КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
Іменем України

19 лютого 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду об`єднані кримінальні провадження № 0000787 та № 0000699 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, який брав участь у судовому провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 28 лютого 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше неодноразово судимого, останній раз: 17.10.2019 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки і два місяці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8
та обвинуваченого ОСОБА_7 , який брав участь в апеляційному розгляді в режимі відеоконференцзвязку з ДУ «Райківська виправна колонія (№ 73)»,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 28 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 22.01.2018 року, приблизно о 16 год. 10 хв., перебуваючи в торгівельному залі магазину «Vitto Rossi», що розташований в ТЦ «Океан Плаза» за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, ОСОБА_7 умисно повторно, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиць товар, а саме: чоловічу сумку чорного кольору, вартістю 2649 грн. 00 коп., яку поклав собі під куртку, в яку він був одягнений. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, тим самим завдав ФОП « ОСОБА_9 » матеріальної шкоди на загальну суму 2649 грн. 00 коп.

Крім того, ОСОБА_7 23.01.2018 року приблизно о 15 год. 20 хв., перебуваючи в торгівельному залі магазину «ECCO», що розташований в ТЦ «Океан Плаза» за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, умисно, повторно, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з полиць товар, а саме: чоловічу сумку «Gordjn Crossbody» чорного кольору, вартістю 3 399 грн. 17 коп., яку поклав собі під куртку, в яку він був одягнений. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Інтертоп Україна» матеріальної шкоди на загальну суму 3 399 грн. 17 коп.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні, який брав участь у судовому провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 28.02.2019 щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог поданої апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та правильності кваліфікації його дій, посилається на те, що вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 28.02.2019 є незаконним в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , а саме застосування ст. 75 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зокрема, на думку прокурора, поза межами уваги суду, без необхідної оцінки залишилися дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, оскільки останній неодноразово засуджувався за вчинення злочинів проти власності: 11.12.2009 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; 17.05.2013 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі; 20.06.2013 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі; 01.08.2013 Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

При цьому, як зазначає апелянт, незважаючи на те, що до обвинуваченого застосовувались акти гуманізму з боку держави, однак застосування раніше інституту іспитового строку не дало бажаних результатів, так як ОСОБА_7 має стійку антисоціальну спрямованість та систематичний характер вчинення кримінальних правопорушень і наполегливо прагне вести незаконний спосіб життя шляхом набуття матеріальних благ за рахунок чужого майна.

Крім того, як вказує апелянт, при призначенні покарання суд першої інстанції зазначив, що враховує обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданих збитків, що, на думку суду, може бути підставою для звільнення останнього від відбування покарання. Разом з тим, як зауважує прокурор, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинені злочини.

Наведені дані, на думку апелянта, свідчать про відверте небажання обвинуваченого ОСОБА_7 стати на шлях виправлення та неефективність застосування до нього вказаної норми кримінального закону, як заходу кримінально-правового впливу з метою попередження вчинення нових злочинів.

Зважаючи на викладене, як вважає прокурор, покарання, призначене обвинуваченому, із застосуванням положень ст. 75 КК України, є невиправдано м`яким та таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 буде доцільним призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, що буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував тяжкість вчинених злочинів, які, відповідно до вимог ст. 12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості, обставини вчинення злочинів, відсутність тяжких наслідків від вчиненого та будь-яких претензій з боку власників майна, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, за яким характеризується з позитивної сторони, згідно з даними облікової документації на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, працює, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття у вчиненому, активне сприяння в розкритті злочинів, добровільне відшкодування завданих збитків та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, як зазначено у вироку, обставини вчинених злочинів, відсутність претензій з боку потерпілих, дані про особу ОСОБА_7 , який має постійне місце проживання та реєстрації, працює, характеризується позитивно, має на утриманні матір похилого віку, ряд обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, дають суду підстави, відповідно до вимог ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з встановленням максимально можливого іспитового строку.

Що ж стосується неодноразових судимостей ОСОБА_7 , то, як зазначено у вироку, враховуючи наведені вище дані, три обставини, що пом`якшують покарання, а також принцип індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, вони не є перешкодою для застосування до обвинуваченого вимог ст.ст. 75, 76 КК України, при призначенні йому судом покарання, оскільки, на думку суду, призначення обвинуваченому такого покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання, у тому числі на висновок суду про можливість його виправлення без відбування покарання та застосування до нього ст. 75 КК України, колегія суддів, виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу, не може погодитися із зазначеним судовим рішенням у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з огляду на таке.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції,як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, не в повній мірі врахував дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, зокрема те, що останній неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, не тільки до 01 серпня 2013 року, коли його було засуджено Солом`янським районним судом м. Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а й у 2018-2019 роках, зокрема на підставі вироків Дніпровського районного суду м. Києва від 22 січня 2019 року та Шевченківського районного суду м. Києва від 28 січня 2019 року, згідно яких ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України, у кожному випадку до реальної міри покарання.

Більш того, як встановлено судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду, ОСОБА_7 був двічі засуджений і після ухвалення оскаржуваного вироку за крадіжки, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, які вчинялись ним протягом 2018-2019 років, до ухвалення оскаржуваного вироку та вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 22 січня 2019 року.
Вказані дані, незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку обставини, що пом`якшують покарання та характеризують особу обвинуваченого, свідчать не лише про систематичний характер вчинення кримінальних правопорушень проти власності, а й про стійку анти суспільну та злочинну спрямованість дій обвинуваченого, який всупереч застосованих щодо нього раніше заходів примусу, свідомо не бажає перевиховуватися та стати на шлях виправлення.
З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції явно переоцінив обставини, на які він послався у своєму вироку, обґрунтовуючи можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки, враховуючи тяжкість вчинених ним злочинів, дані про особу винного та інші обставини справи, суд не мав достатніх підстав для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, зокрема ст. 75 КК України, який в даному випадку не підлягав застосуванню, оскільки суд не мав достатніх підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції, як це передбачено п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на вищевикладене, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає необхідним ухвалити рішення, яким апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, який брав участь у судовому провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 задовольнити; вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 28 лютого 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на три роки, яке він повинен відбувати реально, тобто без застосування ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, незважаючи на наявність підстав для призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, із застосуванням положень, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти таке рішення, з огляду на вимоги ч. 1 ст. 421 КПК України про те, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав прокурором подано апеляційну скаргу, однак в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, який брав участь у судовому провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 28 лютого 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три)роки.

У решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 28 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/197/2020

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1