ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 травня 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000323 від 23 вересня 2018 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2019 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Заставна, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , розлученого, не працевлаштованого, раніше судимого вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 15 лютого 2017 року за ч.1 ст.309, ч.1 ст.313 КК України до трьох років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком два роки, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,-
У С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 15 лютого 2017 року та призначено остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання встановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 715 грн. 00 коп.

_____________________________________________________________________________________
ЄУНСС: 720/1689/18
Провадження №11-кп/822/158/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст.309 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок є незаконним, необґрунтованим і тому підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Захисник вказує, що показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , покладені районним судом в основу обвинувачення, є непослідовними та суперечать одне одному та іншим матеріалам кримінального провадження, чому не було надано належної правової оцінки.
Стверджує, що працівниками поліції було порушено процедуру складання протоколів про адміністративне правопорушення та адміністративне затримання обвинуваченого ОСОБА_6 , вказані протоколи є недопустимими доказами, оскільки працівниками поліції було порушено право ОСОБА_6 на свободу та вільне пересування, а саме було перевищено строк адміністративного затримання.
Крім того, звертає увагу апеляційного суду на те, що працівниками поліції було порушено порядок вилучення та опечатування речовини, яка була виявлена у ОСОБА_6 , що було підтверджено допитом понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , у зв`язку з чим неможливо встановити достовірно масу вилученої речовини.
Вказує, що звертав увагу на зазначені обставини в суді першої інстанції, однак суд їх проігнорував та клопотання про недопустимість доказів не розглянув.
З огляду на викладене вважає, що достатні докази винуватості ОСОБА_6 не встановлені, а тому кримінальне провадження підлягає закриттю.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку районного суду, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення кримінального правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, у невстановлений досудовим розслідуванням час, за невстановлених обставин, придбав наркотичний засіб канабіс, який в подальшому зберігав за місцем свого проживання, в АДРЕСА_1 .
22 вересня 2018 року, ОСОБА_6 із вказаним наркотичним засобом був затриманий працівниками поліції у міському парку м. Новоселиця Чернівецької області за вчинення дрібного хуліганства.
Під час проведення особистого огляду та огляду речей у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено 4 згортки із фольги та 1 паперовий згорток, в яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину становить - 5,402 г., які останній зберігав для власного вживання без мети збуту.
Крім того, постановою Верховного Суду від 30 січня 2020 року було задоволено касаційну скаргу ОСОБА_7 та скасовано ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 18 червня 2019 року, якою вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2019 року залишено без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.

Скасовуючи ухвалу апеляційного суду та призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції, колегія Верховного Суду вказала, що апеляційним судом належним чином не перевірено доводи захисника про порушення кримінального процесуального закону під час проведення особистого огляду ОСОБА_6 , обставин вилучення наркотичного засобу та його опечатування, про недопустимість як доказів протоколів адміністративного затримання та про адміністративне правопорушення, про порушення права на свободу та вільне пересування ОСОБА_6 .

Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав зміст вироку та вимоги апеляційної скарги, позицію захисника та обвинуваченого, що підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, доводи прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення, а вирок районного суду без змін, перевіривши матеріали судового провадження, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 86 КПК України, докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК України.
Отриманий з порушеннями вказаних вимог доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

На думку колегії суддів, зазначених вимог судом першої інстанції при розгляді вказаного кримінального провадження не було дотримано.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, районний суд, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, посилається на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 ; письмові докази протокол про адміністративне правопорушення серії ТР №1555181 від 22.09.2018 року, протокол про адміністративне затримання серії АА №176165 від 22.09.2018 року, висновок експерта №738-Х від 27.09.2018 року, постанову слідчого від 28.09.2018 року про визнання речовими доказами; речовий доказ кофту червоного кольору, в якій 22.09.2018 року був одягнутий ОСОБА_6 .
Разом з тим, оцінюючи як докази протокол про адміністративне правопорушення серії ТР №1555181 від 22.09.2018 року та протокол про адміністративне затримання серії АА №176165 від 22.09.2018 року з точки зору їх допустимості, суд першої інстанції не врахував, що вказані докази здобуті не у порядку, передбаченому КПК України.
Так, згідно ч.2 ст.93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.
Колегією суддів при безпосередньому дослідженні вищевказаних протоколів встановлено, що вони не є процесуальними документами, які були складені уповноваженим слідчим шляхом проведення процесуальних дій, передбачених КПК України, в рамках даного кримінального провадження, а були складені в рамках провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6 за ст.173 КУпАП.
Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять процесуальних документів слідчого про витребування чи вилучення даних документів, про визнання їх речовими доказами по кримінальному провадженню та про долучення їх до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів, не зазначено про це і в реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000323.
Крім того, протокол про адміністративне затримання містить лише посилання на огляд п`яти згортків (чотирьох з фольги, одного з газети) з подрібненою речовиною рослинного походження, ззовні схожою на коноплю, без зазначення обставин їх вилучення (де, коли, ким та у кого були вилучені вказані згортки).
Колегія суддів також встановила, що після затримання ОСОБА_6 та виявлення в останнього вищевказаних згортків, працівниками поліції не було вчинено жодних слідчих (розшукових) дій, передбачених КПК України, спрямованих на виявлення та вилучення наркотичних засобів.
Фактично провівши особистий огляд та обшук ОСОБА_6 , дільничний офіцер поліції Новоселицького ВП Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області лейтенант поліції ОСОБА_16 , не задокументував такий огляд відповідно до ст.223 КПК України.
Разом з тим, у порушення вимог ст.94 КПК України, суд першої інстанції не звернув уваги на вказані порушення, поклавши вказані докази в основу обвинувачення ОСОБА_6 .
Більше того, колегія суддів вважає слушними доводи сторони захисту про перевищення строку адміністративного затримання обвинуваченого ОСОБА_6 та як наслідок порушення його права на свободу та вільне пересування.
Згідно ст.209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Оскільки ОСОБА_6 було затримано 22.09.2018 року о 19 год. 20 хв. в рамках провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст.173 КУпАП, строк його затримання не міг перевищувати трьох годин (ч.1 ст.263 КУпАП).
Разом з тим, згідно довідки про проведення медичного огляду на стан сп`яніння, складеної лікарем ОСОБА_15 , огляд ОСОБА_6 був проведений 22.09.2018 року о 22 год.50 хв. (т.1 а.к.п.10).
Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_15 районному суду пояснила, що обвинуваченого було доставлено до Новоселицької ЦРЛ працівниками поліції, година освідчення зазначена точно (т.1 а.п.153).
Таким чином, колегія суддів вважає, що працівниками поліції було порушено право ОСОБА_6 на свободу та вільне пересування, оскільки його було фактично затримано на строк понад 3 години та доставлено у супроводі працівників поліції до Новоселицької ЦРЛ для проведення огляду.
Враховуючи наведені обставини, колегія суддів визнає протокол про адміністративне правопорушення серії ТР №1555181 від 22.09.2018 року та протокол про адміністративне затримання серії АА №176165 від 22.09.2018 року недопустимими доказами у даному кримінальному провадженні, оскільки вони отримані не у порядку, передбаченому КПК України, та внаслідок порушення права ОСОБА_6 на свободу та вільне пересування, згідно ч.1 ст.86, ч.1 ст.87 КПК України.
Наступним доказом винуватості ОСОБА_6 суд першої інстанції визнає висновок експерта №738-Х від 27.09.2018 року, який колегія суддів, після його безпосереднього дослідження, також не може визнати належним та допустимим доказом з огляду на наступне.
Згідно вказаного висновку, на дослідження експерту доставлені речовини рослинного походження нарочно, упаковані в один пакет з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, заклеєний разом із паперовою биркою липкою стрічкою та опечатаний двома відрізками паперу з відбитками мастичної печатки «Для пакетів Новоселицьке відділення поліції Сторожинецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області». На паперовій бирці є пояснювальний напис, виконаний від руки барвником чорного кольору та є підписи. надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, які знаходилися в чотирьох згортках з фольги і одному паперовому згортку, та які були виявлені і вилучені у ОСОБА_6 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить: 5,402 г. (т.1 а.к.п. 21-23).

