ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/1420/18 Номер провадження 11-кп/814/853/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
розглянула в відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000675 від 06.07.2018 року щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольськ Полтавської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_2 , раніше судимого
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Комсомольськ Полтавської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого
за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 28.02.2019 року,
за участю
прокурора: ОСОБА_11
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком, ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі .
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 29.11.2018 року, більш суворим покаранням за цим вироком призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Визнано невинуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України по епізоду викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 та виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину.
ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.
Визнано невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України по епізоду викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 та виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину.
Повністю задоволено цивільні позови потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .. Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_21 .. Цивільний позов ОСОБА_12 залишено без розгляду.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними у вчиненні злочинів за таких обставин.
Епізод І
У період часу з 02.07.2018 по 05.07.2018 (точного часу, встановити досудовим слідством не представилося можливим), ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, прибули до прилеглої території дачного будинку АДРЕСА_4 .
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів та мети, діючи таємно, повторно, перелізли через паркан на територію вищевказаного домоволодіння та шляхом пролому дверей, проникли до дачного будинку, звідки здійснили крадіжку подовжувача, довжиною 50 метрів, вартістю 200 грн. та палатки лазні розміром 2*2 метри, вартістю 4 000 грн., які належать ОСОБА_13 .
Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 4 200 грн.
Епізод ІІ
Продовжуючи свою злочинну діяльність, період часу з 12.08.2018 по 16.08.2018 (точного часу, встановити досудовим слідством не представилося можливим), ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, прибули до прилеглої території будинку АДРЕСА_5 .
Реалізуючи свій злочинний намір, направлене на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів та мети, діючи таємно, повторно, перелізли через паркан на територію вищевказаного домоволодіння, де шляхом розбиття віконного скла, проникли до дачного будинку, звідки здійснили крадіжку болгарки марки «DVT-125» вартістю 1 000 грн. та електротримеру марки «Кентавр 1200», вартістю 1 300 грн., які належать ОСОБА_14 .
Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 2 300 грн.
Епізод ІІІ
Продовжуючи свою злочинну діяльність, період часу з 16.08.2018 по 18.08.2018 (точного часу, встановити досудовим слідством не представилося можливим), ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, прибули до прилеглої території будинку АДРЕСА_6 та за попередньою змовою, з корисливих мотивів та мети, діючи таємно, повторно, перелізли через паркан на територію вищевказаного домоволодіння, де шляхом пошкодження металевих ставнів та розбиття віконного скла, проникли до дачного будинку, звідки здійснили крадіжку бензомотокоси марки MAINZ моделі TRM 981 вартістю 1 400 грн., яка належать ОСОБА_15 .
Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_15 матеріального збитку на суму 1 400 грн.
Епізод IV
Продовжуючи свою злочинну діяльність, період часу з 20 год. 00 хв. 16.08.2018 року по 17 год. 00 17.08.2018 (точного часу, встановити досудовим слідством не представилося можливим), ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, прибули до прилеглої території будинку АДРЕСА_7 .
Реалізуючи свій злочинний намір, направлене на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів та мети, діючи таємно, повторно, перелізли через паркан на територію вищевказаного домоволодіння, де шляхом віджиму вікна, проникли до дачного будинку, звідки здійснили крадіжку бензопили марки «STORM», зеленого кольору, вартістю 900 грн., телевізору марки «DAEWOO» моделі KR14E5M, сірого кольору, вартістю 800 грн., які належать ОСОБА_16 .
Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_16 матеріального збитку на загальну суму 1 700 грн.
Епізод V
Продовжуючи свою злочинну діяльність, період часу з 20 год. 00 хв. 16.08.2018 по 15 год. 00 хв. 18.08.2018 (точного часу, встановити досудовим слідством не представилося можливим), ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, прибули до прилеглої території будинку АДРЕСА_8 .
Реалізуючи свій злочинний намір, направлене на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів та мети, діючи таємно, повторно, перелізли через паркан на територію вищевказаного домоволодіння, де шляхом злому замка до вхідних дверей, проникли до дачного будинку, звідки здійснили крадіжку двох фрагментів кабельнопровідникової продукції довжиною по 50 метрів кожний вартістю 400 грн. та електричний тример марки «Intertool» моделі «DT-2242» сіро-чорного кольору вартістю 1 000 грн., електросушилку вітчизняного виробництва, вартістю 200 грн., які належать ОСОБА_17 .
Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_17 матеріального збитку на загальну суму 2 000 грн.
Епізод VІ
Продовжуючи свою злочинну діяльність, період часу з 20 год. 00 хв. 21.08.2018 по 16 год. 30 хв. 23.08.2018 (точного часу, встановити досудовим слідством не представилося можливим), ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, прибули до прилеглої території будинку АДРЕСА_4 .
Реалізуючи свій злочинний намір, направлене на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів та мети, діючи таємно, повторно, перелізли через паркан на територію вищевказаного домоволодіння, де шляхом руйнування цегляної стіни, проникли до веранди будинку, звідки здійснили крадіжку бензопили марки «STERN» моделі «CSG-5200B» синього кольору вартістю 2 000 грн., після чого, шляхом пошкодження навісного замку до вхідних дверей, проникли до приміщення з іншої сторони будинку, звідки здійснили крадіжку газонокосилки марки «JVC-Technik MD-6T002» вартістю 2 500 грн., які належать ОСОБА_13 .
Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 4 500 грн.
Епізод VІІ
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в період часу з 17 год. 00 хв. 23 серпня 2018 до 18 год. 30 хв. 28 серпня 2018 (точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим), ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , та маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, прибули до території дачного домоволодіння ОСОБА_18 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_9 .
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, шляхом віджиму металевих дверей, проникли до приміщення першого поверху вищевказаного будинку, звідки здійснили крадіжку цифрового ТВ тюнера марки «Оrton», моделі «4100c», сірого кольору, вартістю 300 грн., ліхтарика марки «High-Power», моделі «BL-4в1», чорного кольору, вартістю 150 грн. та портативного рідкокристалічного телевізора, китайського виробництва «TV-911», вартістю 500 грн., що належали потерпілому ОСОБА_18 .
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , шляхом підбору ключа, проникли на другий поверх вищевказаного дачного будинку, звідки здійснили крадіжку перфоратору марки «Еinhell», моделі «BH-G 726», темно-синього кольору, вартістю 2 000 грн., болгарки марки «Ferm», моделі «FAG-125N», темно-синього кольору, вартістю 1 000 грн., магнітоли, марки «Sharр», моделі «QT-CD39Y», чорного кольору, вартістю 500 грн., відеокамери, марки «JVC», моделі «GR-AX68», чорно-серебристого, вартістю 500 грн., циркуляційного насосу марки «Wilo», моделі «25/4», зеленого кольору, вартістю 700 грн. та циркуляційного насосу марки «Grundfos», моделі 180/25, червоного кольору, вартістю 700 грн., що належали потерпілому ОСОБА_18 .
Після цього, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникли та розпорядилася викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_18 матеріального збитку на загальну суму 6 350 грн.
Епізод VІІІ
Продовжуючи свою злочинну діяльність, період часу з 16 год. 30 хв. 01.09.2018 по 10 год. 00 хв. 03.09.2018 (точного часу, встановити досудовим слідством не представилося можливим), ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, прибули до прилеглої території будинку АДРЕСА_10 .
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів та мети, діючи таємно, повторно, перелізли через паркан на територію вищевказаного домоволодіння, де шляхом злому металевої решітки та віджиму пластикового вікна, проникли до дачного будинку, звідки здійснили крадіжку мотокоси марки «STIHL» вартістю 1 500 грн., яка належать ОСОБА_19 .
Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_19 матеріального збитку на суму 1 500 грн.
Епізод ІХ
Продовжуючи свою злочинну діяльність, період часу з 02.09.2018 по 14 год. 00 хв. 03.09.2018 (точного часу, встановити досудовим слідством не представилося можливим), ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, прибули до прилеглої території будинку АДРЕСА_11 .
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів та мети, діючи таємно, повторно, перелізли через паркан на територію вищевказаного домоволодіння, де шляхом злому металевої решітки та віджиму пластикового вікна, проникли до дачного будинку, звідки здійснили крадіжку електромотокоси марки «Протон ЕТ1000» зеленого кольору вартістю 2 500 грн., комплекту крапельного зрошення марки «Туман Китай 100», вартістю 680 грн. та 2 подовжувача, довжиною 7 та 5 метрів, загальною вартістю 120 грн., які належать ОСОБА_20 .
Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_20 матеріального збитку на загальну суму 3 300 грн.
Епізод Х
Продовжуючи свою злочинну діяльність, період часу з 20 год. 00 хв. 01.09.2018 по 19 год. 00 хв. 04.09.2018 (точного часу, встановити досудовим слідством не представилося можливим), ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, прибули до прилеглої території будинку АДРЕСА_12 .
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів та мети, діючи таємно, повторно, перелізли через паркан на територію вищевказаного домоволодіння, де шляхом розбиття віконного скла, проникли до дачного будинку, звідки здійснили крадіжку електропили марки «ПРОТОН» зеленого кольору вартістю 1 800 грн., бензокоси марки «ProCraft» зеленого кольору вартістю 2 000 грн., болгарки темно-синього кольору невстановленої марки, вартістю 700 грн., електродрилі марки «Vorskla» моделі ПМЗ 750 жовтого кольору вартістю 700 грн., перфоратору невстановленої марки, вартістю 800 грн. та ТВ-тюнеру Т2 чорного кольору вартістю 350 грн., які належать ОСОБА_21 .
Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_21 матеріального збитку на загальну суму 6 350 грн.

Крім того, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувалися в тому, що : продовжуючи свою злочинну діяльність, період часу з 14 год. 00 хв. 02.09.2018 по 15 год. 00 хв. 03.09.2018 (точного часу, встановити досудовим слідством не представилося можливим), ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, прибули до прилеглої території будинку АДРЕСА_13 .
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів та мети, діючи таємно, повторно, перелізли через паркан на територію вищевказаного домоволодіння, де шляхом злому металевої решітки та віджиму пластикового вікна, проникли до дачного будинку, звідки здійснили крадіжку мультиварки марки «Grunhelm ideas for home» марки «MC-22SB» вартістю 1 600 грн., дрилі-перфоратору вартістю 300 грн. та шліфувальної машинки вартістю 400 грн., які належать ОСОБА_12 .
Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 2 300 грн., який не відшкодовано. Ці дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кваліфіковані ч. 3 ст. 185 КК України. , як умисними діями, що виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), за попередньою змовою , з кваліфікуючими ознаками повторності та проникнення до житла .
Виправдовуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за вказаним епізодом злочинної діяльності місцевий суд вказав, що з урахуванням встановлених при судовому розгляді фактичних обставин справи, вина ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними інкримінованого епізоду по заволодінню майна потерпілого ОСОБА_12 , тобто злочину, передбаченому ч.3ст.185 КК України стороною обвинувачення недоведена.
Суд вважає, докази надані стороною обвинувачення щодо винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в заволодінні майном потерпілого ОСОБА_12 не можуть бути оцінені з точки зору належності , допустимості , достовірності у своїй сукупності, оскільки участь цього потерпілого в судових засіданнях не була забезпечена, а обвинувачені в судовому засіданні від дачі показань відмовились і свою причетність щодо заволодіння майном зазначеного потерпілого не підтвердили.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В аналогічних за змістом апеляційних скаргах захисники ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просять вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, а провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості останніх у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України.
Зазначають, що судом безпідставно не було визнано неналежними та недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів, під час яких не встановлено, як саме обвинувачені проникали до будинків, з якими саме знаряддями злому, не встановлювалися ролі співучасників, на чому саме вивозилося викрадене майно.
Вказують, що за всіма епізодами крадіжок не був встановлений і допитаний жодний свідок, а обвинувачення ґрунтувалося лише на заявах потерпілих.
Суд не звернув уваги на те, що в наданих стороною обвинувачення доказах відсутні документи на володіння або користування будинками, що виключає склад злочину по причині відсутності об`єкту посягання. Також не надано ніяких документів про підтвердження належності потерпілим та вартості викрадених речей.
Довідки з ломбардів не підтверджені, ні копіями договорів фінансового кредиту, ні протоколами слідчих дій, а тому, на думку апелянтів, не можуть бути використані, як докази. Зазначають, що за одних і тих же обставин суд визнав обвинувачених невинуватими у вчиненні крадіжки з дачного будинку ОСОБА_12 , одночасно засудивши по інших епізодах крадіжок.
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що останній не погоджується із вироком суду та просить його скасувати, а матеріали провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за епізодами крадіжок за якими останні визнані винними та засуджені, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині виключення з об`єму обвинувачення епізоду викрадення майна ОСОБА_12 та виправдання обвинувачених по цьому епізоду обвинувачення.
Вказує, що судом залишено без уваги докази сторони обвинувачення, а саме: довідки з ломбарду ПТ «Саквояж» (а.с. 158) та ПТ «Діамантовий дім» (а.с. 157) про закладення до нього викрадених речей обвинуваченими та протоколи проведення слідчих експериментів за участю підозрюваних, відповідно до яких останні підтвердили та відтворили на місці обставини вчинення злочинів.
Вважає, що неврахування вищезгаданих доказів сторони обвинувачення вплинуло на невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує, що в заяві ОСОБА_12 про вчинення злочину зазначені предмети, які були в нього викрадені (мультиварка Grunhelm, дриль- перфоратор, шліфувальна машинка), і саме викрадення цих предметів було інкриміновані обвинуваченим. Окрім того, оглядом місця події встановлено та відображено у фото таблиці пошкодження решітки на вікнах і саме на злам вказаної решітки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 показали під час проведення слідчих експериментів, як на механізм проникнення до будинку.
Крім того, прокурор зазначає, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував, що обвинувачені раніше неодноразово притягалися до кримінальної відповідальності за тяжкі злочини і знову вчинили 11 тяжких кримінальних правопорушень, тобто жодних висновків для себе не зробили, а тому призначати покарання їм необхідно у межах, наближених до максимальної межі, визначеної у санкції.
Прокурор просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК в частині виключення з об`єму обвинувачення епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_12 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні 11 епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Кременчуцького районного суду від 29.11.2018 року, остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Цим же вироком визнати винним ОСОБА_7 за вчинення 11 епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Позиція інших учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали свої апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 уточнив свої апеляційні вимоги, а саме просив скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження з підстав наведених його захисником.

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу свого захисника ОСОБА_8 .

Прокурор ОСОБА_11 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 та заперечував проти інших апеляційних скарг.

Потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_21 будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи до апеляційного суду не з`явились, своєї позиції щодо поданих апеляційних скарг не висловили.

Мотиви суду апеляційної інстанції
За змістом ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Саме таким вимогам відповідає вирок суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування та судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за які вони засуджені, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності, допустимості достовірності, достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку доказах.

Перевіряючи вирок суду в межах апеляційних скарг сторони захисту, колегія суддів вважає їх безпідставними, виходячи з такого.

Зі змісту журналу судового засідання вбачається, що обидва обвинувачених не визнали свою вину в інкримінованих їм злочинах, відмовилися давати показання суду. При цьому не заявляли суду щодо застосування до них недозволених методів досудового розслідування, а також не скористалися своїм правом подати до суду речі, документи, інші докази на спростування наданих стороною обвинувачення доказів.

Натомість, суд безпосередньо дослідивши у відкритому судовому засіданні надані стороною обвинувачення докази, оцінив їх відповідно до ст.94 КПК України та, належним чином обґрунтувавши своє рішення, частину з них поклав в основу обвинувального вироку, а решту визнав недостатніми для доведення вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_12 й виправдав їх за недоведеністю участі у вчиненні цього злочину.

Доводи сторони захисту про те, що протоколи слідчих експериментів з участю підозрюваних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є недопустимими доказами, колегія суддів вважає непереконливими.

Згідно ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

Мета, порядок проведення та закріплення результатів слідчого експерименту визначаються положеннями ст.240 КПК України. Згідно частини шостої цієї статті, про проведення слідчого експерименту слідчий складає протокол згідно з вимогами КПК України. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Як вбачається зі змісту вироку, суд оцінив протоколи слідчих експериментів, як допустимі докази.

Під час апеляційного перегляду вироку, колегія суддів також не знайшла підстав для визнання цих доказів недопустимими.

Так, з метою перевірки і уточнення відомостей отриманих під час проведення допиту підозрюваного ОСОБА_6 , 12.02.2018 року слідчим ВП № 2 Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_23 проведено слідчий експеримент.

Зі змісту протоколу слідчого експерименту від 12.09.2018 року складеного слідчим ОСОБА_23 вбачається, що в присутності всіх учасників слідчої дії в кабінеті № 36 ВП № 2 Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області підозрюваний ОСОБА_6 повідомив про обставини близько 10 крадіжок вчинених ним разом з ОСОБА_24 з дачних будинків на території садових товариств « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та «Лаванда». Зокрема, ОСОБА_25 розповів де вони зустрічались з Кекалом в м. Горішні Плавні, як добирались на таксі до дачних кооперативів, як проникали до дачних будинків, як на таксі вивозили викрадене та здавали до ломбардів міст Кременчука та Горішні плавні. Зі згоди обвинуваченого всі учасники слідчої дії виїхали на місце події, де ОСОБА_25 пояснював та показував, як були вчинені злочини. Крім того, на місці події він показав іще один дачний будинок про крадіжку з якого раніше не розказував.

З протоколу вбачається, що слідча дія проведена слідчим за участі двох понятих. Заяв, доповнень та зауважень від понятих та учасників слідчої дії не надходило. Перебіг слідчого експерименту зафіксовано на оптичному диску, який долучений до протоколу (т.2а.с. 37-42).

Аналогічним чином було організовано та проведено слідчий експеримент 13.09.2018 року з підозрюваним ОСОБА_7 .. При цьому, на час проведення слідчого експерименту в своєму будинку був потерпілий ОСОБА_13 , який підтвердив пояснення ОСОБА_24 про те, що з цього будинку двічі було вчинено крадіжки. Також він повідомив, що вхідні двері в будинок, які під час однієї з крадіжок були вибиті злочинцями замінені на нові.

Результати слідчого експерименту проведеного з Кекалом за участі понятих, зафіксовані у відповідному протоколі слідчого експерименту, оформленому слідчим ОСОБА_23 із дотриманням вимог КПК України. Протокол без будь-яких зауважень та доповнень підписаний ОСОБА_7 , понятими ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та слідчим. До протоколу долучений оптичний диск на якому зафіксований перебіг слідчого експерименту (т.2 а.с.71-76).

Доводи сторони захисту про те, що під час вище зазначених слідчих експериментів на місці не надто ретельно перевірялися пояснення підозрюваних, колегія суддів вважає непереконливими оскільки результати слідчих експериментів об`єктивно підтверджуються сукупністю взаємоузгоджених доказів, покладених в основу вироку. Зокрема, з протоколами огляду місця події, довідками ломбардів, поясненнями безпосередньо допитаних судом потерпілих.

Натомість доводи захисників про те, що під час слідчих експериментів підозрювані не мали захисників та діяли під примусом поліцейських колегія суддів вважає неспроможними з огляду на те, що підозрювані, які з огляду на кримінальну біографію кожного з них, знали свої процесуальні права, розуміли з якою метою проводяться слідчі дії однак не залучали захисників ні самостійно, ні за сприянням слідчого, не скаржились на будь-які недозволені методи досудового розслідування. При цьому , на час проведення слідчих експериментів підозрювані не були затриманими та не перебували під вартою й не були обмежені в можливості повною мірою реалізовувати та захищати свої права, користуватись правовою допомогою.

З огляду на вище наведене, колегія суддів вважає неспроможними доводи щодо порушення права підозрюваних на захист, а також щодо недопустимості протоколів слідчих експериментів.

Також неспроможними колегія суддів вважає доводи апелянтів про те, що довідки ломбардів (в яких зазначені правильні паспортні дані ОСОБА_6 та ОСОБА_7 й детальний перелік майна зданого в заставу кожним з підозрюваних ) не доводять причетності кожного з них до інкримінованих злочинів. Кожна з довідок належним чином оформлена та посвідчена підписами керівників цих установ. Натомість, стороною захисту не наведено будь-яких доказів на спростування достовірності цих документів, а тому твердження захисників про те, що сторона обвинувачення мала б обов`язково підкріпити ці довідки відповідними договорами фінансового кредиту є голослівними.

Водночас суд перевіряючи надані стороною обвинувачення довідки ПТ «Ломбард «Діамантовий Дім» та ПТ «Саквояж» визнав їх належними доказами, оскільки вони повністю узгоджуються як з поясненнями допитаних судом потерпілих щодо часу крадіжок та переліку викраденого, так і з протоколами огляду місця події, протоколами слідчих експериментів.

