ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю учасників провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000211 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури області ОСОБА_7 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 04.09.2018 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця по національності, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, судимого: вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 21 вересня 2009 року за ч.2 ст. 186 КК України та ч.2 ст. 187 КК України до 7-ми років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 04 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.309 КК України і за їх вчинення призначено йому покарання: за ч.1 ст.263 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.3 ст.309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення.

Змінено міру запобіжного заходу ОСОБА_6 із застави на тримання під вартою і взято його під варту в залі суду, строк тримання під вартою обраховано з моменту взяття під варту, тобто з 04 вересня 2018 року.

ЄУНСС:715/1328/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
НП:№11-кп/794/9/20 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 263, ч.3 ст.309 КК України

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання термін його затримання і перебування під вартою з 22 лютого 2018 року по 26 лютого 2018 року.

Вирішено долю речових доказів, судових витрат та питання щодо застави.

На вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 04 вересня 2018 року обвинувачений ОСОБА_6 та прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури області ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі не заперечуючи правильності кваліфікації та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.3 ст.309 КК України, просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 за ч.1 ст.263, ч.3 ст.309 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.309 КК України у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 7 років.

Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що районним судом не надано належної оцінки особі підсудного, зокрема, не враховано те, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів, нові злочини вчинено ним в період незнятої та непогашеної судимості.

Вважає, що висновки суду про можливість призначення покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК України, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки, судом формально перелічені пом`якшуючі обставин та при цьому не наведено переконливих мотивів, що такі істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Також вказує і на те, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_6 вчинив рецидив злочинів, що відповідно до ст. 67 КК України, є обставиною, що обтяжує покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі, не заперечуючи правильності кваліфікації та доведеності його вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, зменшивши розмір призначеного покарання.

Свої апеляційні вимоги обвинувачений мотивує тим, при призначенні покарання судом в недостатній мірі враховано усіх пом`якшуючих обставин, а також його молодий вік, наявність постійного місця проживання та позитивних характеристик, внаслідок чого призначене покарання є занадто суворим.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, посилаючись на доводи в ній викладені, та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, підсудного ОСОБА_6 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечивши проти апеляційної скарги прокурора, розглянувши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як встановлено вироком суду першої інстанції та перевірено у апеляційному суді, ОСОБА_6 у невстановленому слідством місці та за невстановлених слідством обставин незаконно придбав зброю та боєприпаси, які носив при собі, а саме перевозив та зберігав у гаражному приміщенні № НОМЕР_1 , розташованому в Товаристві власників індивідуальних гаражів № НОМЕР_2 , за адресою: Чернівецька область Глибоцький район с. Коровія вул. Черетейська, 29 до виявлення та вилучення їх працівниками правоохоронних органів.

Крім того, ОСОБА_6 , придбавши за невстановлених слідством обставин наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін загальною масою 6,0228 г який міститься у 118 блістерах з надписами «Subutex» із таблетками у кількості 814 шт, та психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, яка міститься у порошкоподібній речовині, загальною масою 73,1832 г, перевіз в орендоване ним вищевказане гаражне приміщення, де зберігав їх без мети збуту до виявлення та вилучення їх працівниками правоохоронних органів.

Оскільки кваліфікація дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.309 КК України, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується вироку в частині призначеного районним судом покарання обвинуваченому ОСОБА_6 то він, на думку колегії суддів, підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно вимог п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною другою ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цьогоКодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Однак, призначаючи покарання ОСОБА_6 , районний суд не в повній мірі врахував зазначені вимоги законів.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції послався на характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, у тому числі на відсутність тяжких наслідків від вчиненого, на те, що збитків та шкоди діяннями обвинуваченого не завдано, обидва злочини відносяться до категорії тяжких злочинів, на обставини вчинених злочинів, відсутність корисливого мотиву, на те, що обвинувачений наркотичні засоби та вогнепальну зброю зберігав без мети розповсюдження, а також на те, що він раніше був судимий, має незадовільний стан здоров`я, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, на його сімейний стан, та перебування на його утриманні неповнолітньої дитини. Обставинами, що пом`якшують покарання, визнано повне визнання вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння у розкритті злочинів, відсутність суспільно-небезпечних наслідків вчинення злочинів, відсутність шкоди та корисливого мотиву. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд не встановив.

На підставі наведених даних районний суд дійшов висновку про можливість застосування вимог ст. 69 КК України та призначення засудженому покарання за вчинені злочини, передбачені ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях цих статей.

Судова колегія вважає, що до таких неправильних висновків суд прийшов, не врахувавши належним чином наступного.

Рішення районного суду щодо можливості застосування до ОСОБА_9 вимог ст. 69 КК України не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 цього Кодексу.

