У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 серпня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , яка брала участь у судовому провадженні, та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 03 березня 2018 року у кримінальному провадженні № 120 151 000 500 102 39 від 25 жовтня 2015 року стосовно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
за участі прокурорів потерпілого захисника обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 03 березня 2018 року ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено строк відбування покарання обраховувати з 03.03.2018.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла до 21.06.2017) ОСОБА_9 зараховано його попереднє ув`язнення у період з 25.10.2015 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діє після 21.06.2017) ОСОБА_9 зараховано його попереднє ув`язнення у період з 21.06.2017 по 03.03.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду, спричинену злочином, у розмірі 7.776,44 грн. та моральну шкоду, спричинену злочином, у розмірі 200.000,00 грн.

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винним в тому, що він 25.10.2015, приблизно о 20 год. 30 хв., перебував біля будинку № 17-Г по вул. Прирічній в м. Києві біля лавки, де разом з ОСОБА_14 розпивав спиртні напої. В цей час між ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, відбувся словесний конфлікт, під час якого у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій вищевказаний злочинний умисел, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, і, хоча і не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання, підійшов до ОСОБА_14 , який сидів на лавці, та навмисно наніс останньому кулаками обох рук не менше 4 ударів по обличчю. Продовжуючи реалізовувати свої злочинні дії, ОСОБА_9 повалив ОСОБА_14 на землю та умисно наніс останньому не менше 5 ударів ногою по голові, від яких ОСОБА_14 намагався захищатися, прикриваючи руками свою голову. ОСОБА_9 своїми умисними діями навмисно спричинив ОСОБА_14 по одному синцю на тильній поверхні правої кисті, в проекції п`ястково-фалангових суглобів 2-го та 3-го пальців, а також на тильній і внутрішніх поверхнях 2-го пальця лівої кисті на рівні основної фаланги, які виникли від багаторазової травмуючої дії (не менше трьох разів) із ділянки рук за механізмом удару та мають ознаки легкого тілесного ушкодження (за критерієм тривалості розладу здоров`я) та не знаходяться в причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті; один синець в лобній ділянці справа, одне садно в центрі лобної ділянки, один синець в правій виличній ділянці, одне садно на спинці носу, одну забійну рану в лобній ділянці зліва (на рівні лівої брови), один синець з розривами шкіри на його фоні на нижній повіці лівого ока, одну ділянку осаднення в ділянці правого кута роту, один крововилив на слизовій верхньої губи справа, по одному крововиливу в м`які тканини голови в лобній ділянці та в лівій скроневій ділянці, багатоосколковий перелом кісток носу з неповним відривом від них хрящів носа, нерівномірно виражені обмежено-дифузні субарахноїдальні крововиливи на півкулях головного мозку, крововиливи в речовину головного мозку, кров в шлуночках головного мозку, сукупність яких утворило черепно-мозкову травму, що виникла від багаторазової травмуючої дії (не менше 9 разів) в ділянку голови за механізмом удару та ротації, від якої останній помер, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи від 14.12.2015 за № 2727. Ушкодження, які сформували черепно-мозкову травму, мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя (небезпека для життя крововиливів під оболонки, речовину та шлуночки головного мозку з набряком, набуханням головного мозку) та знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті ОСОБА_14 .

Не погоджуючись з вироком суду в апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , яка брала участь у судовому провадженні, просить вказаний вирок стосовно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким в мотивувальній частині вказати наступне: Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 66 КК України, під час судового розгляду не встановлено; ухваленим вироком визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі. Також, цивільний позов, заявлений ОСОБА_13 задовольнити в повному обсязі та стягнути з обвинуваченого на користь ОСОБА_13 завдану матеріальну шкоду в розмірі 7.776,00 грн. та моральну шкоду в розмірі 500.000,00 грн.

Обґрунтовуючи правову позицію прокурор вказує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що полягає у тому, що суд необґрунтовано змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення по обвинуваченню ОСОБА_9 , а саме безпідставно перекваліфікував його дії у досліджуваному провадженні з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, чим застосував статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, ухваливши незаконний вирок, який підлягає скасуванню.

Зокрема, як указала в апеляційній скарзі прокурор, визначаючи форму вини, якою характеризується позбавлення життя потерпілого, суду необхідно виходити з обставин, встановлених під час кримінального провадження, зокрема: характеру дій обвинуваченого, внаслідок яких потерпілого позбавлено життя; обстановки, яка передувала вчиненню злочину; знаряддя злочину; локалізації тілесних ушкоджень; поведінки обвинуваченого стосовно потерпілого до та після вчинення злочину, - що, на переконання прокурора, судом першої інстанції зроблено не було.
А тому, як вважає прокурор, суд першої інстанції зробив неправильний висновок щодо кваліфікації діяння обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, за яке і засудив його, бо, як посилається прокурор, під час судового розгляду підтвердилось, що ОСОБА_9 мав умисел саме позбавити потерпілого ОСОБА_14 життя, який реалізував шляхом нанесення ударів руками і ногами в обличчя та голову останньому, від яких потерпілий помер, тим самим умисно протиправно заподіяв смерть ОСОБА_14 .

Крім того, прокурор посилається на те, що судом неправильно визнані і обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 на підставі ст. 66 КК України, які, на переконання прокурора - відсутні, оскільки ОСОБА_9 не був військовослужбовцем чи військовозобов`язаним, працівником установи, організації чи підприємства, а був офіційно працевлаштованим, а тому і не відноситься до категорії учасників бойових дій відповідно до п. 20 ст. 6 Закону України Про статус ветеранів війни і гарантій соціального захисту зі змінами та ч. 2 Порядку надання статусу учасника бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 413 і не має відповідного посвідчення про це, отже обвинуваченому призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Зауважує прокурор і про те, що згідно ст. 65 КК України, суд повинен призначити покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, яка передбачає відповідальність за вчинений злочин, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, що виконано не було, оскільки при кваліфікації злочину за менш тяжким законом, ніж було висунуто ОСОБА_9 обвинувачення, суд призначив покарання в мінімальної межах, встановлених в санкції ч. 2 ст. 121 КК України.

Також, як зазначає прокурор, судом не повною мірою врахував те, що обвинувачений вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, до його затримання не був зайнятий суспільно-корисною працею, офіційно не працевлаштований, а, натомість, вчинив злочин проти життя та здоров`я особи.

Отже, підсумовуючи, прокурор вважає, що судом не надано належної оцінки ступеню суспільної небезпеки, яку несе в собі ОСОБА_9 , особливості і обставини вчинення кримінального правопорушення, що, як наслідок, не враховано при призначенні обвинуваченому покарання, яке є надто м`яким і не достатнім для його виправлення і перевиховання, не відповідає вимогам закону, що потягло ухвалення незаконного вироку, який, у тому числі за призначеним покаранням не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, оскільки за своїм видом є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Одночасно, прокурор просить цивільний позов ОСОБА_13 задовольнити в повному обсязі та збільшити розмір стягнення цивільного позову з ОСОБА_9 в частині завданої моральної шкоди до розміру - 500.000 грн., вказуючи, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано ступінь моральних страждань і переживань сім?ї у зв`язку з смертю ОСОБА_14 , у тому числі рідного брата загиблого - ОСОБА_13 , який являється цивільним позивачем у провадженні,

В апеляційній скарзі прокурора висловлене прохання про дослідження матеріалів судового провадження в повному обсязі.

В апеляційній скарзі, зі змінами, захисник ОСОБА_8 висунула вимогу про скасування вироку Оболонського районного суду м. Києва від 03.03.2018 якнезаконного та необґрунтованого, з огляду на те, що судом неповно з`ясовані обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, і висновки суду про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, у тому числі з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому кримінальне провадження № 120 151 000 500 102 39 від 25.10.2015 підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.
Так, на переконання захисника: показання свідка ОСОБА_15 ніяк не узгоджується з обвинуваченням, яке суд вважає доведеним, у частині нанесення 5 ударів ногами потерпілому; слідчий експеримент за участі свідка ОСОБА_16 не може вважатись належним доказом, адже відеозапис слідчого експерименту до суду не передавався та свідок ОСОБА_16 під час судового розгляду не допитувався, а, відтак, суд не мав права посилатись на протокол слідчого експерименту за його участі у зв`язку з тим, що суд не сприймав даний доказ безпосередньо та не міг перевірити та оцінити показання ОСОБА_16 ; не є належним доказом протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_17 , оскільки він проведений без дотримання вимог ст. 240 КПК України - свідка фактично допитали на відеокамеру, без відтворення жодних дій, обстановки чи обставин події, при цьому не проведено необхідних дослідів чи випробувань, а крім того свідок ОСОБА_17 та свідок ОСОБА_15 , при проведенні слідчих експериментів 26.10.2015 не були повідомлені про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань, що є грубим порушенням вимог ч. 3 ст. 223 КПК України, які регламентують, що перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, що встановлена законом. А крім того, ОСОБА_17 не допитувалася як свідок у суді першої інстанції, а тому її показання не повинні братися до уваги, у зв`язку з тим, що суд не сприймав її показання безпосередньо і їх не було перевірено в суді.
Акцентує увагу захисник і на тому, що: протоколи слідчих експериментів за участі ОСОБА_15 та ОСОБА_17 від 26.10.2015 містять тотожний текст опису проведених дій; протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_15 має виправлення прізвищ учасників слідчої дії, і, не зважаючи на те, що ОСОБА_15 є чоловіком, протокол слідчого експерименту за його участі складений начебто про жінку.

Крім того, на переконання захисника, докази, які суд прийняв до уваги, не містять беззаперечних доказів перебігу подій, що викладений в оскарженому рішенні, при цьому показання свідків повністю різняться з приводу кількості та способу нанесення ударів ОСОБА_14 , а, відтак, неможливо вважати доведеною вину ОСОБА_9 у нанесенні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, ще і при тому, що висновком експерта № 2727 від 14.12.2015 не підтверджений механізм нанесення тілесних ушкоджень, як і жодним свідком не підтверджено порядок, кількість та механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 .

Також, як указує захисник, огляд місця події, огляд трупа, вилучення одягу та зразків крові, що зафіксовано в протоколі огляду місця подій від 26.10.2015, проведений з грубим порушенням ч. 7 ст. 223 КПК України, бо при цьому не було запрошено понятих.
Звертається увага стороною захисту і на те, що: огляд трупа, відповідно до протоколу від 26.10.2015 проводився без судово-медичного експерта в порушення вимог ч. 1 ст. 238 КПК України, не зважаючи на те, що огляд був проведений в морзі; відібрання біологічних зразків - крові ОСОБА_14 здійснено без постанови прокурора, тобто з порушенням вимог ч. 2 ст. 241, ч. 3 ст. 245 КПК України; протокол від 26.10.2015 не містить відомостей про те, на підставі чого вилучались слідчим ОСОБА_18 біологічні зразки потерпілого ОСОБА_14 , не містить інформації про кількість, умови відбору або вилучення зразків, як того вимагає п. 3.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень; слідчий ОСОБА_19 відсутній у постанові про призначення групи слідчих від 25.10.2015, а отже не мав повноважень на здійснення будь-яких дій у даному кримінальному провадженні; одяг потерпілого начебто був прилучений до провадження як речовий доказ постановою слідчого від 03.11.2015, однак в даній постанові перелічено штани, куртку, футболку без будь-якого ідентифікуючого опису, при цьому, відповідно до висновку експерта № 2727, на ОСОБА_14 було одягнуто кофта з каптуром спортивна кенгуру, светр в`язаний сіро-білого кольору з темно-сірими вставками, футболка-тільняшка з довгими рукавами, штани джинсові темно-сині, - що не співпадає з описом вилученого одягу ОСОБА_14 , а, відтак, виникають беззаперечні і обґрунтовані сумніви в професійності та неупередженості експерта ОСОБА_20 , а, отже, висновок експерта за № 2727 не може бути допустимим доказом в даному кримінальному провадженні; оскільки дослідження крові та органів ОСОБА_14 були проведені на підставі біологічних зразків, які були отримані експертом ОСОБА_20 у незаконний спосіб, то, з огляду на приписи ч. 5 ст. 101 КПК України, судово-медичні дослідження відповідно до актів №№ 1448, 2105, 822 повинні бути визнані недопустимими доказами; є недопустимими доказами і біологічні зразки, вилучені у ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , оскільки, всупереч вимогам ст. 86 КПК України, відбір змивів з рук відбувався без складення протоколу, а тому постає питання: як саме відбувався забір, в якій кількості, ким здійснювався забір біологічних зразків тощо, що, у свою чергу, тягне за собою недопустимість висновку експерта М 477 від 16.11.2015, висновку експерта № 478 від 27.11.2015, висновку експерта № 479 від 23.11.2015.

При цьому захисник звертає увагу на те, що змиви з рук ОСОБА_9 вилучені без дотримання вимог ст.ст. 245, 241 КПК України, а саме без постанови прокурора про відібрання цих зразків та без складання протоколу про вилучення зразків, а, відтак, відібрані зразки були отримані в незаконний спосіб і повинні бути визнані недопустимими, в результаті і висновок експерта № 480 від 19.11.215 - є недопустимим доказом у провадженні.

Посилається захисник і на порушення Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження № 120 151 000 500 102 39 від 25.10.2015, оскільки речові докази не було взято на облік в передбачені законом строки - не пізніше 26.10.2015 та 27.11.2015 після їх вилучення 25.10.2015 та 26.10.2015, відповідно, а тільки 03.11.2015 (через тиждень після вилучення 25.10.2015), 27.11.2015 (через місяць після вилучення 26.10.2015), 15.12.2015 (через півтора місяці після зберігання), а, відтак, є підстави вважати докази, вилучені 25.10.2015 та 26.10.2015, - є недопустимими.
Крім того захисник посилається, що законодавець передбачив для сторони обвинувачення обов`язок фотографувати та детально описувати вилучені речі в протоколах огляду, однак слідчими, які проводили досудове розслідування в кримінальному провадженні, не було складено жодного протоколу огляду, не було описано жодного доказу, - що є не тільки грубим порушенням норм КПК України, але і підставою для визнання доказів недопустимими.

Оскільки, у відповідності до ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, як і підозра обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачаться на користь такої особи, - слід вважати, що всі докази були отримані незаконним шляхом, а, отже, обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину не підтверджується жодними належними та допустимими доказам, а тому останній повинен бути визнаний невинуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КРК України.

Окремо захисником ОСОБА_8 заявлено клопотання про дослідження доказів у провадженні.

Від інших учасників провадження апеляційних скарг не надходило.

Заслухавши доповідь головуючого судді; пояснення захисника ОСОБА_24 та обвинуваченого ОСОБА_9 на підтримку доводів апеляційної скарги захисника щодо скасування вироку суду та закриття провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, які, при цьому, заперечували проти апеляційних вимог прокурора; пояснення прокурорів на підтримку доводів апеляційної скарги прокурора у провадженні, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 ; пояснення потерпілого ОСОБА_13 , що повністю розділив позицію прокурорів в суді апеляційної інстанції; дослідивши частково матеріали провадження, на задоволення клопотань сторін у провадженні; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України в межах апеляційних скарг в обсязі, підтриманому стороною захисту та обвинувачення у суді апеляційної інстанції.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення за досліджуваних подій та доводи прокурора щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України, колегія суддів вважає їх безґрунтовними за таким.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 показав про те, що 25.10.2015, близько 18-19 год., він після дзвоника до ОСОБА_21 , зустрівся з останнім, і вони вирішили піти разом взяти участь у виборах шляхом голосування, взявши з собою і ОСОБА_23 , у зв?язку з чим піднявшись до останнього в квартиру, щоб попередньо випити там і спиртні напої.
Піднявшись на поверх, де розташована квартира ОСОБА_23 , він та ОСОБА_21 зустріли ОСОБА_22 та ОСОБА_14 , які перебували в стані алкогольного сп?яніння.
Вони всі між собою були знайомі та з повагою ставились один до одного, але чомусь ОСОБА_14 почав безпричинно неадекватно себе поводити по відношенню до нього- ОСОБА_9 та став його ображати та нецензурно лаятись на його адресу.
Згодом ОСОБА_14 та ОСОБА_22 пішли, а він з ОСОБА_21 та ОСОБА_23 пішли в супермаркет АТБ, купили там горілки, закуски, знайшли у дворі на розі будинку зручний столик, де накрили застілля та почали випивати.
Особисто він- ОСОБА_9 випив приблизно 100 г. горілки, як і інші, а, невдовзі, до них підійшли ОСОБА_14 та ОСОБА_22 , що перебували в стані алкогольного сп?яніння.
Отже, за столом їх стало п`ятеро.
ОСОБА_14 продовжував агресивно ставитися до нього- ОСОБА_9 , нецензурно ображаючи його та замахуватись на нього своєю милицею.
Він-обвинувачений просив ОСОБА_14 , щоб той пішов додому та проспався, після чого ОСОБА_14 дійсно пішов від них, однак, дійшовши до свого під`їзду, ОСОБА_14 постояв декілька хвилин і знову повернувся до столика, де, через столик, милицею вдарив його- ОСОБА_9 в область ключиці.
Після таких дій ОСОБА_14 він- ОСОБА_9 підійшов до потерпілого та сказав йому, що досить, вимагаючи припинити наносити йому удари милицею.
Тоді ОСОБА_14 , що був інвалідом, підхопився на одну ногу і, стоячи у такий спосіб, наніс йому-обвинуваченому удар кулаком в обличчя.
Він- ОСОБА_9 у відповідь також двічі вдарив ОСОБА_14 кулаком в обличчя, щоб заспокоїти його.
ОСОБА_21 смикнув його- ОСОБА_9 за плече, став заспокоювати і сказав що їм краще звідти піти, що вони, а саме: він-обвинувачений, ОСОБА_21 та ОСОБА_23 і зробили.
При цьому ОСОБА_14 залишався сидіти на лавці біля столика без будь-яких слідів побоїв або крові на тілі та на одязі. З ОСОБА_14 залишився ОСОБА_22 .
Всі події біля столика відбувалися протягом години.
У подальшому, ОСОБА_23 взяв удома гроші, за які у дворі будинку останнього в магазині купили каву, потім до них підійшов ОСОБА_22 , у якого вони поцікавились - чи завів він ОСОБА_14 додому, на що ОСОБА_22 відповів ствердно.
Однак, через пару хвилин до них під`їхав поліцейський патруль, який став з`ясовувати хто серед них ОСОБА_25 та чи був між ним та ОСОБА_14 конфлікт.
Він- ОСОБА_9 підтвердив, що ОСОБА_25 - це він і конфлікт у нього з потерпілим дійсно був, проте вони між собою розібралися.
На той час він-обвинувачений був одягнутий в чорну шкіряну куртку, світлі джинси, темні туфлі, ніяких слідів крові на його одязі та на його взутті - не було.
На його- ОСОБА_9 думку, патрульна поліція його затримала за бійку з ОСОБА_14 , під час якої останній вдарив його, а він - у відповідь два рази вдарив ОСОБА_14 внутрішньою стороною свого кулака, після чого ОСОБА_14 не падав, а просто присів на лавку.
Ногами він- ОСОБА_9 ОСОБА_14 не бив і будь-хто інший у його присутності ОСОБА_14 ніяких ударів не наносив та ніяких тілесних ушкоджень не спричиняв.
Його- ОСОБА_9 та інших присутніх було затримано працівниками поліції приблизно через півгодини - годину після того, як він з ОСОБА_14 обмінялися ударами.
Всі решту ударів, інкримінованих йому у висунутому обвинуваченні, він- ОСОБА_26 . ОСОБА_14 не спричиняв та до вказаних ударів не причетний.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 також пояснював, що ОСОБА_14 став до нього ворожнече ставитися та брутально лаятися ще на сходовому майданчику, де він- ОСОБА_9 з ОСОБА_21 , ідучи до ОСОБА_23 , зустріли ОСОБА_14 та ОСОБА_22 .
Коли ОСОБА_23 вийшов, він- ОСОБА_9 з ним та ОСОБА_21 пішли в магазин купили пляшку горілки та влаштувалися за столиком у дворі.
До них пізніше приєдналися ОСОБА_14 та ОСОБА_22 .
У нього-обвинуваченого з ОСОБА_14 були товариські стосунки.
ОСОБА_14 тикав у нього- ОСОБА_9 милицею, а він у свою чергу просив його цього не робити.
ОСОБА_14 відходив від них, стояв біля під`їзду, а потім повертався і починав конфлікт, штиркаючи його- ОСОБА_9 милицею.
Він- ОСОБА_9 хотів забрати у ОСОБА_14 милиці, а ОСОБА_22 стояв між ними і не давав ОСОБА_14 бити його-обвинуваченого милицею.
Коли вони сіли за стіл, ОСОБА_14 , що сидів напроти, знову штиркнув його милицею, а тоді він- ОСОБА_9 наніс ОСОБА_27 удари по обличчю, щоб привести його до тями, а потім сів за стіл і попросив ОСОБА_22 відвести ОСОБА_14 додому, після чого пішов з ОСОБА_23 за кавою.
Хвилин за 30 ОСОБА_22 їх повідомив, що відвів ОСОБА_14 додому.

