КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

12 лютого 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000971 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2019 року, щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше судимого: - 26.04.2018 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без певного місця проживання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та засуджено до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком, суд приєднав повністю невідбуту частину покарання у вигляді 200 годин громадських робіт за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26.04.2018 року та визначив ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 25 днів без конфіскації майна.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_5 , будучи судимим 26.04.2018 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, а також, будучи особою, матеріали кримінального провадження щодо якої перебувають на розгляді у Дніпровському районному суді м. Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив корисливий злочин за наступних обставин.

Так, вночі 31.03.2019 року ОСОБА_5 поблизу будинку № 1/3 по вул. Постишева в м. Бровари Київської області побачив моторолер марки «Suzuki» моделі «FA14A», що був прикріплений до паркану металевим ланцюгом, після чого в останнього виник умисел направлений на повторне незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
Реалізуючи протиправний намір ОСОБА_5 , діючи повторно, з огляду на перебування в Дніпровському районному суді м. Києва кримінального провадження відносно нього за ч. 2 ст. 186 КК України, пересвідчившись у відсутності навкруги інших осіб, які б могли його викрити, вночі 31.03.2019 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, руками розірвав металевий ланцюг та з належним ОСОБА_8 моторолером марки «Suzuki» моделі «FA14A», залишив місце події, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальною сумою 1000 (одна тисяча) грн. 00 коп.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_5 змінити та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків, приєднавши частково не відбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26 квітня 2018 року.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на те, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є незаконним та необґрунтованим і таким, що підлягає зміні через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, яке хоча і не виходить за межі, встановлені відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Зокрема, як зазначає апелянт, при призначенні ОСОБА_5 покарання, судом не з`ясовано та не враховано думку потерпілого ОСОБА_8 , а також не враховано, що обвинувачений добровільно повернув моторолер потерпілому після незаконного заволодіння ним у той же день, тобто 31.03.2019 року.

Просить апелянт звернути увагу і на те, що на даний час ОСОБА_5 добровільно відшкодував потерпілому ОСОБА_8 завдану матеріальну шкоду в розмірі 1000 грн. і потерпілий не має до обвинуваченого претензій матеріального та морального характеру, що підтверджується долученою до апеляційної скарги заявою.

Крім того, апелянт вказує на те, що ОСОБА_5 повністю усвідомив протиправність своїх дій у відношенні до потерпілого ОСОБА_8 та їх негативні наслідки, попросив пробачення у потерпілого, готовий нести покарання за свої протиправні дії, але строк покарання, призначений судом першої інстанції, є занадто суворим.

З урахуванням вищевикладеного, обставин, що пом`якшують відповідальність (щире каяття, активне сприяння розслідуванню злочину, добровільне відшкодування завданого збитку), особи обвинуваченого, який має на утриманні малолітню дитину, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має місце проживання, на думку захисника, обвинуваченому ОСОБА_5 можливо призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 289 КК України, тобто застосувати ст. 69 КК України, і що таке покарання буде достатнім для його виправлення та перевиховання, після відбуття якого, він зможе повернутись до повноцінного життя, працювати, утримувати сім`ю та приносити користь суспільству.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити; пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника та просила залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у незаконному заволодінні транспортним засобом,вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі стороною захисту, не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_5 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої захисником обвинуваченого апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України врахував, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26.04.2018 року за ч. 2 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт, за місцем проживання характеризується негативно, у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не обліку не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, тимчасово не працює.

Обставиною, яка, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого, судом визнано його щире каяття.

Обставиною, яка, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав рецидив злочину.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_5 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому визнав за необхідне призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України.

Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 71 та ст. 72 КК України, суд визнав необхідним призначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26.04.2018 року у вигляді 200 годин громадських робіт, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт, і таке покарання, на думку суду, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження нових злочинів та цілком відповідатиме тяжкості вчиненого ним злочину.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_5 покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі винного, а тому, незважаючи на доводи апеляційної скарги його захисника, це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості.
Зокрема, як прямо передбачено ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, як це передбачено ч. 4 ст. 71 КК України, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Приймаючи до уваги ці та інші вимоги закону, в тому числі загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, як за новим вироком, так і за сукупністю вироків, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому не вбачає будь-яких законних підстав для зміни вироку та пом`якшення призначеного йому покарання, в тому числі із застосуванням ст. 69 КК України, з огляду на таке.

Відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 69 КК України, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання за тяжкий злочин, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, в даному випадку в санкції ч. 2 ст. 289 КК України, лише за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Разом з тим, незважаючи на обставини, на які захисник ОСОБА_5 посилається у своїй скарзі, ні матеріали кримінального провадження, ні доводи самої апеляційної скарги, не містять у собі достатніх даних для висновку про наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, тобто про наявність підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

Що ж стосується даних про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , то вони також не можуть свідчити про призначення йому явно несправедливого покарання, оскільки, як встановлено вироком суду, останній не відбувши покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26.04.2018 року у виді 200 годин громадських робіт, вчинив новий злочин.
При цьому, крім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за якою його засуджено згідно оскаржуваного вироку, останній також притягується до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, що, з урахуванням його негативної характеристики за місцем проживання, свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого та його небажання стати на шлях виправлення.

Виходячи з вищенаведеного, а також вимог, передбачених ч. 2 ст. 65 КК України про те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, не вбачає законних підстав для зміни вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2019 рокута призначення ОСОБА_5 більш мякого покарання, ніж передбачено законом у відповідності до вимог ст. 69 КК України.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/285/2020

Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1