При цьому, як правильно зазначається у апеляційній скарзі прокурора, суд 1 інстанції належним чином не оцінив і не врахував суспільної небезпеки скоєних ОСОБА_6 злочинів, характеру та ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК України, які віднесені до категорії тяжких, є закінченими, умисними, та конкретні обставини кримінального провадження, зокрема й те, що у ОСОБА_6 було вилучено наркотичний засіб бупренорфін, який міститься в таблетках у блістерах з надписами «Subutex», загальною масою 6,0228 г, що є великим розміром, та психотропну речовину амфетамін, яка міститься у порошкоподібній речовині загальною масою 73,1832 г, що є особливо великим розміром, а також зброю та велику кількість боєприпасів, а саме: 7,62 мм пістолет-кулемет Шпагіна (ППШ-41); багатоцільову рушницю 12 калібру; пістолет «Zoraki-914-S», які згідно з висновками експертів є вогнепальною зброєю та придатні для стрільби; ручну осколкову гранату РГД-5, яка відповідно до висновку експерта відноситься до бойових припасів, вибухових пристроїв та придатна для здійснення вибуху; 19 патронів (із маркувальними позначеннями «38 88» на 3 патронах і «270 52» на 16 патронах); 13 патронів (із маркувальними позначеннями «S&B * 7.62x25»); 2 патрони (з маркувальними позначеннями «38 88» та «38 85»); 1 патрон (з маркувальними позначеннями «8&В*7.62x25»); 24 патрони (з маркувальними позначеннями «Т 44»); 12 патронів (з без оболонковою кулею та маркувальними позначеннями «38 88» на 3 патронах і «270 52» на 9 патронах); 8 патронів (із без оболонковою кулею та маркувальними позначеннями «38 88» на 1 патроні та «270 52» на 7 патронах); 10 патронів (6 із маркувальними позначеннями «ФОРТ 9 мм Makarov», 3 з маркувальними позначеннями «9 мм Makarov», 1 з маркувальним позначенням «ПНД-9П 9 мм»), які згідно з висновком експертів є бойовими припасами.

За змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчинених злочинів передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст. 12 КК, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.

Суд 1 інстанції визнав обґрунтованим застосування при призначенні ОСОБА_6 покарання положень ст. 69 КК України, визнавши достатнім для цього ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_6 та встановлені судом пом`якшуючі обставини.

Проте указані обставини не свідчать, на думку колегії суддів, про істотне зниження ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів.

Також колегія суддів уважає, що, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, районний суд не виконав з достатньою повнотою вищевказаних вимог закону та не врахував конкретних обставин кримінального провадження та кількості вилученого (зброї, боєприпасів, наркотичних та психотропних речовин), а також даних про особу обвинуваченого, який раніше був судимий за вчинення тяжких злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, судимість за які у встановленому законом порядку не знято та не погашено, однак це не призвело до позитивних змін у його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки він знову вчинив тяжкі злочини.

Таким чином, висновки районного суду про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України та призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки суперечать принципу справедливості покарання й не відповідають його меті виправлення засудженого та запобігання вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Крім того, слушними є доводи прокурора в частині того, що, всупереч вимогам ст. 67 КК України, суд першої інстанції не визнав рецидив злочинів - обставиною, що обтяжує покарання.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як вбачається із матеріалів провадження та було встановлено районним судом, ОСОБА_6 21 вересня 2009 року вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці за ч.2 ст. 186 КК України та ч.2 ст. 187 КК України до 7-ми років позбавлення волі. Судимість за вказаний злочин у законному порядку не знята та непогашена, а тому, відповідно до ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання слід визнати рецидив злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК України слід скасувати, постановити новий вирок, частково задовольнивши апеляцію прокурора.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_6 про наявність законних підстав для призначення йому більш м`якого покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з підстав наведених вище.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчинених ним злочинів, які у відповідності до ст.12 КК України, відносяться до тяжких злочинів, є умисними, закінченими, відсутність тяжких наслідків від вчиненого, те, що збитків та шкоди діяннями обвинуваченого не завдано, відсутність корисливого мотиву та того, що обвинувачений наркотичні засоби та вогнепальну зброю зберігав без мети розповсюдження, а також конкретні обставини кримінального провадження, зокрема вид та кількість вилученого наркотичного засобу, а також кількість зброї та боєприпасів. Дані про його особу, який хоч і свою вину визнав, щиро розкаявся, сприяв слідству та суду, має незадовільний стан здоров`я, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, його сімейний стан, однак він ніде офіційно не працює та у останнього відсутні постійні джерела законного отримання грошових коштів; раніше був судимий за вчинення тяжких злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, судимість за які у встановленому законом порядку не знято та не погашено, однак це не призвело до позитивних змін у його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки він знову вчинив тяжкі злочини.

Повне визнання вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння у розкритті злочинів, колегія суддів визнає обставинами, що пом`якшують його покарання.

Рецидив злочинів, колегія суддів визнає обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства не можливе, але при цьому вважає, що є підстави для призначення обвинуваченому покарання наближеного до мінімального, передбаченого санкціями ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК України, та яке буде достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.

Підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст. 69, 75 КК України колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляцію прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 04.09.2018 року в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а ОСОБА_6 , який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2