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні фактичні дані які б свідчили про те, що надана на дослідження речовина була вилучена та опечатана у порядку, передбаченому КПК України.
Поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були допитані судом першої інстанції у якості свідків, вказали, що у їх присутності вказані згортки не опечатувались та находились у вільному доступі на столі (т.2 а.п.72-74).
При цьому свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 надали районному суду суперечливі показання, з яких у сукупності з показаннями ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , неможливо з достовірністю встановити, чи були вони присутніми від початку і до кінця огляду ОСОБА_6 та виявлених у нього речовин, чи опечатувались згортки у присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , чи пред`являвся їм взагалі вміст вищевказаних згортків (т.2 а.п.96-97, а.п.108-110).
За таких обставин, колегія суддів вважає, що працівниками поліції порушено порядок вилучення, опечатування виявлених у ОСОБА_6 згортків з речовиною рослинного походження та порядок направлення їх на експертизу.
Районним судом при цьому не усунуто суперечності між показаннями вищевказаних свідків та не встановлено, чи пояснювальний напис на паперовій бирці з упакованими згортками підписано понятими після опечатування, чи в інший час, однак покладено їхні показання в основу обвинувального вироку.
З цих підстав, органом досудового розслідування не доведено поза розумним сумнівом, що маса речовини рослинного походження, вилучена у ОСОБА_6 , відповідає масі, наданій експерту на дослідження, з урахуванням вищевказаних обставин.
На підставі наведеного, колегія суддів визнає висновок експерта №738-Х від 27.09.2018 року недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні, оскільки предмет експертного дослідження наркотичний засіб також отримано не у порядку, передбаченому КПК України.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що стороною захисту було заявлене клопотання у суді першої інстанції, про визнання недопустимими доказами зазначених вище протоколу про адміністративне правопорушення, протоколу про адміністративне затримання та висновку експерта, однак вмотивованого рішення у вироку по суті вказаного клопотання немає.
Таким чином, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції на допущені процесуальні порушення увагу не звернув, а в основу обвинувального вироку поклав докази, зібрані з порушенням кримінального процесуального закону та прав обвинуваченого.
В порушення положень ст. 94 КПК України, суд першої інстанції не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду першої інстанції щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, не підтверджується належними та допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду.
У відповідності до ст. 17 КПК України, ст. 62 Конституції України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з кримінальним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом.

Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
У рішенні від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, заява № 25, ЄСПЛ використовує стандарт доказування «поза розумним сумнівом», який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту».

Згідно ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998р. (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає серед іншого, щоби, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа вчинила правопорушення, яке ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.
Оскільки визнано недопустимими докази, які районний суд поставив в основу обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не встановлені достатні докази для доведення в суді винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, і вичерпані можливості їх отримання, а тому оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409,411 КПК України, а кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.
Оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закривається на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, процесуальні витрати на залучення експерта слід віднести на рахунок держави.
Питання про долю речових доказів колегія суддів не вирішує, оскільки вирок набрав законної сили 18 червня 2019 року та був звернений до виконання в частині вирішення долі речових доказів у даному кримінальному провадженні.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 411, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (висновок № 738-X від 27.09.2018 року), в сумі 715 (сімсот п`ятнадцять) грн. 00 коп. віднести за рахунок держави.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3