ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3296/19 Справа № 199/5910/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 08 серпня 2019 року у кримінальному провадженні №0002309, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро (м. Дніпропетровськ), громадянина України, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.02.1997 Амур-Нижньодніпровським районним судом за ч.3 ст.141, ч.3 ст. 193, ст.42 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 09.12.2003 Апеляційним судом Дніпропетровській області за п.4, п.7, ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 185, 70 КК України до позбавлення волі на14 років, звільнений 12.02.2016 за ухвалою Ладижинського районного суду Вінницької області від 04.02.2016 згідно закону України «Про внесення змін в КК України про вдосконалення порядку обліку судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання»,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 4 ст. 296 КК України, -
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 , ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 08 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з 19.02.2019, зарахувавши у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону №838-VIIІ від 26.11.2015) один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19.02.2019 до 08.08.2019 включно.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
26.07.2016 близько 21-00 години, перебуваючи у громадському місці, а саме: біля під`їзду №3 буд. 19 по вул. Шолохова в м. Дніпро, побачив раніше незнайомого йому гр. ОСОБА_11 , з яким в ході розмови у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний умисел на вчинення хуліганських дій з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, грубо і умисно порушуючи громадський порядок, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, однак прагнучі самовиразитися таким чином у зухвальстві, неповазі до суспільства, тобто показати свою зневагу до існуючих, загально прийнятих правил і норм поведінки у суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, ОСОБА_7 , перебуваючи біля під`їзду №3 буд. АДРЕСА_2 , почав ображати нецензурною лайкою гр. ОСОБА_11 .
З метою припинення хуліганських дій ОСОБА_7 та недопущення загострення створеної останнім конфліктної ситуації потерпілий ОСОБА_11 зробив йому зауваження. На вказане зауваження ОСОБА_7 відреагував неадекватно та, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, із особливою зухвалістю, у присутності інших громадян продовжував ображати нецензурною лайкою потерпілого ОСОБА_11 , принижуючи його людську гідність та ігноруючи громадську мораль, чіплявся до нього, при цьому погрожував застосуванням фізичного насильства.
Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганства, наблизився до потерпілого, безпричинно, провокуючи конфлікт з останнім, у присутності великої кількості громадян, перебуваючи в безпосередній близькості, стоячи обличчям до нього, тримаючи у правій руці скляну пляшку, наніс один удар скляною пляшкою в ліву скронево-тім`яну область потерпілого ОСОБА_11 , спричинивши останньому тілесне ушкодження у вигляді: забійної рани у лівій скронево-тім`яній області, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, як таке, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день).
Не зупиняючись на досягнутому, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю (хуліганство), із застосуванням спеціально пристосованого предмета, діючи із хуліганських мотивів та маючи на меті спричинення шкоди здоров`ю потерпілому, ОСОБА_7 направився за місцем свого мешкання, а саме: в кв. АДРЕСА_3 , де взявши невстановлений металевий предмет, схожий на сокиру, вийшов з під`їзду, та усвідомлюючи, що знаходиться у громадському місці, грубо ігноруючи встановлені норми поведінки, тримаючи у правій руці вказаний металевий предмет, діючи умисно з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, почав погрожувати фізичною розправою потерпілому ОСОБА_11 . Після чого хуліганські дії ОСОБА_7 були припинені мешканцями будинку.
Таким чином, ОСОБА_7 , 26.07.2016 з 21-00 години до 21-10 години, грубо порушував громадський порядок, тривалий час уперто і наполегливо не припиняв свої хуліганські дії, які супроводжувались завданням тілесних ушкоджень та непристойним знущанням над гідністю потерпілого ОСОБА_11 , а також порушення спокою громадян.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи особи, яка її подала.
Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить змінити вирок, шляхом зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України, та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у вигляді арешту на строк 6 місяців. Зарахувати ОСОБА_7 строк його перебування під вартою з 19 лютого 2019 року з розрахунку один день перебування під вартою за два дні арешту та вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання. Скасувати обраний відносно нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, звільнивши ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
Також просить змінити вирок шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання на речові докази як на докази вини обвинуваченого.
Та змінити вирок шляхом доповнення його резолютивної частини рішенням відносно речового доказу металевого предмету, який було вилучено в ході огляду місця події 26 липня 2019 року та в подальшому визнано постановою слідчого у якості речового доказу.
В іншій частині вирок просить залишити без змін.
В обґрунтування зміни кваліфікації дій обвинуваченого захисник зазначив, що дії ОСОБА_7 невірно кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки останньому інкримінується лише погрози потерпілому фізичною розправою, навіть не погрози застосування спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень предмета, тобто ні про яку застосування такого предмету, ні про які спроби нанести цим предметом тілесні ушкодження потерпілому чи присутнім особам в обвинуваченні мова не йде. Більш того, однієї погрози застосування зброї або іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, навіть підкріпленої їх демонстрацією, захисник, вважає недостатньо для кваліфікації за ч. 4 ст. 296 КК України.
Також захисник вказує, що при вилученні цей предмет не оглядався, не фотографувався, в ході розслідування не оглядався, нікому для впізнання не пред`являвся, експертиза щодо відношення цього предмета до категорії холодної зброї не призначалася, до суду його для огляду не доставлено, через не встановлення місця знаходження. При цьому потерпілий та свідки по різному описують цей предмет.
Також зазначив, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення в бік його погіршення для обвинуваченого, безпідставно зробивши висновок про спробу застосування обвинуваченим спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень предмету та створення в результаті дій ОСОБА_7 загрози для життя чи здоров`я потерпілого чи сторонніх громадян.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 19 лютого 2019 року до дати набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_6 підтримав доводи та вимоги своєї апеляції.

