ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 квітня 2020 року року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , кримінальне провадження № 0000087 від 12.04.2019 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_6 на вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 19 лютого 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, уродженку с. Мамаївці Кіцманського району Чернівецької області (зареєстрована за цією ж адресою), проживаючу в АДРЕСА_1 , із середньою освітою, неодружену (перебуває у фактичних шлюбних стосунках), маючу одну неповнолітню дитину, з якою не проживає спільно, раніше неодноразово судиму, останній раз вироком Садгірського районного суду м.Чернівці від 11.11.2019 року за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.71, 72 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту, визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.71 ч.1 КК України ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 11.11.2019 року за ст.185 ч.2 КК України у виді шести місяців арешту.
На підставі ст.72 КК України, з врахуванням складання покарань за сукупністю вироків, остаточно призначено обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді одного року та одного місяця позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання визначено обчислювати з 19-00 години 22.10.2019 року, а саме, з часу фактичного її затримання та поміщення до ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор».
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 471,03 грн.
Згідно вироку районного суду, обвинувачена ОСОБА_7 в період часу з 22:30 год. 11.04.2019 року по 01:00 год. 12.04.2019 року, перебуваючи вдома у
Провадження №11-кп/822/219/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч.2 ст. 185 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10 , що в АДРЕСА_2 , з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, повторно вчинила крадіжку мобільного телефону потерпілого марки «SAMSUNG GALAXY» J3 GOLD СТОК», із сім-картою оператора мобільного зв`язку «Vodafone» № НОМЕР_1 , а також светр байковий синього кольору.
Внаслідок умисних протиправних дій обвинуваченої ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_10 , відповідно до висновку експерта №489-Р від 26.11.2019 року, довідки №9 від 12.11.2019р. та довідки ФОП ОСОБА_11 від 26.11.2019 року, завдано майнової шкоди на загальну суму 1941 гривень 67 копійок.
На вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 19 лютого 2020 року, заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вказане рішення районного суду щодо засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України змінити і ухвалити ухвалу, якою на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити останній покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді одного року та одного місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду апелянт просив залишити без змін.
При цьому останній звертав увагу на те, що вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 19 лютого 2020 року дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України, як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно.

В ході досудового розслідування та судового розгляду було встановлено, що вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 11.11.2019 року останню було визнано винуватою за ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання із застосуванням ст.71, 72 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті.
Таким чином, апелянт вважає, що судом при визначенні обвинуваченій остаточної міри покарання з урахуванням попередньої судимості, було застосовано вимоги ст. 71 КК України, яка регулює призначення покарання за сукупністю вироків, а не вимоги ч.4 ст. 70 КК України.

Вказані висновки суду суперечать нормам загальної частини Кримінального Кодексу України і є формою неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу повністю та просила її задовольнити, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, при обставинах викладених у вироку, повністю доведена показаннями обвинуваченої, потерпілого без дослідження доказів відповідно до вимог ст.349 КПК України і кваліфікація її дій не оспорюється в апеляційній скарзі.
За таких обставин судова колегія, керуючись ст.349 КПК України, не наводить у рішенні докази на підтвердження винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні злочину та кваліфікації діяння.
Що стосується призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, при прийнятті рішення, не було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.
Так, згідно ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, що крадіжку за ч.2 ст. 185 КК України у вчиненні якої ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено 19 лютого 2020 року (вирок що оскаржується), остання скоїла в період часу з 22:30 год. 11.04.2019 року по 01:00 год. 12.04.2019 року, тобто до постановлення вироку Садгірського районного суду м. Чернівці від 11.11.2019 року.
Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченій, допустив порушення норм матеріального права, так як не застосував ч.4 ст. 70 КК України, не врахувавши при цьому, що злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України був вчинений до моменту винесення вироку Садгірського районного суду м. Чернівців від 11.11.2019 року, а тому оскаржуваний вирок необхідно привести у відповідність до норм діючого законодавства.
Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що судом першої інстанції, вказаних вимог закону не було дотримано і при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом не було застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме вимоги ч.4 ст. 70 КК України.
Тому колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 413, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 19 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України в частині призначення останній покарання - змінити.
Визнати винуватою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді 1-го (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 11.11.2019 року, у виді 1-го (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі, зарахувавши покарання відбуте частково за попереднім вироком, а саме, за вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 11.11.2019 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою ОСОБА_7 , яка перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення їй копії ухвали.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_9

Судді:[підпис]ОСОБА_2

[підпис]ОСОБА_12

Копія, згідно з оригіналом
Суддя
Чернівецького апеляційного суду _________________ ОСОБА_9
23.04.2020 М. П. (підпис)