Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/103/20 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст.186 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.01.2020 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисників - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

представника обвинуваченого ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000071 за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 жовтня 2019 року.

Цим вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівка Олександрійського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, який не працює і не навчається, із базовою загальною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого
визнано винуватим та призначено покарання за ч.3 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_11 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 січня 2018 року по 30 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Головківка Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, навчається в Олександрійському професійному аграрному ліцеї, зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого вироком Олександрійського міськрайонного суду від 23 листопада 2018 року за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75,104 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 23.04.2019 року вирок залишений без змін. Постановою Верховного Суду від 17 вересня 2019 року вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 листопада 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 23.04.2019 року змінено в частині призначення покарання. На підставі ст. 69 КК України знижено розмір призначеного ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України покарання до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винуватим та призначено покарання за ч.3 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Олександрійського міськрайонного суду від 23 листопада 2018 року з урахуванням постанови Верховного Суду від 17 вересня 2019 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75,104 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 жовтня 2019 року, за яким призначено покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на 4 роки 6 місяців, виконувати окремо.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, тобто злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України. Обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, вчинений повторно, тобто злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України.
Так, 27 січня 2018 року близько 23 год. неповнолітній ОСОБА_9 за попередньою змовою та разом з ОСОБА_11 з метою незаконного заволодіння чужим майном, прибули до території домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_12 . Перебуваючи на території даного домоволодіння, реалізуючи злочинний умисел, за допомогою сили відчинили вхідні двері будинку АДРЕСА_4 , та проникли всередину будинку.
Продовжуючи реалізацію злочинного умислу ОСОБА_9 діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 подолали опір потерпілого ОСОБА_12 , який знаходився в веранді будинку, застосувавши до нього насильство, яке виразилося в почерговому нанесенні кулаками рук тілесних ушкоджень потерпілому у вигляді синців навколо правого ока, в правій скроневій ділянці, на правій щоці, на спинці носу, на нижній повіці лівого ока на підборідді зліва, по передній поверхні лівого вуха, по передній поверхні правого вуха, в проекції 1-4 хребців поперекового відділу хребта, саден на верхній губі справа та в потиличній ділянці зліва, рани в проекції тім`яного бугра зліва, які згідно висновку експерта № 35 від 29.01.2018 року є легкими тілесними ушкодженнями з скороминучим розладом здоров`я на термін до 6 діб.
Подолавши таким чином опір потерпілого, обвинувачені затягли потерпілого в кімнату будинку і відкрито для потерпілого ОСОБА_12 заволоділи майном останнього, а саме: грошовими коштами в сумі 11000 грн., ТВ-тюнером марки » EUROSKY» моделі ES 4100 чорного кольору вартістю 225 грн., одною парою валянок чорного кольору вартістю 154 грн. 56 коп., чотирма парами зимових шкарпеток вартістю 72 грн. 80 коп., а всього на суму 11452 грн. 36 коп. З викраденим майном з місця кримінального правопорушення зникли та розпорядилися ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 11452 грн. 36 коп.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій підзахисного, просив вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, на підставі статей 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання встановивши іспитовий строк тривалістю в один рік. Свої вимоги обґрунтував тим, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні через невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого, тобто вирок є занадто суворим. Вказав, що суд першої інстанції формально поставився до тієї обставини, що обвинувачений ОСОБА_11 на час вчинення даного злочину не був судимим, проживав в багатодітній сім`ї, знаходиться на обліку у лікаря психіатра з діагнозом легка розумова відсталість, активно сприяв у розкриттю злочину та щиро кається у вчиненому, що мав врахувати суд першої інстанції та призначити мінімальне покарання в межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання надавши йому іспитовий строк. Враховуючи ту обставину, що ч. 3ст. 186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від чотирьох до восьми років, а обвинувачений на час скоєння даного злочину не був судимим, проживав в багатодітній сім`ї, знаходився на обліку у лікаря психіатра з діагнозом легка розумова відсталість, активно сприяв у розкриттю злочину та щиро кається у вчиненому злочині, йому не тільки було можливо але й було б доцільно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки та на підставі статей 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк в один рік.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій підзахисного, просив вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі статей 75, 104 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання встановивши іспитовий строк тривалістю в один рік. Свої вимоги обґрунтував тим, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні через невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого, тобто вирок є занадто суворим. Вважає, що суд першої інстанції формально поставився до тієї обставини, що обвинувачений ОСОБА_9 є неповнолітнім. Приймаючи рішення про призначення покарання суд першої інстанції мав врахувати, що неповнолітній обвинувачений позбавлений батьківського піклування і йому призначено піклувальника, а органи опіки та піклування не вживали жодних заходів по наданню допомоги у вихованні ОСОБА_9 . За таких обставин суд мав призначити мінімальне покарання неповнолітньому в межах санкції ч. 3 статті 186 КК України та на підставі статей 75, 104 КК України звільнити неповнолітнього від відбування покарання надавши йому іспитовий строк. Враховуючи ту обставину, що ч. 3 статті 186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від чотирьох до восьми років, а обвинувачений на час скоєння злочину був неповнолітнім та таким, що позбавлений батьківського піклування йому можна призначити покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки та на підставі статей 75, 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням призначивши іспитовий строк в один рік.

Заслухавши доповідача, захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , який просив задовольнити подану апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 який просив задовольнити подану апеляційну скаргу та задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 представника обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 яка просила задовольнити апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 та просила задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , прокурора яка просила відмовити у задоволенні апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_11 та ОСОБА_9 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинувачених за ч. 3 ст.186 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Оскільки, учасниками процесу доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_11 та ОСОБА_9 не оскаржується, колегія суддів не входить в їх обговорення.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів. Врахував особу обвинуваченого, який на час вчинення даного злочину не був судимий, офіційно не працевлаштований, проживав в багатодітній сім`ї, не одружений, не має на утриманні малолітніх дітей, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, знаходиться на обліку у лікаря психіатра з діагнозом легка розумова відсталість. Згідно висновку судово-психіатричного експерта №88 від 02.03.2019 року ОСОБА_11 в момент скоєння правопорушення страждав і в даний час страждає легкою розумовою відсталістю. Проте ступінь розумового недорозвинення у ОСОБА_11 така, що не позбавляла його можливості усвідомлювати свої дії та розумно керувати ними. Підпадає під дію ч.1 ст. 19 КК України. У відношенні інкримінуємого діяння ОСОБА_11 слід вважати осудним (а.с. 166-167). Врахував досудову доповідь, згідно якої результати оцінки обвинуваченого ОСОБА_11 показали середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, а отже беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушення, а також середній рівень ризику, ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб. Також врахував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття та обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке на переконання колегії суддів буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, врахував особу обвинуваченого, який на час вчинення даного злочину не був судимий, але вчинив злочин в той час, коли відносно нього розглядалося кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні корисливих умисних злочинів, тобто продовжив злочинну діяльність, злочин вчинив в неповнолітньому віці, проживав з бабусею, яка є його опікуном, згідно акту обстеження умов проживання неповнолітнього створені умови для виховання та розвитку неповнолітнього, по місцю проживання на адресу сільради надходили скарги стосовно вчинених ним правопорушень, офіційно не працевлаштований, навчається, за місцем навчання характеризується посередньо, неодружений, не має на утриманні малолітніх дітей, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Врахував думку представника Служби у справах дітей ОСОБА_14 , яка зазначила, що обвинувачений ОСОБА_9 знаходився на обліку як дитина, позбавлена батьківського піклування, проживав з опікуном, яка створила для нього нормальні умови для виховання та проживання, він був всім забезпечений. Але опікун не могла контролювати поведінку обвинуваченого, він ігнорував її, на обвинуваченого надходили скарги щодо вчинених ним кримінальних правопорушень. Також врахував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - вчинення злочину неповнолітнім та обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку. На переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно не погодився з досудовою доповіддю, згідно якої результати оцінки обвинуваченого ОСОБА_9 не показали високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, наявні дані не вказують ймовірність небезпеки, а отже існує ймовірність виправлення правопорушника без ізоляції від суспільства, та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке на переконання колегії суддів буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту стосовно того, що вирок суду є незаконним та підлягає зміні, оскільки є надто суворим та щодо формального ставлення суду при призначенні покарання до тієї обставини, що обвинувачений ОСОБА_11 на час вчинення даного злочину не був судимим, проживав в багатодітній сім`ї, знаходиться на обліку у лікаря психіатра з діагнозом легка розумова відсталість, активно сприяв у розкритті злочину та щиро кається у вчиненому, що мав врахувати суд першої інстанції та призначити мінімальне покарання в межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання надавши йому іспитовий строк є необґрунтованими та безпідставними.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів. Врахував особу обвинуваченого, який на час вчинення даного злочину не був судимий, офіційно не працевлаштований, проживав в багатодітній сім`ї, неодружений, не має на утриманні малолітніх дітей, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, знаходиться на обліку у лікаря психіатра з діагнозом легка розумова відсталість. Згідно висновку судово-психіатричного експерта №88 від 02.03.2019 року ОСОБА_11 в момент скоєння правопорушення страждав і в даний час страждає легкою розумовою відсталістю. Проте ступінь розумового недорозвинення у ОСОБА_11 така, що не позбавляла його можливості усвідомлювати свої дії та розумно керувати ними. Підпадає під дію ч.1 ст. 19 КК України. У відношенні інкримінуємого діяння ОСОБА_11 слід вважати осудним (а.с. 166-167). Врахував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття та обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке на переконання колегії суддів буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

Також доводи апеляційної скарги сторони захисту стосовно того, що вирок суду є незаконним та підлягає зміні, оскільки є надто суворим, та щодо формального ставлення суду до тієї обставини, що обвинувачений ОСОБА_9 є неповнолітнім та що судом при прийнятті рішення про призначення покарання не враховано, що неповнолітній обвинувачений позбавлений батьківського піклування і йому призначено піклувальника, а органи опіки та піклування не вживали жодних заходів по наданню допомоги у вихованні ОСОБА_9 , а тому суд мав би призначити мінімальне покарання неповнолітньому в межах санкції ч. 3 статті 186 КК України та на підставі статей 75, 104 КК України звільнити неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком строк є необґрунтованими та безпідставними.
Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів.
Врахував особу обвинуваченого, який на час вчинення даного злочину не був судимий, але вчинив злочин в той час, коли відносно нього розглядалося кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні корисливих умисних злочинів, тобто продовжив злочинну діяльність, злочин вчинив в неповнолітньому віці, проживав з бабусею, яка є його опікуном, згідно акту обстеження умов проживання неповнолітнього створені умови для виховання та розвитку неповнолітнього, по місцю проживання на адресу сільради надходили скарги стосовно вчинених ним правопорушень, офіційно не працевлаштований, навчається, за місцем навчання характеризується посередньо, неодружений, не має на утриманні малолітніх дітей, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.
Крім того, судом першої інстанції правильно враховано, що вироком Олександрійського міськрайонного суду від 23 листопада 2018 року ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст..75,104 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 23.04.2019 року вирок залишений без змін. Постановою Верховного Суду від 17 вересня 2019 року вирок Олександрійського міськрайонного суду від 23 листопада 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 23.04.2019 року змінено в частині призначення покарання. На підставі ст. 69 КК України знижено розмір призначеного ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України покарання до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75,104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
У відповідності до ч.4 ст.70 КК України за правилами ч. ч. 1-3 ст.70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими статтею 72 КК України.
Однак коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком суду вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то в такому разі застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується окремо. Зазначене повністю узгоджується з роз`ясненнями, зазначеними в п.23 Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Крім того при цьому колегія суддів враховує, що обвинувачені шкоду завдану в результаті злочину потерпілому не відшкодували.

Враховуючи викладене колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення обвинуваченим покарання та призначення покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України.

Беручи до уваги викладене, на переконання колегії суддів, вирок суду є законним мотивованим та обґрунтованим, підстави для його зміни відсутні, а тому апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_9 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_15 Ремез