Обвинувачений також підтримав вимоги апеляції свого захисника, зазначивши, що він визнає, що наніс пляшкою із під пива удар потерпілому, проте не мав ніяких намірів по інкримінованому йому другому епізоді наносити удари топірцем для відбивання м`яса, який у нього був в руках, так як він просто його тримав в руках і йшов до своїх друзів, щоб використати його для виготовлення шашлику, нікому ним не погрожував і не збирався погрожувати, його зразу скрутили і відібрали цей предмет.

Щодо апеляції прокурора, то проти її задоволенні обвинувачений і його захисник не заперечували.

Прокурор в судовому засіданні свою апеляцію підтримав, щодо апеляції захисника заперечував.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши сторони кримінального провадження, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляції захисника обвинуваченого щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність і необхідності зміни кваліфікації злочину з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України, колегія суддів, вважає безпідставними і необґрунтованими.

Так, відповідно до положень статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені у статті 91 КПК України обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Чинне законодавство визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Дані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази є достатніми і беззаперечно вказують на вину ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Так, за ствердженнями захисника в апеляції дії його підзахисного повинні кваліфікуватися за ч.1 ст. 296 КК України, оскільки обвинувачення інкримінувало тільки погрози потерпілому фізичною розправою, а не погрози з застосуванням спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень предметом та фактично даний предмет у суді не оглядався, потерпілі та свідки по різному описують цей предмет, докази, що саме цей предмет може бути травмуючим знаряддям відсутні.
Вказані доводи сторони захисту також ретельно перевірені судом першої інстанції.

Суд першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи у їх сукупності, враховуючи покази потерпілого, свідків, у тому числі і обвинуваченого, даних ними у судовому засіданні, а також письмові докази у кримінальному провадженні, досліджених безпосередньо в судовому засіданні зробив вмотивований і обґрунтований висновок з цього питання кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України за кваліфікуючою ознакою - застосування предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
З таким висновком погоджується і колегія суддів, оскільки він в повній мірі відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та правовим позиціям Верховного Суду і роз`ясненням з цього приводу наданих в Постанові Пленуму ВСУ від 22 грудня 2006 року №10 Про судову практику в справах про хуліганство згідно яких: вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи вказаної кваліфікуючої ознаки хуліганства, слід враховувати, що вона має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою предметів, якими можуть бути будь-які речі, що не належать до зброї, які видозмінені чи спеціально знаходилися у винного з метою завдання тілесних ушкоджень під час хуліганства ( металевий прут, камінь, розбита пляшка тощо), заподіяв чи намагався заподіяти тілесних ушкоджень або коли використання цих предметів під час вчинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.
Так, за встановлених судом першої інстанції обставин у сукупності з наданими показами потерпілого ОСОБА_11 і свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , обвинувачений ОСОБА_7 з мотивів явної неповаги до суспільства в громадському місці, з особливою зухвалістю, грубо і умисно порушуючи громадський порядок, біля під`їзду будинку, ображав нецензурною лайкою потерпілого ОСОБА_11 та на його зауваження, у присутності інших громадян, продовжуючи нецензурно ображати потерпілого, принижуючи його людську гідність, ігноруючи громадську мораль, чіплявся до нього, погрожуючи фізичною розправою, та безпричинно, провокуючи конфлікт у присутності великої кількості громадян, тримаючи у правій руці скляну пляшку, наніс один удар цією пляшкою в ліву скроневу-тімяну область потерпілого ОСОБА_11 , спричинивши йому тілесні ушкодження, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, як таке, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день).
За показами потерпілого ОСОБА_11 , наданих у суді першої інстанції, після удару пляшкою у нього потекла кров, пляшка відлетіла на клумбу, а ОСОБА_7 відтягли люди і він пішов до під`їзду, звідти через 5 хвилин вискочив з топірцем для відбивання м`яса в руках, яким замахнувся, піднявши його вгору та кинувся знову на нього викрикуючи погрози на його адресу та його сім`ї. Потерпілий в цей час перескочив огорожу і віддалився від ОСОБА_7 , якого люди стримували і вибили в нього з рук цей топірець.
Покази потерпілого підтверджували і свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які також вказували, що обвинувачений нецензурно лаявся, на зауваження не реагував, вів себе зухвало, ображав, погрожував усім присутнім, вдарив пляшкою по голові потерпілого ОСОБА_11 , у нього текла кров. Свідок ОСОБА_12 вказувала, що обвинувачений після того як вдарив потерпілого пляшкою зайшов до під`їзду та вийшов з топірцем в руках, яким замахувався, піднявши його вгору та вона злякавшись вихопила його у нього та викинула, закликавши на допомогу. Свідок ОСОБА_14 , підтвердила виявлення цього металевого топірця при огляді місця події.
Доводи захисника в апеляції, що покази свідків є неправдивими суперечливими, посилаючись, що свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 давали різні покази в часі події, ОСОБА_13 знаходився в неприязних стосунках з обвинуваченим, змінював свої покази, а свідок ОСОБА_15 не змогла згадати зовнішні плани події, при цьому надала свідчення по суті самих подій, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що фактично зводяться до переоцінки частково, вибірково їх показів.
Зазначені доводи захисника щодо наявності неприязних стосунків обвинуваченого з потерпілим та свідками, також ретельно перевірялися судом першої інстанції. Судом з`ясовано та встановлено безпідставність таких доводів, оскільки як вказані потерпілий та свідки, так і обвинувачений підтвердили факт відсутності будь-яких між ними стосунків та взагалі знайомства. Тому суд першої інстанції дійшов висновку про хибність і неправдивість таких стверджень сторони захисту, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки такий висновок в повній мірі узгоджується і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Наведені у вироку покази свідків не містять суттєвих між собою протиріч. Їх покази є послідовними, лаконічними, і такими що узгоджуються між собою та іншими доказами дослідженими в судовому засіданні першої інстанції. Даних які б свідчили про неправдивість показів потерпілого і свідків не встановлено, і стороною захисту таких даних і доказів апеляційному суду не надано.
Крім того, сам обвинувачений ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній інстанції, не заперечував сам факт події, нанесення ним потерпілому удару в голову пляшкою з під пива та що він після цього пішов до себе додому, щоб зібратися на шашлик, де взяв топірець, довжиною 50-60 см призначений для кухні, при виході із під`їзду тримав його в руках та ОСОБА_16 його вихопила і його намагалися зупинити.
Критична оцінка, яка у вироку надана судом першої інстанції щодо стверджень обвинуваченого про те, що він не мав наміру застосувати і не погрожував, та не намагався заподіяти потерпілому цим топірцем, який він тримав в руці тілесних ушкоджень, є така, що повністю відповідає вимогам статті 94 КПК України, і ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні судом першої інстанції всіх обставин кримінального провадження.
Такі доводи обвинуваченого суперечать встановленим судом першої інстанції обставинам кримінального провадження і не знайшли свого підтвердження при перегляді вироку апеляційним судом.
Щодо ствердження захисником в апеляції про допущення судом першої інстанції істотних суперечностей між висновками, посилаючись на те що судом визнано протокол огляду місця події від 26.07.2016 року, де було вилучено металеву сокиру(молоток) недопустимим доказом, і суд в оскаржуваному вироку послався на речові докази як на доказ вини обвинуваченого, колегія суддів, вважає помилковим.
Так, перевіряючи вказані доводи захисника, апеляційний суд дійшов висновку, що у вироку дійсно наявне посилання в мотивувальній частині в переліку доказів на речові докази, проте таке посилання є помилковим, однак не з обставин на які вказує захисник, а з тих, що відповідно матеріалів кримінального провадження не підтверджено, що суд безпосередньо оглядав речові докази, а тому суд не міг посилатися у вироку на них.
А отже, при таких обставинам, є необхідність задовольнити вимоги захисника в цій частині, внести зміни до вироку, виключивши з його мотивувальної частини посилання на речові докази, що не є суттєвим порушенням, та не перешкодило і не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зазначенні внесені зміни до вироку щодо витключення з його мотивувальної частини посилання в переліку доказів на речові докази, не впливають на правову кваліфікацію дій обвинуваченого, а саме кваліфікуючу ознаку із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, як на це вказує в апеляції захисник оскільки згідно вищенаведених обставин, судом першої інстанції встановлено і доведено всебічно і в повному обсязі та підтверджено іншими дослідженими у суді належними і достовірними доказами, які безсумнівно дають усі підстави дійти висновку щодо наявності в діях обвинуваченого вказаної кваліфікуючої ознаки.
Наявність предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, які були застосовані обвинуваченим ОСОБА_7 при здійсненні ним хуліганських дій, а це скляна пляшка та невстановлений металевий предмет, схожий на сокиру підтверджується показами потерпілого, та вказаних вище свідків у суді першої інстанції.
Спричинення тілесних ушкоджень потерпілому пляшкою, та механізм їх спричинення підтверджується також дослідженими іншими доказами, зокрема висновками судово-медичного експерта №3111е від 15.08.2016 року, де зазначено, що у потерпілого ОСОБА_11 виявлено тілесне ушкодження, і можливо, що воно спричинено від механічної дії тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, що діяв (діяли) в ліву скронево-тім`яну область голови, яким могла бути і пляшка. Протоколами проведення слідчого експерименту від 03.08.2016 з фототаблицею до них, відповідно до яких свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які кожен окремо вказували обставини та механізм вчинення потерпілому ОСОБА_11 тілесного ушкодження. За висновком судово-медичного експерта № 3112е від 15.08.2016, відповідно до якого локалізація та характер виявленого у ОСОБА_11 тілесного ушкодження не суперечать механізму його спричинення, на який вказує свідок ОСОБА_17 в ході проведення слідчого експерименту, тобто при ударі пляшкою по голові ліворуч.
Крім того, апеляційний суд, зважає на те, що і сам обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував наявність у нього цих предметів, зокрема і того що він вдарив пляшкою потерпілого, що і визнавав.
А отже, за наведеного всього вище, у даному випадку при встановлених судом першої інстанції обставин, сам по собі факт відсутності при матеріалах кримінального провадження цих предметів чи не дослідження цих речових доказів судом, як на це вказує захисник в апеляції, не спростовують вказаних вище висновків суду першої інстанції щодо їх наявності і застосування обвинуваченим.
Є безпідставними і необґрунтованими ствердження захисника в апеляції, що суд першої інстанції зробивши висновок у бік погіршення для обвинуваченого про спробу застосування ним спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень предмету та створення в результаті дій ОСОБА_7 загрози для життя чи здоров`я потерпілого чи сторонніх громадян, вийшов за межі обвинувачення, посилаючись, що прокурором не інкримінується обвинуваченому ані спроба застосування металевого предмету, ані створення в результаті його дій загрози життю чи здоров`ю потерпілого чи оточуючих.

