Номер провадження: 11-кп/813/429/20
Номер справи місцевого суду: 501/3298/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 05.11.2019 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, -

встановив:
оскаржуваним вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Іллічівськ (Черноморськ) Одеської області, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючий, одружений, має на утриманні малолітню дитину, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05 жовтня 2000 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.3 ст.81, ч.2 ст.140, ч.3 ст.82, ч.2 ст.141, ст.17 та ч.3 ст.81, ст.17 та ч.2 ст.140, ч.1 ст.89 КК України (у редакції 1963 року) до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна (звільнився 08 листопада 2004 року за відбуттям строку покарання);
- 13 липня 2007 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі (звільнився 11 грудня 2009 року за відбуттям строку покарання);
- 18 грудня 2012 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.395 до 4 років позбавлення волі (звільнився 08 жовтня 2014 року за відбуттям строку покарання),
- 20 серпня 2019 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту;
визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання:
- за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, скоєного до постановлення попереднього вироку суду, у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, скоєного після постановлення попереднього вироку суду, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України обвинуваченому призначено покарання за сукупністю злочинів за даним вироком суду за ч.2 ст.185 КК України та за попереднім вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 20 серпня 2019 року шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим позбавлення волі, строком на 1(один) рік позбавлення волі, із зарахуванням покарання, відбутого частково за попереднім вироком.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком суду за ч.2 ст.186 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного даним вироком суду відповідно до ч.4 ст.70 КК України, остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді 4 років 1 місяці позбавлення волі.
Вироком суду обвинуваченому ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обвинуваченому обчислюється з 20 вересня 2019 року (а.с.137,-138, 139), з моменту його фактичного затримання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 20 серпня 2019 року, та зараховано відповідно до ч.5 ст.72 КК України, до строку покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним за те, що він, 16 серпня 2019 року, в період часу з 09:30 год. до 10:00 год., біля відділення банку «Райффайзен банк Аваль» за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, вул.1Травня, 11-к, умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 , а саме: велосипед марки «Сrosser», вартістю 10949 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 19 вересня 2019 року, приблизно о 16:20 год., біля будинків, розташованих за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, вул.1 Травня, ЗОШ №2, та проспекту Миру, 17-а, ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, відкрито, шляхом ривка, викрав у малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , її мобільний телефон марки «Huawei Y6 Prime», вартістю 5000 грн., з сім-картою оператора «Лайф», вартістю 25 грн., всього на загальну суму 5025 грн., після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на незаконність вироку в частині призначеного покарання, просить вирок суду змінити та призначити йому менш суворе покарання, зазначаючи про суворість та невідповідність призначеного покарання, так як він має на утриманні малолітню дитину.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зміст оскаржуваного вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі та докази, які були досліджені районним судом в повному обсязі.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, яке призначено ОСОБА_8 , апеляційним судом встановлено таке.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; конкретні обставини вчинення злочинів; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, одружений, активно сприяв розкриттю злочину та має на утриманні малолітню дитину. Одночасно суд прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

При цьому, районний суд призначив обвинуваченому покарання за принципами призначення покарання, визначеними ст.ст.70, 71 КК України, яке в свою чергу майже дорівнює мінімальному покаранню санкції статті кримінального закону за більш тяжких злочин, за якою обвинувачений визнаний винним, що свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості покарання.

Апеляційний суд вважає, що призначене районним судом покарання, розмір якого достатньо мотивований районним судом, не можна вважати таким, що є занадто суворим, про що стверджує обвинувачений.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на той факт, що порушення хронології призначення покарання у даному кримінальному провадженні в абзацах 2 та 3 резолютивної частини вироку, ніяк не впливає на правильність призначеного покарання обвинуваченому за принципами складання покарань, визначеними ч.4 ст.70 та ст.71 КК України.

На думку апеляційного суду, той факт, що обвинувачений одружений та має на утриманні малолітню дитину та його посередня характеристика за місцем проживання, є в даній справі вирішальним в питанні призначення покарання в мінімальних межах санкції статей за якими обвинувачений визнаний винним, що в свою чергу свідчить про непереконливість доводів апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного покарання.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містить у собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 05.11.2019 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4