогосподарському кооперативі «Агроліс», раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.4 ст.296 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 20 травня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено: за ч.1 ст.263 КК України на три роки позбавлення волі, за ч.4 ст.296 КК України на чотири роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Судом стягнуто із ОСОБА_5 процесуальні витрати за проведення судових експертиз у розмірі 3936 грн. 76 коп.
Вироком вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що 03.08.2015 року приблизно о 14 годині 50 хвилин, перебуваючи у громадському місці, поруч з приміщенням кафе «Рута», яке знаходиться по вул. Незалежності, 175 в с. Городище Березнівського району Рівненської області, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням вогнепальної зброї, вчинив хуліганські дії у спосіб небезпечний для життя і здоров`я осіб, що знаходились у громадському місці. Так, не маючи жодних законних підстав для застосування вогнепальної зброї та не повідомляючи інших підстав і причин своїх дій, ОСОБА_5 , тримаючи в руках одноствольну казнозарядну неавтоматичну бойову багатоцільову вогнепальну зброю гладкоствольну рушницю «HATSAN ESCORT AIMGUARD», № НОМЕР_1 , 12-го калібру, споряджену патронами «Терен-12К», здійснив два постріли в область лівої ноги ОСОБА_8 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді двох поранень лівої гомілки, які за ступенем тяжкості, належать до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Цими діями, ОСОБА_5 своїв злочин, передбачений ч. 4 ст. 296 КК України, а саме хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї.
Крім того, 03 серпня 2015 року приблизно о 14 годині 50 хвилин, ОСОБА_5 , перебуваючи у громадському місці, поруч з приміщенням кафе «Рута», яке знаходиться по вул. Незалежності, 175 в с.Городище Березнівського району Рівненської області, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, всупереч Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998, носив при собі одноствольну казнозарядну неавтоматичну бойову багатоцільову вогнепальну зброю гладкоствольну рушницю «HATSAN ESCORT AIMGUARD», № НОМЕР_1 , 12-го калібру.
Отже своїми діями ОСОБА_5 вчинив злочин передбачений ч.1 ст.263 КК України - носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вказаний вирок змінити. Визнати його, ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Просить перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.125 КК України та призначити йому покарання у межах санкції ч.2 ст.125 КК України. Також просить звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що місцевим судом було не правильно кваліфіковано його дії за ч.4 ст.296 КК України, оскільки він не порушував громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, а поштовхом для застосування гладкоствольної рушниці, яка була споряджена гумовими кулями, які згідно висновку експерта не являються боєприпасами , стали агресивні дії та поведінка потерпілого ОСОБА_8 .
Зокрема обвинувачений вказав, що ініціатором даного конфлікту був сам потерпілий, який 03.08.2015 р. побив працівників його автомийки, що стверджується показаннями ряду свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Апелянт зазначив, що він дістав з багажника автомобіля рушницю, оскільки боявся за своє життя, адже потерпілий рухався до нього, погрожуючи йому фізичною розправою. При цьому, він спочатку здійснив попереджувальний вистріл вгору, а після того, як ОСОБА_8 жодним чином не відреагував на це, здійснив два постріли в його ліву ногу. Також обвинувачений зазначив, що він лише хотів зупинити неправомірні дії ОСОБА_8 , який вже побив працівників його автомийки та погрожував йому фізичною розправою.
Крім того, на думку апелянта, місцевий суд неправомірно не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , які були безпосередніми очевидцями подій 03.08.2015 р., і їх показання не суперечать один одному. При цьому, обвинувачений вказав на те, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , чиї показання суд прийняв як беззаперечні, не були присутні при вказаних подіях, а свідок ОСОБА_19 є близьким другом потерпілого ОСОБА_8 , саме разом з яким потерпілий, перебуваючи у нетверезому стані, зчинили бійку з працівниками його автомийки. Також показання свідка ОСОБА_20 не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_19 .
Доводячи відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, обвинувачений зазначив, що дана рушниця була ним офіційно придбана з дотриманням всіх норм законодавства у спеціалізованому мисливсько-рибальському магазині «Сапсан» і він має дозвіл на носіння та зберігання вказаної зброї.
Також апелянт покликався на те, що місцевий суд у вироку не зазначив з яких підстав ним не було взято до уваги висновку експерта №1.2-387/16 від 09.12.2016 р., згідно якого вилучена 28.11.2016 р. у ОСОБА_13 рушниця являється мисливською вогнепальною зброєю.

Потерпілий ОСОБА_8 у судове засідання повторно не з`явився, хоча про дату, час та місце судового розгляду був повідомлений належним чином, що стверджується підписом про отримання судової кореспонденції на поштовому зворотному повідомленні, про причини своєї неявки суд не повідомив, клопотань про відкладення розгляду не подавав. Тому колегія судів, заслухавши думку учасників судового розгляду, ухвалила продовжити апеляційний розгляд за відсутності потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора ОСОБА_4 про безпідставність апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 3 цієї статті передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, ставлячи вимогу про перекваліфікацію дій ОСОБА_5 з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.125 КК України та визнання його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, стороною захисту не було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів із зазначенням підстав для такого дослідження.

За вказаних обствин та в силу вимог ч.3 ст.404 КПК, колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду, не даючи їм іншої оцінки, ніж надав місцевий суд.

Як вбачається з матеріалів цього кримінального провадження, ОСОБА_5 обвинувачується у хуліганстві грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненому із застосуванням вогнепальної зброї.

На переконання колегії суддів, місцевий суд правильно встановив наявність в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

Так, кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на правоохоронювані цінності громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також морально-етичних засад, звичаїв, традицій та інших поза юридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття, що є безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.296 КК України. При цьому, таке посягання супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом і здійснюється, як правило, у людних або громадських місцях. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони даного злочину є мотив явної неповаги до суспільства.

Отже, для наявності складу злочину, передбаченого ст.296 КК України, обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

Як роз`яснив Верховний Суд України у Постанові Пленуму від 22.12.2006 р. №10 «Про судову практику у справах про хуліганство» суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій.

Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

При цьому, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.125 КК України, характеризується виключно умисною формою вини, тобто умислом винної особи на спричинення потерпілому легких тілесних ушкоджень.

Так, з огляду на встановлені місцевим судом обставини кримінального провадження, умисел обвинуваченого не був спрямований на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, його дії були позбавлені будь-якої необхідності та постали із бажання ОСОБА_5 продемонструвати свою вищість над потерпілим, винятковість.

Зокрема, згідно показань потерпілого ОСОБА_8 , наданих ним під час допиту у суді першої інстанції, вбачається, що 03.08.2015 року він разом з ОСОБА_19 приїхав на територію автомийки, власником якої є ОСОБА_5 , для того, щоб поговорити з працівником автомийки, який був свідком нанесення тілесних ушкоджень його брату, а саме дізнатися у нього номера мобільних телефонів осіб, які побили його брата. Після того, як вказаний працівник відповів, що не знає номерів, потерпілий схопив його за футболку. В цей момент до нього підійшов інший працівник автомийки та, протягнувши мобільний телефон, сказав, що з ним хоче поговорити ОСОБА_5 . Потерпілий зазначив, що під час телефонної розмови між ними виник словесний конфлікт і обвинувачений сказав йому, що через годину він чекатиме його в кафе «Рута» в с.Городище Березнівського району Рівненської області. Після цього, вони поїхали у вказане кафе. Приблизно о 14 год. 30 хв. до цього кафе під`їхало 2 автомобілі, з яких вийшло 6 чоловіків, серед яких були ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 на прізвисько « ОСОБА_24 », ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та інші. При цьому, у ОСОБА_27 та ОСОБА_28 в руках були помпові рушниці, а в інших осіб обличчя були закриті балаклавами. Потерпілий вказав, що ОСОБА_19 підійшов до них та почав розмову, під час якої ОСОБА_29 наніс йому удар руків`ям рушниці в обличчя, від чого той впав на асфальт на вдарився головою. ОСОБА_8 пояснив, що після цього він побіг до даних осіб, однак почув постріл, який здійснив обвинувачений з помпової рушниці вгору, на що він запитав у ОСОБА_30 що він робить, однак, той у відповідь двічі вистрелив у нього з помпової рушниці, влучивши йому у ліву ногу.

Вказані показання потерпілого щодо обставин цієї події, в тому числі і щодо безпричинного нанесення ОСОБА_19 ударів в обличчя, а також здійснення ОСОБА_5 вистрілів без жодного попередження у ОСОБА_8 , об`єктивно узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були безпосередніми учасниками та очевидцями даних подій, а також з показаннями свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_16 , а також і з протоколом слідчого експерименту від 28.12.2016 року, проведеного з участю свідка ОСОБА_19 .

Водночас, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду щодо критичної оцінки показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 . Так, зазначені особи перебувають у дружніх стосунках з обвинуваченим, свідок ОСОБА_10 працює на автомийці ОСОБА_5 , згідно показань обвинуваченого, потерпілого та рядку свідків, вони були учасниками зазначених подій. При цьому, їх показання щодо обставин події, надані місцевому суду, не узгоджуються з показаннями інших свідків і потерпілого. Перелічене вказує на заздалегідь підготовленість їх показань та бажання посприяти обвинуваченому в уникненні від кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин.

Колегія суддів зауважує, що хоча й між обвинуваченим та потерпілим були неприязні стосунки, що підтверджується матеріалами провадження, однак вчинені ОСОБА_5 протиправні дії стосовно ОСОБА_8 свідчать саме про наявність в обвинуваченого мотиву явної неповаги до суспільства, тобто до загальноприйнятих норм поведінки. Так, обвинувачений приїхав на зустріч до потерпілого з друзями близько 6 чоловік, у більшості з яких обличчя були сховані під балаклавами, один з яких наніс удари свідку ОСОБА_19 , здійснення безпідставних пострілів у потерпілого із заздалегідь підготовленої для цього зброї, що було вчинено у денний час доби у громадському місці поблизу кафе та магазину, у присутності великої кількості людей. Вказані дії супроводжувались особливою зухвалістю, що проявилось у нахабному поводженні, поєднаному з насильством.

Таким чином, усе вище перелічене свідчить, що для обвинуваченого ОСОБА_5 було очевидним грубе порушення ним громадського порядку, та він мав на меті саме продемонструвати свою перевагу над потерпілим. При цьому, під час апеляційного розгляду не було встановлено та доведено наявності умислу ОСОБА_5 саме на спричинення потерпілому легких тілесних ушкоджень.

Тому, апеляційні доводи сторони захисту щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.125 КК України, колегія суддів розцінює як обраний спосіб захисту та бажання уникнути кримінальної відповідальності за більш тяжкий злочин. Окрім того, під час розгляду провадження судом першої інстанції, сторона захисту зазначала щодо наявності в діях обвинуваченого ознак самооборони, необхідної оборони, що свого підтвердження також не знайшло.

Щодо наявності в діях ОСОБА_5 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, колегія суддів вважає, що під час розгляду провадження місцевим судом дане обвинувачення також знайшло своє підтвердження.

Зокрема, як вбачається з досліджувальної частини висновку експерта №1.2-262/15 від 04.09.2015 року за результатами проведеної судової балістичної експертизи, відсутність критеріїв встановлених «Методикою встановлення належності виробів до категорії мисливських (спортивних) гладкоствольних рушниць…» - наявність пістолетного руків`я замість приклада та збільшена ємність магазину до 7 патронів, дозволяє віднести на момент дослідження дану рушницю до категорії багатоцільової, бойової вогнепальної зброї і до категорії мисливських (спортивних) гладко ствольних рушниць не відноситься. Рушниця, добровільно видана 03.08.2015 р. ОСОБА_5 в наданому вигляді є одноствольною казнозярядною неавтоматичною бойовою багатоцільовою вогнепальною зброєю гладко ствольною рушницею «HATSAN ESCORT AIMGUARD», № НОМЕР_1 , 12-го калібру. Досліджувана рушниця виготовлена заводським способом та до стрільби придатна.
Вказаний висновок був підтверджений експертом Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Рівненській області ОСОБА_32 , який під час допиту у суді першої інстанції беззаперечно зазначив, що вказана рушниця є багатоцільовою бойовою вогнепальною зброєю.
Як було встановлено місцевим судом і підтверджено обвинуваченим ОСОБА_5 під час апеляційного розгляду, обвинувачений мав дозвіл, виданий Березнівським РВ УМВС України в Рівненській області, на право зберігання, носіння саме мисливської зброї «HATSAN ESCORT AIMGUARD», № НОМЕР_1 , 12-го калібру.
При цьому, згідно п.2.6 «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом Міністерства Внутрішніх Справ України №622 від 21.08.98 р., видача дозволів громадянам на придбання, зберігання та носіння зброї здійснюється після проведеного з ними вивчення матеріальної частини зброї, правил поводження з нею, її застосування та використання, що здійснюється у пунктах вивчення матеріальної частини зброї, спеціальних засобів, правил поводження з ними та їх застосування після здачі заліку та отримання довідки про вивчення матеріальної частини зброї, спеціальних засобів, правил поводження з ними та їх застосування.
Таким чином, ОСОБА_5 перед отриманням дозволу на зброю прийшов відповідне навчання, а отже доводи сторони захисту про те, що вказана рушниця була придбана обвинуваченим у магазині та йому не було відомо, що зміна пістолетного руків`я перетворить рушницю у багатоцільову вогнепальну зброю, позбавлені підстав.
Щодо доводів про не взяття судом до уваги судової експертизи рушниці, вилученої у ОСОБА_13 , колегія суддів зауважує, що сторона захисту не змогла довести як вказаний доказ впливає на наявність чи відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд при ухваленні даного вироку дотримався вимог кримінального процесуального закону і закону про кримінальну відповідальність, належним чином та з належною повнотою дослідив усі обставини кримінального провадження і ухвалив законний, обґрунтований та вмотивований вирок, а тому підстав для його зміни чи скасування та задоволення апеляційних вимог обвинуваченого не вбачається.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 20 травня 2019 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3