Обвинуваченням інкримінувалось ОСОБА_7 саме вчинення умисних дій, які виразилися у вчиненні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, що передбачено ч. 4 ст. 296 КК України.

За показами у суді першої інстанції потерпілого та свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , вони бачили, як обвинувачений, тримаючи топірець в руці, піднятої до верху, направлявся до потерпілого, та реально сприймали цей топірець як реальну загрозу для життя, здоров`я потерпілого, враховуючи вражаючи властивості топірця.
Посилання захисника в апеляції, що відсутні докази травмуючих властивостей цих предметів є безпідставним, оскільки за встановлених судом першої інстанції обставин в їх сукупності, враховуючи покази потерпілого, свідків, у тому числі і самого обвинуваченого, сумнівів щодо травмуючих властивостей як скляної пляшки так і топірця не виникає, а тому необхідності проведення спеціальних експертиз чи досліджень з цього питання, як на це вказує захисник в апеляції, не потребує.
Таким чином, об`єктивних і законних підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.4 ст. 296 КК України на ч.1 ст. 296 КК України, з мотивів наведених стороною захисту, колегія суддів не вбачає.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів, приходить до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, що виразилося у хуліганстві, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, його правова кваліфікація відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів під час перевірки кримінального провадження не виявлено.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку в частині кваліфікації злочину, з мотивів які наведені в апеляційній скарзі захисника.

Щодо вимог захисника в апеляції про внесення змін до вироку шляхом доповнення його резолютивної частини рішенням відносно речового доказу-металевого предмету, який було вилучено в ході огляду місця події 26.07.2016 року та в подальшому визнано речовим доказом, то такі вимоги не підлягають задоволенню, оскільки дане питання виходить за межі апеляційного перегляду і повноважень апеляційної інстанції. Так, хоча ч. 4 статті 374 КПК України, і передбачено, що в резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо речових доказів і документів, проте згідно статей 408, 409 КПК України дана обставина не є підставою для зміни чи скасування вироку, оскільки в даному випадку зазначена захисником обставина не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Крім того, апеляційний суд зважає, що доля речового доказу скляної пляшки вирішена судом та за п. п.14 ч.1 статті 537 КПК України дане питання при наявності всякого роду сумнівів і протиріч при виконанні вироку можуть вирішуватися судом під час виконання вироку у порядку передбаченому статтею 539 КПК України.

Щодо доводів прокурора в апеляції стосовно зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення по день набрання вироку законної сили, то вони є такими, що підлягають задоволенню.

Так за вироком обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19.02.2019 до 08.08.2019 включно.
Проте, з врахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної в їх постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року ) підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання за моменту його затримання до набрання вироку законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому колегія суддів, вважає необхідним на підставі зазначеної норми закону внести до вироку в цій частині відповідні зміни та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 19 лютого 2019 року по 05 грудня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що не погіршує становище обвинувачених і не потребує скасування вироку.
Тому, колегія суддів, вважає можливим внести відповідні зміни до цієї частини вироку з метою приведення його у відповідність вимогам закону.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, та до вироку внести відповідні зміни.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2019 року у кримінальному провадженні № 0002309, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення:
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 19 лютого 2019 року по 05 грудня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Та в в мотивувальній частині цього вироку переліку доказів, виключити посилання на «речові докази».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4