ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2020 року

м. Київ
Справа № 683/2848/1-5-к
Провадження № 51- 5721км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 19 березня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Хабаровськ Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 1 ст. 111 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 червня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 111 КК (в ред. Закону від 08 квітня 2014 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання, тобто з 19 вересня 2015 року до 05 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ст. 54 КК ОСОБА_8 позбавлено військового звання майор Збройних Сил України.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи громадянином України та військовослужбовцем Збройних Сил України, під час проходження військової служби у військовому званні «майор» на посаді заступника командира 3 авіаційної ескадрильї по роботі з особовим складом 7 бригади тактичної авіації ім. П. Франка (військова частина польова пошта НОМЕР_1 ) Повітряних Сил Збройних Сил України, діючи умисно, з корисливих мотивів, на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній, економічній та інформаційній безпеці України, в період з червня по вересень 2014 року, перебуваючи на території України, в містах Старокостянтинові Хмельницької області та Миргороді Полтавської області, вчинив державну зраду у формі шпигунства, тобто передачі представникам іноземної держави - Російської Федерації відомостей, що становлять державну таємницю, а також у формі надання представникам іноземної держави допомоги у проведенні підривної діяльності проти України, шляхом підготовки, планування та спроби виконати злочинне завдання останніх щодо заволодіння військовим літаком Збройних Сил України та здійснення перельоту ним на територію РФ або на тимчасово окуповану територію України - АР Крим.
Так, в період 25-29 червня 2014 року, ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Старокостянтинові Хмельницької області надав добровільну згоду на виконання завдання представника РФ по заволодінню військовим літаком Су-24МР та здійсненню перельоту ним на територію РФ або на тимчасово окуповану територію України - АР Крим, а також на передачу іноземній державі та їх представникам відомостей, що становлять державну таємницю, пов`язаних з виконанням цього злочинного завдання, а також на надання їм допомоги у виконанні даного завдання та в проведенні підривної діяльності проти України, в обмін на виїзд на постійне проживання в РФ, отримання житла у будь-якому місті РФ, підвищення у військовому званні, отримання допомоги у працевлаштуванні на території РФ та матеріальної винагороди.
01 серпня 2014 року о 07.12 год. та о 07.40 год, а також 03 серпня 2014 року о 05.52 год у м. Миргороді Полтавської області ОСОБА_8 , на виконання злочинного завдання іноземної держави, передав представникам РФ відомості, що становлять державну таємницю за ступенем секретності «таємно», а саме: повідомив їх про отримання завдання на здійснення 01 та 03 серпня 2014 року спеціальних бойових розвідувальних польотів літаком-розвідником Су-24МР з аеродрому міста Миргорода Полтавської області в зону проведення АТО, відправивши SMS-повідомлення, чим заподіяв шкоду обороноздатності України, оскільки це дало змогу іноземній державі спланувати заходи з протидії та зменшити результативність виконання спеціального завдання.

Після завершення вказаних спеціальних бойових розвідувальних польотів в зону проведення АТО ОСОБА_8 , відповідно до вказівок представників РФ, повідомив їх про результати виконання зазначених спеціальних бойових польотів в зоні проведення АТО, відправивши SMS-повідомлення.

Також, 08 вересня 2014 року о 09.26 год у м. Старокостянтинові Хмельницької області ОСОБА_8 , на виконання злочинного завдання іноземної держави, передав представникам РФ відомості, що становлять державну таємницю, що мають ступінь секретності «таємно», а саме: повідомив їх про здійснення цього дня спеціального розвідувального польоту літаком-розвідником Су-24МР з аеродрому міста Старокостянтинова Хмельницької області вздовж лінії державного кордону України з Республікою Білорусь та Російською Федерацією на аеродром м. Миргорода Полтавської області, відправивши SMS-повідомлення, а також розмістивши відповідне повідомлення у розділі «Черновики» електронної поштової скриньки, чим заподіяв шкоду обороноздатності України, оскільки це дало змогу іноземній державі спланувати заходи з протидії та зменшити результативність виконання спеціального завдання.

Крім того, цього ж дня, ОСОБА_8 , діючи в інтересах іноземної держави на шкоду обороноздатності та державній безпеці України, передав представникам РФ інформацію з обмеженим доступом «для службового користування» про порядок управління екіпажами повітряних суден в/ч п/п НОМЕР_1 з використанням відповідної радіочастоти і резервного каналу повітряного ультракороткохвильового радіозв`язку.

Цього ж дня, з метою виконання злочинного завдання іноземної держави, о 20.08 год, льотчик екіпажу літака-розвідника Су-24МР №36 ОСОБА_8 , діючи умисно в інтересах Російської Федерації та її представників, під час виконання спеціального польоту вздовж лінії державного кордону України з Республікою Білорусь та Російською Федерацією, пролітаючи над м. Шостка Сумської області, відмовився виконувати законну вимогу штурмана даного екіпажу на здійснення правого повороту та скерування літака-розвідника на курс у напрямку м. Лебедин Сумської області, та ухилився від запланованого маршруту польоту, направивши літак до лінії державного кордону України та Російської Федерації.

При цьому, ОСОБА_8 , порушивши режим «мовчання», намагався встановити контакт у радіоефірі із невстановленими слідством особами, які направляли звукові запити на відповідній частоті та відповідному каналу повітряного ультракороткохвильового радіозв`язку.

Наблизившись до лінії державного кордону України та РФ, але так і не отримавши відповіді від запитуючої сторони, усвідомлюючи відсутність будь-якої можливості самостійно дістатись до аеродромів на території Російської Федерації та здійснити успішну посадку літака, ОСОБА_8 не перелетів вказаним літаком через лінію державного кордону України на територію Російської Федерації, вивів його на заплановану лінію польоту м. Шостка - м. Лебедин та закінчив політ, здійснивши посадку на аеродромі м. Миргород Полтавської області.
Враховуючи закінчення 19 вересня 2014 року терміну службового відрядження до м. Миргорода, а також подальше усунення від здійснення польотів у зв`язку із наявністю підстав для скасування доступу до державної таємниці, ОСОБА_8 не закінчив виконання злочинного завдання іноземної держави по заволодінню військовим літаком Су-24МР та здійснення перельоту ним на територію РФ або на тимчасово окуповану територію України АР Крим.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 19 березня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. Закону від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 червня 2017 року по 20червня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 19 березня 2018 року (в ред. Закону від 18 травня 2017 року за №2046-VIII), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі зі змінами засуджений ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі ст. 284 КПК. Вважає, що обвинувальний вирок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, отриманих з порушенням порядку встановленого КПК. Також, зазначає про порушення органами досудового розслідування підслідності здійснення кримінального провадження, неналежне виконання вимог ст. 290 КПК при відкритті матеріалів провадження стороні захисту та порушення його прав при обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Стверджує про порушення його права на захист в суді апеляційної інстанції та невідповідність ухвали вимогам статей 370, 419 КПК.
Захисник ОСОБА_9 у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не доведено, а вирок суду першої інстанції ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих з порушенням порядку встановленим КПК. Вважає незаконним рішення про застосування конфіскації майна. Вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, оскільки не містить всіх відповідей на доводи апеляцій сторони захисту. На переконання захисника ОСОБА_8 неправильно зараховано в строк покарання термін попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_8 в судовому засіданні свою касаційну скаргу підтримав повністю, а касаційну скаргу захисникаОСОБА_9 частково та просив скасувати судові рішення щодо нього, а кримінальне провадження закрити.
Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні повністю підтримав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 та частково підтримав касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 , при цьому просив судові рішення щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в судовому засіданні заперечили щодо задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , просили судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК, суд першої інстанції дійшов відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Такий висновок суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, не зважаючи на невизнання засудженим ОСОБА_8 своєї вини, обґрунтував показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які зазначили, про те, що в рамках конррозвідувальної справи відносно ОСОБА_8 було встановлено, що він в червні 2014 року через свого брата ОСОБА_12 , громадянина РФ, погодився співпрацювати з представниками спецслужб РФ (ГРУ ГШ РФ) та отримав від них завдання заволодіти війським літаком ЗС України для чого підтримував контакт через свого брата ОСОБА_12 , дружину ОСОБА_13 та за допомогою мобільного зв`язку і мережу Інтернет з представниками спецслужб РФ, зокрема з невстановленою особою під умовною назвою «Главврач» («Врач»). Таке спілкування з вказаними особами засуджений особливо активно підтримував в періоди виконання бойових польотів в зону АТО, а також під час здійснення одного з розвідувальних польотів вчинив спробу заволодіти військовим літаком для чого в порушення режиму мовчання відгукнувся на запит з Російської сторони на раніше повідомленій ним представникам спецслужб РФ частоті зв`язку літака та відхилившись від заданого маршруту скерував літак в напрямку державного кордону України з РФ, однак не отримавши від останніх підтвердження зв`язку та на наполегливі вимоги штурмана літака ОСОБА_14 повернув літак на заданий маршрут. Пізніше він виправдовувався перед ОСОБА_12 щодо причин невиконання поставленого завдання, а також підтвердив свої наміри за можливості здійнити завдання.
