ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1053/20 Справа № 202/6116/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого в режимі
відеоконференції ОСОБА_9 ,
перекладача ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001365 22 серпня 2018 року, щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`яського Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Батумі Грузії, громадянина Грузії, одруженого, з середньою освітою, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:

- 07 листопада 2018 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці, яке повністю відбув 22 листопада 2019 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2019 року засуджено:
- ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк відбування покарання ухвалено рахувати з 22 серпня 2018 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні у м. Дніпрі відкритого викрадення чужого майна (грабежу), за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
21 серпня 2018 року приблизно о 23 год. 10 хв. ОСОБА_11 та ОСОБА_9 знаходячись біля буд. 18 по пр. Миру в м. Дніпрі, побачили раніше незнайому їм ОСОБА_12 , яка йшла по алеї в бік вул. Генерала Захарченка в м. Дніпрі. В цей час у них раптово виник злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб. Трохи поспостерігавши за потерпілою ОСОБА_11 та ОСОБА_9 помітили на шиї у останньої золотий ланцюжок з золотим хрестиком, який вони визначили предметом свого злочинного посягання.

З метою реалізації свого єдиного злочинного умислу на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 розподілили між собою ролі у скоєнні злочину: ОСОБА_11 повинен був підійти до ОСОБА_12 , яка йшла в бік вул. Генерала Захарченка у м. Дніпрі та відкрито заволодіти золотим ланцюжком і золотим хрестиком, які остання мала при собі, а ОСОБА_9 повинен був спостерігати за навколишньою обстановкою та присікти дії потерпілої в разі, якщо остання або інша особа буде чинити опір.

21 серпня 2018 року приблизно о 23 год. 25 хв. ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул. Генерала Захарченка, біля буд. 8, реалізуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, відповідно до розподілених ролей, обрав собі зручне місце для спостерігання за навколишньою обстановкою поміж дерев та кущів на алеї, неподалік від місця, де зупинилася потерпіла. В свою чергу ОСОБА_11 , знаходячись у вказаному місці та вказаний час, реалізуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, відповідно до розподілених ролей, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, відповідно до відведеної йому ролі, відкрито несподівано підійшов до потерпілої ОСОБА_12 та стоячи до останньої обличчям, раптово зірвав з шиї потерпілої ланцюжок із золота, 585 проби, вагою 16,16 г, вартістю 14 498,56 гривень, з хрестиком із золота 585 проби, вагою 5,85 г, вартістю 5 212,35 гривень.

Далі ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , доводячи єдиний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, до кінця, з місця скоєння кримінального правопорушення втекли разом з викраденим майном, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 19 610,91 гривень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок скасувати в частині призначення ОСОБА_9 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2018 року більш суворим за даним вироком визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У строк покарання за новим вироком повністю зарахувати покарання, відбуте за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2018 року. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що при призначенні остаточної міри покарання ОСОБА_9 судом безпідставно не застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та не враховано у строк покарання, відбуте за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 07 листопада 2018 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та провадження щодо ОСОБА_9 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом першої інстанції не мотивовано причини, з яких було відхилено його доводи щодо недопустимості доказів. Вказує, що протокол огляду від 22 серпня 2018 року було складено до внесення відомостей до ЄРДР, що є порушенням ст. 214 КПК України. Вказує, що на час складання протоколу затримання ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_13 не мав повноважень щодо його захисту. Звертає увагу, що у вступній частині протоколу обшуку від 22 серпня 2018 року відсутні дані про участь захисника та відомості про час складання протоколу, а також протокол складено оперуповноваженим за дорученням слідчого, разом з цим в матеріалах провадження відсутнє зазначене доручення. Вказує, що під час проведення впізнання також було допущено порушення. Зазначає, що суд у вироку дещо змінив покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Звертає увагу, що судом не було зазначено на підставі яких доказів він дійшов висновку про наявність єдиного злочинного умислу у обвинувачених. Вважає за необхідне визнати недопустимими протокол огляду від 22 серпня 2018 року та додатки до нього, протокол затримання, протоколи обшуків від 22 серпня 2018 року, протокол пред`явлення особи для впізнання та додатки до нього, а також похідні від них докази.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 .

Захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційних скаргах, тому перегляду не підлягають.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 на те, що досудове розслідування і судовий розгляд за провадженням щодо ОСОБА_9 проведено неповно та необ`єктивно, а висновки суду не підтверджені зібраними у справі доказами, є небгрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за яке він засуджений, грунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Твердження захисника про те, що кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_9 , він не вчиняв, а також посилання на те, що в матеріалах провадження відсутні об`єктивні докази його винуватості у вчиненні грабежу за попередньою змовою групою осіб, спростовуються поясненнями потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , даними ними в судовому засіданні, та іншими матеріалами кримінального провадження, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, винуватість ОСОБА_9 підтверджена показаннями потерпілої ОСОБА_12 , наданими у судовому засіданні суду першої інстанції, про те, що 21 серпня 2018 року у нічний час вона проходила вповз алеї по пр. Мира у м. Дніпрі в сторону вул. Г. Захарченка та помітила, що деякий час за нею слідували двоє чоловіків, які, як у подальшому стало відомо, були ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .Так, в момент, коли вона знаходилась біля буд. 8 по вул. Г. Захарченка, до неї підійшов ОСОБА_11 , який зірвав з неї золотий ланцюжок з хрестиком і почав тікати, а разом з ним також побіг інший чоловік, а саме ОСОБА_9 , який знаходився поміж кущів і спостерігав за діями ОСОБА_11 при вчиненні злочину. Після чого вона викликала співробітників поліції, яким повідомила, що відносно неї було вчинено злочин, розповіла загальні риси осіб, які вчинили злочин та вони разом на автомобілі почали їх шукати. У подальшому, в ході патрулювання території, наближеної до місця злочину, разом зі співробітниками поліції, на вул. Усенко вона впізнала осіб, а саме ОСОБА_11 , який зірвав з неї ланцюжок, якого бачила безпосередньо в обличчя, та ОСОБА_9 , який тікав разом з ОСОБА_11 з місця скоєння злочину, якого вона впізнала по одягу. Стверджувала у суді, що дії ОСОБА_11 та ОСОБА_9 були завчасно узгоджені та направлені на відкрите заволодіння її майном.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпіла з будь-яких причин обмовила чи могла обмовити обвинуваченого ОСОБА_9 у зазначеному злочині, а тому в суду не було підстав сумніватися в їх достовірності і суд вірно обгрунтував ними свої висновки у вироку.

Як пояснив в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 , який є співробітником УПП, 21 серпня 2018 року у нічний час надійшло повідомлення про вчинення грабіжу по пр. Мира у м. Дніпрі, на що він виїхав на виклик. Після того, як вони отримали прикмети осіб, що вчинили злочин, попрямували відпрацьовувати територію, в ході чого на вул. Усенко побачили ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , після чого вони провели поверхневу перевірку останніх, в ході якої у ОСОБА_9 виявили та вилучили золотий ланцюжок з хрестиком, а потерпіла ОСОБА_12 вказала на ОСОБА_11 , що саме він зірвав з неї вказаний ланцюжок.

Свідок ОСОБА_15 , який також є співробітником УПП, надав суду аналогічні показання та додатково зазначив, що в ході особистого огляду у ОСОБА_9 було виявлено золотий ланцюжок з хрестиком, який, як пояснив останній, він отримав від ОСОБА_11 , оскільки він попросив його реалізувати до ломбарду.

Та обставина, що суд у вироку дещо змінив показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а саме в частині отримання орієнтування на двох осіб, тоді як вказані свідки зазначали про отримання орієнтування на одну особу, має місце, проте зазначене не спростовує висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій щодо потерпілої ОСОБА_12 .

Як слідує з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового процесу, потерпіла перед допитом попереджалася судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, приводилася до присяги, до події кримінального правопорушення з ОСОБА_9 знайома не була, особистих неприязних стосунків із обвинуваченим та підстав для його обмови не мала, й інших обставин, які б ставили під сумнів достовірність показань цієї особи, у справі не встановлено.

Доводи в апеляційній скарзі захисника про те, що орієнтування працівникам поліції було надано лише на ОСОБА_11 , у зв`язку з чим відсутні докази на підтвердження вчинення ОСОБА_9 грабежу разом з ОСОБА_11 , є безпідставними. Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження та ролі обвинуваченого при скоєнні кримінального правопорушення, у показаннях потерпілої та свідків не вбачається, а тому суд правильно оцінив їх як об`єктивні та визнав пояснення потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 належним та допустимим джерелом доказів.

Крім того, повідомлені потерпілою та свідками обставини узгоджувалися, зокрема, з даними протоколів огляду від 22 серпня 2018 року з фото-таблицями до них, відповідно до яких було оглянуто ділянку місцевості, що розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Г. Захарченка 8, та ОСОБА_9 у м. Дніпрі біля буд. 1 по вул. Усенко добровільно надав для огляду та подальшого вилучення золотий ланцюжок та хрестик, що підтверджується написаною ним власноручно заявою від 22 серпня 2018 року.

Те, що протоколи огляду від 22 серпня 2018 року з фототаблицею до них, згідно яких було оглянуто ділянку місцевості, було складено до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР, не вплинуло на належність та допустимість зазначених слідчих дій. У відповідності до ч. 3 ст. 214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Безпідставними також є посилання захисника на відсутність письмового доручення слідчого, прокурора на проведення обшуків від 22 серпня 2018 року оперуповноваженим СКП, оскільки в протоколах обшуку осіб зазначено, що останній здійснює обшук затриманих осіб на підставі доручення слідчого, а те, що воно серед інших документів не було надано суду, ні обвинувачені, ні їх захисники не заявляли клопотання про необхідність долучення зазначеного документа до обвинувального акта.

Не можуть вважатися обгрунтованими твердження захисника в скарзі про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання, в ході якого потерпіла ОСОБА_12 за загальними ознаками обличчя, стрижкою, формою тілобудови, статурою та одягом впізнала ОСОБА_9 як особу, яка 21 серпня 2018 року переслідувала її, йдучи позаду, рухаючись по пр. Миру у м. Дніпрі в напрямку вул. Г. Захарченка, та яка після вчинення відносно неї відкритого викрадення майна побігла із громадянином, який зірвав з неї золотий ланцюжок з хрестиком, оскільки вказані процесуальні дії здійснені відповідно до вимог ст.ст. 104, 228 КПК України. Перед початком здійснення вказаної процесуальної дії потерпілу було опитано щодо прикмет, за якими остання зможе впізнати особу.

Протокол від 22 серпня 2018 року, за яким потерпіла ОСОБА_12 здійснила впізнання ОСОБА_9 складено після допиту потерпілої, під час якого остання також вказала на прикмети осіб, які пограбували її.

Не можна погодитися і з доводами захисника в апеляційній скарзі про недопустимість як доказу протоколу затримання ОСОБА_9 від 22 серпня 2018 року, яке відбулося о 18 год. 30 хв., оскільки в порушення його права на захист цей документ було складено у присутності адвоката ОСОБА_13 , який на той час ще не був призначений Центром вторинної правової допомоги, оскільки вказаний факт не є порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування вироку, оскільки затримання відбувалося в порядку ст. 208 КПК України, а доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області про надання захисником ОСОБА_13 правової допомоги ОСОБА_9 було видано 22 серпня 2018 року в 18 год. 53 хв.

Не заслуговують на увагу доводи захисника щодо недопустимості як доказу протоколу обшуку, в ході якого у ОСОБА_9 в присутності понятих та захисника ОСОБА_13 було виявлено та вилучено мобільний телефон марки Fly, грошові кошти у сумі 24 грн., зв`язку ключів від автомобіля, брелок сигналізації, ліхтарик, брелок, годинник та срібний ланцюжок, оскільки вказана процесуальна дія здійснена відповідно до вимог ч. 3 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК України. Будь-яких заперечень чи зауважень під час проведення вказаної слідчої дії від обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_13 не надходило.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 . Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Не можна погодитися і з тим, що при проведенні досудового розслідування були допущені незаконно вчинені процесуальні дії, під час виконання яких складені документи не мають доказової сили і є недопустимі, які вплинули на правильність вирішення кримінального провадження, оскільки суд не посилався у справі на докази, які викликали сумніви з точки зору їх отримання у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
Що стосується доводів захисника про відсутність у обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 єдиного умислу на відкрите викрадення чужого майна слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому необхідно, щоб змова відбулася до початку вчинення злочину, але не на стадії замаху і не під час його вчинення.

За цей злочин несуть відповідальність і ті особи, котрі хоча не вчинювали безпосередньо відкрите викрадення чужого майна, але будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями єдиним умислом, спрямованим за відкрите викрадення чужого майна, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу, наприклад: усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації заважають іншій особі вчинити відкрите викрадення чужого майна або істотно ускладнюють це; надання особі, яка вчинює відкрите викрадення чужого майна, конкретної допомоги під час вчинення злочину; ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед вчиненням відкритого викрадення чужого майна або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу, тощо.

Так, як слідує з наданих у судовому засіданні пояснень потерпілої ОСОБА_12 . ОСОБА_9 спочатку переслідував її разом з ОСОБА_11 йдучи позаду по пр. Миру у м. Дніпрі в напрямку вул. Г. Захарченка, потім в той час, коли ОСОБА_11 з неї зірвав золотий ланцюжок з хрестиком, знаходився поміж кущів і спостерігав за діями ОСОБА_11 при вчиненні злочину, та разом з останнім втік після вчинення злочину.

Крім того, відповідно до протоколу огляду від 22 серпня 2018 року з фото-таблицями до нього саме ОСОБА_9 добровільно надав для огляду та подальшого вилучення золотий ланцюжок та хрестик, які в подальшому відповідно до протоколів пред`явлення речей для впізнання від 23 серпня 2018 року потерпіла в присутності понятих впізнала як ті, що належать їй.

Зазначені обставини свідчать про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення, вчинили його спільно з єдиним умислом, а саме на відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_12 , тобто діяли за попередньою змовою групою осіб, а тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в цій частині є безпідставними.

За таких обставин суд дійшов обгрунтованого висновку, що ОСОБА_9 вчинив відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, вважаючи його правильним.

Беручи до уваги викладене, апеляційний суд вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності відповідно до вимог ст. 94 КПК України, врахувавши поведінку всіх учасників під час вчинення кримінального правопорушення, суд дійшов обгрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 в кримінальному правопорушенні, за яке його засуджено. Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування і суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх захисником в апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду. Тому доводи в скарзі захисника про неправильну оцінку доказів судом у вироку є безпідставними.

З огляду на те, що вивченням матеріалів провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження, не має підстав вважати, що в ньому допущена суттєва неповнота судового розгляду, яка викликає необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, на чому захисник наголошує у своїй апеляційній скарзі.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції клопотань про допит свідків і взагалі про дослідження ще якихось доказів як обвинувачений ОСОБА_9 , так і його захисник не заявляли.
Таким чином, твердження захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_9 в зазначеному злочині, а також доводи про відсутність у кримінальному провадженні достовірних доказів його винуватості у кримінальному правопорушенні, за яке обвинувачений був засуджений, належно перевірялися в судовому засіданні й обгрунтовано визнані безпідставними.
Отже, на підставі оцінки й аналізу наведених доказів суд правильно визнав винуватим ОСОБА_9 в названому у вироку кримінальному правопорушенні.
Суд дійшов такого висновку, виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого діяння і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
За таких обставин вважати, що ОСОБА_9 необгрунтовано засуджено за вказані злочинні дії, а тому необхідно скасувати вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, на чому наполягав захисник в суді апеляційної інстанції, немає підстав.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить до такого висновку.
Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Ці приписи є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_9 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України з застосуванням 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці, яке 22 листопада 2019 року він повністю відбув.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення у даному провадженні ОСОБА_9 вчинив 21 серпня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, то зазначене у свою чергу обумовлює необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання.

Проте при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 судом першої інстанції не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та не зараховано у строк покарання відбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2018 року, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2018 року більш суворим за даним вироком визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Зарахувати у строк призначеного покарання покарання, відбуте за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2018 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 22 серпня 2018 року.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанціїї, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4