ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/813/20 Справа № 187/1040/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000519 від 01.10.2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Апостолово Дніпропетровської області, українки, освіта середня-спеціальна, заміжня, працює транспортувальником на ТОВ «Компанія «Грейнфілд», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року, ОСОБА_7 визнано винуватою у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у вигляді :
- за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 1 ( одного) року 6 місяців обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 3 місяця;
-за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 6 місяців;
-за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 6 місяців.
Вирішено питання по речовим доказам і процесуальним витратам.
Цим вироком дії обвинуваченої судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою, за ч. 3 ст. 191 КК України як привласненням чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, а також за ч. 1 ст. 366 КК України, як службове підроблення, тобто складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 20.09.2018 ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника відділення поштового зв`язку Хутірське Центру поштового зв`язку №5 Дніпропетровської дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта», будучи відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовою особою та виконуючи обов`язки, покладені на неї відповідно до Положення та Договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 03.11.2008, перебуваючи у відділенні поштового зв`язку Хутірське ЦПЗ №5 ДД УДППЗ «Укрпошта», розташованого за адресою: вул. Центральна, 62, с. Хутірське Петриківський район Дніпропетровська область, маючи умисел, спрямований на привласнення чужого майна, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно привласнила бюджетні кошти Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровської області, які були їй ввірені та належали до виплати в якості пенсії ОСОБА_9 , у розмірі 3016 гривень 83 копійки, чим спричинила Головному управлінню Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області матеріального збитку на вказану суму.

Крім того, 20.09.2018, повторно, продовжуючи свій єдиний корисливий намір ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на привласнення чужого майна, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи у відділенні поштового зв`язку Хутірське ЦПЗ №5 ДД УДППЗ «Укрпошта», умисно привласнила бюджетні кошти Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровської області, які їй були ввірені та належали до виплати в якості пенсії ОСОБА_10 , у розмірі 1771 гривень 03 копійки, чим спричинила Головному управлінню Пенсійного фонду України матеріального збитку на вказану суму.

Крім того, 20.09.2018 року, повторно, продовжуючи свій єдиний корисливий намір ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на привласнення чужого майна, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи у відділенні поштового зв`язку Хутірське ЦПЗ №5 ДД УДППЗ «Укрпошта», умисно привласнила бюджетні кошти Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровської області, які були їй ввірені, що належали до виплати в якості пенсії ОСОБА_11 , у розмірі 1617 гривень 38 копійок, чим спричинила Головному управлінню Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області матеріального збитку на вказану суму.

Крім того, 20.09.2018 року ОСОБА_7 , маючи доступ до грошових коштів на виплату пенсій та соціальних допомог, перебуваючи у відділенні поштового зв`язку Хутірське ЦПЗ №5 ДД УДППЗ «Укрпошта», та отримавши від дирекції ПАТ «Укрпошта» офіційний документ, а саме відомість про виплату пенсій, соціальних допомог за вересень 2018 року №33/04695, підробила у ній підпис про отримання ОСОБА_12 грошових коштів -пенсійних виплат у сумі 1692 гривні 07 копійок, чим здійснила інше підроблення офіційного документа.

Продовжуючи свій єдиний корисливий намір ОСОБА_7 , повторно маючи умисел, спрямований на привласнення чужого майна, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи у відділенні поштового зв`язку Хутірське ЦПЗ №5 ДД УДППЗ «Укрпошта», умисно привласнила бюджетні кошти Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровської області, які були їй ввірені, що належали до виплати в якості пенсії ОСОБА_12 , у розмірі 1692 гривні 07 копійок, чим спричинила Головному управлінню Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області матеріального збитку на вказану суму.

Крім того, 20.09.2018 року ОСОБА_7 , маючи доступ до грошових коштів на виплату пенсій та соціальних допомог, перебуваючи у відділенні поштового зв`язку Хутірське ЦПЗ №5 ДД УДППЗ «Укрпошта», та отримавши від дирекції ПАТ «Укрпошта» офіційний документ, а саме відомість про виплату пенсій, соціальних допомог за вересень 2018 року №33/04695, підробила у ній підпис про отримання ОСОБА_13 грошових коштів - пенсійних виплат у сумі 1452 гривень, чим здійснила інше підроблення офіційного документа.

