Категорія:ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002234, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцька, Волинської області, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, неодружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 листопада 2012 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

-вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 грудня 2013 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. 25 березня 2019 року звільнений по відбуттю строку покарання;

-вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 вересня 2019 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі

визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання за:

- ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч. 2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та невідбутого покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 вересня 2019 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено обчислювати з 28 листопада 2019 року, тобто з дня ухвалення вироку.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк основного покарання строк перебування під вартою за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 вересня 2019 року з 04 липня 2019 року по 28 листопада 2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В С Т А Н О В И В
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він повторно 23 червня 2019 близько 17.05 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Мікс» за адресою: пр.Соборності, 42А, м.Луцьк, Волинської області, скориставшись неуважністю потерпілої, відкрито викрав три тканинні сумки із написами «Nike» загальною вартістю 450 грн, належні потерпілій ОСОБА_11 чим спричинив майнової шкоди.
Він же повторно, 25 червня 2019 близько 04.45 год., перебуваючи поблизу будинку №16 по вул.Кравчука, м.Луцька, Волинської області, шляхом вільного доступу, скориставшись неуважністю потерпілої ОСОБА_12 , відкрито викрав належний їй мобільний телефон марки «Iphone 8Plus Gold» ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 20 000 грн., спричинивши їй майнову шкоду.
Він же повторно, 25 червня 2019 близько 07.50 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Червоний Маркет», що за адресою: пр.Грушевського, 31, м.Луцьк, пр.Грушевського, 31, шляхом вільного доступу, таємно викрав із торгової полиці годинник жіночий з маркувальним позначенням «Tenwei», вартістю, згідно висновку експерта №504 від 28 серпня 2019 року - 98 грн. 80 коп., годинник чоловічий з написом «CAFE de la TOUR» вартістю 99 грн. 90 коп., годинник жіночий із маркувальними позначенням «Geneva» вартістю, згідно висновку експерта №504 від 28 серпня 2019 - 108 грн., годинник жіночий із маркувальним позначенням «QUARTZ» вартістю згідно висновку експерта №504 від 28 серпня 2019 року 229 грн. 67 коп., годинник чоловічий із маркувальним позначенням «PINBO» вартістю 188 грн. 00 коп., два годинники чоловічих із маркувальним позначенням «ShiKai» вартістю по 139 грн. кожен, що належать потерпілій ОСОБА_13 , спричинивши останній майнової шкоди на загальну суму 1002 грн. 37 коп.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, оскаржує вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Вказує що, незважаючи на обставини вчинення кримінальних правопорушень, судом безпідставно застосовано до обвинуваченого покарання близьке до найнижчої межі, визначеної санкціями відповідних статей Закону України про кримінальну відповідальність, що і призвело до призначення обвинуваченому явно несправедливого покарання. А при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, приєднавши до призначеного покарання частково невідбуте покарання за попереднім вироком, суд порушив вимоги ч.4 ст.70 КК України, так як дана норма передбачає повне чи часткове складання призначених покарань. Також в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, судом не зараховано покарання частково відбуте за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 вересня 2019 року. У зв`язку із цим, просить оскаржуваний ним вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання за: ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2018 року, остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання частково відбуте за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2018 року;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 оскаржують вирок в частині визнання першого винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України (за епізодом його вчинення щодо потерпілої ОСОБА_12 , який мав місце 25 червня 2019 року) та суворості призначеного до відбуття покарання. Подану апеляцію мотивують тим, що суд не спростував суперечностей та сумнівів щодо доказів, які були предметом дослідження в суді за даним епізодом обвинувачення. Зокрема, щодо розбіжностей по кольору волосся обвинуваченого, які містяться в протоколі впізнання від 12 липня 2019 року, проведеного за участю ОСОБА_12 та наданих нею показань в суді, із змісту яких убачається, що вона бачила потерпілого лише зі спини та припускає, що обвинувачений є тією особою, яка вчинила щодо неї злочин. Свідок ОСОБА_14 показала суду, що хлопець, який під`їжджав до них на велосипеді перший раз був в кепці, а коли викрадав телефон, кепки на ньому вже не було. Також в хлопця була інша стрижка, ніж на даний час. Тобто, вирок суду в цій його частині ґрунтується виключно на показаннях потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_14 , які є сумнівними, а також на протоколах впізнання, проведених за їх же участю. При цьому, судом безпідставно не було взято до уваги показання самого обвинуваченого та його матері ОСОБА_15 щодо алібі першого та відсутності у нього відповідного одягу і велосипеда. Обираючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 , суд не врахував те, що обвинувачений є соціально адаптованою особою, має постійне місце проживання та сім`ю, щире розкаяння та сприяння ним у розкритті вчинених злочинів. У зв`язку із цим, просять вирок в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за епізодом вчинення злочину щодо потерпілої ОСОБА_12 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закрити, у зв`язку із недостатністю доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливостей їх встановити, а також пом`якшити призначене обвинуваченому судом покарання.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, яка подану нею апеляцію підтримала частково, апеляцію обвинуваченого та його захисника заперечила, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу прокурора заперечили, подану ними апеляцію підтримали у повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування протиправні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно та за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Кваліфікація дій обвинуваченого та висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні даних злочинів ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження у цій частині, за згодою учасників судового провадження, розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. При цьому з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції, а тому апеляційний суд не переглядає вирок суду в цій частині на предмет його законності та обґрунтованості.

Разом з тим, у поданій апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник оскаржують вирок в частині винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України (за епізодом повторного відкритого викрадення майна у потерпілої ОСОБА_12 ). Вважаючи, що обвинувачення у цій його частині не підтверджене достатніми доказами для доведення винуватості особи в суді, а можливості їх встановити, вичерпані.

Так, незважаючи на заперечення обвинуваченим ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, його винуватість доводиться зібраними у провадженні доказами, які обґрунтовано враховані судом, і яким надана відповідна правова оцінка.

Судом першої інстанції підставно взято до уваги показання потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_14 , які безпосередньо сприймались судом, і з яких встановлено, що обвинувачений у часі та місці зазначеному в обвинувальному акті викрав належний потерпілій мобільний телефон, і такі його дії було викриті першою, що беззаперечно усвідомлював і сам ОСОБА_7 , втікаючи від потерпілої, яка переслідувала його. Хоча злочин і було вчинено у часовому проміжку 04-05 год. ранку, проте на вулиці було світло, що дало їм можливість добре роздивитись риси обличчя обвинуваченого, його типаж та статуру, а також одяг, у який він був одягнутий, і за цими ж ознаками ствердно та без вагань впізнати його, серед інших осіб, в ході пред`явлення особи для впізнання, проведеного за їх участю, згідно даних протоколів від 12 липня 2019 року /а.к.п.70-75/. Суд також вірно врахував, що хоча безпосередньо після викрадення телефону потерпіла бачила обвинуваченого який біг до кущів, де стояв велосипед, лише зі «спини», проте змогла впізнати його за одягом та статурою, оскільки ОСОБА_7 , будучи одягнутий у футболку типу «боло» коричнево-оранжевого кольору за 10-15 хв. до подій, що передували вчиненню злочину, під`їжджав до ОСОБА_12 та її подруг на велосипеді і пропонував познайомитись. А свідок ОСОБА_14 бачила його двічі та показала, що це була одна і та ж сама особа. Аналізуючи час вчинення злочину, фактичну відсутність людей на вулиці, особливості одягу обвинуваченого, безпосереднє спілкування із ним, наявність велосипеду, незначний часовий проміжок між першою та другою подією, у потерпілої та свідка було достатньо підстав впізнати особу, що вчинила злочин.

Потерпіла ОСОБА_12 дійсно показала, що припускає, що ОСОБА_7 є особою, яка вчинила злочин, оскільки з моменту його вчинення пройшов певний час, проте вона ж водночас ствердила, що обвинувачений візуально дуже схожий на особу, яка вчинила щодо неї злочин, і, на момент участі у слідчій дії пред`явлення особи для впізнання, жодних сумнівів у неї не було.

Погоджується апеляційний суд і з оцінкою показань свідка ОСОБА_15 , як таких, що ні підтвердили, ні спростували винуватість її сина, яка є матір`ю обвинуваченого та зацікавлена у створенні алібі сину.

З урахуванням викладеного та враховуючи, що показання потерпілої та свідка, у яких відсутні підстави оговорювати обвинуваченого, окрім іншого, є послідовними, ствердними та узгоджуються між собою, вони обґрунтовано взяті судом до уваги та з урахуванням даних, що містяться в протоколах пред`явлення особи для впізнання, за своїм обсягом є достатніми для доведення його винуватості за даним злочинним епізодом.

Відтак, рішення суду в цій частині є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування, відсутні.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Обираючи вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається із змісту мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого, дані про особу винного, який, будучи особою молодого віку, має незняту та непогашену судимість за вчинення умисних, корисливих злочинів проти власності, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення. Завдані злочинами збитки потерпілим, які не наполягали на призначенні йому суворої міри покарання, не відшкодував.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено і це не заперечується в апеляційних скаргах.

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, у їх сукупності, суд обрав вид та розмір покарань в межах санкцій статей кримінального Закону, за якими його засуджено, які відповідають вимогам ст.ст.50, 65 КК України, і не є надто суворими чи м`якими.

Що стосується доводів скарги прокурора про неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ч.4 ст.70 КК України, то вони заслуговують на увагу.
Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений інкриміновані йому злочини вчинив до постановлення щодо нього вироку Ковельським міськрайонним судом Волинської області від 03 вересня 2019 року і обґрунтовано дійшов висновку про наявність підстав для застосування положень ч.4 ст.70 КК України.
В ч.4 ст.70 КК України зазначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як убачається з оскаржуваного вироку суд, усупереч вимогам ч.4 ст.70 КК України, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, приєднав до призначеного покарання частково невідбуте покарання за попереднім вироком, застосувавши таким чином принцип складання покарань за сукупністю вироків, що передбачено вимогами ст.71 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосував положення закону, який підлягав застосуванню.
За таких обставин, апеляційний суд частково погоджується з доводами скарги прокурора, з огляду на те, що хоча і призначає остаточне покарання ОСОБА_7 за правилами ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, при цьому зараховує частково відбуте покарання за попереднім вироком та змінює вирок суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України змінити.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2019 року та вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 вересня 2019 року остаточно призначити до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 вересня 2019 року з 04 липня 2019 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: