УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Жовтневого районного суду Миколаївської області від 11.04.2018 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Ленінського районного суду м. Оренбургу Російської Федерації від 01 червня 2017 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зоря Вітовського району Миколаївської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у відповідність із законодавством України,

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі засуджений просить про приведення вироку Ленінського районного суду м. Оренбургу Російської Федерації від 01 червня 2017 року у відповідність із законодавством України з урахуванням всіх пом`якшуючих обставин.

___________________________________________________________________

Провадження: № 11-кп/812/180/20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_7

Категорія: ст. 307 ч.3 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України.

Приведено у відповідність із законодавством України вирок Ленінського районного суду м. Оренбурга від 01 червня 2017 року, яким громадянин України ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228-1 Кримінального кодексу Російської Федерації до позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.

Визначено положення Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_5 визнано винним, а саме: ч. 3 ст. 30 та ч.5 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, відповідає ч. 3 ст.15 та ч.3 ст. 307 Кримінального кодексу України.

Визначено засудженому ОСОБА_5 покарання, що підлягає відбуванню за вироком Ленінського районного суду м. Оренбурга РФ від 01 червня 2017 року у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.72 Кримінального кодексу України, строк відбування покарання засудженому ОСОБА_5 рахується з часу затримання з 10 лютого 2017 року, в строк відбування покарання зараховано термін перебування його під вартою з 10 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно в розрахунку: один день перебування під вартою дорівнює двом дням позбавлення волі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі засуджений просить врахувати всі пом`якшуючи обставини.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

01 червня 2017 року громадянина України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено вироком Ленінського районного суду м. Оренбургу Російської Федерації за ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 КК РФ до 9-ти років позбавлення волі.

Вирок набрав законної сили 20 червня 2017 року та приведений до виконання.

26 лютого 2018 року наказом Міністерством юстиції України за № 538/5 прийнято рішення про прийняття в Україну засудженого вироком російського суду громадянина України ОСОБА_5 , керуючись ст. 606 КПК України, ст. 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року та на підставі запиту Міністерства юстиції РФ від 29.11.2017 року за № 06-148411/17.

З метою забезпечення виконання в Україні покарання, призначеного громадянину України ОСОБА_5 судом Російської Федерації, керуючись ст.9 Конституції України, ст.ст.9,11 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, ст.ст.606-610 КПК України, суд за кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15, ч.3 ст.307 КК України визначив покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років.

Окрім цього, виходячи із положень п. с) ст. 11 Конвенції, суд зараховував у строк покарання весь період, впродовж якого засуджена особа була позбавлена волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року яка діяла з 24.12.2015 року до 20.06.2017 року включно, в строк відбування покарання ОСОБА_5 зараховано термін його перебування під вартою з 10 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно (день набрання вироком законної сили) з розрахунку: один день перебування під вартою дорівнює двом дням позбавлення волі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції щодо визначення закону України про кримінальну відповідальність, яким передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим ОСОБА_5 , а саме, за частиною ч.3 ст.15, ч.3 ст. 307 КК України, апелянтом не оспорюється, а тому, відповідно до частини 1 статті 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Відповідно до ст.10 Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 р., яка є частиною національного законодавства, на підставі Закону України «Про приєднання України до Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб» від 22.09.1995 року N 337/95-ВР та ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» (надалі - Конвенції), у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку.

Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину.

За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироку для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.

Відповідно до ч.4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:

1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;

2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Вищевказане також повністю узгоджується із Конвенцією, зокрема, пунктом «b» частини 1 статті 9, в якій визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.

Як передбачено ч.3 ст.68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Проте, при прийнятті рішення судом першої інстанції не враховані вищенаведені положення Закону.

Судом першої інстанції вірно визначено, що кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228-1 Кримінального кодексу Російської Федерації відповідає кваліфікації за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 307 КК України.

Санкція ч. 3 ст. 307 КК України передбачає покарання в виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Таким чином, дві третини максимального строку покарання становить 8 років.

Тобто, згідно ч.4 ст. 610 КПК України, враховуючи, що максимальний строк покарання, передбачений санкцією ч.3 ст.15, ч.3 ст. 307 КК України, з урахуванням вимог ч.3 ст.68 КК України, є меншим, ніж покарання, призначене вироком суду Російської Федерації, суд першої інстанції мав визначити максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України.

Отже, визначивши ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, фактично, не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Згідно з ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, серед іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому оскаржувана ухвала стосовно ОСОБА_5 підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 602-604,610 КПК України, апеляційний суд
постановив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Жовтневого районного суду Миколаївської області від 11.04.2018 року відносно ОСОБА_5 змінити.

Вирок Ленінського районного суду м. Оренбург Російської Федерації від 01 червня 2017 року відносно ОСОБА_5 привести у відповідність із законодавством України.

Вважати ОСОБА_5 засудженим: за ч.3 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, із застосуванням ст.68 КК України до 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: