ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 21 січня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, громадянин України, непрацюючий, розлучений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, з середньою освітою, інвалідом, ліквідатором на Чорнобильській АЕС та депутатом не являється, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-20.12.2010 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки. Вироком апеляційного суду Черкаської області від 01.03.2011 року вирок Соснівського районного суду м. Черкаси скасований, рахувати засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

-22.02.2017 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки,

визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

На підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22.02.2017, за яким ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, із застосуванням ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим терміном 3 роки та остаточно визначено до відбуття покарання у вигляді 10 ( десяти ) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишений без зміни до набрання вироком законної сили.

Початок терміну відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з 22.01.2019 року, зарахувавши обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 05.12.2017 року по 21.01.2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз в розмірі 1362 гривні 10 копійок.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, 25.09.2017 року приблизно о 12 год. 00 хв., перебуваючи в районі площі 700-річчя м. Черкаси, за повторно виниклим умислом на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини, придбав у малознайомої особи, шляхом надання послуги, один поліетиленовий пакет із вмістом психотропної речовини «амфетамін» для подальшого збуту у невстановлений спосіб, та з моменту придбання, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, зберігав у своїй сумці, яку тримав при собі, придбаний ним раніше з метою збуту поліетиленовий пакет із вмістом психотропної речовини у період часу з 25 до 26 вересня 2017 року, яку перевозив по місту транспортом загального користування з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення.

У подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне перевезення та зберігання з метою збуту психотропної речовини, незаконно перевозив по м. Черкаси протягом дня раніше придбану ним з метою збуту психотропну речовину, яку зберігав при собі у своїй сумці, а 26.09.2017 року приблизно о 01 год. 40 хв., перебуваючи у ігровому приміщенні «Національна лотерея», що розташоване за адресою: м. Черкаси, вул. Хрещатик, 188, був помічений працівниками поліції, під час спілкування із якими, після проведення поверхневої перевірки ОСОБА_8 самостійно видав поліції у якості доказу наявні при собі заборонені предмети та речовини, а саме: електронні ваги із залишками порошкоподібної речовини, що відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 2/2598 від 25.10.2017 року в змивах з наданих на дослідження електронних ваг виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса психотропної речовини амфетаміну в змивах становить 0.00025 г (0.25 мг); поліетиленовий пакет із вмістом порошкоподібної речовини, що відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 2/2383 від 11.10.2017 року надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 16,896 г, що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України є особливо великим розміром психотропної речовини. Після чого працівниками СОГ видане було вилучено, упаковано до різних сейфпакетів.

Прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 21 січня 2019 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Також прокурор просив дослідити характеризуючи дані на ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю. В решті прокурор просив вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилався на те, що при призначенні покарання суди повинні суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад його призначення і покарання призначати: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

Оскільки через ці засади реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, особі, що вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і для попередження нових злочинів (пункт 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»). При цьому необхідно врахувати ступінь тяжкості, обставини цього злочину, його наслідки та дані про особу засудженого. Тобто, реалізація мети покарання пов`язана із вибором його виду та розміру.

На думку сторони обвинувачення, обвинуваченому застосовано покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість, оскільки ОСОБА_8 вчинив особливо тяжкий злочин у відповідності до ст.12 КК України.

На думку апелянта, місцевим судом не враховано рекомендації та роз`яснення, викладені в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Крім того, ОСОБА_8 вчинив особливо тяжкий злочин, будучи особою, яка раніше вчиняла злочини, передбачені ст.307 і ст. 309 КК України.

Одночасно з цим, на шлях виправлення не став, перебуваючи на іспитовому терміні вчинив новий злочин.

На думку сторони обвинувачення, вчинення ОСОБА_8 особливо тяжкого кримінального правопорушення, свідчить про антисоціальну спрямованість його особи і характеризують його як особу, що схильна до вчинення нових подібних злочинів, враховуючи той факт, що особа неодноразово була засуджена за аналогічні злочини.

Вищевикладені обставини свідчать про підвищений ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого та вчинених ним злочинів.

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 21.01.2019 та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 виправдати, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, за недостатністю доказів для доведення вини обвинуваченого. Також апелянт просив дослідити в апеляційному провадженні: - протокол огляду місця події від 26.09.2017 з фототаблицею до нього; - висновок експерта № 2/2383 від 11.10.2017; - висновок експерта № 2/2598 від 25.10.2017; - протокол огляду предмету від 24.10.2017; - протокол огляду предмету від 01.11.2017; - відеозапис з нагрудної камери відео реєстратора, який вівся 26.09.2017. Також просив оглянути речовий доказ електронні ваги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 посилався на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним і необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню. Так, судом першої інстанції під час розгляду даної справи було допущено істотну неповноту судового розгляду, яка може бути самостійною підставою для скасування оскаржуваного вироку суду, що на думку сторони захисту полягає в наступному.

Як вбачається зі змісту 1 та 2 сторінки оскаржуваного вироку, суд першої інстанції повністю погодився з усіма зазначеними стороною обвинувачення в обвинувальному акті фактичними обставинами справи та визнав їх доведеними.

У оскаржуваному вироку, суд не вказує докази якими підтверджується наявність встановлених ним обставин, а в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України зазначає лише перелік тих джерел доказів, якими підтверджується вина обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України. При цьому суд першої інстанції розкриває зміст окремих джерел доказів, які були досліджені в суді.

Виходячи зі змісту вказаних доказів є очевидним той факт, що вони не підтверджують всі обставини, які суд вважає встановленими, а щодо окремих фактів сформульованого обвинувачення містять певні протиріччя та неузгодженості. В даному разі висновки суду та докази щодо окремих істотних обставин є суперечливими та такими, що побудовані на припущеннях, а судом не з`ясовано причини істотних суперечностей у ключових доказах справи.

Зокрема у вироку вказано, що вина обвинуваченого підтверджується :

- показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ;

- протоколом огляду місця події;

- висновками судових експертиз пакета з речовиною та ваг;

- протоколами огляду вилучених грошових коштів та огляду відеозапису відеореєстратора;

- даними відеозапису з нагрудної камери відеореєстратора, який вівся 26.09.2017 у приміщенні «Національна лотерея» за адресою: м. Черкаси, вул. Хрещатик, 188.

Зокрема суд зазначає, що свідок ОСОБА_10 , в судовому засіданні пояснив, що 26.09.2017 перебував на патрулюванні з ОСОБА_11 .. Він був з нагрудною камерою відеореєстратором, на яку проводився запис. Вони отримали повідомлення, що відбувся грабіж, тому вирішили зайти в приміщення «Національна лотерея», що по вул. Хрещатик, 188. Один з чоловіків, що там перебував почав нервувати, тому вони підійшли до нього і запитали, чи є у нього заборонені речі. Він повідомив, що немає. А коли вони почали проводити поверхневу перевірку, дістав пакет з наркотиками і викинув за стіл. Тоді він дістав цей пакет і ОСОБА_8 повідомив йому, що в пакеті амфетамін. Після чого вони викликали оперативну групу. Крім амфетаміну у ОСОБА_8 також були ваги та гроші. Останній пропонував грошові кошти і велосипед, щоб вони його відпустили. Такі самі покази дав свідок ОСОБА_11 , який в судовому засіданні пояснив, що під час огляду обвинувачений намагався викинути пакет з амфетаміном за стіл.

З показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вбачається, що 26.09.2017 вони перебуваючи в приміщенні «Національна лотерея», що по вул. Хрещатик, 188, побачили працівників поліції, які здійснювали перевірку обвинуваченого та знайшли у нього пакет з білим порошком та ваги.

Як вказує суд у вироку, з протоколу огляду місця події від 26.09.2017 та фототаблицею до нього, вбачається, що в приміщенні «Національна лотерея» було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 807 грн.; пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору; ваги; мобільний телефон Самсунг; сумку чорного кольору.

Зокрема у формулюванні обвинувачення фактично вказується на доведеність таких фактів як те:

- що обвинувачений 25.09.2017 приблизно о 12 год. 00 хв., перебуваючи в районі площі 700-річчя м.Черкаси придбав у малознайомої особи, шляхом надання послуги, один поліетиленовий пакет із вмістом психотропної речовини «амфетамін» для подальшого збуту у невстановлений спосіб;

- що з моменту придбання зберігав у своїй сумці, яку тримав при собі, яку перевозив по місту транспортом загального користування з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення, у період часу з 25 до 26 вересня 2017 року;

- обвинувачений 26.09.2017 після проведення поверхневої перевірки самостійно видав поліції у якості доказу наявні при собі заборонені предмети та речовини.

Хоча вказані обставини і вважаються судом доведеними, проте наявними в справі доказами вони не підтверджуються.

Зокрема жодним доказом не підтверджується сам факт придбання обвинуваченим поліетиленового пакету з речовиною, а також конкретна дата, час та місце придбання. Так само жодним доказом не підтверджується, що придбання відбулось саме з метою збуту у невстановлений спосіб. Не підтверджується доказами також факти перевезення обвинуваченим вказаного пакету з речовиною по місту транспортом загального користування у період часу з 25 до 26 вересня 2017 року, а також з метою збуту.

У сторони обвинувачення не було жодних доказів, які вказували б на ці обставини, такі докази відсутні і в матеріалах кримінального провадження, а тому суд безпідставно вважає їх встановленими, не маючи при цьому жодних підтверджень.

Органами досудового розслідування не зафіксовано жодного факту збуту обвинуваченим виявленої речовини, а тому звинувачення особи в її придбанні з метою розповсюдження є безпідставними та необґрунтованими.

Попередня кваліфікація даного злочину здійснена за ст. 309 КК України, що не передбачала збут наркотичних засобів та мала більш м`яку санкцію, яка 30.11.2017 без жодних правовий і підстав для цього була змінена органами досудового розслідування на ч. 3 ст. 307 КК України. В подальшому сторона обвинувачення затвердила обвинувальний акт із завідомо помилковою кваліфікацією дій обвинуваченого, який судом першої інстанції було покладено в основу обвинувального вироку.

Суд, вказуючи про факт придбання обвинуваченим речовини у певному місці, у певну дату та час, виходить не з досліджених доказів, а нібито з показів самого обвинуваченого. Проте ОСОБА_8 в судовому процесі не повідомляв про факти вказані судом у вироку, а за відсутності інших доказів суд безпідставно визнав дані факти достовірними та доведеними.

Отже, суд першої інстанції зробив висновки про придбання обвинуваченим речовини «амфетамін» з метою збуту, на припущеннях сторони обвинувачення, які не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені доказами, суд неправильно кваліфікував кримінальне правопорушення за ч.3 ст. 307 КК України, яка за недоведеності мети збуту на підлягала застосуванню.

Тобто, встановлення фактичних обставин справи на підставі припущень та відсутність сукупності доказів на їх підтвердження, як відбулось під час розгляду цієї справи, слід вважати неповнотою судового розгляду.

Крім того, у вироку суду вказані суперечливі між собою обставини, а саме згідно формулювання обвинувачення визнаного судом, обвинувачений 26.09.2017 після проведення поверхневої перевірки самостійно видав поліції у якості доказу наявні при собі заборонені предмети та речовини, проте вже на 3 сторінці вироку цей факт спростовується та вказується, що насправді і обвинувачений викинув пакет з порошкоподібною речовиною за стіл.

Проте, наявними у справі доказами, зокрема даними відеозапису з нагрудної камери відео реєстратора, показами свідків, підтверджується саме той факт, що обвинувачений викинув пакет з порошкоподібною речовиною за стіл, який піднімати не бажав, а тому його було піднято працівником поліції, оглянуто та покладено на стіл.

Крім того, події, які відображені на відеозаписі суперечать обставинам встановленим судом першої інстанції у вироку, а також протирічать іншим доказам покладеним в основу обвинувального вироку та свідчать, на думку апелянта, про їх недостовірність та недопустимість.

Також обвинувачений зазначав, що ваги які були у нього на час вилучення не містили нашарувань жодної речовини, так як фактично були новими, а досліджувані експертом ваги мали певні нашарування речовини.

Виявивши підміну обвинувачений у судовому засіданні 21.01.2019 з метою перевірки даного факту просив суд переглянути відеозапис з нагрудної камери відеореєстратора, на якому ці ваги були відображені під час їх огляду працівниками поліції, проте суд в задоволенні даного клопотання безпідставно відмовив.

Таким чином відеозапис з нагрудної камери відеореєстратора фактично не був досліджений

районним судом, а в задоволенні клопотання обвинувачення про його дослідження було відмовлено, а тому зважаючи на важливість даного доказу та відмову місцевого суду в його повному дослідженні, є всі підстави зазначати про допущення судом неповноти судового розгляду, яку слід усунути в апеляційному порядку.

Також апелянт зазначає, що 26.09.2017 ОСОБА_8 , починаючи з 1.42 хв. був змушений підкорятись волі працівників поліції та залишатись поряд з ними, а отже фактично з даного моменту вважався затриманою особою, яку повинні були повідомити про те, що він є затриманим, підстави затримання, роз`яснити йому права та виконати інші вимоги, передбачені ст. 208 КПК України, чого зроблено не було.

Тому суд не встановивши факт затримання обвинуваченого не мав можливості зважати

на наявність цього статусу у обвинуваченого на час проведення ОМП, а отже факт допущення

слідчим істотних порушень прав ОСОБА_8 під час ОМП, передбачених ст.ст. 42, 208 КПК України, судом не враховувався.

В апеляційному суді, на думку апелянта, необхідно врахувати підстави визнання протоколу огляду місця події від 26.09.2017 недопустимим, неналежним та недостовірним доказом.

Відповідно до ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З протоколу огляду місця події, складеного 26.09.2017, з 2 год. 05 хв. до 2 год. 20 хв. слідчим Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_14 , вбачається, що огляд місця події здійснювався на підставі повідомлення з чергової частини в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , до внесення відповідних відомостей до ЄРДР.
В подальшому слідчим було проведено виключно огляд сумки ОСОБА_8 та її змісту, під час якого було виявлено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка поміщена слідчим до сейф - контейнеру № 4289560 та вилучено разом з самою сумкою та іншим її змістом.

Як було вказано суд першої інстанції фактично не дослідив відеозаписів з нагрудної камери

відеореєстратора, який вівся працівниками патрульної поліції 26.09.2017 у приміщенні

«Національна лотерея» за адресою: м. Черкаси, вул. Хрещатик, 188, а тому безпідставно не врахував

обставин вказаних стороною захисту у клопотанні від 27.09.2018 щодо фактичного затримання

ОСОБА_8 ..

Враховуючи, що обвинувачений був фактично затриманий працівниками поліції з моменту виявлення у нього речовини, то будь-які подальші процесуальні дії за його участі мали відбуватися лише після роз`яснення йому прав, в тому числі права мати захисника, та після залучення поліцією захисника для захисту обвинуваченого.

В даному разі проведення ОМП за участі обвинуваченого без роз`яснення йому вищевказаних

прав та без залучення захисника істотно порушувало його права.

Крім того, істотним порушенням прав обвинуваченого є його затримання без відповідного процесуального оформлення вказаного факту, зокрема без складання протоколу затримання особи.

Так само вилучення речей потерпілого на підставі протоколу ОМП, в якому обвинувачений не вказаний взагалі як присутня особа, якому не надано можливість внесення своїх зауважень, а не протоколу затримання також є порушенням вимог КПК України та прав обвинуваченого.

З протоколу ОМП вбачається, що огляд здійснюється в приміщенні гральних автоматів, при цьому слідчий його проводить без ухвали судді та без згоди власника (володільця) даного приміщення, якої немає в матеріалах справи, про яку відсутні відомості в протоколі ОМП.

За вказаних обставин слідчий проводить особистий обшук речей обвинуваченого, в рамках такої слідчої дії, як огляд приміщення, який здійснюється за правилами обшуку, що здійснюється без дозволу суду та згоди власника, після фактичного затримання особи, що є грубим порушенням вимог КПК України та прав людини.

