Справа № 206/894/20
Провадження № 1-кс/206/80/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.03.2020 слідчий суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро в режимі відеоконференції скаргуадвоката ОСОБА_3 , діючої в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» на бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР,
ВСТАНОВИВ
02.03.2020 до Самарського районного суду м. Дніпропетровська надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , діючої в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» на бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України.
Скарга на бездіяльність була обґрунтована тим, що у період часу з 03.02.2017 по 05.06.2018 директор ТОВ «Завод Майстер-Профі» ОСОБА_4 , перебуваючи в м. Дніпро, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив з метою заволодіння грошовими коштами в особливо великих розмірах, шляхом обману та зловживання довірою незаконно заволодів грошовими коштами ТОВ «Джоржія Спецгідроенергомонтаж» у розмірі 336620,18 доларів США, що станом на 03.02.2020 за курсом НБУ становить 8425401,13 грн. 22.08.2016 ОСОБА_4 , з метою заволодіння грошовими коштами уклав від імені ТОВ «Завод Майстер-Профі» з ТОВ «Джоржія Спецгідроенергомонтаж» договір № 08-22/2016 про поставку товару на суму 1162520 доларів США та завчасно усвідомлюючи, що домовленості не виконає, отримав у період часу з 03.02.2017 по 05.06.2018 від ТОВ «Джоржія Спецгідроенергомонтаж», згідно із умовою, обумовленою у договорі, частину грошових коштів у розмірі 336620,18 доларів США, без наміру їх повертати та передати у власність ТОВ «Джоржія Спецгідроенергомонтаж», товар вказаний у специфікації. Своїми діями ОСОБА_4 спричинив ТОВ «Джоржія Спецгідроенергомонтаж» матеріальну шкоду в особливо великих розмірах на суму 336620,18 доларів США, що станом на 03.02.2020 за курсом НБУ становить 8425401,13 грн. 14.02.2020 директор ТОВ «Джоржія Спецгідроенергомонтаж» ОСОБА_5 звернувся до Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, однак на час подання даної скарги відсутня інформація, що відомості, які були викладені в повідомленні про вчинення кримінального правопорушення від 07.02.2020 були внесені до ЄРДР, тобто є наявність припускати бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР. В зв`язку із чим адвокат просив скаргу на бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР задовольнити та зобов`язати слідчого (уповноважену особу) Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, визначеного у встановленому порядку, внести до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення на підставі повідомлення про вчинення кримінального правопорушення.
Адвокат ОСОБА_3 у судовому засіданні в режимі відеоконференції доводи викладені у скарзі підтримала, та просила скаргу задовольнити, також пояснила, що ТОВ «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» зверталися до ТОВ «Завод Майстер-Профі» з претензією з цього приводу та наразі звернулися до Торгово-промислової палати стосовно експертизи договору.
Вислухавши пояснення та доводи адвоката ОСОБА_3 , дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя вважає, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому слідстві можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.
Положення ч. 1 ст. 214 КПК України зобов`язують слідчого, прокурора невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування тільки заяву або повідомлення, які містять ознаки кримінального правопорушення, а не будь-які інші.
Системний аналіз положень ст. ст. 214, 303 КПК України, свідчить про те, що предметом судового контролю слідчого судді може бути лише бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, тобто саме заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення є передумовою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні, крім того вказана заява чи повідомлення повинна містити достатні дані про наявність ознак складу злочину кримінального правопорушення.
Положення ст. 214 КПК України перебувають у взаємозв`язку з ч. 1 ст. 2 КК України, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу злочину - кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Зазначені положення кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність свідчать про те, що реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення.
До того ж підставами вважати заяву чи повідомлення саме про кримінальне правопорушення є наявність в таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки конкретного кримінального правопорушення. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджують реальність конкретної події кримінального правопорушення. Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Відповідно до п. п. 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК України та підпункту 1 розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України N 139 від 06.04.2016 року, до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, його попередню правову кваліфікацію із зазначенням статті (частин статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Системний аналіз зазначених правових норм свідчить про те, що слугувати підставою внесення до ЄРДР та початку досудового розслідування можуть не будь-які заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, а лише ті, у яких зазначені фактичні обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Такий висновок слугує гарантією кожній особі від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що віднесені на його розгляд сторонами кримінального провадження та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, слідчий суддя здійснює в порядку передбаченому цим Кодексом, судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Відповідно до загальних засад кримінального провадження, вказаних у ст. ст. 8, 9 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні та Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини у справі «Мельник проти України» право доступу до суду не є абсолютним, воно може бути обмежене. Ці обмеження повинні мати законну мету і бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями.
Так, ч. 4 ст. 190 КК України передбачає кримінальну відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою.
Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.
За ознакою безпосередньої участі потерпілого у процесі незаконного вилучення майна шахрайство схоже з вимаганням, яке також передбачає передачу майна чи права на нього винній особі самим потерпілим. Однак, якщо при вимаганні потерпілий робить це вимушено, то при шахрайстві потерпілий переконаний у тому, що він розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам. Така його переконаність є результатом впливу на нього шахрая, а саме, введенням потерпілого в оману щодо правомірності передачі ним винному майна чи надання йому права на майно.
Способами вчинення шахрайства є: 1) обман; 2) зловживання довірою. Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого. Таким чином, обман може мати як активний (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей про певні факти, обставини, події), так і пасивний (умисне замовчування юридично значимої інформації) характер. У другому випадку для наявності шахрайства необхідно встановити, що бездіяльність винного призвела до помилки потерпілого щодо обов`язковості або вигідності передачі майна (права на майно) шахраєві, була причиною добровільної передачі потерпілим майнових благ. Якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, вчинене не може визнаватися шахрайством.
Змістом обману як способу шахрайства можуть бути різноманітні обставини, стосовно яких шахрай вводить в оману потерпілого. Зокрема, це може стосуватися характеристики певних предметів, зокрема їх кількості, тотожності, дійсності (обман у предметі), особистості винного або інших осіб (обман у особі), певних подій, юридичних фактів, дій окремих осіб тощо.
Різновидом шахрайського обману судова практика визнає фіктивне представництво, за якого винний, створюючи враження про свою належність до того чи іншого підприємства, має на меті укласти договори й отримати гроші без поставки товару або, навпаки, одержати товар без належної його оплати.
До найбільш поширених випадків застосування обману як способу шахрайства належать: вчинення різних угод щодо рухомого і нерухомого майна (купівля-продаж, оренда), коли потерпілому передається фальсифікований товар або предмети гіршої якості, або ж предметом угоди виступають фіктивні предмети, які не існують в об`єктивній реальності або не належать винній особі; незаконне отримання пенсій, субсидій, інших видів соціальної допомоги на підставі підроблених документів: обманне отримання попередньої оплати (авансу) за надання товарів чи послуг.
Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зв`язків, рекомендацій інших осіб, зовнішньої обстановки, цивільно-правових або трудових відносин, соціального статусу винного чи інших осіб тощо. Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати отримання кредиту, попередньої оплати за товари чи виконання робіт (авансу), укладення договору позики, укладення договору прокату тощо без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати відповідну роботу, повернути борг чи отримані у користування речі. Отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов`язання може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов`язання - не виконувати.
Незважаючи на те, що заявник ОСОБА_5 та адвокат ОСОБА_3 вважає заяву від 07.02.2020 повідомленням про вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, остання за своїм змістом не містить фактичних даних, які вказують на ознаки складу вищезазначеного злочину, оскільки дані правовідносини щодо невиконання умов договору № 08-22/2016 мають господарсько-правовий характер, а всі спори з цього приводу мають вирішуватися в господарському суді, а тому така заява, з огляду на її зміст, в даному випадку не є достовірною підставою для внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, адже не містить ознак вчинення кримінального правопорушення.
До того ж, повідомлення директора ТОВ «Джоржія Спецгідроенергомонтаж» ОСОБА_5 про вчинення кримінального правопорушення не містить відомостей, що заявник попереджений про кримінальну відповідальність згідно зі статтею 383 Кримінального кодексу України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину.
Окрім наведеного, слідчий суддя вважає необхідним зазначити, що завдання і функція слідчого судді, прийняття ним рішення, в тому числі при вирішенні скарг на бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей в ЄРДР, не може зводитись до формальної перевірки факту внесення чи невнесення в ЄРДР відповідних відомостей, а слідчий суддя згідно вимог ст. 94 КПК України за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Враховуючи наведене, слідчий суддя вважає, що скарга ОСОБА_3 , діючої в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» на бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України, з підстав зазначених у ній, не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 26, 214, 303-307, 369-376 КПК України,
В задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , діючої в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» на бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України відмовити.
Відповідно до ст. 309 КПК України ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1