ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 638/2920/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2233/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 11 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стрілече Харківського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не маючого утриманців, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 13 11 2017 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 13 11 2017 року та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 , а саме з 14 02 2019 року.

Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 , в якості компенсації матеріальної шкоди суму у розмірі 16 246,40 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на рахунок бюджету України судові витрати у розмірі 858,00 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 14 лютого 2019 року о 10-30 годині ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, пов"язаного із проникненням у житло, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою використання пристосування для відкривання замків вхідних дверей, проник до приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_2 , яка на праві власності належить ОСОБА_9 , в якій проживає ОСОБА_8 . Після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, пересвідчившись, що в квартирі нікого не має діючи таємно, зайшов до жилої кімнати вказаної квартири та з шафи викрав належний ОСОБА_8 фотоапарат марки "Canon 600 D 18-55 Kit", вартістю, відповідно до даних висновку судово-товарознавчої експертизи № 4200 від 27.02.2019 року, в розмірі 6 600,00 грн, а також з гаманця, який лежав у комоді, грошові кошти в сумі 1 700, 00 грн та 500,00 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України станом на 14.02.2019 року, складає 13 545,00 грн. Після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 21 845,00 грн .

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднане із проникненням у житло.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, яку в подальшому доповнив та в якій просить про пом`якшення призначеного йому покарання через надмірну суворість.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, ОСОБА_7 зазначив, що призначаючи йому покарання, судом першої інстанції не було враховано такі обставини, як повне визнання обвинуваченим своєї вини у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, часткове відшкодування шкоди потерпілій, наявність на його утриманні матері, яка є пенсіонеркою та батька інваліда другої групи.

Крім того, обвинуваченим ОСОБА_7 було подано клопотання про перерахунок йому відповідно до п.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

На вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурора, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Потерпілий ОСОБА_8 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого щодо пом`якшення йому покарання то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який згідно статті 12 КК України віднесений до категорії тяжкого, особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, вчинив інкриміноване йому правопорушення у період іспитового строку, за медичною допомогою до комунального закладу охорони здоров`я «Обласний психоневрологічний диспансер» за останні п`ять років не звертався та на обліку у вказаному закладі не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, не працює, а також обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, визнання своєї вини та часткове відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.

При цьому, обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено не було.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому реальний строк покарання в межах санкції статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових злочинів. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 батьків пенсіонерів з інвалідністю, на думку колегії суддів не є обов`язковою та безумовною підставою для пом`якшення останньому покарання.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Усі вищевказані доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку і та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання з наведених апелянтом мотивів, колегія суддів не вбачає.

Аналізуючи доводи клопотання обвинуваченого щодо зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

У своєму клопотання обвинувачений ОСОБА_10 , як на підставу застосування щодо нього положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, посилається на вчинення ним злочину 01 червня 2017 року, проте таке твердження обвинуваченого не знайшло свого підтвердження та спростовується матеріалами кримінального провадження, відповідно до яких кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_10 засуджено вироком, що переглядається, вчинено 14 лютого 2019 року (а.с. 111-114).

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочин обвинуваченим вчинено після 20.06.2017 року, то його вимога щодо зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задоволенню не підлягає.

У зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, а його клопотання є таким, що не підлягає задоволенню.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 11 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4