Згідно ст.87 КПК України докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

Проведення огляду місця події до внесення відомостей до ЄРДР є законним лише у разі наявності інформації про вчинення кримінального правопорушення, зафіксованої у процесуальній формі (ВС/ККС № 740/5066/15-к від 07.06.2018).

Аналіз положень ст.ст. 214, 223, 237 КПК України вказує на те, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинений кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події у приміщенні гральних автоматів. Натомість відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань і на підставі даних, отриманих під час вказаного огляду.

Протокол ОМП, на думку сторони захисту, не відповідає дійсності та є недостовірним доказом, оскільки у ньому зазначена неправдива інформація про нібито проведення огляду сумки обвинуваченого та виявлення у ній пакету, якого насправді там не могло бути, так як він за довго до цього лежав на столі гральних автоматів, що вказує на те, що даний протокол взагалі слідчим не складався в приміщенні «Національна лотерея» за адресою: АДРЕСА_3 .

В наявному протоколі ОМП не відображений хід та результат проведення огляду місця події, а відображений результат огляду особистих речей обвинуваченого.

Послідовність дій вказана в протоколі не відповідає дійсності, так як огляд сумки обвинуваченого слідчим проводити не доцільно, його вже було проведено до цього патрульними, які виявили пакет з речовиною, підібрали та поклали на стіл, де його мав виявити, описати та вилучити слідчий, який як зазначено у протоколі чомусь дану речовину виявив в сумці.

Час проведення ОМП зазначений в протоколі 2.05 по 2.20 не відповідає дійсному часу

проведення даної дії, так як за даними відеореєстратора станом на 2.08 слідчого в приміщенні ще не було.

В даному разі сторона захисту вважає, що протокол ОМП має бути визнаний недопустимим та недостовірним доказом, який був одержаний незаконним шляхом, яким суд не може покладати в обґрунтування обвинувального вироку, а вилучені в результаті такої дії докази недопустимими.

За вказаних обставин усі докази, якими суд першої інстанції обґрунтовував вирок є недопустимими, окрім показів свідків, що є недостатнім для ухвалення обвинувального висновку.

В змінах до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 21.01.2019 щодо ОСОБА_8 та необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за недостатністю доказів для доведення вини обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який заперечував проти задоволення зміненої апеляції адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , натомість просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора із вказаних у ній мотивів, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити змінену апеляцію адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 із зазначених у ній підстав та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляцій, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 у зміненому виді не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення за яке його визнано винним та засуджено відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням дійсних обставин події та ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які детально досліджені в судовому засіданні і в їх сукупності та взаємозв`язку дана правильна юридична оцінка.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на доказах досліджених і належним чином оцінених судом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 , виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння.

Так, винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується:

- даними показів у судовому засіданні місцевого суду обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не визнав та показав, що дійсно 25 вересня 2017 року, перебуваючи на площі 700-річчя придбав у знайомого близько 50 грам психотропної речовини, яку перевозив для власного вживання, але не знав, що то амфетамін. А 26 вересня 2017 року близько 24:00 год., коли він перебував в приміщенні «Національна лотерея», що по вул. Хрещатик, 188, зайшли працівники поліції і почали проводити перевірку і він витяг із сумки та віддав їм зазначену речовину та ваги, повідомивши, що це амфетамін. Зауважив, що надані на експертизу ваги не ті, які він віддав працівникам поліції, а тому вказану експертизу не можливо використовувати, як доказ його вини. Крім того, у нього вилучили близько 50 г амфетаміну, а не 16,896 г, як зазначено в експертизі;

- даними показів свідка ОСОБА_10 , який у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що 26.09.2017 перебував на патрулюванні з ОСОБА_11 .. Він був з нагрудною камерою відеореєстратором, на яку проводився запис. Вони отримали повідомлення, що відбувся грабіж, тому вирішили зайти в приміщення «Національна лотерея», що по вул. Хрещатик, 188. Один з чоловіків, що там перебував почав нервувати, тому вони підійшли до нього і запитали, чи є у нього заборонені речі. Він повідомив, що немає. А коли вони почали проводити поверхневу перевірку, дістав пакет з наркотиками і викинув за стіл. Тоді він дістав цей пакет і ОСОБА_8 повідомив йому, що в пакеті амфетамін. Після чого вони викликали оперативну групу. Крім амфетаміну у ОСОБА_8 також були ваги та гроші. Останній пропонував грошові кошти і велосипед, щоб вони його відпустили;

