ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/1986/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/396/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДРза №0000580 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 13 січня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Веселе, Веселовського району, Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22.10.2015 року Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 125 КК України;
- 23.02.2017 року Апеляційним судом Херсонської області за ч.1 ст. 125 КК України;
- 22.01.2019 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 408 КК України;
- 22.10.2019 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 289 КК України;
- 20.11.2019 року Каланчацьким районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 162 КК України,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 13 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироками Новотроїцького районного суду Херсонської області від 22.10.2019 року та Каланчацького районного суду Херсонської області від 20.11.2019 року у виді 5 років і 7 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за попереднім вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22.01.2019 року у виді 5 років і 8 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту оголошення вироку з 13 січня 2020 року.
Враховано період попереднього ув`язнення за попередніми вироками:
- з 10 листопада 2016 року по 08 червня 2018 року та з 02 липня 2019 року по 21 грудня 2019 року відповідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 20.11.2019 року);
-з 13 вересня 2018 року по 21 лютого 2019 року відповідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22.01.2019 року);
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні не обирався.
Вирішено питання про судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 20.05.2019 року, перебуваючи у потягу етапування засуджених за маршрутом Миколаїв Херсон, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних - засобів, знайшов згорток з вмістом рослинного походження рослин роду «Конопля», тим самим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 26,791 г., який в подальшому незаконно без мети збуту зберігав в анальному отворі, до моменту його виявлення та вилучення працівниками Державної установи «Дар`ївська виправна колонія (№ 10)», під час огляду 20.05.2019 року.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурору провадженні просив вирок змінити в частині зарахування відбутого строку покарання за вироками Новотроїцького районного суду Херсонської області від 22.10.2019 року та Каланчацького районного суду Херсонської області від 20.11.2019 року. В резолютивній частині вироку вказати, що на підставі ч.4 ст. 70 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання відбуте повністю покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області з 10 листопада 2016 року по 08 червня 2018 року та з 02 липня 2019 року по 21 грудня 2019 року відповідно до ч.5 ст. 72 КК України редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
02.04.2020 року заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 вніс зміни до апеляційної скарги прокурора у провадженні. Від апеляційних вимог, заявлених прокурором щодо зміни вироку в частині зарахування строку попереднього ув`язнення за попередніми вироками відмовився. Водночас, вказав на наявність підстав для зміни вироку в частині призначення покарання через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт вказує, що покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22.01.2019 року вже призначалося на підставі ч 4 ст.70 КК при постановленні вироків від 22.10.2019 року Новотроїцьким районним судом та 20.11.2019 року Каланчацьким районним судом.
При призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання щодо злочинів, вчинених після постановлення попереднього вироку і до постановлення нового, застосовуються правила ч 4 ст. 70 КК України, а ст. 71 КК не потребує застосування, оскільки попередній вирок уже зараховано до призначеного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК.
Обвинуваченим вирок суду першої інстанції не оскаржувався.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги зі змінами.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційних вимог заступника прокурора Херсонської області.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
В апеляційній скарзі не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, вид та міру призначеного судом покарання за ч.1 ст. 309 КК та за сукупністю злочинів.
За приписами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до приписів ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2019 року за ч.3 ст. 408 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України повністю приєднано до цього покарання, невідбуту частину покарання призначеного вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 22 жовтня 2015 року та остаточно за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 15 днів. Зараховано у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 13.09.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.п. 37- 40).
Вказаний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 набрав законної сили 22.02.2019 року.
Крім того, ОСОБА_7 засуджений вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 22 жовтня 2019 року за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяці позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2019 року, більш суворим покарання, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяці позбавлення волі. Враховано, що за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2019 року, ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з 13.09.2018 року до 21.02.2019 року.
Зазначений вирок суду першої інстанції від 22 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 набрав законної сили 21.11.2019 року.
Також ОСОБА_7 засуджений вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 20 листопада 2019 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 162 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та попереднім вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22.01.2019 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. Зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання період його попереднього ув`язнення за період з 10.11.2016 року до 08.06.2018 року та з 02.07.2019 року по день набрання вироком законної сили на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі .
Даний вирок суду відносно ОСОБА_7 набрав законної сили 21.12.2019 року.
У відповідності до положень ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В той час, приписами ч.1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При призначенні покарання суд правильно встановив, що злочин, за який його засуджено, ОСОБА_7 вчинив до ухвалення останніх за часом вироків Новотроїцького районного суду Херсонської області від 22 жовтня 2019 року та Каланчацького районного суду Херсонської області від 20 листопада 2019 року та шляхом часткового складання покарань обґрунтовано визначив йому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі.
Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22.01.2019 року.
Як вірно вказує апелянт, покарання, призначене ОСОБА_7 за цим вироком було послідовно враховане при ухваленні кожного наступного вироку і остаточно враховано останнім за часом вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 20.11.2019 року.
Враховуючи, що злочин, за який його засуджено, ОСОБА_7 вчинив до ухвалення останнього за часом вироку від 20.11.2019 року у суду не було підстав для застосування ст. 71 КК при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду в частині призначення покарання підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України із виключенням з резолютивної частини вказаного вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків із застосування ст. 71 КК України.
За правилами ч 4 ст. 70 КК у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Строк відбування покарання, призначеного ОСОБА_7 , суд визначив з 13.01.2020 року.
Суд першої інстанції у резолютивній частині вироку вказав, що врахуванню підлягають зараховані періоди попереднього ув`язнення за попередніми вироками із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Проте до остаточного покарання слід зарахувати частково відбуте ОСОБА_7 покарання за попередніми вироками, а не лише періоди попереднього ув`язнення.
Отже періоди попереднього ув`язнення з 10 листопада 2016 року по 08 червня 2018 року, з 02 липня 2019 року по 21 грудня 2019 року, з 13 вересня 2018 року по 21 лютого 2019 року підлягають зарахуванню у строк призначеного за вироком від 13.01.2020 року покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, як вірно вказав суд першої інстанції.
В період з 22.02.2019 року по 01.07.2019 року включно, та з 22.12.2019 року по 12.01.2020 року включно, як видно із матеріалів провадження, ОСОБА_7 відбував покарання за попередніми вироками від 22.01.2019 року ( покарання за яким враховано при визначенні покарань за сукупністю злочинів кожним наступним вироком ), та вироками від 22.10.2019 року та від 20.11.2019 року.
А отже період з 22.02.2019 року по 01.07.2019 року включно, та з 22.12.2019 року по 12.01.2020 року має бути зарахований у строк покарання, призначеного за вироком від 13.01.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, відповідно до правил ст. 72 КК та ч 4 ст. 70 КК.
В порядку ч 2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає необхідним доповнити резолютивну частину вироку вказівкою на зараховування до остаточно призначеного покарання частково відбутого покарання за попередніми вироками за правилами, передбаченими у статті 72 КК України.
Апеляційну скаргу зі змінами слід задовольнити.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для скасування вироку колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409,413,408, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокуроразі змінами внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 13 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду на призначення покарання за сукупністю вироків із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22.01.2019 року.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного цим вироком та вироками Новотроїцького районного суду Херсонської області від 22.10.2019 року та Каланчацького районного суду Херсонської області від 20.11.2019 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, у порядку ч.2 ст. 404 КПК України у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати ОСОБА_7 покарання частково відбуте за попередніми вироками від 22.10.2019 року та від 20.11.2019 року за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
В іншій частині вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 13 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4