Номер провадження: 11-сс/813/163/20
Номер справи місцевого суду: 496/758/19 1-кс/496/29/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
представника третьої особи щодо майна якої вирішується питання ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу із доповненнями прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 13.01.2020 р., якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого ОСОБА_9 про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000121 від 26.02.2019 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Біляївського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про накладання арешту в рамках кримінального провадження №0000121 від 26.02.2019року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2КК України.

Повернуто ОСОБА_7 майно, тимчасово вилучене 08.01.2020 року в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме 10 ноутбуків, 5 зарядних пристроїв для ноутбуків, Wi-Fiроутер, сервер камер відеоспостереження, 13 мобільних телефонів (Nokia, Iphone 5, Prestigo), 6 записних книжок з рукописним текстом, 8 листів з рукописним текстом, 28 карток «ПриватБанку», 1 картку «Альфабанку», 44 сім-картки мобільних операторів Lifecell, Vodafonта Київстар.

Обґрунтовуючи своє рішення, слідча суддя зазначила, що відсутній протокол огляду речей, в якому повинні бути вказані перелік вилучених речей, їх індивідуальні ознаки серійні номери, номери банківських карток, сім-карток, що унеможливлює їх ідентифікацію. Крім того, не зазначено підставу для арешту майна. В ході розгляду клопотання слідчому було вказано на недотримання вказаних вимог закону і надано можливість привести вказане клопотання у відповідність з вимогами КПК України, разом з цим, слідчий недоліки не усунув, та в судове засідання не з`явився.

Разом з цим, два паперові згортки з речовиною рослинного походження загальною вагою приблизно 5 г; два пристрої для вживання канабісу, один з яких складається з двох фрагментів полімерної пляшки, інший у вигляді скляної колби; змиви з пристроїв для вживання канабісу; пристрій для подрібнення канабісу поверненню не підлягають, оскільки є речами, вилученими законом з обігу.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі із доповненнями прокурор ОСОБА_6 зазначив, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:

- слідчий суддя при ухваленні судового рішення (вступної та резолютивної частини) проігнорував клопотання слідчого погодженого з прокурором в частині вилучених в ході проведення санкціонованого обшуку речових доказів, а саме: приблизно п`яти грамів речовини зовні схожої на «канабіс»;

- в порушення вимог ч. 1 ст. 172 КПК України під час розгляду клопотання прокурор не приймав участі, оскільки належним чином про дату та час розгляду повідомлений не був;

- слідчий суддя в своїй ухвалі зазначила про те, що повний текст ухвали від 13.01.2020 року справа №496/758/19 буде проголошено о 17 годині 00 хвилин 14.01.2020 року, проте з невідомих причин, станом на 17.01.2020 р. повного тексту ухвали прокурору не надано;

- слідчим суддею порушено вимоги ч. 3 ст. 172 КПК України, а саме суд зазначив, що розпочавши судовий розгляд він позбавлений можливості повернути клопотання слідчому для усунення недоліків, і у зв`язку із тим, що слідчий не скориставшись своїм правом привести клопотання у відповідність суд вирішив залишити його без задоволення;

- слідчий суддя порушив вимоги ч. 1 ст. 172 КПК України, а саме клопотання слідчого про арешт майна, яке погоджено із прокурором надійшло до суду 09.01.2020 року, а рішення прийняте 13.01.2020 року.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою накласти арешт на виявлені та вилучені під час санкціонованого обшуку речі, які зазначені в прохальній частині клопотання слідчого.

В запереченні на апеляційну скаргу представник ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 зазначив, що оскаржувана ухвала є законною, обґрунтованою, ухваленою з дотриманням вимог кримінально процесуального закону, а апеляційна скарга прокурора така, що не підлягає задоволенню зважаючи на те, що клопотання слідчого про арешт майна не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, а з моменту внесення відомостей до ЄРДР (26.02.2019 року) до фактичного вилучення речей та документів пройшов майже рік.

Посилаючись на викладені обставини, представник ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку представника власника майна, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

В свою чергу викладені доводи також знайшли своє підтвердження в рішеннях Європейського Суду з прав людини (далі, ЄСПЛ), в тому числі в рішеннях «Бакланов проти Росії» (від 09 червня 2005 року) та «Фрізен проти Росії» (від 24 березня 2005 року), де ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що: «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що 26.02.2019 року до чергової частини Біляївського ВП ГУНП в Одеській області надійшло телефонне повідомлення від ОСОБА_11 про те, що в АДРЕСА_2 та №129 Одеської області здійснюється незаконна діяльність «Лото Маркет» та виявлено ігрові автомати.

За даним фактом СВ Біляївського ВП ГУНП в Одеській області зареєстроване кримінальне провадження №0000121, відомості про яке внесені 26.02.2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками ч. 1 ст. 203-2 КК України.

08.01.2020 року на підставі ухвали слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 26.12.2019 р. проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , де було виявлено та вилучено: 10 ноутбуків з них: 4 марки MacBook Air серійний номер C17MLDVKG085, MacBook Air серійний номер FVFTHFC0H3QD, MacBook Air серійний номер С02RJD71H3QD, MacBook Air серійний номер С02ЬВСМСАВ56; три ноутбуки марки «HP»; один ноутбук марки DELL та один ноутбук марки Lenovo; 5 зарядних пристроїв для ноутбуків; два паперові згортки з речовиною рослинного походження загальною вагою приблизно 5 г; два пристрої для вживання канабісу, один з яких складається з двох фрагментів полімерної пляшки інший у вигляді скляної колби; змиви з пристроїв для вживання канабісу; пристрій для подрібнення канабісу; Wi-Fi роутер; сервер камер відеоспостереження; 13 мобільних телефонів (Nокіа, Iphone 5, Prestigio); 6 записних книжок з рукописним текстом та 8 листів з рукописним текстом; 28 карток «ПриватБанку» та 1 картка «Альфабанку»; 44 сім-картки мобільних операторів Lifecell, Vodafon та Київстар.

Постановою слідчого від 09.01.2020 р. зазначені предмети, речі та документи визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів провадження.

Як вбачається зі змісту клопотання слідчого про арешт майна (а.п. 4-5) слідчий взагалі не зазначив у своєму клопотанні ні підстави, сукупність таких підстав чи розумних підозр вважати таке майно речовим доказом та мету такого накладення, ні чому саме на вказані речі та предмети необхідно накласти арешт, мета накладення такого арешту, до клопотання не долучено документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.

У самому клопотанні слідчим лише зазначено, що відомості про злочин, передбачений ч. 1 ст. 203-2 КПК України внесено до ЄРДР 26.02.2019 р. за №0000121 за фактом здійснення незаконної діяльності «Лото Маркет» та виявлення ігрових автоматів за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 .

При цьому, яке відношення до зазначеного кримінального провадження має майно, що виучене за адресою: АДРЕСА_1 , клопотання не містить та до нього додано лише ухвалу слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 26.12.2019 р. про надання дозволу на проведення обшуку за вказаною адресою, з якої також не можливо встановити, на підставі чого був проведений обшук, та будь-які документи, щоб підтверджували причетність майна, вилученого в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 до клопотання слідчого не долучено.

Додатками до клопотання слідчого є Витяг з ЄРДР №0000121 від 26.02.2019 р., ухвала слідчого судді від 26.12.2019 про надання дозволу на проведення обшуку, протокол обшуку від 08.01.2020 р. з переліком вилученого майна. Постанова слідчого про визнання речовими доказами зазначеного майна долучена слідчим вже під час розгляду клопотання слідчим суддею.

Будь-яких інших документів, які б давали підстави вважати, що майно, яке вилучене під час обшуку за вказаною адресою, має відношення до кримінального провадження, яке внесене до ЄРДР майже рік тому, слідчим до клопотання не додано.

Так само, слідчим не зазначено, яке відношення до кримінального провадження мають вилучені 44 сім-карти операторів мобільного зв`язку, 13 мобільних телефонів, 28 банківських карток, зважаючи на те, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку не містить зазначених предметів.

Більш того, в протоколі обшуку від 08.01.2020 р. відсутні будь-які ознаки вилучених предметів та речей (серійні номери, номери IMEI, номери банківських карток та сім-карток), за допомогою яких, в подальшому, можна ідентифікувати вказані речі з тими, що були вилучені під час обшуку.

Відповідно до ч. 9 ст. 236 КПК України передбачено, що другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім`ї або його представникові. Однак, матеріали клопотання також не містять такого опису документів.

Частиною 2 ст. 100 КПК України передбачено, що речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Натомість, такого процесуального документу додатки до клопотання слідчого також не містять.

В свою чергу, слідчий суддя пославшись в ухвалі на відсутність протоколу огляду вилучених речей, підстави для арешту майна зазначив, що розпочавши судовий розгляд, він позбавлений можливості повернути клопотання слідчому для усунення недоліків, а слідчий своїм правом привести клопотання у відповідність з вимогами КПК України, не скористався, тому клопотання слід залишити без задоволення та прийняв рішення, яке суперечить мотивувальній частині ухвали.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона загалом відповідає вимогам КПК України, однак мотивуючи підстави для відмови в задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя необґрунтовано зазначив про неможливість повернення клопотання слідчого для усунення недоліків, посилаючись на розпочатий судовий розгляд.
Так, ч. 3 ст. 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. Тобто, зазначена норма не встановлює заборону щодо повернення такого клопотання під час розгляду його по суті у судовому засіданні.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого та мотивуючи таку відмову невідповідністю клопотання вимогам ст. 172 КПК України, фактично не виконав приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, згідно яких встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, своєю ухвалою повертає клопотання прокурору з встановленням строку в 72 години для усунення недоліків, таким чином істотно порушивши вимоги кримінального процесуального законодавства.

Задовольняючи доповнену апеляційну скаргу прокурора частково, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч.3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
При цьому п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання слідчого ОСОБА_9 слідчим суддею було допущено істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи встановлене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали, якою клопотання слідчого повернути прокурору для усунення недоліків протягом сімдесяти двох годин з моменту їх отримання.

Керуючись статтями 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу із доповненнями прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 13.01.2020 р. про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000121 від 26.02.2019 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якоюклопотання слідчого СВ Біляївського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про накладання арешту на майно, перелік якого зазначено в мотивувальній частині ухвали, яке вилучене 08.01.2020 р. в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , під час обшуку в рамках кримінального провадження №0000121 від 26.02.2019року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2КК України повернути прокурору процесуальному керівнику у зазначеному кримінальному провадженні, для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали, протягом 72 годин з моменту отримання повного тексту ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4