- даними показів свідка ОСОБА_11 , який у судовому засіданні пояснив, що 26 вересня 2017 року перебував на патрулюванні. Після отримання повідомлення про грабіж, почали шукати людину за орієнтуванням і зайшли в приміщення «Національна лотерея». Обвинувачений був схожий на чоловіка за орієнтиром і дуже хвилювався. Після проведення поверхневого огляду, був виявлений амфетамін та викликана оперативна група. Під час огляду обвинувачений намагався викинути пакет з амфетаміном за стіл. Крім психотропної речовини у нього були також ваги, гроші і поліетиленові пакетики;

- даними показів свідка ОСОБА_12 , який у судовому засіданні пояснив, що 26 вересня 2017 року він перебував разом зі знайомим в приміщенні «Національна лотерея». Також там перебував обвинувачений. Коли зайшли працівники поліції, вони провели обшук і знайшли у обвинуваченого пакет з білим порошком, ваги. Також у нього були грошові кошти і телефон. Вилучені речі упакували в сейфпакети;

- даними показів свідка ОСОБА_13 , який у судовому засіданні пояснив, що 26 вересня 2017 року він перебував в приміщенні «Національна лотерея», що по вул. Хрещатик, 188 зі знайомим ОСОБА_12 і пив каву. Потім зайшли працівники поліції і почали проводити перевірку, під час якої у обвинуваченого знайшли пакет з речовиною білого кольору. Спочатку він казав, що це не його, а потім зізнався. Все відбувалося добровільно;

- даними протоколу огляду місця події від 26.09.2017 року та фото таблицею до нього, відповідно якого в приміщенні «Національна лотерея» було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 807 грн.; пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору; ваги; мобільний телефон Самсунг; сумку чорного кольору;

- даними висновку експерта № 2/2383 від 11.10.2017 року, відповідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 16,896 г;

- даними висновку експерта № 2/2598 від 25.10.2017 року, відповідно якого в змивах з наданих на дослідження електронних ваг виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса психотропної речовини амфетаміну в змивах становить 0,00025 г (0,25мг);

- даними протоколу огляду предмету від 24.10.2017 року, відповідно якого було оглянуто диск для лазерних систем зчитування виду DVD-R, розміром 4,7 GB, з 1 папкою під назвою «СА0101», у якій знаходиться 4 файли із відеозаписом, який наданий ДПП Управління патрульної поліції м. Черкаси на запит СВ Черкаського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області, яке велось 26.09.2017 року у приміщенні «Національна лотерея» за адресою: м. Черкаси, вул. Хрещатик, 188;

- даними протоколу огляду предмету від 01.11.2017 року, відповідно якого було оглянуто сейфпакет № 4259578, в якому знаходяться грошові кошти в сумі 807 грн., вилучені під час огляду місця події 26.09.2017 року близько 01:40 год. у приміщенні «Національна лотерея» за адресою: м. Черкаси, вул. Хрещатик, 188;

- даними відеозапису з нагрудної камери відеореєстратора, який вівся 26.09.2017 року у приміщенні «Національна лотерея» за адресою: м. Черкаси, вул. Хрещатик, 188, дослідженого в судовому засіданні місцевого суду.

На думку колегії суддів апеляційного суду, зазначені та проаналізовані місцевим судом письмові докази у справі зібрані відповідно до вимог кримінально процесуального закону, є допустимими та належними, та такими, що безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 діяння, за яке він засуджений та відповідають показанням свідків.

Таким чином, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що письмові докази у кримінальному провадженні разом з показами свідків та висновками судових експертиз наркотичних засобів свідчать про неможливість формування штучних доказів, однобічність проведення досудового розслідування.

Тобто, сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про достатність законних підстав для прийняття відповідного процесуального рішення про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні діяння, зазначеного у вироку повністю доведена.

Висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Фактичні обставини справи встановлено повно та правильно оцінено докази. Окрім того, у судовому рішенні наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про те, що невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 , спрямоване на уникнення відповідальності за вчинене. При цьому, місцевий суд правомірно врахував, що покази свідків, які в судовому засіданні підтвердили, що ОСОБА_8 намагався викинути пакет з порошкоподібною речовиною за стіл, а потім зізнався, що пакет належить йому і в ньому знаходиться амфетамін, в деталях узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, а саме даним відеозапису та висновком експерта № 2/2383 від 11.10.2017 року, відповідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін.

Пояснення обвинуваченого, що під час огляду у нього вилучили близько 50 г амфетаміну, а не 16,896 г, як зазначено в експертизі, спростовуються поясненнями експерта ОСОБА_15 , який будучи допитаними в судовому засіданні пояснив, що на експертизу було надано вологу речовину, яку було висушено до стабільної маси, щоб встановити процент чистого амфетаміну, і тому після висушування маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становила 16,896 г.

Колегія суддів апеляційного суду також вважає необхідним зазначити наступне.

На думку колегії суддів, факт події придбання амфетаміну з метою збуту обвинуваченим ОСОБА_8 доведений сукупністю належних та допустимих доказів, а крім цього, сам обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції, що було також встановлено в апеляційному суді при прослуховуванні диску CD-R диску (а.с.176) у судовому засіданні від 29.01.2018, починаючи з 14 год.29 хв. 48 с. надав покази про те, що він придбав речовину, яку він вважав амфетаміном. Вилучено його у нього було в приміщенні ігрових автоматів на АДРЕСА_1 , біля 24:00 год.. При цьому, зазначив, що психотропну речовину він дістав із сумки. А на запитання прокурора: «Чи Ви пропонували щось патрульним поліції?» надав відповідь: «Так. Щоб рішить цей вопрос».

Тобто, на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції факт події придбання з метою збуту психотропної речовини і одночасно з цим його наміри ухилитись від кримінальної відповідальності (зазначаючи про те, що насправді психотропної речовини було ще більше ніж у нього вилучили та що на експертизу відправили не ту речовину) доводять його винуватість у інкримінованому йому діянні. При цьому, колегія суддів також враховує і покази обвинуваченого ОСОБА_8 у суді першої інстанції, коли він на запитання головуючого дав відповідь про те, що він вдома зважував психотропну речовину і її було біля 50 грам.

Також, колегія суду апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про те, що не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні твердження обвинуваченого, що на експертизу були надані не ті ваги, які були вилучені у нього під час огляду. Оскільки свідки у судовому засіданні підтвердили, що вилучені речі були упаковані в сейфпакети, а допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_16 пояснив, що надані на експертизу ваги були упаковані в сейфпакет і пошкоджень упаковки не було виявлено.

Крім того, як встановлено в ході розгляду справи, у свідків відсутні будь-які підстави оговорювати обвинуваченого.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним зазначити, що на виконання клопотання захисника були переглянуті відеофайли та фото зображення до протоколу огляду місця події (письмові докази а.с.9) на яких зображені ваги, проте у зв`язку із тим, що зображення виявилось чорно-білим це не дало змогу однозначно дійти висновку про колір ваг.

За таких обставин вимоги апеляційної скарги із змінами до неї адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є незаконним і необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню, що місцевим судом під час розгляду даної справи було допущено істотну неповноту судового розгляду, що суд першої інстанції зробив висновки про придбання обвинуваченим речовини «амфетамін» з метою збуту, на припущеннях сторони обвинувачення, які не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені доказами, суд неправильно кваліфікував кримінальне правопорушення за ч.3 ст. 307 КК України, яка за недоведеності мети збуту не підлягала застосуванню, то такі вимоги апеляційної скарги із змінами не підлягають до задоволення та спростовуються доказами наведеними у вироку суду першої інстанції з якими також погоджується колегія суддів апеляційного суду і поряд з цим також вважає, що при проведенні часткового судового слідства у суді апеляційної інстанції доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту свого об`єктивного підтвердження не знайшли.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку про те, що в даному кримінальному провадженні зібрано достатньо належних та допустимих доказів, які свідчать про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому діяння. Це, зокрема викривальні покази свідків: ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які затримували обвинуваченого ОСОБА_8 безпосередньо при вчиненні кримінального правопорушення. Покази ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які були понятими при огляді місця події 26.09.2017. Показами експерта ОСОБА_16 , який пояснив що надані на експертизу ваги були упаковані в сейф пакет і пошкоджень упаковки не було виявлено. Даними висновку експерта № 2/2383 від 11.10.2017, відповідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 16,896 г.. Даними висновку експерта № 2/2598 від 25.10.2017, відповідно якого у змивах з наданих на дослідження електронних ваг виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса психотропної речовини амфетаміну у змивах становить 0,00025 г (0,25мг). Даними протоколу огляду місця події з фототаблицями від 26.09.2017, з якого вбачається, що під час огляду території приміщення «Національна лотерея» було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 807 грн., пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, ваги, мобільний телефон Самсунг, сумку чорного кольору та іншими доказами у кримінальному провадженні.

На думку колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що покази свідків, які в судовому засіданні місцевого суду підтвердили, що ОСОБА_8 намагався викинути пакет з порошкоподібною речовиною за стіл, а потім зізнався, що пакет належить йому і в ньому знаходиться амфетамін, в деталях узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, а саме даним відеозапису та висновком експерта № 2/2383 від 11.10.2017, відповідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін узгоджуються між собою та органічно поєднуються з іншими доказами даного кримінального провадження, є об`єктивними та достовірними і викривають злочинні дії обвинуваченого, тому суд обґрунтовано поклав їх в основу вироку.

Що стосується доводів апеляційної скарги із змінами до неї адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про недопустимість доказів, а саме: протоколу огляду місця події, висновків судово-хімічних експертиз, постанови слідчого про визнання, приєднання речових доказів та передачу їх на зберігання від 12.10.2017 року та 26.10.2017 року, протоколу огляду предметів від 01.11.2017 року, постанови про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 01.11.2017 року, оскільки, на його думку, проведений 26.09.2017 огляд місця події фактично є обшуком, який здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а тому всі зазначені вище докази були отримані з порушенням вимог КПК, на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, то такі доводи не заслуговують на увагу, оскільки відповідно ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд місця події найчастіше є невідкладною слідчою дією, саме тому він є єдиною слідчою дією, яка у невідкладних випадках може бути проведена до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Матеріалами провадження стверджується, що 26.09.2017 в приміщенні «Національна лотерея» проводився саме огляд місця події, а не обшук, а тому піддавати сумніву протокол огляду місця події, висновки судово-хімічних експертиз, постанову слідчого про визнання, приєднання речових доказів та передачу їх на зберігання від 12.10.2017 та 26.10.2017, протокол огляду предметів від 01.11.2017, постанову про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 01.11.2017 у суду немає підстав. На думку суду, вказані документи складені у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства і з такими висновками також погоджується і суд апеляційної інстанції.

Що стосується доводів апеляції прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та необхідності постановлення нового вироку, за яким необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 більш тяжче покарання ніж призначене місцевим судом, то колегія суддів апеляційного суду вважає такі доводи необґрунтованими, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому, місцевий суд належно врахував особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих його покарання обставин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, а тому із врахуванням усіх цих даних місцевий суд призначив достатнє і необхідне покарання для перевиховання обвинуваченого.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора в частині збільшення призначення покарання, оскільки прокурором не наведено переконливих підстав для цього, а місцевий суд обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 307 КК України у виді реального позбавлення волі з конфіскацією всього майна та частково приєднав відповідно до ч.1 ст. 71 КК України невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22.02.2017.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції належним чином були виконані вимоги ст.65 КК України, оскільки призначене йому покарання є розмірним і достатнім скоєному ним.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, воно не має на меті завдати фізичних страждань або приниження людської гідності засудженого.

На думку колегії суддів суду апеляційної інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження місцевим судом, які б слугували підставою для скасування вироку суду або його зміни, не встановлено.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 із змінами до неї залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 21 січня 2019 року, стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту проголошення ухвали апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :