ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/125/20 Справа № 202/7527/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №000435 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 22 вересня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Жданівка Донецької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 22 вересня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у дохід держави у розмірі 22 100 грн.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за наступних обставин.
Так, відповідно до посадової інструкції старшого оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Лівобережної ОДПІ м. Дніпропетровська ГУ ДФС України в Дніпропетровській області, на обвинуваченого ОСОБА_8 було покладено такі спеціальні обов`язки як: п. 2.29 отримання та опрацювання запитів інших органів ДФС; п. 2.31 взаємодія оперативних підрозділів для встановлення місцезнаходження платника податків, у діях якого вбачаються ознаки злочину, з іншими структурними підрозділами ДПІ; п.2.39 здійснення заходів з оперативного відпрацювання криміногенних об`єктів, відносно яких надходить оперативна інформація про ухилення від сплати податків, насамперед - розшуку та наказу №110 від 05 вересня 2014 року. Відповідно до п. 2.1.3 Рекомендованого порядку взаємодії підрозділів ДФС при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з податку на додану вартість, затвердженого наказом Державної фіскальної служби України №110/дск від 05 вересня 2014 року "Про організацію комплексного відпрацювання податкових ризиків з податку на додану вартість", оперативні підрозділи територіальних розділів ДФС здійснюють щоденне опрацювання оперативної інформації про виявлені податкові ризики та проводять роботу з відпрацювання таких суб`єктів господарювання для встановлення місцезнаходження платників податку, опитування їх засновників та посадових осіб щодо причетності до створення та діяльності суб`єктів господарювання, отримання пояснень.
Наприкінці травня 2015 року з Лівобережної ОДПІ м. Дніпропетровська ГУ ДФС України в Дніпропетровській області до відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Лівобережної ОДПІ м. Дніпропетровська ГУ ДФС України в Дніпропетровській повторно надійшла службова записка №1053/04-64-15-01-015 від 22 травня 2015 року (вхідний №536/7 від 22 травня 2015 року) та запит №1023/15-1 від 22 травня 2015 року з додатками на відпрацювання ризикового платника податків ТОВ "АГРО ЗЕЛЕНКОМ", виконавцем яких визначено обвинуваченого ОСОБА_8
27 травня 2015 року близько 10 години 00 хвилин знаходячись у приміщенні свого службового кабінету №4 приміщення Лівобережної ОДПІ за адресою: м. Дніпро, вул. С. Ковалевської 4, обвинувачений ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ТОВ "АГРО ЗЕЛЕНКОМ" є фактично працюючим підприємством та не задіяне у злочинних схемах із незаконного відшкодування ПДФ, продемонстрував ОСОБА_9 службову записку та запит Лівобережної ОДПІ на відпрацювання ризикового платника податків ТОВ "АГРО ЗЕЛЕНКОМ" з метою встановлення місцезнаходження підприємства та повідомив останнього, що ним здійснено вихід на вул. Океанську 2 у м. Дніпро та встановлено відсутність підприємства за юридичною адресою, у зв`язку із чим ним було складено та направлено до податкової інспекції довідку про не встановлення місцезнаходження ТОВ "АГРО ЗЕЛЕНКОМ", що призведе до зміни стану платника податків та анулювання свідоцтва платника податку на додану вартість. При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 що за не відпрацювання ризикового платника податків ТОВ "АГРО ЗЕЛЕНКОМ" та складання довідки про підтвердження його місцезнаходження, останній повинен передати йому 5 000 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження на підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.284 та ст.417 КПК України.
Зазначає, що вирок суду ухвалений передчасно, без належного та детального дослідження всіх доказів у справі, а висновки суду не ґрунтуються на жодних доказах та не відповідають фактичним кримінального провадження.
Звертає увагу, що дії його підзахисного з самого початку кримінального провадження і до зміни обвинувачення в суді кваліфікувалися за ч.3 ст.368 КК України. Його підзахисний обвинувачувався у одержанні неправомірної вигоди у розмірі 5000 грн. З вказаної суми грошових коштів було вилучено лише 600 грн.(три купюри номіналом по 200 грн. кожна, ЗГ 5213202, ВА 1055011, ЗВ 5781497) під час проведення огляду житлової квартири АДРЕСА_3 . Із загальної суми у розмірі 5000 грн., які начебто були передані у якості неправомірної вигоди підзахисному, на його думку, за сумнівних обставин було вилучено лише 600 грн. У резолютивній частині вироку суду першої інстанції вирішена доля вказаних купюр 3 купюри номіналом по 200 грн. кожна, які начебто становили предмет неправомірної вигоди, а саме - суд першої інстанцій визнав їх речовими доказами та залишив зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Вважає такі дії суду незаконними, що не мають жодного логічного пояснення.
Також вказує апелянт і на те, що суд у вироку не визначив питання допустимості чи недопустимості доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих дій. Так, на листі 4 вироку суду зазначаються письмові докази винуватості обвинуваченого. Але відсутні посилання на протоколи, які були складені за результатами негласних слідчих дій.
З огляду на вищевикладене, на його думку, стає незрозумілим, на підставі яких доказів взагалі суд першої інстанції дійшов переконливого та беззаперечного висновку про винуватість обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Вважає, що суд першої інстанції побудував свій вирок виключно на показах однієї особи - свідка ОСОБА_9 , не проаналізувавши його покази, його особистість, не звернувши увагу на їх непослідовність та плутанину.
На його думку, суд першої інстанції не дійшов переконливого висновку перед ухваленням вироку про те, кому і головне, навіщо, повинен був передати гроші обвинувачений. Навіщо свідку ОСОБА_9 було про щось прохати обвинуваченого, який не жив у Дніпропетровській області, є переселенцем, не мав усталених зв`язків серед інших співробітників податкової міліції та податкової інспекції в Дніпропетровській області. Натомість, сам свідок ОСОБА_9 є мешканцем м.Дніпро, працював раніше в різних підрозділах податкової міліції в м.Дніпрі, у тому числі й в обласному підрозділі.
Також зазначає, що суд першої інстанції не дослідив жодним чином питання кому саме, у разі отримання грошових коштів, їх планував передати обвинувачений і чи взагалі планував він їх комусь передавати і когось за щось просити, та доказів, які б свідчили про те, що обвинувачений прийняв якісь пропозиції чи обіцянки надання неправомірної вигоди від свідка ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, був повідомлений належним чином, про поважність причин неявки суд не повідомив. Оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд, з урахуванням думки учасників судового провадження, визнав за можливе на підставі ст.. 405 КК України проводити апеляційний розгляд даного провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 .
В суді апеляційної інстанції захисник підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».
Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіряючи у межах апеляційної скарги захисника вирок суду першої інстанції з огляду на його відповідність вимогам законності та обгрунтованості, апеляційний суд зазначає, що за приписами статей 404 та 405 цього Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності - і шляхом дослідження доказів.
Так, захисник в апеляційній скарзі наводив доводи щодо безпідставності обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 369-2 КК України, пославшись на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, сумнівність та вибірковість висновків суду, які ґрунтуються лише на показаннях свідка ОСОБА_9 , за відсутності безпосереднього дослідження всіх наявних доказів у даному провадженні, без належного аналізу та без надання належної правової оцінки всім зазначеним доказам в їх сукупності на предмет їх допустимості, та не зазначення їх у вироку, хоча під час судового розгляду в порядку ст. 89 КПК вирішувалось клопотання сторони захисту про визнання певних доказів недопустимими.
Апеляційним переглядом встановлено, що під час проведення досудового розслідування та судового розгляду встановлені фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 , які ніким не оспорюються, а саме, те, що відповідно до посадової інструкції старшого оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Лівобережної ОДПІ м. Дніпропетровська ГУ ДФС України в Дніпропетровській області, на обвинуваченого ОСОБА_8 було покладено такі спеціальні обов`язки як: п. 2.29 отримання та опрацювання запитів інших органів ДФС; п. 2.31 взаємодія оперативних підрозділів для встановлення місцезнаходження платника податків, у діях якого вбачаються ознаки злочину, з іншими структурними підрозділами ДПІ; п.2.39 здійснення заходів з оперативного відпрацювання криміногенних об`єктів, відносно яких надходить оперативна інформація про ухилення від сплати податків, насамперед - розшуку та наказу №110 від 05 вересня 2014 року. Відповідно до п. 2.1.3 Рекомендованого порядку взаємодії підрозділів ДФС при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з податку на додану вартість, затвердженого наказом Державної фіскальної служби України №110/дск від 05 вересня 2014 року "Про організацію комплексного відпрацювання податкових ризиків з податку на додану вартість", оперативні підрозділи територіальних розділів ДФС здійснюють щоденне опрацювання оперативної інформації про виявлені податкові ризики та проводять роботу з відпрацювання таких суб`єктів господарювання для встановлення місцезнаходження платників податку, опитування їх засновників та посадових осіб щодо причетності до створення та діяльності суб`єктів господарювання, отримання пояснень. Наприкінці травня 2015 року з Лівобережної ОДПІ м. Дніпропетровська ГУ ДФС України в Дніпропетровській області до відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Лівобережної ОДПІ м. Дніпропетровська ГУ ДФС України в Дніпропетровській повторно надійшла службова записка №1053/04-64-15-01-015 від 22 травня 2015 року (вхідний №536/7 від 22 травня 2015 року) та запит №1023/15-1 від 22 травня 2015 року з додатками на відпрацювання ризикового платника податків ТОВ "АГРО ЗЕЛЕНКОМ", виконавцем яких визначено обвинуваченого ОСОБА_8 .
В даному випадку пояснення як самого обвинуваченого ОСОБА_8 , так і покази допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 підтверджують лише ці вищезазначені обставини, а тому незрозуміло, з яких підстав суд першої інстанції послався на них у мотивувальній частині свого вироку як на докази доведеності вини ОСОБА_8 саме у наданні пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди для себе.
Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, та сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання вимог цієї засади судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при ухваленні судового рішення, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався за ч. 3 ст. 368 КК, а саме, за одержання як службовою особою неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. Під час судового розгляду прокурор змінив обвинувачення у частині кваліфікації дій обвинуваченого та сформулював змінене обвинувачення за ч. 2 ст. 369-2 КК, як пропозиція здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим за ч. 2 ст. 369-2 КК, пославшись у вироку на показання свідка ОСОБА_9 , дані, що містились у протоколі обшуку від 3 липня 2015 року у кабінеті №4 на 5-му поверсі Лівобережної ОДПІ м. Дніпропетровська, який є робочим місцем обвинуваченого ОСОБА_8 , запиті № 457/15-1 від 04.03.2015 року на відпрацювання ризикового платника податків ТОВ "Агро Зеленком", довідці про встановлення місцезнаходження ТОВ «Агро Зеленком» за адресою: вул. Курсантська, 7, м. Дніпро, посадовій інструкції старшого оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Лівобережної ОДПІ м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 12 травня 2015 року, наказі Державної фіскальної служби України №110/дск від 05 вересня 2014 року, протоколі проведення слідчого експерименту від 08 вересня 2015 року, службових записках від 29 травня 2015 року, 02 липня 2015 року, 18 березня 2015 року, 08.09.2015 року №1877/15-01.
Водночас на інші докази, які прокурором надавались у межах первинного обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК та які досліджувались у судовому засіданні, суд у вироку не посилався й оцінки їм не давав, хоча в порядку ст. 89 КПК під час судового розгляду стороною захисту заявлялись клопотання про визнання цих доказів недопустимими (зокрема, речових доказів, протоколу від 12 серпня 2015 року про результати негласної слідчої (розшукової) дії та носія інформації, на якому вони зафіксовані, протоколу огляду місця події від 3 липня 2015 року). При цьому, якщо щодо одних доказів місцевий суд зазначив в ухвалах, що очевидної недопустимості цих доказів не вбачає і вважає необхідним дослідити питання їх допустимості в сукупності з іншими матеріалами провадження при ухваленні вироку, то щодо інших доказів клопотання взагалі залишив без вирішення по суті.
Так, під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 заявляв клопотання про визнання протоколу про результати негласної слідчої (розшукової) дії та носія інформації, на якому вони зафіксовані, недопустимим доказом, однак це клопотання так і залишилося судом не вирішеним.
Також стороною захисту було заявлено декілька клопотань щодо визнання недопустимими доказами:
- протоколу огляду житлової квартири АДРЕСА_3 (з підстав незаконності проведення даної слідчої дії, відсутності згоди власника квартири, відсутності дозволу слідчого судді та подальшої легалізації суду, проведення відеофіксації слідчої дії і не збереження відеозапису тощо);
- трьох купюр номіналом по 200 гривень кожна, а саме купюр - ЗГ 5213202, ВА 1055011, ЗВ 5781497, які були вилучені 02.07.2015 року під час проведення огляду житлової квартири АДРЕСА_3 (з підстав незаконності проведення даної слідчої дії, відсутності згоди власника квартири, відсутності дозволу слідчого судді та подальшої легалізації суду, проведення відеофіксації слідчої дії і не збереження відеозапису тощо);
- експертизи вилучених грошових коштів, а саме купюр - ЗГ 5213202, ВА 1055011, ЗВ 5781497, які були вилучені 02.07.2015 року під час проведення огляду житлової квартири АДРЕСА_3 ).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалами Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12.10.2016 року та 28.10.2016 року було відмовлено у задоволенні клопотань захисника про визнання очевидно недопустимими доказами протоколу огляду житлової квартири та вилучених грошових коштів з підстав того, що відсутні доводи щодо очевидної недопустимості вказаних доказів, а також суд зазначив, що вважає необхідним дослідити питання допустимості даних доказів остаточно під час їх оцінки у всій сукупності з іншими матеріалами провадження у загальному порядку в нарадчій кімнаті при ухваленні вироку, вирішивши питання їх допустимості відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України (т. 1, а. с. 138-140).
Але суд першої інстанції у своєму вироку не надав жодної правової оцінки недопустимості заявлених у цих клопотаннях доказів у справі, і навіть у резолютивній частині вироку лише частково вирішив долю вищевказаних доказів у вигляді трьох купюр, які начебто становили предмет неправомірної вигоди, а саме - суд першої інстанцій визнав їх речовими доказами та залишив зберігати у матеріалах кримінального провадження, навіть не повернувши їх власнику - свідку ОСОБА_9 . Крім того, серед доказів, зазначених судом у мотивувальній частині вироку, на підтвердження вини ОСОБА_8 в інкримінованому злочині відсутній протокол огляду житлової квартири та АДРЕСА_3 від 02.07-2015 року та три грошові купюри номіналом по 200 гривень кожна, а саме купюри - ЗГ 5213202, ВА 1055011, ЗВ 5781497, які були вилучені під час проведення огляду житлової квартири АДРЕСА_3 .
Також під час проведення огляду житлової квартири здійснювалося фіксування проведення слідчої дії на відеокамеру, про що було зазначено у протоколі огляду, але у подальшому відеозапис не зберігся, що свідчить про проведення органом досудового розслідування вказаної слідчої дії з порушеннями вимог чинного законодавства, але суд першої інстанції знову не надав жодної правої оцінки у контексті ст. 107 КПК України щодо недопустимості таких доказів.
Таким чином, судом першої інстанції без належних підстав вищевказані клопотання сторони захисту було відхилено, чим порушено вимоги ст.ст. 22, 410 КПК України, тобто суд порушив принципи змагальності та рівності сторін, не зазначив у вироку конкретних підстав, через які аргументи сторони захисту визнав необґрунтованими, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки для ухвалення законного та обгрунтованого рішення, чим допустив неповноту судового розгляду, яка в свою чергу призвела до неправильних висновків суду, покладених в основу обвинувального вироку, які не відповідають фактичним обставинам справи.
Під час апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні доводи захисника ОСОБА_7 дійсно є слушними, а висновки суду першої інстанції в данному випадку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються виключно на показаннях свідка ОСОБА_9 , без належного та детального дослідження всіх доказів у справі, а отже й за відсутності оцінки за результатами цього дослідження.
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Як убачається з вимог ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Оскільки вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, до того ж за відсутності в даному конкретному випадку клопотання апелянта про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, суд апеляційної інстанції з метою дослідження всіх обставин, встановлених під час кримінального провадження, позбавлений права перевірити доводи апеляційної скарги захисника та обгрунтування прийнятого судом рішення.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Зважаючи на встановлену під час апеляційного розгляду неповноту, допущену судом першої інстанції, враховуючи те, що в силу вимог ч. 3 ст. 404 КПК України колегія суддів позбавлена можливості усунути її за власною ініціативою, суд апеляційної інстанції, керуючись ч. 6 ст. 9 КПК України, приходить до висновку, що вирок належить скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог сторони захисту, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги захисника і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_8 та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, при вирішенні питання про доведеність вини надати оцінку всім доказам, які ці обставини підтверджують або спростовують та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 22 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4