КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0006654 стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Самбір, Львівської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Самбір, Львівської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_12 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 09 липня 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК

______________________
України та йому призначено покарання у виді 4-х років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Також цим вироком обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 4-х років 6 місяців позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, суд визнав доведеним, що у невстановлений час у невстановленому місці у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до житла. Для реалізації даного умислу 10 липня 2018 року ОСОБА_6 вступив у злочинну змову зі своїми знайомим ОСОБА_7 .
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, 10 липня 2018 року, у невстановлений час ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на автомобілі марки «Hyuindai Accent» д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6 прибули до будинку АДРЕСА_4 .
Продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного умислу, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , маючи при собі заздалегідь заготовлені інструменти для вчинення злочину, 10 липня 2018 року приблизно о 16 годині направились до квартири АДРЕСА_5 та знаходячись біля вхідних дверей вищезазначеної квартири, ОСОБА_6 за допомогою заздалегідь заготовлених відмичок, відчинив вхідні двері квартири, після чого, ОСОБА_6 вийшов з під`їзду вказаного будинку та пішов до автомобіля марки «Hyuindai Accent» д.н.з. НОМЕР_1 , де залишився спостерігати за прилеглою територією з метою попередження ОСОБА_7 про появу сторонніх осіб, а ОСОБА_7 таємно проник до квартири АДРЕСА_5 звідки викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_14 , а саме: ланцюжок із металу жовтого кольору, кулон із металу жовтого кольору у формі листка, кулон із металу жовтого кольору у формі круга із зображенням Божої Матері, всього на загальну суму 8633 грн. 92 коп., які сховав до кишені штанів та покинув приміщення вказаної квартири.

У подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли на автомобілі марки «Hyuindai Accent» д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6 , а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_15 та ОСОБА_7 завдали потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 8633 грн. 92 коп.

Не погодившись з вироком суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 заступник прокурора м. Києва ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 09 липня 2019 року в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 внаслідок м`якості та ухвалити стосовно нього новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 х років 6 місяців позбавлення волі, а в решті цей вирок залишити без зміни. Крім того, прокурор просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказав, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 50, 65 КК України та положень викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення покарання» без необхідної оцінки залишив дані про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 та конкретні обставини вчинення ним злочину. Обираючи вид та розмір покарання, суд першої інстанції проігнорував конкретні обставини справи, спосіб та мотиви вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину, а саме те, що злочин вчинено умисно, з корисливих мотивів, за попередньою групою осіб із застосуванням заздалегідь заготовлених інструментів.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо можливості застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, а покарання, призначене із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням є невиправдано м`яким та явно не справедливим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку поданої заступником прокурора міста Києва апеляційної скарги, пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 перевіривши матеріали кримінального провадження № 0006654 та апеляційні доводи; провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, суд першої інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши наявні в матеріалах кримінального провадження докази та за встановлених фактичних обставин, за яких ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили кримінальне правопорушення, дійшов висновку про винуватість обвинувачених у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) за попередньої змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, з наведенням в обвинувальному вироку доказів на підтвердження свого висновку щодо доведеності їх вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Переглядаючи вирок суду в межах доводів апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає їх слушними.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 75 КК України визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, рішення суду щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Однак, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 та приймаючи рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вказаних вимог закону не дотримався.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України суд першої врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу, який характеризується посередньо, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, а також на час вчинення злочину не працював, повністю відшкодував потерпілій ОСОБА_14 завдану матеріальну шкоду, про що свідчить її письмова заява, обставину, що пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілій та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

З огляду на вказані обставини, суд, за відсутності іншого альтернативного покарання, обгрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Разом з тим, пославшись на ті ж самі обставини, які були враховані судом при призначенні покарання у виді позбавлення волі, суд визнав можливим звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. При цьому свій висновок в цій частині належним чином не обгрунтував.

Отже, на переконання колегії суддів, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, обставини скоєного діяння, його ставлення до скоєного, який як зазначив суд у вироку, в повній мірі не розкаявся у вчиненому та в повній мірі на шлях вправлення не став.

Колегія суддів вважає, що наведені у вироку дані про особу обвинуваченого, які були враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання, у даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції не надано належної оцінки встановленим судом конкретним обставинам події, способу та характеру вчинення кримінального правопорушення, аналізу даних про особу винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, а також наслідкам вчиненого кримінального правопорушення у виді завдання матеріальної шкоди потерпілій.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , а отже застосування стосовно останнього положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке рішення не сприяє меті покарання виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу.

За вказаних обставин, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України на підставі ст.ст. 409, 413, 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким ОСОБА_7 з урахуванням наведеного, повинен реально відбувати покарання у виді позбавлення волі в розмірі, визначеному йому за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, судом першої інстанції, бо саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи, буде відповідати загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним й достатнім для досягнення його мети, а саме виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 09 липня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням скасувати та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 09 липня 2019 року залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: __________________ ____________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3