Номер провадження: 11-кп/813/5/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06.12.2019 року про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 в кримінальному провадженні №0003172 від 04.05.2016 року,
встановив:

оскарженою ухвалою районного суду продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 03.02.2020 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у кримінальному провадженні №0003172 від 04.05.2016 року, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч.2 ст.121 КК України.

З представлених апеляційному суду матеріалів убачається, що в Приморському районному суді м. Одеси перебуває на розгляді кримінальне провадження №0003172 від 04.05.2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч.2 ст.121 КК України.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження судом розглянуто питання доцільності продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, відносно ОСОБА_8 . Прокурор просив продовжити строк тримання обвинуваченого під вартою. Обвинувачений та його захисник, заперечували проти продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та просили обрати більш м`який запобіжний захід.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 06.12.2019 року продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 03.02.2020 року.

Мотивуючи прийняте рішення про продовження строку тримання під вартою, районний суд врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , його вік, наявність міцних соціальних зв`язків, а також тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому в разі визнання його винним у скоєнні інкримінованих йому злочинів, та врахував, що доведені ризики, які існували при обранні запобіжного заходу, не знизились та не відпали, і що жоден з більш м`яких запобіжних заходів може не забезпечити належної поведінки обвинуваченого.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою застосувати до нього запобіжний захід у виді домашнього арешту за місцем проживання з забороною залишати житло з 20.00 години до 07.00 години наступної доби. Вказує, що стороною обвинувачення не доводяться жодні ризики, передбачені ст. 177 КПК України, оскільки вони відсутні. Досудове розслідування у вказаному провадженні закінчене, кримінальна справа більше трьох років перебуває на розгляді Приморського районного суду м. Одеси, інші обвинувачені по справі вже дали покази, єдиний безпосередній свідок тих подій ОСОБА_9 вже допитаний судом, тому обвинувачений не зможе впливати на нього. Просить врахувати, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий та не має наміру переховуватись від суду.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали справи; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 06.12.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.

Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема, копії обвинувального акту, на розгляді в Приморському райсуді м. Одеси з 30.09.2016 р. знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296 та ч. 2 ст. 121 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296 та ч.1 ст. 27 ч.1 ст. 122 КК України та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296 та ч.1 ст. 27 ч.1 ст. 122 КК України (а.с. 1-20).

Відповідно до положень ч. 3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на оскаржувану ухвалу, на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Частина 2 ст. 331 КПК України передбачає, що вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 199 КПК України, слідчий суддя вирішує питання щодо продовження строку тримання під вартою згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

При цьому, приписи ч. 1 ст. 194 КПК України встановлюють, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо обрання обвинуваченому (-им) запобіжного заходу та його продовження.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження строку запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_8 злочинів, їх характеру та тяжкості, а також можливої міри покарання, яка може йому бути призначена у разі визнання винним (позбавлення волі на строк від 7 до 10 років), враховуючи характеристику особи обвинуваченого, який не працевлаштований та не одружений, а також того, що судовий розгляд кримінального провадження на даний час не завершений, апеляційний суд вважає, що на теперішній час існують ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема того, що обвинувачений може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, а також незаконного впливу на потерпілих та свідків в зазначеному провадженні.

Що стосується висновків суду першої інстанції про існування в даному випадку ризику вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 іншого кримінального правопорушення, апеляційний суд наголошує на тому, що такі доводи є припущеннями, не підтвердженими матеріалами провадження, натомість, останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та судимостей не має.

Проте, незважаючи на існування в зазначеному провадженні вищенаведених ризиків, апеляційний суд звертає увагу в даному випадку на практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), який в своїх рішеннях запровадив стандарт, за яким ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного під вартою (рішення «Ноймайстер проти Австрії» та «Мамедова проти Росії»). При цьому, ЄСПЛ в згаданих рішеннях зазначає, що ризик переховування від правосуддя повинен оцінюватись в сукупності із характеристикою особи арештованого та його поведінки.

Як вбачається із матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_8 утримається під вартою з 20.05.2016 р. При цьому, аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , пояснень сторони захисту та прокурора, свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду першої інстанції досить тривалий час, а точніше з 30.09.2016 року, тобто більш ніж три роки, проте, фактично судовий розгляд не проводиться, докази не досліджуються, оскільки призначена додаткова судово-медична експертиза, а всі дії суду зводяться лише до продовження обвинуваченому ОСОБА_8 строку застосування запобіжного заходу.

Таким чином, апеляційний суд переконаний, що такий тривалий судовий розгляд кримінального провадження є неприпустимим та призводить до порушення судом першої інстанції положень ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписів ст.ст. 28 та 318 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б не природно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.

Так, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 інкримінується вчинення злочину 04.05.2016 р., то, в разі винесення йому обвинувального вироку суду за наявності для цього підстав, останньому у строк відбування покарання буде зараховано строк попереднього ув`язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відтак, з огляду на те, що ОСОБА_8 перебуває у режимі попереднього ув`язнення три з половиною роки з 20.05.2016 р. по сьогоднішній день, тобто 15.01.2020 р., він фактично станом на теперішній час відбув більше 7 років покарання у виді позбавлення волі, що свідчить про фактичне відбування останнім покарання без належної процедури визнання винуватим у скоєнні кримінального правопорушення.

Таким чином, такий занадто тривалий розгляд кримінального провадження судом, який жодним чином не залежить від волі обвинуваченого ОСОБА_8 , на переконання апеляційного суду, свідчить про зменшення зі спливом часу, проведеного під вартою, існуючих в даному провадженні ризиків можливого переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду, а також незаконного впливу на потерпілих та свідків в зазначеному провадженні.

Окрім того, апеляційний суд наголошує на позитивній характеристиці особи обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема, останній раніше не судимий та до кримінальної відповідальності не притягувався, має місце реєстрації та постійного проживання.

При цьому, зі змісту оскаржуваної ухвали про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 строку застосування тримання під вартою вбачається, що вона не є обґрунтованою належним чином, містить лише посилання на норми закону та формальний виклад законодавчих підстав для продовження запобіжного заходу, без конкретизації обставин відносно особи обвинуваченого ОСОБА_8 та зазначення конкретних доказів існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Враховуючи все викладене у своїй сукупності, зокрема, допущені судом істотні порушення норм кримінального процесуального закону щодо розумності строків розгляду кримінального провадження та порядку продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд переконаний, що на теперішній час існують підстави для скасування оскаржуваної ухвали суду та ухвалення нової про застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу у виді домашнього арешту в нічний час доби, який зможе запобігти вищенаведеним ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частина 1 ст. 412 КПК України зазначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника, оскільки при продовженні відносно обвинуваченого строку застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також залишені поза увагою обставини, які свідчили про можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу, тому апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала скасуванню з ухваленням нової про обрання відносно обвинуваченого запобіжного заходу у виді домашнього арешту в нічний час доби за місцем фактичного проживання із покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 176, 177, 178, 183, 194, 199, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити, ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06.12.2019 року, про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0003172 від 04.05.2016 року за ч. 4 ст. 296, ч.2 ст. 121 КК України скасувати.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід із тримання під вартою на домашній арешт із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , із 20 години до 07 години наступного дня строком на 2 місяці, до 15.03.2020 року включно.

На підставі ч.5 ст. 194 КПК України, покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки:
- прибувати за першою вимогою до суду;
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;
- утримуватися від спілкування з потерпілим та свідками у кримінальному провадженні;
- здати до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну;
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 негайно з під варти в залі суду.

Виконання ухвали щодо домашнього арешту доручити Приморському ВП в м. Одесі, ГУНП в Одеській області.

Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора у даному кримінальному провадженні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4