ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/168/20 Справа № 211/1594/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000836 від 06.12.2016 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Довгинцівський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 вересня 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, військовозобов`язаного, який офіційно працює в ТОВ «Альфа-Преміум Групп», одружений, малолітніх чи неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7 , в режимі відеоконференції
захисника: ОСОБА_9 , в режимі відеоконференції

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, невідповідністю висновків суду викладених у вироку суду, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також, з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Суд, визнаючи докази недопустимими, вказав на не відкриття стороні захисту постанов прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 від 14.02.2017 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України.

Так, не надано судом належної оцінки тому факту, що прокурором, після отримання розсекречених процесуальних документів (постанов прокурора та ухвали слідчого судді) - 15.03.2018 року та 23.04.2018 року , вони були надані стороні захисту, тобто майже за 1 рік 4 місяці до винесення судом вироку, що відповідає загальним принципам змагальності і достатності часу обвинуваченому і його захиснику для вивчення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД та підготовки до захисту.
Також, не надано судом оцінки, що після завершення досудового розслідування, стороні захисту, відповідно до ст.290 КПК України, відкриті докази (документи), а саме - протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій і надано до них доступ. Обвинувачений та його захисник не заявляли клопотань про відкриття додаткових процесуальних документів, на підставі яких було отримано ці докази, тобто не ставили під сумнів законність отриманих , під час НСРД, доказів.

Крім того, відповідно до мотивувальної частини вироку, суд визнав в якості належного та допустимого доказу ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.02.2017 року, долученої прокурором під час судового розгляду справи, згідно якої надано дозвіл на втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 - на проведення НСРД аудіо-, відео контроль особи за місцем його перебування або за місцем провадження останнім злочинної діяльності строком на 25 діб.

Проте, не враховано судом при ухвалені вироку те, що втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 , фіксація його злочинної діяльності проводилась на підставі саме ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.02.2017 року, за результатами якого складено протокол про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 27.02.2017 року (т.1. а.с.74); протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 28.02.2017 року (т.1, а.с.75-76), які судом визнано недопустимими, чим допущено істотні порушення вимог КПК України наявна невідповідність висновків суду викладених у вироку суду, фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, на думку прокурора, судом не надано оцінки дослідженому в судовому засіданні відеозапису НСРД аудіо-, відео контролю особи, на якому зафіксовано незаконний збут ОСОБА_7 наркотичного засобу - канабісу.

Не враховано судом, що відповідно до ч.11 ст.290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язанні здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і визнання судом недопустимим доказом: висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2/8.6-235 від 28.02.2017 року (т.1. а.с.104-107); висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2/8.6-255 від 21.03.2017 року (т.1, а.с.178-187), оскільки експертизи проведено на підставі постанов слідчого, відповідно до вимог КПК України (до внесення відповідних змін), речовин наркотичного походження, добровільно виданих оперативним закупником ОСОБА_11 , у двох згортках з фольги.

Суд не дав належної оцінки тому, що вилучена під час обшуку житла ОСОБА_7 наркотична речовина - канабіс, розфасована у 12 згортках з фольги, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовий, їх аналогів та прекурсорів №2/8.6-255 від 21.03.2017 року, надані на експертизу речовини у 12 згортках з фольги, вилучені 27.02.2017 року під час обшуку житла ОСОБА_7 та добровільно видані 27.02.2017 року ОСОБА_11 речовини у 2 згортках з фольги, сходні між собою по виду та складу, чим допустив істотне протиріччя.

Крім того, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , який здійснював оперативну закупку, показав, що він 27.02.2017 року приблизно о 16.17 годині па першому поверсі в першому під`їзді будинку АДРЕСА_3 здійснив закупку наркотичних засобів за 240 гривень у ОСОБА_7 , які були у 2 згортках із фольги. Після закупки він повернувся до автомобіля та видав 2 згортки з марихуаною працівникам поліції, які їх вилучили, помістили в експертний пакет та опечатали.

Допитаний у судовому засіданні свідок (понятий) ОСОБА_12 підтвердив вказані обставини.

Проте суд не надав вказаним показам жодної оцінки, та у вироку не навів мотивів, чому ці докази не взято до уваги, чим допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Не відповідають висновки суду фактичним обставинам кримінального провадження, викладені у мотивувальній частині вироку покази обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що він протягом судового слідства заперечував свою причетність до збуту наркотичного засобу - канабісу.

Так, 14.03.2019 року, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що 27.02.2017 року він зустрівся з ОСОБА_11 та передав згорток з травою, яка зберігалась у поштовій скриньки. Після чого уточнив, що того дня він двічі надавав згортки ОСОБА_13 , перший раз передав згорток з травою, а другий раз згорток з тютюном.

Вироком суду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 у невстановлений час, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, у невстановленому місці, у невстановленій слідством особи, незаконно придбав для особистого вживання особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, рас фасований на 12 згортків з фольги масою 0,621 г, 0,834 г, 0,607 г, 0,820 г, 0,611 г, 0,803 г, 0,549 г, 0,751 г, 0,820 г, 0,818 г, 0,544 г, 0,830 маса якого в перерахунку на суху речовину становить (відповідно) 0,591 г, 0,792 г, 0,573 г, 0,786 г, 0,581 г, 0,755 г, 0,522 г, 0,714 г, 0,780 г, 0,778 г,0,518 г, 0,790 г. г. Придбаний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого мешкання - у квартирі АДРЕСА_4 , у приміщенні коридору, в обладнаній ним схованці, на підлозі під вішалкою.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд перекваліфікував з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, призначивши покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі та зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.02. 2017 року по 12.10. 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що у невстановлений час, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, у невстановленому місці, у невстановленій слідством особи, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 10,073 г, розфасований на 14 згортків з фольги, масою 0,830 г, 0,635 г, 0,621 г, 0,834 г, 0,607 г, 0,820 г, 0,611 г, 0,803 г, 0,549 г, 0,751 г, 0,820 г, 0,818 г, 0,544 г, 0,830 г. Придбаний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого мешкання - у квартирі АДРЕСА_4 , у приміщенні коридору, в обладнаній ним схованці, на підлозі під вішалкою.

27 лютого 2017 року о 17:12 годині, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, перебуваючи на сходовому майданчику 1-го поверху під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув ОСОБА_11 , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у 2 згортках із фольги, масою 0,830 г, 0,635 г, й отримав від нього в якості оплати за збутий наркотичний засіб грошові кошти в сумі 240 грн.

Після цього, о 17:16 годині ОСОБА_11 у салоні автомобілю марки «ВАЗ- 21011» д.н.з. НОМЕР_1 , припаркованого біля будинку № 19 по вул. Кокчетавській у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав працівникам поліції незаконно збутий йому ОСОБА_7 , у 2 згортках із фольги, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого становить 0,790 г, 0,604 г.

Того ж дня, 27.02.2017 року о 18:51 годині, ОСОБА_7 у приміщенні квартири АДРЕСА_4 , був затриманий працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Під час обшуку житла ОСОБА_7 - квартири АДРЕСА_4 , працівниками поліції виявлено й вилучено 12 згортків з фольги з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 0,621 г, 0,834 г, 0,607 г, 0,820 г, 0,611 г, 0,803 г, 0,549 г, 0,751 г, 0,820 г, 0,818 г, 0,544 г, 0,830 г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить (відповідно) 0,591 г, 0,792 г, 0,573 г, 0,786 г, 0,581 г, 0,755 г, 0,522 г, 0,714 г, 0,780 г, 0,778 г,0,518 г, 0,790 г. Речовини, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_7 та речовини, добровільно надані ОСОБА_11 сходні між собою по виду та складу, які ОСОБА_7 незаконно придбав і зберігав з метою збуту.
Вислухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який просив скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок,яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_9 ,які не підтримали доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних вимог прокурора, з наступних підстав.
Апеляційні доводи прокурора в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом та суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Також у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, відповідно до вимог ст. 374 КПК, суд у разі визнання особи винуватою, повинен в мотивувальній частині вироку зазначити, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Суд першої інстанції, зазначив що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 307 КК на ч.1 ст. 309 КК України, однак формулюючи обвинувачення, яке знайшло своє підтвердження при судовому розгляді, зазначив що саме у судовому засіданні встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 діяв з корисливих мотивів, тобто зазначив мотив злочину - користь ( а.п. 209 том судом першої інстанції не визначено), що суперечить об`єктивній стороні злочину за ч.1 ст. 309 КК України, а тому висновки суду першої інстанції не можна вважати такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження( ст. 411 КПК).
Не можна не погодитися з доводами апеляційних вимог прокурора про те, що судом першої інстанції було визнано допустимими доказами, зокрема: протокол обшуку з відеозаписом проведення обшуку від 27.02. 2017 року, відповідно до якого у квартирі АДРЕСА_4 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з фіксатором, в якому знаходилося 12 фрагментів з фольги, відповідно визнано канабісом, що підтверджено висновками судових експертиз, однак суд не врахував положення постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04. 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів» про те, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

Так, дійсно вилучені наркотичні засоби- канабіс, розфасовано у 12 згортках з фольги та крім того, добровільно видані свідком ОСОБА_11 наркотичні засоби у 2 згортках з фольги, сходні між собою по типу та складу, що не могло бути поза увагою суду першої інстанції.

Судом також поспішно було зроблено висновок, що обвинувачений протягом судового розгляду не визнавав себе винуватим щодо висунутого обвинувачення у збуті наркотичного засобу- канабіс, оскільки саме у судовому засіданні 14.03. 2019 року обвинувачений зазначав про передачу ОСОБА_11 згортку з наркотичним засобом, а другого згортку з тютюном, що частково підтверджується показами свідка ОСОБА_11 у судовому засіданні, які наведені у вироку суду та не спростовані судом.

Апеляційні доводи сторони обвинувачення є слушними з приводу того, що суд першої інстанції визнав недопустимім доказом висновки експертизи наркотичних засобів від 28.02. 2017 року № 2,8.6-235( а.п. 209), тоді як перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч.2 ст. 307 КК на ч.1 ст. 309 КК послався на вищенаведений висновок експертизи ( а.п. 209 оборот), чим допустив істотні суперечності у вироку суду, що ставить під сумнів справедливий судовий розгляд у кримінальному провадженні.

Крім того, судом першої інстанції передчасно було визначено докази обвинувачення щодо проведення НСРД недопустимими доказами, оскільки, як суд першої інстанції навів у вироку суду, постанова прокурора про проведення НСРД- контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14.02. 2017 року ,з відміткою про її розсекречення 01.03. 2018 року( т.2 а.п. 143-144), постанова прокурора про використання імітованих засобів від 14.02. 2017 року з відміткою розсекречення 01.03. 2018 року ( т.2. а.п. 141-142), ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.02. 2017 року з відміткою про її розсекречення 09.03. 2018 року , якою надано дозвіл на приватне спілкування ОСОБА_7 на проведення аудіо, відеоконтролю особи за місцем її перебування ( т.2 а.п. 152-155) відкриті стороні захисту у ході судового розгляду 15.03. 2018 року та 23.04. 2018 року, тоді як вирок суду ухвалено 09 вересня 2019року.

В даному випадку суду першої інстанції необхідно враховувати, якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акту до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною 11 ст. 290 КПК України ( Постанова ВП ВС від 16 жовтня 2019 року, справа № 640/6847/15-к, якою уточнені висновки ВП ВС від 16.01. 2019 року).

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД ( в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих в результаті НСРД,в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності, що фактично не було враховано судом першої інстанції та суд прийняв поспішне рішення щодо недопустимості доказів , отриманих в результаті НСРД, не навівши, чи було достатньо часу стороні захисту довести свою позицію щодо належності та допустимості доказів, враховуючи, що вказані процесуальні документи не є самостійним доказом у кримінальному провадженні в розумінні ст. 99 КПК.

Слід також враховувати при розгляді даної категорії справ, що принцип змагальності є наскрізним, і він не вичерпується реалізацією положень ст. 290 КПК України. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом не створено необхідних умов для дотримання принципу змагальності, а висновки суду щодо недопустимості доказів, які отримані в результаті НСРД передчасні та не враховано час відкриття вказаних процесуальних документів у ході проведення судового розгляду.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань при апеляційному розгляді, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, кримінального закону, розглянуті інші доводи апеляційної скарги прокурора та постановлено законне та обґрунтоване рішення.
Керуючи ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 вересня 2019 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4