При цьому, як убачається із показань свідка ОСОБА_14 , який 08 вересня 2014 року був в якості штурмана екіпажу, командиром якого був ОСОБА_8 , в судовому засіданні він повідомив про виникнення нештатної ситуації під час виконання розвідувального польоту вздовж кордону РФ, що проходив в режимі радіомовчання, яка полягала у неодноразових викликах їх радіостанцією з прихованими позивними на які, у порушення режиму мовчання, ОСОБА_8 відгукнувся та при виконанні повороту в районі м. Шостка Сумської області, про що він попередив декілька разів, однак ОСОБА_8 не відреагував, а спрямував літак в напрямку території РФ.
За змістом показань свідка ОСОБА_15 в судовому засіданні, у 2014 році ОСОБА_8 неодноразово допускав неякісне виконання бойових завдань, за результатами аналізу яких виникла підозра про обізнаність противника про час та місце виконання ним розвідувальних польотів. Крім того, у вересні цього ж року від штурмана ОСОБА_14 дізнався про нештатну ситуацію під час бойового польоту з ОСОБА_8 , що проходила в режимі таємності.
Також, як слідує із показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , ОСОБА_8 поширював серед віськовослужбовців проросійські настрої та вживав антиукраїнські висловлювання, а в серпні-липні 2014 року під час спільного виконання з ОСОБА_8 бойових польотів, останній усупереч вимогам командування, активно спілкувався по мобільному телефону, за що отримував зауваження.
Показання зазначених свідків є послідовними й такими, що узгоджуються між собою та з іншими матеріалами кримінального провадження, не містять суперечностей, і підстав не довіряти їм немає. Мотивів для обмови свідками засудженого ОСОБА_8 судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено й таких мотивів не навела сторона захисту під час касаційного розгляду.
Доводи засудженого ОСОБА_8 про недопустимість у якості доказів показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , через те, що вони давали показання з чужих слів, є неспроможними, оскільки зазначені свідки є співробітниками військової контррозвідки і повідомили в суді інформацію, яку безпосередньо сприймали та фіксували під час здійснення ними досудового розслідування. Тобто, такі показання зазначених свідків не є показаннями з чужих слів, у розумінні ст. 97 КПК, а тому у суду не було підстав визнавати їх недопустимими доказами.
Також в основу обвинувачення судами першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано покладено дані протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу по КРС у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17 грудня 2014 року з додатком до протоколу оптичним диском з аудіозаписами розмов та СМС-повідомлень, за змістом яких ОСОБА_12 роз`яснює ОСОБА_8 , що за представником РФ під псевдонімом «Врач» значиться державна організація РФ і обговорюються два варіанти виконання поставленого перед ОСОБА_8 завдання з угону літака. При цьому ОСОБА_8 надає згоду на співпрацю та просить дочекатись включення його у план польотів, а також запевняє, що не знаходиться під контролем спецслужб України. Крім того, 08 вересня 2014 року ОСОБА_8 обговорює з братом та дружиною обставини здійснення спеціального розвідувального польоту та повідомляє про попередженням ним «Врача» щодо зазначених обставин.
Також, зі змісту СМС-повідомлень від 11 вересня 2014 року, зафіксованих на оптичному диску убачається, що ОСОБА_8 з ОСОБА_12 обговорюють невиконання ним під час розвідувального польоту 08 вересня 2014 року завдання поставленого представниками спецслужб РФ через те, що під час польоту не виявилося можливим вийти з ними на зв`язок внаслідок неспівпадіння частот, а також вчинення штурманом літака активних дій для повернення літака на запланований маршрут. При цьому, вони домовляються про інший варіант угону літака та необхідність повідомлення про нього представника РФ під псевдонімом «Врач».
Ці дані повністю узгоджуються з інформацією отриманою від операторів мобільного зв`язку про дату та час з`єднання мобільних телефонів, що знаходилися у користуванні ОСОБА_8 .
Про те, що на вищевказаних фонограмах зафіксовано усне мовлення ОСОБА_8 також свідчить висновок експерта № 3517/3518 від 08 жовтня 2015 року за результатами проведення фоноскопічної експертизи.
Крім того, згідно протоколу огляду ноутбука марки «DELL» від 17 жовтня 2014 року, вилученого в ОСОБА_8 , на ньому містяться дані на підтвердження спілкування ОСОБА_8 в програмі «Skype» з абонентом зареєстрованим у м. Вологда РФ в період вчинення інкримінованих йому протиправних дій, а також дані про неодноразове здійнення ним входу в розділ «Чорновики» поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яку використовували для передачі даних про частоту каналів зв`язку під час здійснення ОСОБА_8 розвідувальних польотів.

Також, за змістом протоколу огляду планшета від 17 жовтня 2014 року, що перебував у користуванні ОСОБА_8 , він неодноразово здійнював перегляд сторінок «Карта Росии со спутника», «Google карти», «Карта метности со спутника», «Карта Миллерово со спутника улицы и дома онлайн» (місцезнаходження військового аеродрому РФ біля Луганської області), а також неодноразове здійснення ним входу в розділ «Чорновики» поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Відповідно до даних акту огляду мобільного телефону «Самсунг» від 22 вересня 2014 рок, у розділі «Чорновики» поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_2 » містяться два вихідні повідомлення, за змістом яких ОСОБА_8 повідомляє частоту каналу звязку, який буде використовувати під час розвідувального польоту та погоджується інформувати щодо змін попередніх домовленостей.

Отже, на підставі наведених вище доказів, які обґрунтовано були визнані достовірними, допустимими, а в сукупності достатніми, суд першої інстанції, з чим погодився апеляційний суд, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та вірно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 111 КК.
Доводи сторони захисту про недопустимість, як доказів протоколів, складених за результатами проведених оперативно-технічних заходів по КРС з підстав порушення вимог ст. 290 КПК через несвоєчасність відкриття окремих процесуальних документів, що стали підставою для їх проведення, є необґрунтованими виходячи з наступного.
Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» № 374-IV від 26 грудня 2002 року контррозвідувальна діяльність є спеціальним видом діяльності у сфері забезпечення державної безпеки, яка здійснюється з використанням системи контррозвідувальних, пошукових, режимних, адміністративно-правових заходів, спрямованих на попередження, своєчасне виявлення і запобігання зовнішнім та внутрішнім загрозам безпеці України, розвідувальним, терористичним та іншим протиправним посяганням спеціальних служб іноземних держав, а також організацій, окремих груп та осіб на інтереси України.
Відповідно до положень ст. 5 Закону № 374-IV здійснення контррозвідувальної діяльності покладено на Службу безпеки України, співробітники якої у силу ст. 7 цього закону, з метою отримання інформації в інтересах контррозвідки здійснюють на підставі відповідної контррозвідувальної справи заходи, визначені частиною третьою статті 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".

Згідно з положеннями ч. 9 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» № 2135-XII від 18 лютого 1992 року спеціальним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності надається право здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260, 263-265 КПК.
Відповідно до ч. 2 ст. 258 КПК зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, як різновид втручання у приватне спілкування проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248-250цього Кодексу, що регулюють положення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні в суді першої інстанції було досліджено протоколи за результатами проведення оперативно-технічного заходу по КРС у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17 грудня 2014 року з додатком до протоколу оптичним диском з аудіозаписами розмов та СМС-повідомлень, однак сторона захисту просила визнати зазначені докази недопустимими, оскільки їх було отримано в результаті проведення оперативно-розшукових заходів, проведених на підставі матеріалів, які не були відкриті стороні захисту після закінчення досудового розслідування.
Втім, під час апеляційного розгляду прокурором було вжито заходів для розсекречення вищезазначених матеріалів і відкриття їх стороні захисту, з якими згідно протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 19 березня 2018 року, ознайомився захисник ОСОБА_9 , а засуджений ОСОБА_8 , не зважаючи на створення судом необхідних умов для реалізації сторонами своїх прав, відмовився від ознайомлення з такими матеріалами, які в тому ж засіданні за клопотанням прокурора апеляційний суд долучив до матеріалів кримінального провадження.
Так, частинами 1-10 ст. 290 КПК визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до ч. 2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 цієї ж статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Разом із тим, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні ухвали слідчих суддів) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Беручи до уваги те, що КПК чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати проведення цих дій завжди вказується, на підставі якого рішення вони проводилися, не можна говорити про те, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а пізніше.
Більше того, змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК).
Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, які винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень цим Кодексом.
У зв`язку з цим розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження (це цілком узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини).
Тому баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.
Отже, у даному кримінальному провадженні сторона обвинувачення відкрила стороні захисту ухвали слідчого судді з дозволом на проведення оперативно-технічних заходів у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції, однак сторона захисту наголошувала на необхідності визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі вказаних матеріалів через невиконання обвинуваченням вимог ч. 12 ст. 290 КПК під час закінчення досудового розслідування, хоча усі вищезазначені докази були відкриті прокурором відповідно до положень ч. 11 ст. 290 КПК.
Як уже було зазначено вище, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 28 березня, 28 травня, 01 серпня та 06 жовтня 2014 року про надання дозволу на проведення оперативно-технічних заходів у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, прокурор відкрив стороні захисту в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції і з дотриманням вимог ч. 6 ст. 22 КПК зазначені докази були долучені судом до матеріалів кримінального провадження. Після чого сторона захисту мала процесуальну можливість підготуватися та скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй вищезазначених документів.

Ураховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що при розгляді цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів і у зв`язку з цим мали можливість для підготовки в обстоюванні своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Відкриття стороні захисту вищезазначених ухвал слідчого судді в цілому було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК. Відтак немає підстав для визнання недопустимими доказами, як ухвал слідчого судді, так і відповідних протоколів за результатами проведення оперативно-технічних заходів у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, складених на підставі зазначених документів.
Також, на думку колегії суддів, безпідставними є твердження захисту про те, що докази отримані до внесення відомостей в ЄРДР є недопустимими, оскільки фактичні дані отримані в результаті оперативно-розшукових заходів, визнаються належним доказом у кримінальному провадженні за умови, що вони були отримані в порядку передбаченому КПК, з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Тому, враховуючи те, що судами першої та апеляційної інстанцій в судовому засіданні було встановлено, що всі оперативно-технічні заходи проводилися в межах заведеної співробітниками контррозвідки КРС на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 28 березня, 28 травня, 01 серпня та 06 жовтня 2014 року і всі вони були спрямовані виключно на викриття злочинної діяльності засудженого ОСОБА_8 підстави для визнання таких доказів недопустимими, були відсутні.
Що стосується доводів касаційних скарг про безпідставне відхилення клопотань сторони захисту про визнання доказів недопустимими, то колегія суддів, виходячи з положень ст. 89 КПК вважає, що вони є неспроможними, оскільки суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. При цьому, як вбачається із вироку суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 94 КПК, як кожному окремому доказу, так і сукупності доказів в цілому було надано обґрунтовану оцінку, та наведено докладні мотиви щодо визнання доказів допустимими.
Посилання засудженого ОСОБА_8 про порушення правил підслідності під час провадження досудового розслідування, на думку колегії суддів, є неприйнятними.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 216 КПК досудове розслідування злочинів, передбачених ст. 111 КПК здійснюють слідчі органів безпеки.
Згідно зі ст. 218 КПК досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. У разі якщо буде встановлено, що іншим слідчим органу досудового розслідування або слідчим іншого органу досудового розслідування розпочато кримінальне провадження щодо того ж кримінального правопорушення, слідчий передає тому слідчому, який здійснює досудове розслідування, наявні у нього матеріали та відомості.
Таким чином, враховуючи те, що досудове розслідування здійснювалося слідчим відділом УСБУ України в Хмельницькій області, під юрисдикцією якого знаходилося місце вчинення кримінального правопорушення, тому підслідність даного кримінального провадження була визначена у відповідності з вимогами статей 216, 218 КПК.
Також, згідно зі статтями 96-1, 96-2 КК спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом. Спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину (в ред. Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року).

Відповідно до положень п. 1 ч. 9 ст. 100 КПКгроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються.
З огляду на зазначені положення закону, у тому числі, в редакції закону України про кримінальну відповідальність, що діяв на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_8 злочину, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов правильного висновку про застосування на підставі статей 96-1, 96-2, КК та пункту 1 частини 9 статті 100 КПК спеціальної конфіскації до майна, що було використано в якості засобів вчинення злочину.
Крім того, матеріалами кримінального провадження спростовуються доводи касаційних скарг про порушення права на захист ОСОБА_8 під час розгляду питання про обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки зі змісту ухвали від 18 вересня 2015 року вбачається, що ОСОБА_8 приймав особисту участь в судовому засіданні та користувався послугами захисника ОСОБА_18 .
Також неприйнятними є доводи засудженого про порушення його права на справедливий розгляд кримінального провадження судом апеляційної інстанції через недопустимість повторної участі суддів ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , оскільки будь-яких визначених кримінальним процесуальним законом обмежень щодо здійснення ними перегляду даного вироку суду першої інстанції у складі колегії суддів апеляційного суду, не встановлено.
Разом із тим, колегія суддів погоджується з твердженням захисника про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26 листопада 2015 року).

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду щодо ОСОБА_8 в цій частині підлягають зміні внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), що в даному випадку підлягає застосуванню.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення. Касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 19 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 19 березня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_21 ОСОБА_3