ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/8781/19-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/627/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

-захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження 11кп/818/627/20 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 18 вересня 2019 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєверодонецьк Луганської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 12.03.2004 року Сєверодонецьким міським судом Луганської області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.ст.69,70 КК України, на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- 12.03.2005 року Сєверодонецьким міським судом Луганської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 4 роки позбавлення волі;
- 14.12.2009 року Сєверодонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст.186 КК України, на 4 роки позбавлення волі;
- 17.05.2011 року Сєверодонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст.186 КК України, на 4 роки позбавлення волі;
- 18.10.2011 року Сєверодонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 25.03.2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, на 5 років позбавлення волі. Звільнений 27.02.2019 року по відбуттю строку покарання;
- 24.05.2018 року Сєверодонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст.289 КК України, на 5 років 3 місяці позбавлення волі,-

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 07.06.2010 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 11.12.2013 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 12.01.2015 року Київським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, на 4 роки 10 місяців позбавлення волі. Звільнений 17.11.2016 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 29 днів,-

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , в силу ст.89 КК України, не маючого судимості,-

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 01 квітня 2019 року близько 13 год. 50 хв. ОСОБА_7 , маючи не зняті та не погашені судимості за злочини проти власності, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_8 перебуваючи біля виходу №2 станції метрополітену «Героїв Праці» біля нежитлової будівлі за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, буд.№321, маючи спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зустріли раніше знайомого ОСОБА_7 потерпілого ОСОБА_13 , якому запропонували пройти по їхнім особистим справам до лісопосадки за ТРЦ «Дафі» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, №9 для віддалення від громадських місць з метою відкритого заволодіння майном належним ОСОБА_13 . Останній не розуміючи злочинні наміри ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 пройшов з ними на ділянку місцевості у лісопосадці розташованій за ТРЦ «Дафі» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, №9, де ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , діючи згідно заздалегідь розробленого ними злочинного плану та розподілених ролей спільно нанесли ОСОБА_13 тілесні ушкодження, а саме: ОСОБА_8 наніс ОСОБА_13 удар кулаком правої руки в ділянку правого ока, від якого останній впав на землю, після чого, ОСОБА_8 наніс декілька ударів кулаками по тім`яній ділянці голови. В цей час ОСОБА_7 наніс ОСОБА_13 удар кулаком правої руки в ділянку носа, удар кулаком правої руки в ділянку губ та один удар правою ногою по передній поверхні грудної клітини. Також, в цей час ОСОБА_12 наніс ОСОБА_13 удар лівою ногою по правій бічній поверхні тулубу.

В результаті нанесених ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 ударів потерпілий ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження у вигляді синців у правій навколоочній ділянці, у ділянці проекції правого лобного бугра, у тім`яній ділянці по умовній серединній лінії на рівні тім`яних бугрів, у ділянці проекції правого тім`яного бугра, на спинці носу у серединній третині, на передній поверхні грудей у ділянці проекції 2-го лівого ребра по середньо ключичній лінії, які за ступенем тяжкості відповідно до висновку судово-медичної експертизи №09-384/2019 від 15.04.2019 відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після чого, ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 утримуючи потерпілого ОСОБА_13 з метою подолання опору, відкрито заволоділи належними йому мобільним телефоном TM «NOMI» моделі 5001 вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи №1266/19 від 15.04.2019 - 1566,55 гривень, мобільним телефоном TM «NOKIA» Х2 вартістю 400 гривень; навушниками TM «GoiSan» вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи №1266/19 від 15.04.2019 - 125,60 гривень, гаманцем TM «YangFan» вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи №1266/19 від 15.04.2019 - 189,00 гривень з грошовими коштами в середині в сумі 300 гривень, ноутбуком TM «Asus» моделі X80L відповідно до висновку товарознавчої експертизи №1266/19 від 15.04.2019 - 1100,00 гривень, свідоцтвом про народження ОСОБА_13 , свідоцтвом про здобуття середньої освіти та проїзним документом «Укрзалізниця». Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на суму 3681,15 гривень.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ОСОБА_8 ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст.75 КК України, не врахував тяжкості вчиненого ним злочину, який було вчинено із застосуванням фізичного насильства. Указав, що судом не було в повній мірі взято до уваги особу ОСОБА_8 , який ніде не працює, а фактична злочинна діяльність є єдиним джерелом його заробітку. Просить вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Також просить вирок щодо ОСОБА_12 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначив, що судом не було в повній мірі враховано, що він щиро покаявся, матеріальну шкоду відшкодував у повному обсязі, потерпілий не має до нього претензій та просив призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі. Наголосив, що суд необґрунтовано послався на наявність у нього семи судимостей, оскільки їх в нього не було. Просить вирок суду в частині призначеного йому покарання змінити та призначити йому більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначив, що суд при призначенні покарання не врахував в повному обсязі, що ОСОБА_7 щиро покаявся, а обставини, які обтяжують покарання - відсутні. Указав, що судом не враховано позицію потерпілого, який матеріальних та моральних претензій до нього обвинуваченого не має і в судовому засіданні просив суд не позбавляти ОСОБА_7 волі. Просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.186 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисників та обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 та не заперечували проти закриття провадження щодо ОСОБА_12 , прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Згідно вимог ч.1 ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Зі свідоцтва про смерть серія НОМЕР_1 від 07 жовтня 2019 року слідує, що ОСОБА_12 , 1977 року народження, помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Питання про продовження розгляду провадження з метою реабілітації померлого ОСОБА_12 учасниками судового провадження чи іншими заінтересованими особами, не ставиться.

За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_12 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як убачається із матеріалів провадження, суд визнав пом`якшуючою покарання ОСОБА_7 лише одну обставину щире каяття, що унеможливлює застосування до нього положень ст.69 КК України.

З огляду на наведене, доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 про можливість призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.186 КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст.186 КК України, -позбавлені підстав.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому судом враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинувачених, які раніше неодноразово судимі за умисні корисливі злочини, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебувають, характеризується задовільно.

Суд також врахував пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, у зв`язку з чим призначив обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання наближене до мінімальної межі, встановленої в санкції ч.2 ст.186 КК України, вид і розмір якого, на думку колегії суддів - є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених і попередження нових злочинів.

Тому, твердження прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 за своїм розміром покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також доводи скарг обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_9 про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання - позбавленні підстав.

Також, враховуючи, що ОСОБА_7 , будучи неодноразово сім разів судимий за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства без застосування положень ст.75 КК України, належним чином мотивувавши цей висновок у вироку.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на відсутність у нього деяких попередніх судимостей, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме довідки про судимості обвинуваченого ОСОБА_7 , останній був засуджений: 12.03.2004 року Сєверодонецьким міським судом Луганської області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.ст.69,70 КК України, на 1 рік 6 місяців позбавлення волі; 12.03.2005 року Сєверодонецьким міським судом Луганської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 4 роки позбавлення волі; 14.12.2009 року Сєверодонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст.186 КК України, на 4 роки позбавлення волі; 17.05.2011 року Сєверодонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст.186 КК України, на 4 роки позбавлення волі; 18.10.2011 року Сєверодонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; 25.03.2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, на 5 років позбавлення волі. Звільнений 27.02.2019 року по відбуттю строку покарання; 24.05.2018 року Сєверодонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст.289 КК України, на 5 років 3 місяці позбавлення волі (а.с.187 т.1).
Зазначені судимості обвинуваченого ОСОБА_7 не зняті та непогашені у встановленому законом порядку.

Крім того, відповідно до мотивувальної частини вироку суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував позицію потерпілого, який претензій до нього немає, а тому доводи захисника ОСОБА_9 про зворотне позбавленні підстав.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є справедливим і підстави для звільнення його від відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, також відсутні.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність положень ст.75 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , є обґрунтованими.

Згідно приписів ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як слідує із матеріалів провадження, звільняючи ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд у повній мірі не врахував, що раніше обвинувачений неодноразово судимий, засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів і після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив аналогічний корисливий злочин, який згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких.

Крім того, суд дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції його від суспільства, оскільки останній раніше вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, а також умовно-достроково, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисний тяжкий корисливий злочин, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 .

З урахуванням викладеного колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Однак, згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Якщо при новому розгляді винуватість ОСОБА_8 у вчинені злочину за інкримінованих обставин буде доведена, а кваліфікація його дій підтверджена, то звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 18 вересня 2019 року щодо ОСОБА_12 скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 за ч.2 ст.186 КК України закрити на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України - у зв`язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_12 .

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 18 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У решті вирок Київського районного суду м. Харкова від 18 вересня 2019 року, щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в частині закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_12 та залишення вироку щодо ОСОБА_7 без змін, може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

В іншій частині ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: