У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2020 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 30.10.2019р. відносно ОСОБА_5 .
Обвинувачений: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянин України, уродженець м. Миколаєва, проживаює за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати, направити провадження на новий розгляд в суд першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати, провадження закрити через недоведеність вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень.
Апелянти просять дослідити усі докази, які були досліджені при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції.

_________________________________________________________________________

провадження № 11-кп/812/186/20 головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8

категорія: ч.3 ст.185 КК України доповідач у апеляц. нстанції: ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на шість років.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання, призначеного ОСОБА_5 вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 18 травня 2018 року, у виді п`яти років і одного місяця позбавлення волі, більш суворим, визначеним йому цим вироком суду, призначено остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі.
Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 21.10.2017 року по 21.11.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 22.11.2018 року - в розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 : на користь потерпілої ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 5 000 грн.
та матеріальні збитки в сумі 25 000 грн.; на користь потерпілої ОСОБА_10 матеріальні збитки в сумі 15 000 грн.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Обвинувачений вважає вирок незаконним та необґрунтованим.
Вказує, що суді першої інстанції безпідставно не задовольнив його клопотання про надання йому перекладача та про відвід прокурора ОСОБА_11 .
Твердить, що він не скоював злочину, свідок в судовому засіданні його не впізнав.
Захисник посилається на те, що 02.11.2017р. після затримання ОСОБА_5 написав заяву про бажання мати захисника за рахунок держави, повідомляв, що має початкову освіту не розуміє української мови за національністю є азербайджанцем.
Зазначає, що на підставі постанови слідчого обвинуваченому призначено захисника ОСОБА_12 . Наголошує, що вищевказаний захисника правову допомогу не надавав, участі в слідчих діях не брав, з матеріалами справи ознайомлений не був.
Вказує, що при проведенні слідчого експерименту за участю ОСОБА_13 на нього здійснювали тиск, та розповідали, що говорити та показувати при проведенні цієї слідчої дії співробітники поліції.
Твердить, що можливо ОСОБА_13 продавав м`ясо свідку Вялих, яке раніше придбав у власників.
Вважає, що під час оцінки доказів судом першої інстанції порушено правила зазначені у ст.86 КПК України.
Вважає, що відомості, які зафіксовані у протоколі слідчого експерименту від 02 листопада 2017 року та у доданих до нього фото таблицях є недопустимими доказами, оскільки при проведенні цієї слідчої дії не був присутній захисник.
Вказує, що з цих же підстав є недопустимими доказами як похідні від наведених вище відомості повідомлені в суді під час допиту потерпілими ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, що обвинувачений під час проведення слідчого експерименту добровільно розповідав та показував обставини вчинення кримінальних правопорушень.
Вказує, про те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав допустимими пояснення свідка ОСОБА_16 при проведенні слідчої дії - впізнання особи за фотознімками від 10.11.2017р.
Звертає увагу, що інші докази обвинувачення досліджені в судовому засіданні, якими при постановленні оскаржуваного вироку суд обґрунтовує доведеність вини ОСОБА_5 хоч і є на думку сторони захисту допустимими, однак не спростовують показань обвинуваченого, які він давав суду під час розгляду кримінального провадження.
Вказує також про те, що не надавши обвинуваченому перекладачу, суд першої інстанції допустив обмеження у процесуальних правах за мовною ознакою.

Узагальнена позиція інший учасників провадження.
В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого та захисника прокурор просить відмовити у задоволенні апеляційних скарг.
Зазначає, що досудове слідство та судовий розгляд кримінального провадження здійснювався без залучення перекладача, клопотання про залучення перекладача ОСОБА_5 не заявлялись.
Вказує, що захисник ОСОБА_17 не зміг вчасно прибути для проведення слідчого експерименту та не заперечував проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника.
Твердить, що показання надані ОСОБА_5 під час проведення слідчого експерименту надавались вільно, без будь-якого примусу, зазначені обставини підтвердили під час судового розгляду потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були присутні під час проведення слідчого експерименту.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

05 жовтня 2017 року, близько 02.00, ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, оскільки мав не зняту та не погашену судимість за вчинення злочинів проти власності, пройшов через незачинену на замок хвіртку до будинку АДРЕСА_3 , де відв`язав від ланцюга бичка, який мав червоний колір шкіри, віком 9-ти місяців, вагою 250 кг., вартістю 10000 грн., який належав потерпілій ОСОБА_9 , та викрав його, а також відкривши двері господарської будівлі (сараю) за тією ж адресою, викрав звідти корову вагою 450 кг., віком 7-ми років, вартістю 15000 грн. яка також належала ОСОБА_9 .
Викрадені бичка та корову він відвів до найближчої лісосмуги, де забив та реалізував їх м`ясо третій особі, спричинивши потерпілій збиток на загальну сум 25000 грн.
Крім того, 16 жовтня 2017 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_5 , діючи повторно, проник через незамкнені двері до господарської будівлі по АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав належну ОСОБА_10 корову вагою 450 кг., вартістю 10000 грн.
З викраденим майном він зник з місця події чим спричинив власниці майна ОСОБА_10 майновий збиток на суму 10000 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч.1 ст.68 КПК України у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача.
Відповідно до ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами.

Участь перекладача у кримінальному провадженні зумовлена конституційною засадою рівності перед законом і судом (ч. 2 ст. 24 Конституції України, ст. 10 КПК), за якою, серед іншого, не допускається привілеїв чи обмежень, в тому числі й у процесуальних правах, передбачених КПК, за мовними ознаками.

Проявом принципу «рівності можливостей», згідно з яким кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості і жодна із сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над опонентом, розглядаються й права обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, закріплені у підпунктах «а», «е» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод: бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього; якщо він не розуміє мову, яка використовується у суді, або не розмовляє нею, отримувати безоплатну допомогу перекладача.

Згідно зі ст. 29 КПК кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом (частини 1 і 3).

Залучення перекладача для проведення процесуальних дій має на меті забезпечити особам, які беруть участь у кримінальному провадженні та не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, можливість користуватися рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють.

В постанові Верховного Суду від 20.08.2019р (справа № 672/1599/17) зазначено, що питання про дотримання вимог ст. 29 КПК України щодо залучення перекладача слід вирішувати в кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому в розумінні положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як вбачається з аудіозапису судового засідання, ОСОБА_5 заявляв клопотання про залучення перекладача з української мови на російську. Обвинувачений пояснював, що українську мову розуміє лише на побутовому рівні, а юридичні терміни державною мовою взагалі не розуміє. Пояснив, що за національністю він є азербайджанцем, є малограмотним, оскільки закінчив лише 3 класи ЗОШ, в його родині спілкуються лише російською мовою.
В судовому засіданні першої інстанції обвинувачений давав пояснення на російській мові.
Отже, суд першої інстанції безпідставно не задовольнив клопотання обвинуваченого підчас розгляду зазначеного провадження, чим порушив принцип рівності перед законом і судом ( принципу «рівності можливостей») у розумінні положень ст. 6 Конвенції.

У відповідності до пункту 3 частини 1 статі 409 КПК, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно частини 1 статті 412 цього Кодексу, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, рішення суду не можна вважати законним, обґрунтованим і належним чином вмотивованим, а допущенні порушення є істотними і такими, що тягнуть за собою скасування вироку.

За правилами пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.

Тому, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи обвинуваченого та захисника про недоведеність обвинувачення.
Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_5 суд апеляційної інстанції, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, наявність судимостей за аналогічні злочини, негативні дані щодо особи обвинуваченого, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати відносно ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 30 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді 1 інстанції.
Застосувати відносно ОСОБА_5 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 27.03.2020р.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: