ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/977/19 Номер провадження 11-кп/814/298/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому в режимі відеоконференції засіданні кримінальне провадження №0000910 від 14.04.2016 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 12.09.2019,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Стаханів Луганської обл., українку, громадянку України, не одружену, до затримання працюючу за цивільними угодами, проживаючу за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судиму:
28.04.2006 Стаханівським районним судом Луганської області за ч.2 ст. 121 КК України на 9 років позбавлення волі. 1.03.2012 Свердловським районним судом Луганської області звільнена умовно-достроково з Червонопартизанської ВК з невідбутим строком 2 роки 9 місяців 19 днів.
визнана винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186 ч. 3 ст. 185 КК України i призначено їй покарання за:

ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою та встановлено вважати його продовженим до набрання вироком законної сили.

Строк покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з часу її затримання, тобто з 3.01.2019.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Луганськ, українку, громадянку України, не одружену, до затримання працюючу за цивільними угодами, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:
15.11.2005 Жовтневим районним судом м.Луганська за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки;
06.09.2006 Лутунгінським районним судом Луганської обл. за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано 7 місяців за вироком Жовтневого районного суду м. Луганська, остаточно засуджену на 4 роки 7 місяців позбавлення волі;
18.07.2013 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі;
18.07.2013 Ленінським районним судом м. Луганськ за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 187, ст. 69, ст. 70 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі. Згідно ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання у виді 2 місяців позбавлення волі за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя. Остаточно засуджена на 4 роки 3 місяці позбавлення волі. Умовно-достроково звільнена 28.11.2014 згідно ухвали Перевальського районного суду Луганської області від 20.11.2014 на 2 місяці 6 днів,
визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ст.198 КК України i призначено їй покарання у виді 1 року 3 місяців обмеження волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_10 змінено, звільнено ОСОБА_10 з-під варти негайно в залі суду та обрано їй запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді особистого зобов`язання.

В строк відбування покарання ОСОБА_10 зараховано термін перебування під вартою з 03.01.2019 до 12.09.2019, та відповідно до ст. 72 КК України встановлено вважати ОСОБА_10 такою, що повністю відбула основне покарання за вироком суду.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за те, що, вона: 13.04.2016 приблизно 23 год. 00 хв., за попередною змовою з невстановленою особою жіночої статті, знаходячись неподалік буд. №1 по пров. Заячий м. Полтава, з метою заволодіння чужим майном, умисно, маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_11 , що виразилося у нанесенні одного удару в живіт та одного удару ліктем в область спини, після чого ОСОБА_12 , поваливши на землю потерпілу ОСОБА_11 та приставивши до її горла гострий предмет, з погрозою застосування фізичного насильства, що виразилося у залякуванні потерпілої. Після чого, подолавши волю до опору потерпілої, невстановлена особа, жіночої статі, заволоділа належним ОСОБА_11 мобільним телефоном марки«Lenovo A 516» IMEI 1: НОМЕР_1 IMEI 2: НОМЕР_2 , чорного кольору.
Після чого ОСОБА_12 разом із невстановленою особою жіночої статі, з викраденим з місця злочину зникли та розпорядились ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 збитки на суму 832 грн. 50 коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 16.07.2016 в період часу з 14 год. 00 хв. по 20 год. 00 хв., з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, з прямим умислом, скориставшись тим, що злочинних дій ніхто із сторонніх осіб не помічає, шляхом пошкодження вікна проникла до приміщення житлового будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , звідки таємно викрала грошові кошти в сумі 2 500 грн., та ювелірні вироби: золотий ланцюжок вагою приблизно 3 гр., вартістю 3 000 грн.; золотий кулон із зображенням «Божої матері» вагою приблизно 0,96 гр. вартістю 1 500 грн..
З кімнати де проживав ОСОБА_13 , таємно викрала: системний блок «Gigabyte» вартістю 10000 грн.; монітор «Asus» вартістю 5000 грн.; колонки вартістю 2500 грн.; підсилювач звуку «Edinfor» вартістю 2500 грн.; золотий ланцюг вагою приблизно 3 гр. вартістю 2500 грн.; срібний кулон вагою 1,5 гр. вартістю 500 грн.; косметичну продукцію вартістю 1 000 грн.
Вказаними діями завдано матеріальний збиток : потерпілій ОСОБА_14 на загальну суму 5 000 грн.; потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 24 000 грн.
Згідно вироку суду ОСОБА_10 визнана винуватою та засуджена за те, що, вона, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_7 , вчинила викрадення речей потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 з житлового будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, заздалегідь не обіцяючи, зберігала вказане майно, завідомо одержаного злочинним шляхом, з метою подальшого його збуту.

Вирок суду щодо обвинуваченої ОСОБА_10 учасниками кримінального провадження не оскаржується.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 просить вирок суду змінити і призначити покарання за: ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 2 роки позбавлення волі; ч.2 ст.186 КК України - 2 роки позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання час її попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки злочини вчинені були у 2016 році.

Свої вимоги мотивує тим, що судом не враховано те, що вину у вчиненні злочинів визнала, щиро розкаялась, активно сприяла розкриттю злочинів, шкода частково відшкодована та вчинення злочину внаслідок тяжких особистих сімейних чи інших обставин.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника в підтримку апеляційної скарги обвинуваченої, прокурора, який не заперечував, щодо застосування ст. 72 КК України, а в іншій частині апеляційної скарги обвинуваченої заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у злочинах, передбачених: ч. 2 ст. 186 КК України, а саме, у відкритому викраденні чужого майна (грабежу), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчиненого за попередньою змовою групою осіб та ч.3 ст. 185 КК України, а саме, у повторному вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, за які засуджено ОСОБА_7 за обставин встановлених судом, ніким з учасників не оспорюється і підтверджується зібраними у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.
Що стосується доводів обвинуваченої про призначення за ч.3 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України, то вони є безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів,відповідно до ст. 12 КК України які є тяжкими злочинами, особу обвинуваченої, її молодий вік, яка за місцем проживання характеризується посередньо, заподіяну шкоду частково відшкодувала, думку потерпілих, які не наполягали на суворій мірі покарання, та обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин та часткове відшкодування шкоди і відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Аналіз зазначеної норми вказує на те, що підставою для застосування ст.69 КК України є не просто наявність сукупності обставин, визнаних судом такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого. Встановлені судом обставини також повинні відповідати критеріям, які здатні, з урахуванням характеру вчиненого, знизити ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

Водночас, колегія суддів зазначає, що потерпілому ОСОБА_11 по епізоду вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 злочину передбаченого, ч.2 ст. 186 КК України, завдана шкода обвинуваченою ОСОБА_7 відшкодована шляхом повернення викрадено майна, а потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_13 по епізоду вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України шкода з 2016 року по 22.04.2020 обвинуваченою ОСОБА_7 не відшкодована.

Однак, в даному випадку, з урахуванням особи винуватої наведених вище, невідшкодуванням шкоди потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_13 по епізоду вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, обставин, які пом`якшують покарання та які істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, колегія суддів вважає, що призначене покарання за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України не відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення покарання за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.
Колегія суддів зазначає, що призначене судом ОСОБА_7 покарання, яке відповідно санкціям ч. 3 ст. 185 та ч.2 ст.186 КК України є мінімальним та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 69 та 70 КК України, яке призначено із врахуванням тяжкості вчинених ним злочинів, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченої, обставин, які пом`якшують покарання, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів.
За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченої ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Доводи обвинуваченої про те, що суд не врахував пом`якшуючі обставини такі як: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, часткове відшкодування шкоди та вчинення злочину в наслідок тяжких особистих сімейних чи інших обставин, є безпідставними, оскільки всі ці обставини судом були враховані при призначенні покарання.

Щодо вимог апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 про застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, а саме зарахування обвинуваченій у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню, а відповідно апеляційна скарга обвинуваченої частковому задоволенню.

За частиною 5 статті 72 КК попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання. При цьому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, як визначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17), коли особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно).
ОСОБА_7 вчинила злочини 13.04.2016 та 16.07.2016, тобто до 20.06.2017 (включно), а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження 3.01.2019 о 18:00 год. ОСОБА_7 на підставі ухвали Київського районного суду м. Полтава була затримана Томаківським ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ( т.1 а.с. 158).

4.01.2019 слідчим суддею Київського районного суду м. Полтава ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою (т. 1 а.с. 12 ).

З огляду на це колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк покарання обвинуваченій ОСОБА_7 строк її попереднього ув`язнення, а саме період з 3.01.2019 по 22.04.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який не був зарахований судом першої інстанції.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при призначенні покарання, в ході апеляційному розгляду колегії суддів наведено не було.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Полтави від 12.09.2019 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ст.404 КПК України та ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 3.01.2019 по 22.04.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4