Доводи сторони захисту щодо недоведеності вини обвинувачених через те, що органом досудового розслідування не встановлено жодного свідка інкримінованих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочинів колегія суддів вважає непереконливими оскільки їх вина підтверджується іншими належними доказами які прямо чи непрямо підтверджують встановлені судом обставини.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи сторони захисту про те, що судом беззастережно взято до уваги показання потерпілих та не враховано того, що жодним з них не надано право установчих документів на дачні будинки та викрадене майно. При цьому колегія суддів виходить як з того, що стороною захисту, в змагальному процесі, не надано доказів, які б ставили під сумнів показання потерпілих в суді, а також доводили, що викрадене у кожного з них майно не є чужим для обвинувачених.

Також колегія суддів не погоджується з доводами як сторони захисту, так і сторони обвинувачення про те, що одні й ті ж докази покладені судом в основу обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 й, одночасно, в основу виправдання їх по епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_12 .

Так, зі змісту вироку вбачається, що виключаючи з обсягу обвинувачення епізод таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 суд не ставив під сумнів належність та допустимість доказів сторони обвинувачення по цьому епізоду, а правильно зазначив, що не може оцінити ці докази на їх належність та допустимість з огляду на те, що потерпілий ОСОБА_12 не допитаний безпосередньо судом, а обвинувачені не визнаючи своєї вини відмовились від дачі показань. З огляду на це, суд фактично визнав, що наданих прокурором доказів явно недостатньо для доведення вини з обвинувачених по інкримінованому кожному з них епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_12 ..

Належним чином обґрунтувавши у вироку свою позицію, суд послався на те, що не може ухвалити вирок в цій частині обвинувачення на припущеннях й прийняв відповідне рішення щодо невинуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за недоведеністю їх участі у крадіжці майна ОСОБА_12 ..

У відповідності до вимог ч.3 ст.374 КПК України, визнаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виправданими в частині обвинувачення, суд зазначив у вироку викладене формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особам і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинувачених з зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, до суду апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_12 також не з`явився. Стороною обвинувачення, як і в суді першої інстанції, не була забезпечена явка цього потерпілого до суду. За таких обставин, колегія суддів вважає непереконливими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильності вироку суду в цій частині, необхідності його скасування й ухвалення нового вироку, яким визнати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними у крадіжці майна потерпілого ОСОБА_12 .

Таким чином, під час апеляційного перегляду вироку встановлено, що в основу обвинувального вироку покладені тільки належні, допустимі, взаємоузгоджені та достатні докази, які поза розумним сумнівом викривають ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за викладених у вироку обставин. Дії кожного з обвинувачених правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, із проникненням до житла.

З огляду на вище викладене, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні вимоги сторони захисту щодо скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді.

З цих же підстав колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора щодо необхідності скасування вироку в частині виправдання обвинувачених та ухвалення нового вироку, яким визнати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними у таємному викраденні майна потерпілого ОСОБА_12 .

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Мотивуючи своє рішення при призначення кожному з обвинувачених покарання, суд врахував тяжкість вчинених злочинів, дані про особу кожного з винних, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Також суд врахував обставину, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочинів. До того ж, на врахуванні саме цієї обставини при призначенні покарання в суді першої інстанції наголошував прокурор автор апеляційної скарги.
Врахувавши вище зазначені обставини, суд призначив кожному з обвинувачених покарання в виді реального позбавлення волі межах санкції ч.3 ст.185 КК України, яке не є наближеним до мінімального, а ОСОБА_6 ще й за правилами ч.4 ст.70 КК України, оскільки він вчинив злочини до постановлення попереднього вироку.
Колегія суддів вважає, що зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо м`якості призначеного покарання обвинуваченим є непереконливими.
Так, згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті( частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, в якій порушується питання про скасування вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в зв`язку з м`якістю призначеного кожному з них покарання та ухвалення нового вироку, колегія суддів приходить до висновку, що призначене кожному з обвинувачених покарання, є таким, що відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених та є достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними інших кримінальних правопорушень.

На думку колегії суддів, апеляційна скарга прокурора не містить переконливих доводів необхідності призначення обвинуваченим більш суворого покарання.
З огляду на вище викладене апеляційні вимоги прокурора також не підлягають задоволенню
Під час апеляційного перегляду вироку суду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 28.02.2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4