ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Глибока, Чернівецької області, громадянина України, українця, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , учасником бойових дій, ліквідатором наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, інвалідом та депутатом не являється, раніше судимий: 21.11.2012 Глибоцьким районним судом Чернівецької області за ч.2 ст. 289, ч.1 ст.304 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна; 14.07.2016 Хмельницьким міськрайонним судом в Хмельницькій області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці; 25.05.2017 Глибоцьким районним судом Чернівецької області за ст.395 КК України, до покарання у вигляді арешту строком на 2 місяці. Звільнений 10.10.2017 по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 3 років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 14.09.2019, зарахувавши термін попереднього ув`язнення з 02.08.2018 по 13.09.2019, включно.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 18900 грн. та моральну шкоду в розмірі 5000 грн., а всього 23900 грн..

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 6148,19 грн..

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком ОСОБА_7 28.07.2018, близько 05.00 години, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 в помешканні, яке належить ОСОБА_12 на праві приватної власності, де ОСОБА_7 винаймав кімнату в даному будинку, побачив в одній із кімнат, де проживає син власника ОСОБА_12 - ОСОБА_13 , жіночу сумку, яка належала потерпілій ОСОБА_11 , в якій в задній кишені знаходилась платіжна банківська кредитна картка, видана на ім`я ОСОБА_11 в AT «ОТП-Банк» № НОМЕР_1 , та маючи намір на заволодіння банківською картою, будучи особою без визначеного роду занять, таємно, умисно викрав банківську картку № НОМЕР_1 , скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_11 знаходиться в стані алкогольного сп`яніння та не може чинити опір його злочинним діям.

У відповідності Закону України від 2 квітня 1992 року «Про інформацію», Закону від 2 жовтня 2001 року «Про платіжні системи та переказ коштів в України», п. 1 ст. 5 Закону від 22 травня 2003 року «Про електронні документи та електронний документообіг», «Положення про міжбанківські розрахунки», затвердженого постановою Правління Національного банку України від 8 жовтня 1998 року і ст. 200 КК України платіжні банківські картки є електронним платіжним документом.

У відповідності до ст. 1 Закону від 2 жовтня 1992 року «Про інформацію», підпунктів 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1 п. 15.2 ст. 15 закону від 5 квітня 2001 року «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону від 7 грудня 2000 року «Про банки та банківську діяльність» документом визнається будь-який матеріальний носій, що містить інформацію, функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а засобами доступу до банківських рахунків, (платіжним інструментом) є засоби певної форми на паперовому електронному чи іншому виді носія інформації, використання якого ініціює переказ грошей з відповідного рахунку.

Один із видів доступу до банківських рахунків є спеціальні платіжні засоби, серед яких є платіжні картки, які є емітованими в установленому законодавством порядку пластиковими чи іншого виду картками, що використовуються для ініціювання переказу коштів з рахунку платника або в банку, а також для здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.

Згідно п. 1.4 «Положення про порядок емісії спеціальних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням», затвердженого постановою правління Національного банку України від 30 квітня 2010 року №223 спеціальним платіжним засобом разом із іншими визнається платіжна картка, що виконує функцію засобу ідентифікації, за допомогою якої її держатель, здійснює платіжні операції, установлені договором з емітентом - банком, що є членом платіжної системи та здійснює емісію спеціальних засобів, тобто проводить операції з її випуском.

Він же, 28.07.2018, в денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, перебуваючи в магазині «Мегаспорт» за адресою: м. Черкаси, бульв. Шевченка, 208/1 в ТРЦ «Любава», заволодівши у злочинний спосіб кредитною карткою потерпілої ОСОБА_11 , випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що при розрахунку даною кредитною карткою по терміналу, не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись, та здійснив розрахунок вказаною карткою за придбання товару на суму 891,00 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку грошових коштів з кредитної картки випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , належних потерпілій ОСОБА_11 , спричинивши матеріальних збитків на вищевказану суму.

Він же, 28.07.2018, в денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, перебуваючи в магазині «Остін» за адресою: м. Черкаси, бульв. Шевченка, 208/1 в ТРЦ «Любава», заволодівши у злочинний спосіб кредитною карткою потерпілої ОСОБА_11 , випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що при розрахунку даною кредитною карткою по терміналу, не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись, та здійснив розрахунок вказаною карткою за придбання товару на суму 799,00 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку грошових коштів з кредитної картки випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , належних потерпілій ОСОБА_11 , спричинивши матеріальних збитків на вищевказану суму.

Він же, 28.07.2018, в денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, перебуваючи в магазині «MANN» за адресою: м. Черкаси, бульв. Шевченка, 208/1 в ТРЦ «Любава», заволодівши у злочинний спосіб кредитною карткою потерпілої ОСОБА_11 , випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що при розрахунку даною кредитною карткою по терміналу, не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись, та здійснив розрахунок вказаною карткою за придбання товару на суму 690,00 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку грошових коштів з кредитної картки випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , належних потерпілій ОСОБА_11 , спричинивши матеріальних збитків на вищевказану суму.

Він же, 28.07.2018, в денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, перебуваючи в магазині «AVRORA A83» за адресою: м. Черкаси бульвару Шевченка, 208/1 в ТРЦ «Любава», заволодівши у злочинний спосіб кредитною карткою потерпілої ОСОБА_11 , випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що при розрахунку даною кредитною карткою по терміналу, не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись, та здійснив розрахунок вказаною карткою за придбання товару на суму 193,00 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку грошових коштів з кредитної картки випущеної в AT «ОТП Банк» за НОМЕР_2 , належних потерпілій ОСОБА_11 , спричинивши матеріальних збитків на вищевказану суму.

Він же, 28.07.2018, в денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, перебуваючи в магазині «АТБ» (Продукти-66) за адресою: м. Черкаси, проспект Хіміків, 30/4, заволодівши у злочинний спосіб кредитною карткою потерпілої ОСОБА_11 , випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що при розрахунку даною кредитною карткою по терміналу, не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись, та здійснив розрахунок вказаною карткою за придбання товару на суму 190,10 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку грошових коштів з кредитної картки випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , належних потерпілій ОСОБА_11 , спричинивши матеріальних збитків на вищевказану суму.

Він же, 28.07.2018, в денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, перебуваючи в кафе «Стейк-хата», що розташоване на розі вулиць Чорновола-Чайковського в м. Черкаси, заволодівши у злочинний спосіб кредитною карткою потерпілої ОСОБА_11 , випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що при розрахунку даною кредитною карткою по терміналу, не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись, та здійснив розрахунок вказаною карткою за придбання товару на суму 255,00 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку грошових коштів з кредитної картки випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , належних потерпілій ОСОБА_11 , спричинивши матеріальних збитків на вищевказану суму.

Він же, 28.07.2018, в денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, перебуваючи в кафе «Стейк-хата», що розташоване на розі вулиць Чорновола-Чайковського в м. Черкаси, заволодівши у злочинний спосіб кредитною карткою потерпілої ОСОБА_11 , випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що при розрахунку даною кредитною карткою по терміналу, не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись, та здійснив розрахунок вказаною карткою за придбання товару на суму 1 020,00 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку грошових коштів з кредитної картки випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , належних потерпілій ОСОБА_11 , спричинивши матеріальних збитків на вищевказану суму.

Він же, 28.07.2018, в денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, перебуваючи в кафе «Стейк-хата», що розташоване на розі вулиць Чорновола-Чайковського в м. Черкаси, заволодівши у злочинний спосіб кредитною карткою потерпілої ОСОБА_11 , випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що при розрахунку даною кредитною карткою по терміналу, не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись, та здійснив розрахунок вказаною карткою за придбання товару на суму 196,80 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку грошових коштів з кредитної картки випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , належних потерпілій ОСОБА_11 , спричинивши матеріальних збитків на вищевказану суму.

Він же, 28.07.2018, в денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, перебуваючи в кафе «Стейк-хата», що розташоване на розі вулиць Чорновола-Чайковського в м. Черкаси, заволодівши у злочинний спосіб кредитною карткою потерпілої ОСОБА_11 , випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що при розрахунку даною кредитною карткою по терміналу, не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись, та здійснив розрахунок вказаною карткою за придбання товару на суму 206,80 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку грошових коштів з кредитної картки випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , належних потерпілій ОСОБА_11 , спричинивши матеріальних збитків на вищевказану суму.

Він же, 28.07.2018, в денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, перебуваючи в кафе «Стейк-хата», що розташоване на розі вулиць Чорновола-Чайковського в м. Черкаси, заволодівши у злочинний спосіб кредитною карткою потерпілої ОСОБА_11 , випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що при розрахунку даною кредитною карткою по терміналу, не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись, та здійснив розрахунок вказаною карткою, за придбання товару на суму 540,10 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку грошових коштів з кредитної картки випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , належних потерпілій ОСОБА_11 , спричинивши матеріальних збитків на вищевказану суму.

Він же, 28.07.2018, в денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, перебуваючи в кафе «Стейк-хата», що розташоване на розі вулиць Чорновола-Чайковського в м. Черкаси, заволодівши у злочинний спосіб кредитною карткою потерпілої ОСОБА_11 , випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що при розрахунку даною кредитною карткою по терміналу, не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись, та здійснив розрахунок вказаною карткою за придбання товару на суму 540,10 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку грошових коштів з кредитної картки випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , належних потерпілій ОСОБА_11 , спричинивши матеріальних збитків на вищевказану суму.

Він же, 28.07.2018, в денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, перебуваючи в кафе «Стейк-хата», що розташоване на розі вулиць Чорновола-Чайковського в м. Черкаси, заволодівши у злочинний спосіб кредитною карткою потерпілої ОСОБА_11 , випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що при розрахунку даною кредитною карткою по терміналу, не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись, та здійснив розрахунок вказаною карткою за придбання товару на суму 349,00 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку грошових коштів з кредитної картки випущеної в AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , належних потерпілій ОСОБА_11 , спричинивши матеріальних збитків на вищевказану суму.

Він же, 02.08.2018 близько 16.20 год. знаходячись на пішохідній доріжці, що проходить паралельно проїжджої частини вулиці 30 років Перемоги, неподалік будинку №48 по вул.30 років Перемоги в м. Черкаси, підійшов до раніше не знайомої йому потерпілої ОСОБА_9 та, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, схопив золотий ланцюжок, який висів на шиї у ОСОБА_9 та шляхом ривка зірвав даний ланцюжок, вагою близько 18 грам, вартістю 18900 грн., після чого, утримуючи даний ланцюжок при собі, почав тікати і з місця скоєння кримінального правопорушення з відкрито викраденим майном зник. Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просив скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 13.09.2019, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в суді і вичерпання можливостей їх отримання, та з підстав відсутності в діяннях ОСОБА_7 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч. 1 ст. 185 КК України.

В обґрунтування доводів апеляції захисник ОСОБА_8 зазначає, що, на його думку, вирок суду є незаконним, необґрунтованим та таким, який підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду; невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотного порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується неповноти судового розгляду, то апелянт зазначає, що місцевим судом було задоволено клопотання сторони захисту про виклик в судове засідання та допит в якості свідка ОСОБА_14 , який зазначений як понятий при проведенні слідчого експерименту з участю підозрюваного ОСОБА_7 від 04.01.2019, проте вказана особа в якості свідка судом допитана не була, сторона захисту від допиту вказаного свідка не відмовлялась.

Разом з тим, покази свідка ОСОБА_14 мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, так як вищезазначений протокол слідчого експерименту є суттєвим доказом по епізоду обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 357, 185 КК України, проте вказана особа (понятий) в присутності всіх учасників слідчої дії відмовилася підписувати протокол слідчого експерименту, демонстративно покинув місце проведення слідчої дії, хоча під час дослідження протоколу судом на ньому вже містився підпис від імені ОСОБА_14 ..

Щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, то у даному випадку, оцінюючи докази у справі суд дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованих правопорушень, хоча такі висновки ґрунтуються лише на внутрішньому переконанні суду та недопустимих, на думку сторони захисту, доказах.

Так, впізнання проводилось 02.08.2018, після того, як ОСОБА_7 уже був затриманий працівниками поліції, потерпіла та свідок бачили ОСОБА_7 безпосередньо на місці затримання, вказували на нього як на особу, яка начебто скоїла грабіж, їм було відомо, що затриманий був доставлений до відділу поліції для оформлення документів. Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. В даному випадку ще до впізнання у потерпілої та свідка уже сформувалася упереджена думка та виникла впевненість, що саме затримана особа вчинила грабіж, підозра на ОСОБА_7 впала на підставі того, що особа, яка вчинила грабіж при втечі загубила тапки, а упізнаючи бачили босого ОСОБА_7 з слідами бруду чи пилу на ногах, тому таке впізнання мало формальний характер та не може бути доказом у справі. Більше того, у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_15 не змогли переконливо пояснити, що ж такого видатного в обличчі ОСОБА_7 , що вони його так безумовно впізнали, при тому, що грабіжник був в капелюхі та окулярах.

Крім цього, вказані протоколи не відповідають вимогам ст. 228 КПК України, так як перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.

В даному випадку такі дані в протоколах впізнання відсутні, а тому вони є недопустимими доказами. Суд же, при ухваленні вироку, належної правової оцінки вказаним доказам не дав.

Крім цього, судом взагалі не перевірено допустимість таких доказів, як: протокол проведення слідчого експерименту від 04.09.2018 із підозрюваним ОСОБА_7 ..

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що 03 серпня 2018 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру.

04 вересня 2018 року з 16 год. 10 хв. по 16 год. 15 хв. проведено слідчий експеримент за участі підозрюваного, за результатами якого складено протокол. В протоколі зазначено, що підозрюваному роз`яснені права, проте не зазначена стаття кримінального процесуального кодексу України, норми якої містять права підозрюваного та які були ОСОБА_7 роз`яснені. Тобто, права особи в статусі підозрюваного визначені в ст. 42 КПК України, взагалі роз`яснені не були. При цьому необхідно наголосити, що відповідно до ст. 103 КПК України саме у протоколі фіксуються процесуальні дії під час кримінального провадження.

Переглядом відеозапису слідчого експерименту було виявлено той факт, що не лише ОСОБА_7 , а і всім іншим учасникам слідчої дії їхні права слідчим роз`яснені не були.

Допитаний у судовому засіданні в якості свідка понятий, який був присутнім під час слідчого експерименту ОСОБА_16 пояснив, що в його присутності права ОСОБА_7 не роз`яснювалися, йому як понятому права теж роз`яснені не були, протокол слідчого експерименту він не читав. Будучи допитаним в якості свідка інший понятий ОСОБА_17 пояснив, що не пам`ятає чи роз`яснювалися ОСОБА_7 його права, також не пам`ятає, чи роз`яснювалися йому як понятому права, спочатку працівники поліції задавали їм питання щодо їхньої роботи, а потім зразу ж розпочалося проведення відеозапису, під час якого вони назвали свої дані.

Процесуальним законом визначений обов`язок суду визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням її права, що у наслідку має визнання таких доказів недопустимими.

Більше того, неповідомлення особи про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, що, у свою чергу, робить доказ недопустимим.

Що стосується протоколу проведення слідчого експерименту від 04.01.2019 із підозрюваним ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , то оглядом тексту протоколу та фототаблиці до нього встановлено, що вказана слідча дія проводилась в житлі та на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , проте в матеріалах кримінального провадження відсутня згода власника житла ОСОБА_12 на проведення у його житлі та домоволодінні слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_7 , ухвали слідчого судді відповідного змісту також не виявлено.

Будучи допитаним у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснив, що власником домоволодіння є він, проте заяви про згоду працівникам поліції на проведення у його житлі слідчого експерименту він не писав.

Відповідно до ч. 7 статті 223 КПК України слідчий, прокурор можуть запросити для участі в процесуальних діях не менше двох незаінтересованих осіб (понятих), якщо вважатимуть це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно віл застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. В якості понятих в протоколі слідчого експерименту зазначені ОСОБА_14 та ОСОБА_12 .

На думку апелянта, суд вибірково і однобічно виклав у вироку покази свідків ОСОБА_12 ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , та взагалі не дав оцінку показам свідка ОСОБА_12 в частині ненадання ним дозволу на проведення у його домоволодінні слідчого експерименту 04.01.2019, показам свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , в частині того, що їм права як понятим слідчий ні до, ні під час проведення слідчого експерименту не роз`яснювала, підозрюваному ОСОБА_7 права ні до, ні під час проведення слідчого експерименту теж роз`яснені не були.

Що стосується показів свідка ОСОБА_19 , то суд у вироку невірно виклав його покази: «обвинувачений спочатку говорив, що картку він взяв на столі в будинку, в якому він проживав», хоча насправді покази свідка під час допиту у судовому засіданні були наступними: «підозрюваний в його присутності спочатку повідомляв, що він взяв карточку чи то на барній стойці, чи то на столі, тобто в приміщенні бару «Стейк-Хата». Тобто, в даному випадку, висновки суду зазначені у тексті вироку не були підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Також захисник ОСОБА_8 зазначає, що, у даному випадку ОСОБА_7 , знайшовши банківську картку сприйняв цю річ як безхазяйну, так як знайдена картка не була іменною, тому ОСОБА_7 власник речі був невідомий (ст. 335 ЦК України). Більше того, у обвинуваченого не було сумніву, що власник банківської картки (речі) припинив право власності на неї шляхом відмови від права власності (п. 2 ч. 1 ст. 346 ЦК України). Чому обвинувачений прийшов до думки, що попередній власник сам відмовився від речі? Тому, що картка лежала на землі одна, без грошових коштів, без особистих документів, не в гаманці чи в іншому сховищі, що могло б дати можливість зробити висновок про те, що річ загублена, а не викинута.

Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, то апелянт вважає, що суд, ухвалюючи вирок невірно трактував положення кримінального процесуального кодексу та, як наслідок, поза увагою суду залишилися істотні порушення органом досудового розслідування вимог КПК України, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, у матеріалах кримінального провадження (а.с. 3) міститься доручення від 02.08.2018 керівника органу досудового розслідування - начальника слідчого відділу Черкаського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_20 на адресу слідчого цього ж ВП ОСОБА_21 про проведення досудового розслідування по факту того, що 02.08.2018 близько 17 год. 20 хв. неподалік будинку АДРЕСА_4 , невстановлена особа шляхом ривка заволоділа ланцюгом із золота у заявниці ОСОБА_9 , 1979 р.н., після чого з відкрито викраденим майном з місця злочину зникла, чим заподіяла заявниці матеріальної шкоди, сума якої встановлюється.

Проте, вказане доручення зазначеною посадовою особою особисто не підписано, а замість підпису мається факсиміле підпису.

У зв`язку з цим, на думку апелянта, всі слідчі та процесуальні дії у вказаному кримінальному провадженні були проведені, а процесуальні рішення - прийняті (винесені), слідчим, який не мав повноважень слідчого у кримінальному провадженні № 0005513 від 02.08.2018.

Також апелянт вказав, що згідно відповіді адміністрації ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» за № 06/290 від 21.01.2019, 24.09.2018 в приміщення ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» ніхто з відвідувачів будь яких електронних пристроїв не проносив, хоча, як слідує з матеріалів провадження, саме в цей день начебто відбувалося відкриття ОСОБА_7 матеріалів кримінального провадження.

Зі змісту протоколу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування слідує,

що 24 вересня 2018 року слідчий Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області

ОСОБА_21 у приміщенні Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області, в кабінеті № 403 пред`явила підозрюваному ОСОБА_7 матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005513 від 02.08.2018, розпочатого за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України у підшитому та пронумерованому вигляді в 1томі на 90аркушах. Нічого іншого на ознайомлення не давалось та не пред`являлось.

Проте, згідно відповіді адміністрації ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» за № 06/290 від 21.01.2019 ОСОБА_7 вивозився за межі установи лише 04.09.2018 та 04.01.2019.

В свою чергу, дані про видачу 24.09.2018 ОСОБА_7 для проведення слідчих дій в межах державної установи «Черкаський слідчий ізолятор» - відсутні. Дані про пронесення 24.09.2018 в приміщення ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» відвідувачами будь яких електронних пристроїв - відсутні.

Таким чином, на думку сторони захисту, мало місце порушення права ОСОБА_7 на захист через не ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, а суд у даному випадку, взагалі не дав оцінку зазначеному вище факту порушення вимог ст. 290 КПК України.

Крім того, формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , яке суд визнав доведеним, не містить таких кваліфікуючих ознак злочину, як «поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого» та «вчинений повторно».

Більше того, текст оголошеного судом вироку істотно відрізняється від тексту вироку, який міститься в матеріалах справи № 712/11592/18 та оприлюднений в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

При оголошенні вироку ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України було призначено покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі, а у тексті оприлюдненого вироку, який міститься в матеріалах справи № 712/11592/18 та в Єдиному державному реєстрі судових рішень зазначено про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Верховний Суд 17.07.2019 при розгляді справи № 500/ 6587/16-к при схожих обставинах визнав допущені судом порушення істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку захисника, у даному випадку суд при недоведеності того, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 186 КК України, вчинене ОСОБА_7 , та що в діяннях ОСОБА_7 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 357, 185 КК України, застосував закон, який не підлягає застосуванню.

На підтвердження викладених в апеляційній скарзі аргументів захисник заявив клопотання перед судом апеляційної інстанції про дослідження у судовому засіданні всіх доказів у даному кримінальному провадженні.

На адресу Черкаського апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 від 19.03.2020 про дослідження доказів судом, в якому він просив, відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України допитати в судовому засіданні: - свідків ОСОБА_14 , який не допитувався безпосередньо судом першої інстанції, хоча клопотання захисту про його допит було судом задоволено та ОСОБА_12 , показам якого суд дав неправильну оцінку, для встановлення обставин проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 04.01.2019 (епізод за ст. 357 КК України); - свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , показам яких суд дав неправильну оцінку, для встановлення обставин проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 04.09.2018 (епізод за ст.186 КК України); - свідків ОСОБА_22 , показам якого суд дав неправильну оцінку для встановлення обставин проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 04.01.2019 (епізод за ст.185 КК України).

Допитати у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , показам якого суд не дав оцінки.

Дослідити у судовому засіданні документи (письмові докази), які містяться в матеріалах справи, яким суд дав неправильну оцінку та не перевірив їх на допустимість:

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.08.2018 із потерпілою ОСОБА_9 (Т. 2 а.к.п. 9-10);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.08.2018 із свідком ОСОБА_15 (Т. 2 а.к.п. 11-12);

- протокол проведення слідчого експерименту від 04.09.2018 із підозрюваним ОСОБА_7 (Т. 2 а.к.п. 21-23) з додатком у вигляді відеозапису;

- протокол проведення слідчого експерименту від 04.01.2019 із підозрюваним ОСОБА_7 (Т. 2 а.к.п. 78-88);

- протокол ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 24.09.2018 (Т. 2 а.к.п. 121);

- доручення про проведення досудового розслідування від 02.08.2018 (Т. 2 а.к.п. 124).

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, просив скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 13.09.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 за ч.1 ст.185, ч.1 ст.357, ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.1 ст.357 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Під час апеляційного розгляду дослідити характеризуючи дані обвинуваченого.

Вказує, що призначаючи покарання із застосуванням ст. 70 КК України, суд не дотримався положень вказаної статті. Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 13.09.2019 ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України, до покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України, до покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, що у перерахунку становить 3 роки 10 місяців.

Проте, вказує прокурор, враховуючи, що судом за злочин передбачений ч. 2 ст. 186 КК України призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців, вказаний принцип застосовано невірно, або невірно визначено строк призначений до остаточного відбуття, що є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просив вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 13.09.2019 скасувати, провадження у справі закрити за недоведеністю його вини у вчинені інкримінованих правопорушень та з підстав неповноти судового розгляду, оскільки судом не допитано свідка по справі. Крім того, вказує, що суд не звернув уваги на порушення під час проведення відео відтворення, а саме те, що воно здійснено без участі захисника, а обвинуваченому та понятим не роз`яснено їхні права.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, яка просила закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 у зв`язку з відмовою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 від апеляційної скарги, але заперечувала щодо задоволення апеляцій захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 , думки обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та просили задовольнити їхні апеляційні скарги із зазначених у них мотивів, думку потерпілої ОСОБА_9 , яка підтримала позицію прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 підлягає до закриття у зв`язку з відмовою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 від апеляційної скарги, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1, 2 ст.403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Таким чином, враховуючи, що від інших учасників судового розгляду немає заперечень проти закриття апеляційного провадження за апеляцією прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 вересня 2019 року, щодо ОСОБА_7 , підлягає закриттю, а подальшому розгляду підлягають апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні - таємного викрадення чужого майна, ч. 1 ст. 185 КК України, (крадіжка);

- незаконному заволодінні платіжною карткою, що є офіційним документом, ч.1 ст. 357 КК України;

- відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, ч. 2 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням дійсних обставин події та ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які детально досліджені у судовому засіданні місцевого суду і у їх сукупності та взаємозв`язку дана правильна юридична оцінка, з якою погоджується колегія суддів суду апеляційної інстанції.

Так, висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на доказах досліджених і належним чином оцінених судом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч.1 ст. 357 та ч.2 ст.186 КК України, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння.

Так, винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується:

- даними показань допитаного у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав та пояснив, що він дійсно перебував біля магазину "Епіцентр" в м. Черкаси по вул.30 років Перемоги, оскільки мав намір зустрітися з чоловіком з приводу працевлаштування. В нього порвалося взуття, тому він був босоніж. До нього під`їхали працівники поліції з потерпілою та свідком. Йому було повідомлено, що він причетний до злочину і потерпіла з незрозумілих йому причин вказала на нього, вказавши при цьому, що він знаходиться без взуття. Ланцюжок він не зривав, а на досудовому розслідуванні визнавав свою вину, оскільки на нього чинився тиск.

Що стосується пред`явленого йому обвинувачення по епізоду відносно потерпілої ОСОБА_11 , то він пояснив, що картку він знайшов біля будинковолодіння, в якому винаймав кімнату у власника ОСОБА_12 , та оскільки вона не була іменною та працювала без Пін коду, він почав нею користуватися та розраховувався нею в магазинах та закладах громадського харчування.

по епізоду відкритого викрадення чужого майна потерпілої ОСОБА_9

- даними показань потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні пояснила, що 02.08.2018 близько 16 год. 20 хв., вона йшла на зупинку неподалік ТРЦ «Епіцентр» в м. Черкаси. Так, не доходячи до ділянки дороги, де здійснюється круговий рух, що знаходиться поряд ТРЦ «Епіцентр», вона йшла по пішохідній доріжці та в руках у неї був пакетик з ноутбуком, в іншій руці знаходилась жіноча сумочка з особистими речами. В цей час до неї ззаду обізвався невідомий чоловік з проханням йому допомогти. Коли вона повернулася він запитав: «Як дістатися на зупинку "Шкільна». Вона підняла руку, для того, щоб показати напрямок і в цей момент невідомий чоловік схопив її ззаду за шию та за золотий ланцюжок і різко смикнув, але розірвати його у нього не вдалось, тоді він почав тягнути ланцюжок та зірвав його з шиї, розвернувся та швидко побіг через дорогу у двори, тримаючи ланцюжок в руці. Коли вона повернулася, у неї з одягу випав золотий кулончик, який знаходився на ланцюжку. Вона почала кликати на допомогу. В цей час до неї підійшла невідома дівчина віком близько 30 років, та сказала, що вона бачила всю цю ситуацію та запам`ятала даного чоловіка в обличчя, але нічого не змогла зробити так як вона дівчина та боялась робити якісь дії. Вона одразу зателефонувала до поліції та повідомила про вказану подію. Коли приїхали працівники поліції вона пояснила їм обставини події та дівчина (свідок) також розповіла їм, що вона бачила, при цьому вона вказала, на ознаки особи, яка зірвала з неї ланцюжок. Вказаний чоловік був віком близько 25-30 років, зростом близько 170-175 см., звичайної тілобудови, обличчя округле, волосся коротке чорного кольору, шкіра смугла, одягнутий в чорних спортивних шортах з білими полосами по боках, чорній футболці, шльопанцях. Вона показала працівникам, в яку сторону побіг чоловік та разом з дівчиною сіли до службового автомобіля та поїхали в сторону руху злочинця. Коли вони заїхали у двори на відстані близько 200-300 метрів від місця події, вони серед різних перехожих чоловічої статі впізнали чоловіка, який відкрито викрав у неї золотий ланцюжок. При затриманні та під час його огляду її ланцюжка в нього не було, та де він його подів останній не повідомив. Також зазначила, що коли даний чоловік зірвав з неї її золотий ланцюжок та почав тікати, то з нього спали шльопанці і далі він тікав босоніж, а коли вона з працівниками поліції впізнала його, то даний чоловік якраз був босоніж та мав характерно брудні ноги;

- даними показань свідка ОСОБА_15 яка у судовому засіданні пояснила, що 02.08.2018 близько 16 год. 20 хв., проходила неподалік ТРЦ «Епіцентр» в м. Черкаси, помітила невідому жінку яка йшла по пішохідній доріжці та в руках у неї був пакет, в іншій руці в неї знаходилась жіноча сумочка. раптом вона почула крик та побачила, що невідомий чоловік, який на даний час є обвинуваченим, здійснив напад на потерпілу та зірвав з її шиї золотий ланцюжок. Вона одразу ж підбігла на допомогу, та потерпіла викликала працівників поліції. Додатково вказала, що коли обвинувачений втікав, то з нього спало взуття, і він побіг босоніж. Після приїзду поліції вони сіли в автомобіль та почали розшукувати особу, яка здійснила напад. В подальшому вони помітили чоловіка, який підпадав під опис злочинця і останнього було затримано, при цьому особа була без взуття, а шльопанці, які він залишив на місці скоєння злочину, ідеально підходили йому по всім параметрам;

- даними показань свідка ОСОБА_23 , який пояснив що він працює поліцейським та під час виконання службових обов`язків від оперативного чергового отримали виклик про те, що за адресою: м. Черкаси, вул. 30 Років Перемоги, поблизу будинку №48 було здійснено грабіж. Прибувши на місце виклику було встановлено заявницю ОСОБА_9 , котра повідомила, що невідомий чоловік на пішохідному переході біля зупинки громадського транспорту «Епіцентр» шляхом ривка з її шиї відкрито заволодів золотим ланцюжком. Об`їздивши прилеглу територію разом із заявницею ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_15 , в одному з подвір`їв, серед різних перехожих чоловічої статі потерпіла та свідок впізнали чоловіка, який відкрито викрав золотий ланцюжок у ОСОБА_9 .. Ним виявився громадянин ОСОБА_7 ;

- даними показань свідка ОСОБА_24 , який у судовому засіданні пояснив, що працює майстром в ювелірній майстерні, яка знаходиться за адресою м. Черкаси, вул. Гоголя, 287 з 2002 року. В 2014 ОСОБА_25 замовила виготовити золотий ланцюжок з власного матеріалу. Він виготовив ланцюжок, вага якого складала 17-18 гр. плетіння "венеціанка", довжиною 52 - 53 см. Проба золота 585 в ланцюжку по кінцях біля замків по одному кільці. Отже на даний час ціна цього ланцюжка становить 18900 грн.;

- даними показань свідка ОСОБА_26 , який показав, що він був понятим при проведенні слідчого експерименту, на якому обвинувачений розповідав, як він, знаходячись на тротуарі навпроти магазину "Епіцентр" в м. Черкаси по вул. 30 років Перемоги, зірвав з жінки золотий ланцюжок, а в подальшому втікав та був затриманий працівниками поліції. При цьому додав, що покази останній давав добровільно, детально розповідаючи про обставини скоєного правопорушення;

- даними показань свідка ОСОБА_17 , який надав аналогічні покази, як свідок ОСОБА_26 ;

- даними відомостей протоколу огляду місця події, що знаходиться за адресою м. Черкаси, вул. 30 років Перемоги, що розташована між закладами «Епіцентр» та будинком № 48 по вул. Перемоги, з фототаблицями до нього від 02.08.2018, якими встановлено місце вчинення злочину, детально зображено асфальтовану проїжджу частину на якій від центрального в`їзду «Епіцентр» до будинку АДРЕСА_5 розміщений пішохідний перехід;

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.08.2018, згідно якого потерпіла ОСОБА_9 на фотознімку № 2 впізнала чоловіка, який 02.08.2018 близько 16:20 год. відкрито, шляхом ривка заволодів її золотим ланцюжком;

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.08.2018, згідно якого свідок ОСОБА_15 на фотознімку №2 впізнала чоловіка, який 02.08.2018 близько 16:20 год. відкрито, шляхом ривка заволодів золотим ланцюжком ОСОБА_9 ;

- даними протоколу про затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 209 КПК України 02.08.2018, за вчинення злочину відносно ОСОБА_9 ;

- даними розпорядження НБУ від 02.08.2018, щодо установлених цін на дорогоцінні метали в брухті;

- даними заяви ОСОБА_9 про приєднання в якості речового доказу фотокартки на якій зображено золотий ланцюжок вагою 18 гр.;

- даними відомостей протоколу проведення слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_7 від 09.09.2018, який фіксувався за допомогою цифрової відеокамери «Рanasonic» та з лазерним DVD +R компакт диском з відеозаписом проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 від 04.09.2018, відповідно до якого, останній докладно розповів та показав місце вчинення злочину та за яких обставин, яким чином, заволодів золотим ланцюжком;

по епізоду заволодіння кредитною картки потерпілої ОСОБА_11 та таємному викраденні чужого майна (крадіжки)

- даними показань потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні пояснила, що з ОСОБА_27 та ОСОБА_28 знайома досить давно та підтримує з ними дружні стосунки. 27.07.2018 у її куми ОСОБА_29 було день народження, на яке вона її та інших гостей запросила, та святкували в караоке барі «Чайка». В той день, вона зняла зі своєї кредитної картки, виданої на її ім`я в ОТП банку 500 грн. в Будинку Побуту, що розташований в м. Черкаси по вулиці В.Чорновола, там де знаходиться відділення Укрпошти, в банкоматі AT Ощадбанк. Дану картку вона отримала давно з ОТП банку. На даній картці був відразу встановлений кредитний ліміт в розмірі 8 тис грн.. Однак з часом кредитний ліміт був збільшений до 12 тис. грн.. Користуючись даною картою вона витрачала частину кредитного ліміту, та там ще лишалась частина більше 6 тисяч гривень ліміту. При користуванні даною карткою не потрібно було вводити пін-код при розрахунку нею по терміналу, а тільки потрібно було вводити пін-код, коли потрібно було зняти грошові кошти з картки через банкомат. СМС-іноформування їй не було підключено, тому вона не знала про зняття коштів. Після святкування дня народження ключі від квартири забула вдома та оскільки була в стані алкогольного сп`яніння, то не хотіла повертатись до батьків чоловіка в його квартиру в такому стані, вирішила поїхати поспати трішки до свого знайомого ОСОБА_30 , у його двір вона потрапила сама, їй ніхто не відчиняв, оскільки в огорожі не має замка. Двері до будинку завжди відчинені, оскільки в них відсутні замки. Коли вона зайшла до будинку, то стала усіх кликати. На її крик вийшов ОСОБА_31 , тоді вона його вперше побачила та познайомилась. ОСОБА_31 сказав, що ОСОБА_32 спить у літній кухні, в будинку його нема, але не відмовився від того, щоб випити з нею пива. В подальшому вона трішки випила пива, та пішла до кімнати ОСОБА_33 , де лягла на його ліжко, а свою жіночу сумку, в якій знаходилась її кредитна картка, яка знаходилася в таємній кишені сумки та інші особисті речі поклала біля своїх ніг на ліжку. Вранці, прокинувшись за нею приїхав її чоловік та вона виявила відсутність свої кредитної картки ОТП банк та повідомила про це ОСОБА_30 , а ОСОБА_34 вдома не було. Вона зрозуміла, що ніхто крім обвинуваченого картку взяти не міг, оскільки крім неї та ОСОБА_35 в будинку нікого вона не бачила. Оскільки 28.07.2018 це була субота, вона вирішила дочекатись понеділка та пішла у відділення ОТП банку, що по вулиці Лазарєва в м. Черкаси та їй надали інформацію, що на її кредитній картці наявна заборгованість у розмірі більше 12 тис. гривень, надали їй виписку по картці, де вона побачила, весь залишок по кредитному ліміту був використаний 28.07.2018 у суботу. Вказану виписку потім вона надала при написанні заяви про вчинене кримінальне правопорушення, коли звернулась із відповідною заявою до поліції. Відповідно до виписки, кошти були витрачені в сумі 6 148,19 гривень на різні товари та послуги та частина витрат пов`язані із розрахунком в магазинах, що знаходяться в ТРЦ «Любава» та за їжу в закладах харчування;

- даними показань свідка ОСОБА_12 , який у судовому засіданні пояснив, що з ОСОБА_11 знайомий протягом близько 10 років. Він проживає сам у літній кухні, а син ОСОБА_36 проживав разом зі своїм приятелем ОСОБА_7 у будинку. 27 липня 2018 року зранку до будинку приїхав чоловік ОСОБА_37 , для того щоб її забрати додому, оскільки вона ночувала в його будинковолодінні. ОСОБА_38 повідомила, що у неї зникла картка ОТП банк. При цьому він дізнався, що вночі вона спілкувалася та розпивала спиртні напої з ОСОБА_39 . При цій розмові не був присутній ОСОБА_31 , а його сина ОСОБА_40 взагалі не було вдома. Однак вже через два дні, в понеділок, ОСОБА_41 прийшла та звинуватила ОСОБА_42 в тому, що він вкрав у неї картку та використав кредитний ліміт тієї картки. ОСОБА_31 не заперечував, що дійсно використав кредитний ліміт картки, однак сказав, що не крав картку, а знайшов біля хвіртки при вході до двору. ОСОБА_41 вимагала, щоб він повернув грошові кошти їй, інакше вона вимушена буде звернутись до поліції;

- даними показань свідка ОСОБА_22 , який у судовому засіданні пояснив, що він приймав участь в якості понятого під час слідчого експерименту та був присутній при тому, як обвинувачений показував, як він розраховувався карткою в кафе "Стейк-хата", покази останній давав добровільно та в присутності захисника, крім того додав, що при відтворенні, обвинувачений спочатку говорив, що картку він взяв на столі в будинку, в якому він проживав, а після консультування захисника, він почав говорити, що картку він знайшов;

- даними показань ОСОБА_43 , який показав, що був присутній при слідчому експерименті, на якому обвинувачений добровільно показував в яких магазинах, розташованих в ТРЦ " Любава", він розраховувався карткою при покупці товарів;

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.10.2018 та довідкою до протоколу, згідно з якого свідок ОСОБА_44 на фотознімку № 4 впізнала чоловіка, який 28.07.2018 відпочивав в кафе «Стейк Хата», що по вул. В.Чорновола та розрахувався кредитною карткою;

- даними відомостей протоколу тимчасового доступу до речей і документів АТ «ОТП Банк», опису речей та відомостей протоколу огляду речей, а саме: копію звіт рахунок за період з 01.10.2017 по 26.10.2018 по кредитній картці клієнта ОСОБА_11 , звіт рахунка за період з 16.07.2018 по 01.08.2018, які було вилучено та відповідно до постанови від 26.10.2018 приєднано до матеріалів кримінального провадження;

- даними відомостей протоколу проведення слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_7 від 04.01.2019, який фіксувався за допомогою фотографування на моб. телефон Xiami Redmi 5A, з фототаблицями до нього від 04.01.2019, відповідно до якого, останній докладно розповів та показав місце вчинення злочину, показав за якими обставинами та яким чином скоїв крадіжку;

- даними відомостей протоколу проведення слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_7 від 04.01.2019, який фіксувався за допомогою фотографування на моб. телефон Xiami Redmi 5A, з фототаблицями до нього від 04.01.2019, якими встановлено місце вчинення злочину, а саме: магазини «Остін», «Мегаспорт», «Манн», що розташовані в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1 в ТРЦ «Любава», де останній розраховувався за придбаний товар кредитною карткою, вкраденою у ОСОБА_11 ;

- даними відомостей протоколу проведення слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_7 від 04.01.2019, який фіксувався за допомогою фотографування на моб. телефон Xiami Redmi 5A, з фототаблицями до нього від 04.01.2019, відповідно до якого, останній докладно розповів та показав місце в якому розрахувався викраденою у ОСОБА_11 кредитною карткою;

- даними відомостей протоколу проведення слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_7 від 04.01.2019, який фіксувався за допомогою фотографування на моб. телефон Xiami Redmi 5A, з фототаблицями до нього від 04.01.2019, якими встановлено місце вчинення злочину магазин «Аврора», що розташований в м. Черкаси по проспекту Хіміків, 45, магазин «АТБ», що розташований в м. Черкаси по проспекту Хіміків, 30, де останній розраховувався за придбаний товар кредитною карткою, вкраденою у ОСОБА_11 та вказав місце в якому викинув викрадену у ОСОБА_11 кредитну картку, а саме в урну для сміття поблизу магазину «АТБ», що розташований в м. Черкаси по проспекту Хіміків, 30.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду щодо того, що заперечення сторони захисту щодо допустимості та належності доказів з приводу того, що обвинуваченому ОСОБА_7 не були в повній мірі відкриті матеріали досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України, є безпідставними та такими, що об`єктивно не підтверджуються.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції також погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що твердження захисника про недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення, через порушення процедури відкриття доказів стороні захисту не відповідають дійсності та не знайшли свого об`єктивного підтвердження як у судовому засіданні місцевого суду так і в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Що стосується визнання протоколів пред`явлення особи за фотознімками, та проведення слідчого експерименту від 04.09.2018, недопустимими доказами, та не достовірних показів свідка ОСОБА_22 , то місцевий суд вірно врахував, що відповідно до ч.4 та ч.5 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

При цьому, на думку суду апеляційної інстанції обґрунтовано та вірно враховано, те, що при вирішенні питання щодо достовірності показів, наданих під час судового розгляду, свідком ОСОБА_22 враховано, що такі покази надані безпосередньо суду, при цьому свідок був приведений до присяги та попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів; з врахуванням часу, який минув з моменту подій до допиту у суді, є логічними та послідовними та в їх сукупності не суперечить даним протоколу проведення слідчого експерименту від 04.09.2018.

Поряд з цим, колегія суддів суду апеляційної інстанції також вважає вірним посилання місцевого суду на те, що суд першої інстанції, безпосередньо допитуючи у судовому засіданні свідків, не наділений повноваженням щодо перевірки їх письмових показів, наданих під час досудового розслідування, при цьому обвинувачений та захисник, будучи обізнаними про наведені обставини, не звертались із заявою до правоохоронних органів про вчинення кримінального правопорушення свідками, а тому відсутні об`єктивні підстави для визнання недопустимими чи неналежними надані у судовому засіданні свідками покази, що є підставою для визнання цих заперечень сторони захисту з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Щодо недопустимості та неналежності протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.08.2018 із потерпілою ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_15 та протоколу проведення слідчого експерименту від 04.09.2018 із підозрюваним ОСОБА_7 , то відповідно до вимог закону за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками.

Як вбачається з матеріалів провадження, свідку та потерпілій було пред`явлено фотознімки ОСОБА_7 разом з іншими фотознімками осіб, яких було не менше трьох і вони не мали різких відмінностей у віці та зовнішності.

Як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 02.08.2018, слідчий розглянувши матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань, у приміщенні Черкаського ВП при штучному освітленні з дотриманням вимог ст.ст.104, 223, 228, 231 КПК України, в період часу, який зазначений в протоколах у присутності двох понятих, яким відповідно до ст.ст.11, 13, 15, 66, 223 КПК України роз`яснені їхні права і обов`язки, провів пред`явлення для впізнання наступних скріплених печаткою для довідок фотознімків громадян. При цьому, слідчим перед пред`явленням особи для впізнання у свідка та потерпілої попередньо з`ясовано чи можуть вони впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу. На запитання слідчого свідок та потерпіла відповіли - що можуть впізнати особу за рисами обличчя, формою носа, підборіддям. На запитання, чи впізнають вони когось з осіб зображених на фотознімках, потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_15 зазначили, що - впізнають особу, яка зображена на фотознімку під №2 ознаки (чи їх сукупність), за якими особа впізнала особу - за рисами обличчя.

У зв`язку з цим доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердження про визнання протоколів пред`явлення для впізнання недопустимими. Крім вказаного доводу сторона захисту не надала доказів на підтвердження будь-якої заінтересованості вказаних осіб по даному кримінальному провадженню. І з такою аргументацією визнання даної слідчої дії та її результату також повністю погоджується суд апеляційної інстанції.

Що стосується того, що у матеріалах кримінального провадження міститься доручення від 02.08.2018 керівника органу досудового розслідування - начальника слідчого відділу Черкаського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_20 на адресу слідчого цього ж ВП ОСОБА_21 про проведення досудового розслідування по факту того, що 02.08.2018 близько 17 год. 20 хв. неподалік будинку АДРЕСА_4 , невстановлена особа шляхом ривка заволоділа ланцюгом із золота у заявниці ОСОБА_9 , 1979 р.н., після чого з відкрито викраденим майном з місця злочину зникла, чим заподіяла заявниці матеріальної шкоди, сума якої встановлюється, але вказане доручення зазначеною посадовою особою особисто не підписано, а замість підпису мається факсиміле підпису і у зв`язку з цим, на думку апелянта, всі слідчі та процесуальні дії у вказаному кримінальному провадженні були проведені, а процесуальні рішення - прийняті (винесені), слідчим, який не мав повноважень слідчого у кримінальному провадженні № 0005513 від 02.08.2018, то колегія суддів апеляційного суду вважає такі доводи безпідставними.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що оскільки факсиміле це є аналогом власноручного підпису, який допускається використовувати на внутрішніх документах, наказах, інструкціях, що врегульоване наказом та інструкцією. Факсиміле заборонено ставить на банківських документах, податкових накладних та деклараціях, отже доручення від 02.08.2018 не відноситься до таких документів.

На думку колегії суддів апеляційного суду, зазначені та проаналізовані місцевим судом письмові докази у справі зібрані відповідно до вимог кримінально процесуального закону, є допустимими та належними, та такими, що безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 діянь, за які він засуджений, відповідають показанням потерпілих, свідків, частково обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Таким чином, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла переконання, що письмові докази по кримінальному провадженню разом з показами потерпілих та свідків свідчать про неможливість формування штучних доказів, однобічність проведення досудового розслідування.

Тобто, сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про достатність законних підстав для прийняття відповідного процесуального рішення про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні діянь, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 186 КК України повністю доведена.

Висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Фактичні обставини справи встановлено повно та правильно оцінено докази. Окрім того, у судовому рішенні наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ставилось питання про дослідження в апеляційному суді ряду доказів, зазначених у його клопотанні про дослідження доказів судом, в т.ч. і письмових доказів та допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , показам трьох останніх, на думку апелянта, місцевий суд дав неправильну оцінку, ОСОБА_22 , щодо обставин проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 04.09.2018 (епізод за ст.186 КК України).

Проте, колегія суддів апеляційного суду відмовила у задоволенні такого клопотання відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, оскільки відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, під час розгляду даного провадження по суті обвинувачення в місцевому суді, вказані вимоги апелянта були досліджені. Крім того, на запитання головуючого-судді, адресованому захиснику було встановлено, що таке клопотання заявлене виключно з підстав того, що сторону захисту не задовольнила оцінка доказів, яку дав місцевий суд, а тому у зв`язку з цим, колегія суддів відмовила апелянту у задоволенні даного клопотання.

Що стосується допиту свідка ОСОБА_14 , то на переконання колегії суддів апеляційного суду у даному кримінальному провадженні достатньо зібрано допустимих та належних доказів, які без даних показань свідка ОСОБА_14 , у своїй сукупності та своєму взаємозв`язку повністю доводять вину обвинуваченого ОСОБА_7 ..

У зв`язку з цим, колегія суддів не вважає те, що не був допитаний даний свідок є такою неповнотою судового розгляду, яка сама по собі може слугувати для зміни або скасування судового рішення, а у даному кримінальному провадженні необхідно брати до уваги те, що крім даного свідка був допитаний цілий ряд інших свідків, показанням яких місцевий суд дав правильну юридичну оцінку, а також досліджені інші докази у кримінальному провадженні.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з рішенням місцевого суду щодо перекваліфікації кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 32 КК України повторність, передбачена ч. 1 ст. 185 КК України відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Також, колегія суддів апеляційного суду погоджується з рішенням місцевого суду щодо перекваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.357 на ч.1 ст.357 КК України, оскільки аналіз норм законодавства свідчить про те, що платіжна картка є різновидом офіційних документів і у справі не встановлено, що платіжна банківська картка АТ «ОТП Банк» на ім`я ОСОБА_11 , відповідала ознакам важливого особистого документу, тобто була предметом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 357 Кримінального кодексу України, натомість вказана банківська картка є офіційним документом, і відповідно предметом злочину передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України.

Тому пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст.357 КК України не містить жодної інформації, що платіжна банківська картка потерпілої відповідала ознакам важливого особистого документа, тобто була предметом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 357 Кримінального кодексу України, не можуть бути визначальним доказом скоєння злочину передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з таким висновком місцевого суду, враховуючи положення норм ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь, а також враховуючи позицію ЄСПЛ щодо стандарту доведеності вини обвинуваченої особи «поза розумним сумнівом».

За таких обставин вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та таким, який підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не підлягають до задоволення та спростовуються доказами наведеними у вироку суду першої інстанції з якими також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо того, що вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 13.09.2019 необхідно скасувати, а провадження у справі закрити за недоведеністю його вини у вчинені інкримінованих правопорушень та з підстав неповноти судового розгляду, оскільки судом не допитано свідка по справі, то колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає такі доводи такими, що не заслуговують на увагу, оскільки місцевим судом вірно дано оцінку сукупності доказів у даному кримінальному провадженні, що свідчить, на думку суду апеляційної інстанції, про неможливість формування штучних доказів та про достатність законних підстав для прийняття відповідного процесуального рішення про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні діянь, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 186 КК України повністю доведена, а фактичні обставини справи встановлено повно. Крім того, у судовому рішенні місцевого суду наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення і з ними повністю погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що текст оголошеного судом вироку істотно відрізняється від тексту вироку, який міститься в матеріалах справи та оприлюднений в Єдиному державному реєстрі судових рішень та, що при оголошенні вироку ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України було призначено покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі, а у тексті оприлюдненого вироку, який міститься в матеріалах справи та в Єдиному державному реєстрі судових рішень зазначено про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, то колегія суддів апеляційного суду не знайшла підтверджень даним доводам захисника, а тому вважає їх безпідставними.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.403, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 вересня 2019 року, щодо ОСОБА_7 , у зв`язку з відмовою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 від апеляційної скарги.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 вересня 2019 року, щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту проголошення ухвали апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :