Номер провадження: 11-кп/813/822/20
Номер справи місцевого суду: 497/1195/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника органу опіки і піклування - ОСОБА_9 ,

законних представників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_14 , на вирок Болградського районного суду Одеської області від 11.10.2019 року у кримінальному проваджені № 0000113, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.04.2019 року, яким:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Болград, Одеської області, з неповною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який на даний час проходить строкову військову службу у військовій частині НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 30.11.2018 року Іллічівським міськрайонним судом Одеської області за ч. 1 ст. 185 КК України, на підставі ст. 105 КК України від відбування покарання звільнений з застосуванням примусового заходу виховного характеру у виді застереження,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ч. 1 ст. 105 КК України, звільнено від покарання, без визначення його виду, із застосуванням примусових заходів виховного характеру у виді застереження.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Болград Одеської області, з неповною середньою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ч. 1 ст. 105 КК України, звільнено від покарання, без визначення його виду, із застосуванням примусових заходів виховного характеру у виді застереження.

Запобіжний захід відносно обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не обирався.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеним вироком Болградського районного суду Одеської області від 11.10.2019 року неповнолітніх ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 , визнано винними в тому, що вони 17.04.2019 року приблизно о 21:00 годині, будучи обидва на той час неповнолітніми, перебуваючи на спортивному майданчику, що розташований в м. Болград на площі 28 Червня, 26, та, побачивши спортивну штангу, встановлену на тренажері «жим штанги на нахиленій лаві», що перебуває на балансі Болградської міської ради Одеської області за інв.№101480123, вступили між собою у змову, спрямовану на таємне викрадення цієї штанги, та, реалізуючи свій намір, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що їх дії ніхто зі сторонніх осіб не бачить, разом демонтували її з кріплення, зняли з основи тренажера та з викраденим з місця злочину зникли перенесли штангу до місця проживання ОСОБА_13 на АДРЕСА_3 , і сховали на території присадибної ділянки вказаного домоволодіння, спричинивши таким чином потерпілому юридичній особі Болградській міській раді Одеської області збиток в розмірі 500 гривень.

Таким чином, обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 скоїли злочин, передбачений ч.2ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не зупинившись на скоєному, 22.04.2019 року приблизно о 21:20 годині, перебуваючи біля магазину «Гоша» на вулиці Інзовська,18 в м. Болград Одеської області, побачивши велосипед моделі «CONQUEST», що був припаркований на велосипедній стоянці власником ОСОБА_15 , вступили між собою у змову, спрямовану на таємне викрадення вказаного велосипеду, та, реалізуючи цей намір, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що їх дії ніхто зі сторонніх осіб не бачить, ОСОБА_12 викотив вказаний велосипед зі стоянки, сів на нього і поїхав від вказаного магазину по вулиці Траянвальська в бік її перехрестя з пр-том Соборний, а обвинувачений ОСОБА_13 прослідував за ним. На розі вул. Траянвальська та пр-ту Соборний ОСОБА_12 передав вказаний велосипед ОСОБА_13 , який сів на нього і поїхав до себе додому на АДРЕСА_3 , перегнавши його, таким чином і сховавши у гаражі цього домоволодіння, та повернувся до ОСОБА_12 , який чекав його на розі вулиці Траянвальська та пр-ту Соборний. Таким чином обвинувачені забезпечили доведення спільного наміру до кінця, отримали можливість використання викраденого велосипеду за власним розсудом, чим потерпілому ОСОБА_15 спричинили матеріальний збиток в розмірі 3350 гривень.

Таким чином, обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 скоїли злочин, передбачений ч.2ст.185 КК України, але вже за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених, вказуючи на незгоду з вироком суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, прокурор подав змінену апеляційну скаргу, пославшись на незаконність вироку в частині призначеного покарання, а саме незастосування судом закону, якій підлягав застосуванню.

Доводи обґрунтовує тим, що на момент розгляду справи обвинувачений ОСОБА_12 , досяг повноліття, у зв`язку з чим не підлягав звільненню від покарання на підставі ч. 1 ст. 105 КК України.

За наведених вище підстав, прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_12 покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким:

- визнати ОСОБА_12 , винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк тривалістю в 1 (один) рік. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_12 обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши: суддю-доповідача; пояснення прокурора, яка підтримала змінену апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинувачених, захисників та законних представників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, посилаючись при цьому на необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу; вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КПК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КПК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КПК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно до положеннями ч. 1 ст. 98 КК України до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань: 1) штраф; 2) громадські роботи; 3) виправні роботи; 4) арешт; 5) позбавлення волі на певний строк.

Положеннями ст. 104 КПК України передбачено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі. Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років. У разі звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на окрему особу, за її згодою або на її прохання, обов`язок щодо нагляду за засудженим та проведення з ним виховної роботи.

Відповідно до ч. 1 ст. 105 КК України неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання.

Відповідно до роз`яснень викладених Пленумом Верховного Суду України у постанові «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 свою провину в пред`явленому їм обвинуваченні визнали повністю та не заперечували встановлених судом обставин вчинення злочинів за викладеним у вироку суду першої інстанції формулюванням.

Враховуючи, що на даний час ніхто з учасників судового процесу не оскаржує обставини скоєння кримінальних правопорушень, як вони викладені в обвинувальному акті і вироку суду першої інстанції, доведеність вини та кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 185 КК України, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у скоєнні обвинуваченими дій, які виразилися у таємному викраденні ними чужого майна вчиненого за попередньою змовою групою осіб, в тому числі повторно, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, за встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку обставин.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які на момент вчинення злочинів були неповнолітніми, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст.65 КК України дані про особи винних, характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, а також обставини, які у в відповідності до вимог ст.66 КК України пом`якшують покарання і вказав, що такі обставини судом встановлені, а саме щире каяття, сприяння у розкритті злочину, відшкодування заподіяної шкоди шляхом добровільного повернення викраденого, скоєння злочинів у неповнолітньому віці, та прийшов до висновку про необхідність визнання неповнолітнього ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , який на момент ухвалення вироку досяг повноліття, винними у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 105 КК України звільнив їх від покарання, без визначення його виду, із застосуванням примусових заходів виховного характеру у виді застереження.

Обставини, які обтяжують покарання для обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 судом першої інстанції не встановлено.

В зміненій прокурором апеляційній скарзі не оспорюється правильність призначеного покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_13 , а також не порушується питання щодо необхідності дослідження характеризуючих його особу даних, у зв`язку з чим, на підставі вимог ст. 404 КПК України, вирок суду в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Разом з тим, з оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_12 не дотримався вимог кримінального закону та застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, виходячи з наступного.

Відповідно до інформаційного листа ВССУ від 16.01.2017 року №223-66/0/4-17 «Про практику здійснення судами кримінального провадження щодо неповнолітніх» суд має максимально індивідуалізувати покарання, призначаючи його конкретній неповнолітній особі за конкретне кримінальне правопорушення.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів враховано наступні дані, характеризуючі особу обвинуваченого ОСОБА_12 .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_12 на момент вчинення злочинів був неповнолітнім, однак на момент ухвалення вироку досяг повноліття.

В матеріалах провадження містяться характеризуючі особу обвинуваченого ОСОБА_12 дані, відповідно до яких останній проживає разом з матір`ю, за місцем проживання характеризується позитивно (а.п. 115-120).

Відповідно до даних, зазначених в досудовій доповіді органу пробації ОСОБА_12 має неповну середню освіту, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та фтізіатра не перебуває, є здоровим як фізично так і розумово, інвалідності не має (а.п. 58-65).

Відповідно до наявної в матеріалах провадження довідки ІНФОРМАЦІЯ_3 від 05.12.2019 року №967 ОСОБА_12 призваний, на строкову військову службу, команда № НОМЕР_2 , ешелон №62/6061 у АДРЕСА_2 (а.п. 205).

Крім того, відповідно до наданої на запит апеляційного суду довідки з ІНФОРМАЦІЯ_3 від 27.12.2019 року № 655, на теперішній час обвинувачений ОСОБА_12 призваний на строкову військову службу, та відправлений з обласного збірного пункту 31.10.2019 року у складі команди НОМЕР_3 до в/ч НОМЕР_4 АДРЕСА_2 , що підтвердилося й під час апеляційного розгляду (а.п. 209).

З отриманої під час апеляційного розгляду інформації, обвинувачений ОСОБА_12 на даний час проходить строкову військову службу у військовій частині НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 .

Разом з тим, в матеріалах містяться дані, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_12 раніше притягувався до кримінальної відповідальності вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 30.11.2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України, за яким його визнано винним та на підстав ч. 1 ст. 105 КК України звільнено від відбування покарання без визначення його виду і розміру із застосуванням примусового заходу виховного характеру у вигляді застереження (а.п. 122-123).

Приймаючи до уваги досліджені в судовому засіданні апеляційного суду дані, щодо достовірності яких учасники кримінального провадження не заперечували під час апеляційного розгляду, колегія суддів погоджується з викладеними у вироку висновками суду щодо характеризуючих особу обвинуваченого даних.

Разом з тим, колегія суддів, враховуючи, що на момент ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_12 вже досяг повноліття, а також характер та обставини вчинення злочину, а саме те, що він, будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину проти власності, вчинив злочин за попередньою змовою з іншою особою, в тому числі повторно, не може погодитися з висновком суду стосовно призначеного обвинуваченому ОСОБА_12 покарання на підставі положень ч. 1 ст. 105 КК України, яке є м`яким, виходячи з наступного.

За вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, санкцією даної норми передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

При цьому, аналізуючи зміст ч. 1 ст. 105 КК України, на яку послався суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , апеляційний суд приходить до висновку, що застосування положень даної норми можливе лише у разі неповнолітнього віку обвинуваченого на час ухвалення вироку.

Таким чином, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_12 покарання із застосуванням вимог ч. 1 ст. 105 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, пославшись на дані про особу обвинуваченого та можливість його виправлення без позбавлення або обмеження волі, оскільки не врахував, що на момент ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_12 вже досяг повноліття, тому до нього може бути застосоване покарання на загальних підставах, передбачене ст. 98 КК України, із застосуванням вимог ст. 104 КК України, враховуючи вчинення ним злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого та його поведінку після його вчинення, наявність пом`якшуючих покарання обставин, в тому числі і неповнолітній вік на момент вчинення злочину, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Приймаючи до уваги наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_12 суд допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, яке не відповідає загальним правилам призначення покарання, передбачених КПК України, в зв`язку з чим вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими, що свідчить про необхідність скасування вироку в частині призначення покарання ОСОБА_12 .

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , апеляційний суд враховує практику Верховного Суду, який зауважив, що під час постановлення вироку щодо неповнолітньої особи суд повинен суворо дотримуватися загальних засад кримінального провадження до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, законність та ухвалювати рішення щодо неповнолітнього, керуючись принципом найкращих інтересів дитини, встановленим в ст. 3 Конвенції ООН про права дитини від 20.11.1989 року, відповідно до положень глави 29 КПК України і розділу XI Загальної частини КК України.
Також Верховний Суд неодноразово наголошує у своїх висновках, що недотримання судом міжнародних принципів здійснення кримінальних проваджень щодо неповнолітніх може призвести до порушення права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення ЄСПЛ від 16.12.1999 року у справі «Т. проти Великої Британії»).
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_12 апеляційний суд враховує, що регламентований процесуальним законом особливий порядок здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх поширюється і на осіб, які досягли повноліття під час здійснення кримінального провадження, в зв`язку з чим виникає необхідність максимально індивідуалізувати покарання, призначаючи його конкретній неповнолітній особі за конкретне кримінальне правопорушення.
Призначаючи покарання ОСОБА_12 , апеляційний суд враховує, що вік неповнолітньої особи згідно з п.3 ч.1 ст.66 КК є обставиною, яка пом`якшує покарання незалежно від того, чи досяг обвинувачений на час розгляду кримінального провадження повноліття. Зважаючи на конкретні обставини справи, колегія суддів враховує також інші обставини, що пом`якшують покарання, а саме наявність щирого каяття, сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування заподіяної потерпілим шкоди, шляхом повернення викраденого майна. Крім того, апеляційний суд враховує той факт, що на даний момент обвинувачений ОСОБА_12 призваний на строкову військову службу.
Також, апеляційний суд враховує, що викрадене обвинуваченими майно повернуто їхнім власникам, цивільні позови у даному кримінальному провадженні не заявлені.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що ОСОБА_12 вчинив злочин середньої тяжкості за який передбачено покарання до п`яти років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 98 КК України до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань: штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт, позбавлення волі на певний строк. Обмеження волі не може бути застосовано до неповнолітньої особи.
Відповідно до п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 N5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», згідно зі ст. 98 КК до неповнолітніх як основні покарання можуть бути застосовані лише штраф, громадські та виправні роботи, арешт і позбавлення волі на певний строк, а як додаткові - штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Перелік видів покарань, визначений у ст. 98 КК, є вичерпним. Інші основні та додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття. Визначаючи розмір покарання таким особам, суд має виходити з відповідних положень статей 99-102 КК України.
Пунктом 16 зазначеної Постанови ВСУ передбачено, що позбавлення волі на певний строк є найсуворішим покаранням, що може бути призначене особам, яким на момент вчинення злочину не виповнилося 18 років. Це покарання має застосовуватися до таких осіб тільки тоді, коли у суду є переконання, що застосування більш м`якого покарання не сприятиме виправленню засудженого. Висновок суду про необхідність застосування до неповнолітнього позбавлення волі, якщо санкцією статті, за якою він засуджується, передбачені й інші види покарань, повинен бути мотивованим у вироку.
Суд касаційної інстанції наголошує, що судам треба мати на увазі, що ст. 102 КК встановлено ряд особливостей призначення неповнолітнім покарання у виді позбавлення волі. За вчинення злочину середньої тяжкості таке покарання не може перевищувати чотирьох років.
Відповідно до п. 17 вказаної Постанови ВСУ звільнення неповнолітніх від покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих (статті 75-78 КК), з урахуванням особливостей, визначених у ст. 104 КК. Таке звільнення допускається лише в разі засудження неповнолітнього до позбавлення волі (ч.2 ст. 104 КК).
Згідно з ч. 2 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.
Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам необхідно мати на увазі, що ч.1 ст. 75 КК передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Звільнити з випробуванням засуджену особу від відбування іншого виду покарання або позбавлення волі на строк понад п`ять років суд не вправі. Неповнолітній може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням лише в разі засудження його до арешту або позбавлення волі (ч. 2 ст. 104 КК). Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК, а щодо неповнолітньої особи - ще й на статтю 104 КК як на підстави для прийняття такого рішення". Звільняючи особу від відбування покарання з випробуванням, суд може покласти на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК, з метою організації органами виконання покарань належного контролю за її поведінкою. Перелік цих обов`язків є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_12 колегія суддів враховує, що на даний час останній проходить строкову військову службу, тому найбільш співмірним для нього буде покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75, ст. 104 КК України, із звільненням його від відбування покарання з визначенням іспитового строку.
Таким чином, відповідно до вимог ст. 65 КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_12 буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів призначити покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, із застосуванням вимог ст. 75 та ст. 104 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Обов`язки, передбачені ч. 2 цієї ж статті є правом, а не обов`язком суду, в зв`язку з чим, колегія суддів вважає необхідним обмежитися покладенням обов`язків на обвинуваченого ОСОБА_12 , передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині підлягають частковому задоволенню.
Призначення обвинуваченому ОСОБА_12 покарання у виді штрафу, як про те просили обвинувачений, захисник та законний представник є неможливим, оскільки реальне покарання у виді штрафу з огляду на можливість призначення покарання з випробуванням є за своїм видом більш суворим і погіршує у такому випадку становище обвинуваченого. Більш того, з огляду на положення ст.404 КПК України апеляційний суд не праві вийти за межі апеляційної скарги та погіршити становище обвинуваченого.
При цьому судова колегія вважає безпідставними доводи прокурора щодо визнання обвинуваченого винним у вчиненні правопорушень за яких останній засуджений оскаржуваним вироком, оскільки ніхто з учасників кримінального провадження ці обставини не оспорює, а апеляційна скарга стосується лише призначення покарання.

Висновки апеляційного суду.
Приймаючи до уваги викладене, звільнення обвинуваченого ОСОБА_12 від покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України без визначення його виду, із застосуванням на підставі ч. 1 ст. 105 КК України, примусових заходів виховного характеру у виді застереження, апеляційний суд вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, оскільки таке рішення не відповідає порядку призначення покарання, передбаченому нормами закону про кримінальну відповідальність, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст.414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_12 покарання підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420, КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку з призначенням останньому покарання, обгрунтування якого наведено вище в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_12 покарання і ухвалити в цій частині новий вирок.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_14 , задовольнити частково.
Вирок Болградського районного суду Одеської області від 11.10.2019 року у кримінальному проваджені № 0000113, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.04.2019 року в частині призначеного ОСОБА_12 , обвинуваченому у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 104 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.

На підставі п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_12 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили і підлягає виконанню негайно після його проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4