Продовжуючи свій єдиний корисливий намір ОСОБА_7 , повторно, маючи умисел, спрямований на привласнення чужого майна, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи у відділенні поштового зв`язку Хутірське ЦПЗ №5 ДД УДППЗ «Укрпошта», умисно привласнила бюджетні кошти Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровської області, які були їй ввірені, що належали до виплати в якості пенсії ОСОБА_13 , у розмірі 1452 гривень, чим спричинила Головному управлінню Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області матеріального збитку на вказану суму.

Крім того, 20.09.2018 ОСОБА_7 маючи доступ до грошових коштів на виплату пенсій та соціальних допомог, перебуваючи у відділенні поштового зв`язку Хутірське ЦПЗ №5 ДД УДППЗ «Укрпошта», та отримавши від дирекції ПАТ «Укрпошта» офіційний документ, а саме відомість про виплату пенсій, соціальних допомог за вересень 2018 року №33/04695, підробила у ній підпис про отримання ОСОБА_14 грошових коштів - пенсійних виплат у сумі 1692 гривні 40 копійок, чим здійснила інше підроблення офіційного документа.

Продовжуючи свій єдиний корисливий намір, ОСОБА_7 , повторно, маючи умисел, спрямований на привласнення чужого майна, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи у відділенні поштового зв`язку Хутірське ЦПЗ №5 ДД УДПГТЗ «Укрпошта», умисно привласнила бюджетні кошти Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровської області, які були їй ввірені, що належали до виплати в якості пенсії ОСОБА_14 , у сумі 1692 гривні 40 копійок, чим спричинила Головному управлінню Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області матеріального збитку на вказану суму.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині правової кваліфікації у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 191 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем повторно є помилковим, оскільки в діях останньої наявні ознаки продовжуваного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.
Таким чином, прокурор просить змінити вирок, а саме: виключити з вироку суду рішення про визнання ОСОБА_7 винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, призначене покарання. Вважати засудженою ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 3 місяця, за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 3 місяці.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачена не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджений представленими у справі доказами, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому за відсутності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти в цій частині правильного висновку, не перевіряється колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.
Між тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо помилковості висновків суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 191 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем повторно, є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.
Отже, від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, що складається із двох або більше вчинених у різний час тотожних злочинних діянь, які об`єднані єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може. При повторності ж тотожних злочинів кожен із них має власну суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.
Як вбачається зі встановлених судом обставин, ОСОБА_7 обіймаючи посаду начальника відділення поштового зв`язку Хутірське Центру поштового зв`язку №5 Дніпропетровської дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта», перебуваючи у відділенні поштового зв`язку Хутірське ЦПЗ №5 ДД УДППЗ «Укрпошта», маючи єдиний корисливий намір, спрямований на привласнення чужого майна, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи протягом одного дня у невеликий проміжок часу, вчинила декілька тотожних діянь, а саме умисно привласнила бюджетні кошти Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровської області, які були їй ввірені та належали до виплати в якості пенсії ряду громадян, чим спричинила Головному управлінню Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області матеріального збитку на загальну суму 11 241,71 грн.
Виходячи з наведеного, вчинені ОСОБА_7 тотожні діяння, які мали загальну мету, від самого початку охоплювались єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном та були скоєні протягом одного дня, повторності не утворюють, а є одним продовжуваним злочином.
Отже, правильно встановивши фактичні обставини кримінального провадження, суд надав неправильну кримінально-правову оцінку діям ОСОБА_7 .

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п.п. 3,4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду змінити, виключивши як зайву кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 191 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 3 місяця, за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 3 місяців, а в решті вирок суду залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватою у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України змінити, виключити як зайву кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 191 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 3 місяця, за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 3 місяців.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4