Уточнив, що він- ОСОБА_9 наніс удари ОСОБА_14 в область вух, після чого останній сів за стіл.

За наданими ОСОБА_9 показаннями видно, що, він визнав, що за досліджуваних подій у дворі будинку АДРЕСА_2 , тільки він наносив ОСОБА_14 удари, у тому числі в голову, кулаком.
Інші присутні за столом особи ніяких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 не спричиняли.

Як пояснив суду першої та апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_13 , увечері 25.10.2015 він був на роботі.
У проміжок часу з 21 год. до 21 год. 30 хв. йому зателефонувала мама, просила терміново приїхати, повідомивши, що вбили брата і він лежить у дворі мертвий.
Він- ОСОБА_13 приїхав додому приблизно через 15-20 хв.
У дворі біля столика на землі лежав його брат ОСОБА_28 .
Брат біля столика на місці лежав з дуже побитим обличчям та з побитими руками, весь в синцях та закривавлений, поруч з ним на землі було видно великі плями свіжої крові.
Присутні працівники поліції працювали на місці події приблизно до 1-ї чи до 2-ї години ночі, потім покійного брата забрали з місця події.
Його- ОСОБА_13 брат - ОСОБА_14 за життя останніх 3-х чи 4-х років був без ампутованої через хворобу ноги, а тому користувався милицями.
Брат був безконфліктним, в основному сидів вдома, допомагав матері, алкогольні напої вживав інколи, лише на свята, але ними не зловживав. Друзі до брата додому приходили дуже рідко.
Він- ОСОБА_13 обвинуваченого ОСОБА_9 до моменту загибелі брата ніколи раніше не бачив і знайомим з ним не був.

Свідок ОСОБА_21 суду першої інстанції показав, що з ОСОБА_9 вони сусіди, знайомі давно.
У неділю в день виборів 25.10.2015, приблизно близько 18 год., вони з ОСОБА_9 зустрілися і зайшли до ОСОБА_23 для пропозиції сумісного відпочинку, однак, ОСОБА_23 спочатку не виявилось вдома, а згодом вони з ним - втрьох зустрілися за столиком у дворі будинку АДРЕСА_2 з наміром відпочинку, а саме сумісного вживання горілки та їжі.
У цей час до них підійшли ОСОБА_29 ( ОСОБА_22 ) та ОСОБА_30 , які вже були нетверезими.
Спочатку вони всі разом - уп?ятьох розпили пляшку горілки, яку приніс ОСОБА_23 , а потім ще розпили другу пляшку горілки, за якою ходив особисто він-свідок.
Під час застілля вони просто спілкувалися, ніяких конфліктів між ними не було. Уп?ятьох вони разом провели приблизно дві години.
Особисто він- ОСОБА_21 відлучався від компанії - ходив у туалет, а коли повернувся, то почув переполох, шум, гам.
Хто з ким сварився він-свідок не зрозумів, щоб хтось комусь наносив удари не бачив.
Він- ОСОБА_21 відразу ж забрав ОСОБА_9 з компанії біля столика і вони вдвох пішли звідти геть.
Біля столика залишалися ОСОБА_23 , ОСОБА_22 і ОСОБА_14 , ОСОБА_23 при цьому попросив ОСОБА_22 щоб той завів ОСОБА_14 додому.
Невдовзі, коли він-свідок з ОСОБА_9 відійшов метрів за 30 від столика, ОСОБА_23 наздогнав їх, а хвилин через 15 до них підійшов і ОСОБА_22 , який на їх питання чи завів він ОСОБА_14 додому - відповів ствердно.
Коли вони зупинились учотирьох біля магазину у дворі випити кави, то через дві хвилини до них під?їхали працівники поліції та всіх їх затримали і доставили до Оболонського управління поліції.
Ні на чиєму одязі він- ОСОБА_21 ніяких слідів крові не бачив.

Як пояснив суду першої інстанції свідок ОСОБА_23 , він товаришує з ОСОБА_9 зі шкільних років.
У день виборів, восени 2015 року, близько 18 години, він- ОСОБА_23 з друзями - ОСОБА_9 та ОСОБА_21 зустрілися та вийшли відпочити за столиком у дворі по АДРЕСА_2 , після чого до них підійшли ще двоє друзів - ОСОБА_14 та ОСОБА_22 .
Всі вони один одного знали, сиділи разом відпочивали, всі вживали горілку, ніякої агресії та непорозумінь між ними не було.
В якийсь момент, ОСОБА_14 просто встав і почав наносити удари ОСОБА_9 , на що останній дав ОСОБА_14 пару ляпасів.
Вони: він- ОСОБА_23 , ОСОБА_9 та ОСОБА_21 зібрались і пішли з того місця до під?їзду АДРЕСА_3 , а з ОСОБА_14 залишався ОСОБА_22 , якого попросили завести потерпілого додому і підійти до них на АДРЕСА_4 . Біля під`їзду № 12 по АДРЕСА_4 , до них підійшов ОСОБА_22 , який на їх питання ствердно відповів, що ніби-то він ОСОБА_14 відвів додому.
Приблизно через 30 хв., в 20.00 год. - 20.30 год., після того, як він-свідок з ОСОБА_9 пішли від столика, біля під?їзду, в якому проживав він- ОСОБА_23 , до них та ОСОБА_21 і ОСОБА_22 , підійшли працівники поліції, які затримали всіх чотирьох і доставили до Оболонського управління поліції.
Як і чому почався конфлікт він-свідок не зрозумів, адже всі присутні під час подій один одного знали і у них ніяких претензій один до одного не було, проте наполягає, що саме ОСОБА_14 почав конфлікт - з незрозумілих причин встав та почав бити ОСОБА_9 по голові кулаком біля столика у дворі. Проте, конфлікт було швидко вичерпано - після двох-трьох ляпасів по обличчю, нанесених ОСОБА_9 . ОСОБА_14 у відповідь, тоді вони зібралися і пішли, а ОСОБА_14 , який залишався з ОСОБА_22 , сів на лавку.
Після ударів ОСОБА_9 ніяких видимих тілесних ушкоджень у ОСОБА_14 не було.
За доставлянням в управління поліції, всіх окремо допитували, і тільки, близько о пів на другу годину ночі, повідомили чому їх затримали, а саме через те, що ОСОБА_14 знайшли мертвим біля того ж столу, за яким вони напередодні сиділи.
Від своєї сусідки ОСОБА_31 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_5 , йому- ОСОБА_23 стало відомо, що на наступний день після події вона нібито чула від ОСОБА_22 , що той казав, що може то він- ОСОБА_22 вбив ОСОБА_14 .
Вказаної інформації він- ОСОБА_23 раніше ніколи не говорив ні слідчому, ні прокурору, ні в суді під час судового розгляду даної справи попереднім складом суду. Про дані обставини вбивства ОСОБА_14 , що повідомила ОСОБА_32 , він- ОСОБА_23 особисто запитував у ОСОБА_22 , проте той йому нічого не відповів.
На одязі та на тілі ОСОБА_22 він- ОСОБА_23 особисто не бачив жодних слідів крові чи синців, подряпин або інших тілесних ушкоджень після подій.
Не говорили йому про це і інші свідки у провадженні.

Як пояснив суду першої інстанції свідок ОСОБА_23 , про можливу причетність до вбивства ОСОБА_14 свідка ОСОБА_22 він сказав тому, що подумав, що така інформація може допомогти у справі і йому це стало цікаво.

Отже, за будь-яких обставин, свідок ОСОБА_23 , що перебував увесь час, за його твердження, поряд з ОСОБА_9 , вказав, що саме тільки обвинувачений наносив у його-свідка присутності удари ОСОБА_14 .

З показань свідка ОСОБА_22 суду першої інстанції видно, що, приблизно об 11.00 чи 12.00 годин, за адресою: АДРЕСА_2 , він зустрівся з ОСОБА_14 щоб прогулятися, під час чого біля станції метро Героїв Дніпра, вони купляли двічі по пляшці горілки об`ємом 0,5 л., які вдвох з ОСОБА_14 і випили.
Підійшовши до будинку за адресою: АДРЕСА_4 , вони зустріли знайомих ОСОБА_23 , ОСОБА_21 та ОСОБА_9 , разом з якими знову вживали горілку за столиком у дворі.
Всі були у стані алкогольного сп`яніння.
При цьому він- ОСОБА_22 не пам`ятає жодних конфліктів між ними, і стверджує, що ніхто нікому ніяких ударів не наносив та тілесних ушкоджень не спричиняв.
Після того як всі розійшлись, він залишився з ОСОБА_14 удвох.
У ОСОБА_14 тілесних ушкоджень не було.
ОСОБА_14 хтось зателефонував і він сказав, що йому потрібно з кимось зустрітись і щоб його залишити одного.
У свою чергу він- ОСОБА_22 запитав у ОСОБА_14 чи зможе він сам дійти додому, на що той ствердно йому відповів, тому він- ОСОБА_22 і пішов в сторону будинку у напрямку, куди пішла решта компанії, що відпочивали за столом у дворі.
Коли він до них підійшов, до них одразу під?їхала поліція і всі були затримані. Обставин того, що він-свідок ОСОБА_22 казав комусь, що саме він вбив ОСОБА_14 - не було, він нікому про таке не говорив і насправді цього не робив.
Ніколи він цього не говорив і свідку захисту ОСОБА_33 .
Він- ОСОБА_22 визнає лише те, що на час подій був дуже п?яним.

Такі ж пояснення дав свідок ОСОБА_22 і суду апеляційної інстанції, стверджуючи, що ОСОБА_14 відмовився від того, щоб він- ОСОБА_34 проводжав потерпілого додому, а тому він-свідок і пішов до 12 під?їзду свого будинку, залишивши ОСОБА_14 одного.

Що стосується особи ОСОБА_35 (згідно показань свідка ОСОБА_23 - ОСОБА_36 ), то, як наполягав ОСОБА_22 в суді апеляційної інстанції, він вказаній сусідці жодних обставин подій не повідомляв.

При цьому суд звернув увагу на те, що заява свідка ОСОБА_23 від 21.11.2017 до Оболонського УП ГУ НП в м. Києві про вчиненням ОСОБА_22 кримінального правопорушення подана після сплину значного проміжку часу з подій 25.10.2015 під час розгляду провадження судом першої інстанції, з чужих слів, а саме ОСОБА_37 , а тому не прийнята до уваги (а.п. 143-144 т. 3).

Даних про те, що сама ОСОБА_38 учиняла якісь дії щодо повідомлення нею, у тому числі у передбачений законом спосіб, про вчинення досліджуваного кримінального правопорушення ОСОБА_22 , а не ОСОБА_9 - матеріали провадження не містять.

Не послалася на такі обставині і сторона захисту, зокрема в суді апеляційної інстанції, як стороною захисту не було доведено і ґрунтовність клопотання щодо її допиту як свідка у даному провадженні.

Допитаний свідок ОСОБА_39 , суду першої інстанції повідомив, що приблизно 30.05.2017, у період з 17.00 до 18.00 год., за адресою: АДРЕСА_4 , на набережній біля будинку він зустрівся з ОСОБА_22 , який є його сусідом.
Під час розмови останній йому- ОСОБА_40 повідомив, що власноручно вбив ОСОБА_14 .

Але під час допиту в судовому засіданні учасниками провадження свідок ОСОБА_39 дещо змінив свої первісні твердження та суд першої інстанції повідомив, що ОСОБА_22 не сказав йому кого саме він вбив, а це він-свідок ОСОБА_39 вже сам дійшов такого висновку щодо вбивства ОСОБА_14 . ОСОБА_22 , оскільки зі слів інших осіб йому стало відомо, що ОСОБА_22 останнім залишався з ОСОБА_14 , а не ОСОБА_9 .
Крім того, такий висновок він-свідок зробив і тому, що ОСОБА_22 під час розмови з ним нервово курив, а тому, по його поведінці, він-свідок ОСОБА_39 і вважав, що ОСОБА_22 відчуває якусь провину, але не може все сказати.

Водночас свідок ОСОБА_39 з заявою або повідомленням про вчинення ОСОБА_22 вбивства до правоохоронних органів не звертався.

За вказаним, показання ОСОБА_41 про те, що ОСОБА_14 вбив ОСОБА_22 , суд першої інстанції ґрунтовно не взяв до уваги, оскільки ОСОБА_39 , що був вперше заявлений як свідок стороною захисту після спливу значного проміжку часу після досліджуваних подій 25.10.2015//опитаний захисником 21.06.2017 (а.п. 104 т. 2), вказав лише на те, що вказані обставини тільки його припущення, що об?єктивно нічим не підтверджені.

Свідок ОСОБА_22 в суді апеляційної інстанції заперечував своє знайомство з ОСОБА_42 .

Клопотання про допит ОСОБА_41 в суді апеляційної інстанції - не заявлено.

Отже, за досліджуваних показань обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_23 , які безпосередньо брали участь у подіях біля столика у дворі будинку по АДРЕСА_2 , тільки ОСОБА_9 наносив удари ОСОБА_14 через конфлікт, що виник між ними.
Щоб у когось з інших присутній був мотив наносити удари ОСОБА_14 - матеріалами провадження не встановлено.
Не вказала на такі обставини і сторона захисту, у тому числі і в суді апеляційної інстанції.

Водночас, наведені показання обвинуваченого та свідків про нанесення ударів ОСОБА_14 саме ОСОБА_9 підтверджуються іншими доказами у провадженні.

А саме, свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції показав, що 25.10.2015, близько 20.00 год., він вийшов покурити на загальний коридор шостого поверху будинку, де він проживає, за адресою: АДРЕСА_2 , відкрив вікно і побачив у дворі бійку.
Там було 5 осіб: троє були безпосередньо на ділянці бійки, а двоє стояли збоку.
До одного з тих, що брав участь у бійці, зверталися по імені ОСОБА_25 . Він темноволосий, високий на зріст; другий, що брав участь у бійці, був без ноги - це його- ОСОБА_15 сусід, якого не можливо було не впізнати; третім був друг одноногого, одягнутий у коричневу курточку. Під час бійки, ОСОБА_25 нападав на одноногого, бив його, а чоловік в коричневій курточці стояв між ними та захищав одноногого.
Двоє чоловіків із компанії, які стояли збоку, просили, щоб всі заспокоїлись.
ОСОБА_25 на адресу одного з них нецензурно вилаявся і вони пішли, після чого начебто все заспокоїлось.
Він-свідок теж подумав, що все закінчилось, розвернувся і пішов до себе у квартиру, а через півгодини йому зателефонували і запитали чи бачив він, що твориться у них у дворі. Коли він знову туди подивися, то побачив багато міліції, відразу вийшов і повідомив, що там випивали і назвав працівникам міліції кого саме він там бачив, а після цього дав відповідні показання в управлінні поліції.
Подію бійки у дворі йому- ОСОБА_15 було добре видно, оскільки було ще не зовсім темно та, крім того, місце бійки яскраво освітлювали вуличні ліхтарі і відстань від нього до місця конфлікту складала приблизно 30 метрів.
Він- ОСОБА_15 за цією бійкою спостерігав приблизно хвилин шість.
Макс наніс ОСОБА_14 приблизно 10-12 ударів, які були прямими попаданнями, а не просто замахами або штовханиною. При цьому вони обоє взаємно нецензурно лаялися один на одного. Інші особи участі у бійці не брали, тобто ніяких ударів нікому не наносили, лише просили заспокоїтись.
До досліджуваних подій він-свідок ОСОБА_15 раніше з ОСОБА_9 особисто не був знайомим, проте саме в ньому він впізнає ту особу, яка наносила численні удари покійному ОСОБА_14 .
Дійсно, ОСОБА_14 інші чоловіки відправляли додому - просили піти, на що той просто обійшов лавку і продовжував стояти. І саме тоді, коли ОСОБА_14 перейшов на іншу сторону столу, все і затихло, а тому він- ОСОБА_15 вирішив, що конфлікт вичерпано. На його очах під час бійки ніхто не падав. Коли всі решта пішли, він теж пішов у квартиру з загального коридору, вирішивши, що дивитись більше нічого. Більше криків у дворі не було.
Вийшовши у двір будинку після прибуття поліції, він- ОСОБА_15 дізнався, що ОСОБА_14 помер.
ОСОБА_14 лежав на спині на землі паралельно лавці, ближче до дерева, головою біля коренів дерева і сантиметрах в 30-ти від лавки, його обличчя було в крові, інших деталей він не розглядав.

Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_15 під час слідчого експерименту за його участі - 26.10.2015 у присутності понятих, який на манекені показував побачені ним обставини події, що було досліджено безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції (а.п. 20-22 т. 3).

Крім наведеного свідок ОСОБА_15 суду апеляційної інстанції показав, що, за означених подій, саме ОСОБА_9 конфліктував з ОСОБА_14 і намагався вступити з ним у бійку, а друг ОСОБА_14 перешкоджав діям ОСОБА_9 .
При цьому, ОСОБА_9 через друга ОСОБА_14 ( ОСОБА_22 ) намагався руками нанести тілесні ушкодження останньому, а ОСОБА_14 відбивався милицею.
Кількість нанесених ударів приблизно з 10.
ОСОБА_9 наносив удари долонею, а ОСОБА_14 - милицею.
ОСОБА_14 хтось погрожував, говорячи: іди звідси від гріха подалі.
Коли конфлікт було вичерпано, ОСОБА_14 розвернувся і пішов.
Пішов і він-свідок додому.
Але через годину йому зателефонувала подруга ОСОБА_43 ( ОСОБА_17 ) і сказала що у дворі поліція і попросила його вийти, що він і зробив.
На місці конфлікту побачив труп чоловіка.
Він- ОСОБА_15 на наступний день брав участь у слідчому експерименті, як і ОСОБА_17 і сусід, який зараз у їхньому будинку не проживає ( ОСОБА_16 ).
Він-свідок вважає, що ОСОБА_17 могла більше і краще бачити трагічні події, оскільки вона, на відміну від нього, що проживає у другому під`їзді, сама проживає у першому під`їзді і її вінка виходять прямо на лавку, де ці події відбувалися.
Під час подій на дворі було світло.
Отже, і свідок ОСОБА_15 вказав на те, що під час конфлікту ОСОБА_14 бив тільки ОСОБА_9 .

Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що показання ОСОБА_15 не узгоджується з встановленими судом обставинами про нанесення ОСОБА_9 п`яти ударів ногами ОСОБА_14 , що у свою чергу виключає їх обґрунтованість, - на увагу не заслуговують, оскільки свідок вказав на обставини, які він безпосередньо сам бачив і сприймав, що якраз і вказує на правдивість його показань по висвітленню події, очевидцем яких він був, які підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами у провадженні.

Зокрема, показання свідка ОСОБА_15 узгоджуються з показаннями всіх опитаних у провадженні осіб, у тому числі і обвинуваченого ОСОБА_9 , що саме останній наносив удари ОСОБА_14 з числа всіх присутніх під час події кримінального правопорушення осіб.

Як показав суду першої інстанції свідок ОСОБА_44 , він 25.10.2015 чергував на зміні у складі екіпажу патрульної поліції.
Прибувши на квадрат патрулювання, його екіпаж, близько 21 год., отримав виклик по спецлінії 102, за яким, приблизно через 5 хв., приїхав за адресою виклику: АДРЕСА_2 , де він з членом екіпажу побачили на землі у дворі закривавленого непритомного чоловіка без однієї ноги, що лежав на спині.
Вони намагалися реанімувати чоловіка, а потім викликали швидку медичну допомогу.
Неподалік від чоловіка на землі лежали одна чи дві пустих пляшки від алкогольних напоїв.
Хвилин через 5-7 приїхала бригада швидкої медичної допомоги, яка констатувала смерть чоловіка, повідомивши, що у нього перебитий кадик.
Земельна ділянка, на якій лежав чоловік, була добре освітленою нічними ліхтарями.
Він- ОСОБА_44 з членом екіпажу здійснювали квартирне опитування, шукали свідків, знайшли ряд свідків, родичів померлого, встановили та затримали людей, які за описанням свідків могли бути причетними до смерті чоловіка.
Затриманими були обвинувачений ОСОБА_9 та ще інших троє чоловіків, які були разом з ним, всі перебували у стані алкогольного сп?яніння. При цьому куртка обвинуваченого, нібито, мала сліди крові.

Згідно даних протоколу та дослідженим відеозаписом слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_17 , проведеного у присутності понятих на місці вчинення злочину наступного дня - 26.10.2015 року, підтверджується, що вона, перебуваючи поряд у своїй квартирі на балконі шостого поверху, була очевидцем того, як у компанії з п?яти чоловіків саме лише один чоловік на ім?я ОСОБА_25 увечері 25.10.2015 наносив численні удари кулаками та ногами по голові, по шиї та по тулубу чоловіка, який не мав однієї ноги. Спочатку чоловіку без ноги удари наносились тоді, коли він сидів на лавці, а потім численні удари ногами по голові, по шиї та по тулубу йому були нанесені ОСОБА_45 після того, як побитий вже лежав на землі.

У який саме спосіб та куди саме ОСОБА_25 ( ОСОБА_9 ) наносив удари ОСОБА_14 свідок ОСОБА_17 показувала під час слідчого експерименту на манекені.
Таких ударів, зі слів свідка ОСОБА_17 , було не менше 20. При чому останні удари ОСОБА_25 наносив вже лежачому чоловіку без ноги, прямо наступаючи ногою тому на шию та на обличчя.
Як показала ОСОБА_17 під час слідчого експерименту, решта чоловіків, що були при цьому присутні, жодних ударів ОСОБА_14 не наносили, а лише намагалися заспокоїти ОСОБА_46 ( ОСОБА_9 ) (а.п. 17-19 т. 3).

Крім того ОСОБА_17 стверджувала, що саме вона викликала швидку медичну допомогу, а вже вони після цього викликали поліцію.

26.10.2015 під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, свідок ОСОБА_17 саме по фотографії впізнала особу, яка наносила численні удари ОСОБА_14 25.10.2015 на місці злочину - ОСОБА_47 (а.п. 12-14 т. 3).

Аналогічні за змістом показанням свідка ОСОБА_17 містяться і в протоколі проведення слідчого експерименту від 03.11.2015 за участі свідка ОСОБА_16 , який крім іншого пояснив, що він з вікна кухні своєї квартири спостерігав, крім іншого, те, як чоловік, що наносив удари ногою по обличчю чоловіку, який лежав без лівої ноги на землі, ще і іншому чоловіку, якого поклав на стіл, по обличчю руками, після чого чоловіка, що наносив удари двом чоловікам, заспокоїли інші чоловіки і вони пішли в бік будинку АДРЕСА_2 .
У подальшому чоловік, який лежав на столі, також підвівся і кудись пішов, а чоловік у якого була відсутня нога, продовжував лежати на землі (а.п. 23 - 25 т. 3).
Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_17 та інші опитані свідки не могли побачити у тих конкретних умовах ОСОБА_9 - є суб?єктивним баченням захисника та нічим не підтверджується, на противагу чому, згідно змісту показань потерпілого ОСОБА_13 свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_48 можна зробити висновок, що місце, де перебувала група з 5-ти чоловіків, серед яких були ОСОБА_9 і ОСОБА_14 , достатньо була освітлена, щоб бачити події та осіб, які беруть у них участь.

Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що пояснення ОСОБА_17 та ОСОБА_16 під час проведення слідчого експерименту, що відтворені у відповідних протоколах, не можуть бути доказами у провадженні - не є переконливими, оскільки слідчий експеримент за участі вказаних осіб проводився з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, відеозапис про що за участі ОСОБА_17 був досліджений у суді, а тому протоколи слідчих експериментів, як самостійні докази у провадженні у змісті положень ст. 84 КПК України, були оцінені судом і визнані допустимими та належними, оскільки вони узгоджується з іншими доказами у провадженні.

Не заслуговують на увагу і доводи захисника ОСОБА_8 про те, що під час проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_17 26.10.2015 не було дотримано вимог ст. 240 КПК України, оскільки ОСОБА_17 не тільки вказала на події, що відбувалися у дворі будинку напередодні у вечірній час 25.10.2015, але і на манекені показувала як і куди ОСОБА_9 наносив удари ОСОБА_14 .
У який ще спосіб ОСОБА_17 повинна була відтворити дії, обстановку, обставини події чи які при цьому повинні були проведені необхідні досліди чи випробування - з апеляційної скарги захисника не видно.

Не є такими, що ґрунтуються на матеріалах провадження і доводи апеляційної скарги захисника щодо порушення вимог до проведення слідчих дій у виді проведення слідчого експерименту, оскільки і ОСОБА_17 , і ОСОБА_15 до проведення слідчого експерименту були роз`яснені положення, зокрема ст. 223 КПК України, яка передбачає за собою роз`яснення особам, які беруть участь у проведенні слідчої дії, прав, обов`язків та відповідальність, передбачену законом (а.п. 18, 21 т. 3).

Що стосується змісту протоколів слідчого експерименту за участі ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , то слідчий їх виклав, виходячи з свого бачення щодо умов і результатів слідчого експерименту, як того вимагають положення ч. 6 ст. 240 КПК України.

Певні недоліки досліджуваних протоколів слідчого експерименту, як-то: орфографічні помилки чи виправлення - не можуть свідчити, у даному конкретному випадку за наявності відеозапису досліджуваної слідчої дії, про їх недопустимість.

Згідно даних протоколу огляду місця події від 25.10.2015 з доданими до нього фототаблицями, розпочатого о 21 год. 25 хв., у дворі будинку АДРЕСА_2 було виявлено закривавлений труп ОСОБА_14 з численними травмами.
На трупі мається наступний одяг: куртка спортивна чорна, светр білий з накладанням речовини схожої на кров на передній поверхні, футболка в білу та синю смужку з вогнищевим накладанням крові на передній поверхні в ділянці ворота, брюки джинсові сині з вдягнутим коричневим ременем, шкарпетка чорна, туфель коричневий та інше.
Огляд проводився за участі судово-медичного експерта ОСОБА_49 .
З місця події вилучені речі за правилами, що забезпечують подальшу можливість їх біологічного дослідження (а.п. 148-153, 154-171 т. 2).

Обставини виявлення трупа ОСОБА_14 в указаний час, дату і місце - стороною захисту не оспорюється.

Як указують дані висновку судово-медичної експертизи ОСОБА_14 за № 2727 від 14.12.2015, у останнього виявлено по одному синцю на тильній поверхні правої кисті, в проекції п`ястково-фалангових суглобів 2-го та 3-го пальців, а також на тильній і внутрішніх поверхнях 2-го пальця лівої кисті на рівні основної фаланги, які виникли від багаторазової травмуючої дії (не менше трьох разів) із ділянки рук за механізмом удару та мають ознаки легкого тілесного ушкодження (за критерієм тривалості розладу здоров`я) та не знаходяться в причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті; один синець в лобній ділянці справа, одне садно в центрі лобної ділянки, один синець в правій виличній ділянці, одне садно на спинці носу, одну забійну рану в лобній ділянці зліва (на рівні лівої брови), один синець з розривами шкіри на його фоні на нижній повіці лівого ока, одну ділянку осаднення в ділянці правого кута роту, один крововилив на слизовій верхньої губи справа, по одному крововиливу в м`які тканини голови в лобній ділянці та в лівій скроневій ділянці, багатоосколковий перелом кісток носу з неповним відривом від них хрящів носа, нерівномірно виражені обмежено-дифузні субарахноїдальні крововиливи на півкулях головного мозку, крововиливи в речовину головного мозку, кров в шлуночках головного мозку, сукупність яких утворило черепно-мозкову травму, що виникла від багаторазової травмуючої дії (не менше 9 разів) в ділянку голови за механізмом удару та ротації, від якої останній помер. Ушкодження, які сформували черепно-мозкову травму, мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя (небезпека для життя крововиливів під оболонки, речовину та шлуночки головного мозку з набряком, набуханням головного мозку) та знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті ОСОБА_14 . При цьому в крові трупа останнього виявлено етанол в концентрації 3,09 проміле, що вказує на те, що незадовго до смерті він вживав алкоголь та перебував у сильному алкогольному сп`янінні.

Між моментом спричинення тілесних ушкоджень та до настання смерті постраждалого мається часовий проміжок, який може становити біля однієї години.

Не виключено, що після та під час наявних у нього тілесних ушкоджень, постраждалий міг здійснювати різні активні самостійні дії до моменту втрати ним свідомості (а.п. 182-187 т. 2).

Дані висновки щодо локалізації спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_14 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 під час проведення слідчого експерименту з кожним з них.

За результатами судово-імунологічних експертиз за №№ 481, 482, 483, на змивах з рук ОСОБА_9 , на його куртці, джинсах та туфлях, виявлених та вилучених під час затримання ОСОБА_9 в присутності захисника (а.п. 33, 35-41 т. 3), виявлені сліди крові, які за своєю груповою належністю, що висвітлена в акті судово-медичного дослідження № 822 від 26.10.2015, не виключено могли походити від потерпілого ОСОБА_14 (а.п. 190, 218-222, 226-230, 232-236 т. 2).

При цьому розташування плям бурого кольору на одягу і взутті ОСОБА_9 , у яких знайдена кров людини, що може походити від ОСОБА_14 , як-то: на лицьовій стороні лівої поли та на лицьовій стороні правого рукава куртки; на лівій половині штанів спереду з лиця та на лівій половині штанів ззаду з лиця; на боковій зовнішній поверхні правої туфлі розміром 10х2 см., на зовнішній боковій поверхні в центральній частині розміром 12х2,5 см., на всій задній половині внутрішньої поверхні правої туфлі на ділянці 15х4 см., на внутрішній боковій поверхні підошви лівого туфля розміром 9х3 см. вказують саме на те, що ОСОБА_9 наносив удари ОСОБА_14 ногами, обутими у туфлі, що узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_17 .

Інших пояснень щодо можливого походження крові ОСОБА_14 на своїх туфлях обвинувачений ОСОБА_9 суду апеляційної інстанції надати не зміг.

Не є переконливими і доводи захисника ОСОБА_8 про те, що одяг померлого: штани, куртка, футболка, які приєднані до справи як речові доказі у провадженні на підставі постанови від 03.11.2015, без будь-якого ідентифікуючого їх опису (а.п. 1-2 т. 3) і опис одягу ОСОБА_14 , який указаний в експертизі № 2727 від 26.10.2015 як кофта з каптуром спортивна кенгуру, светр в`язаний сіро-білого кольору з темно-сірими вставками, футболка-тільняшка з довгими рукавами, штани джинсові темно-сині (а.п. 183 т. 2) можуть викликати беззаперечні та обґрунтовані сумніви в професійній неупередженості саме експерта ОСОБА_20 , який здійснював, зокрема, зовнішнє дослідження доставленого трупа у одязі, який співпадає з одягом ОСОБА_14 , указаному в протоколі огляду місця події від 25.10.2015 за участі експерта ОСОБА_50 : куртка спортивна чорна, светр білий, футболка в білу та синю смужку, брюки джинсові сині та інший (а.п. 150 т. 2), що візуально можна побачити на ілюстрований фото таблицях до протоколу огляду місця події (а.с. 156-158, 161-164).

Яким чином мав бути описаний одяг, у який був одягнутий ОСОБА_14 , труп якого надійшов на дослідження експерту ОСОБА_20 , - з апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 не видно.

Положеннями п. 1.24 Правил проведення судово-медичної експертизи (дослідження) трупів в бюро судово-медичної експертизи, затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 № 6, що зареєстровані в МЮ України 26.07.1995 за № 257/793 (надалі Правила), встановлена послідовність проведення експертизи, прийнятої до виконання експертом, якою, зокрема, передбачено зовнішнє та внутрішнє дослідження трупа, вилучення органів та тканин для лабораторних досліджень з метою надання відповідей на запитання, поставлених на вирішення експертизи слідчим.
Під зовнішнім дослідженням трупа слід розуміти дослідження одягу, взуття та інших предметів, що були доставлені з трупом, і власне дослідження трупа, як указують приписи п.п. 2.1.2 (п.п. 2.1.3 - 2.1.5) п. 2.1 Правил.
Внутрішнє дослідження трупа експертом регламентовано п.п. 2.1.14 - 2.1.75 Правил.
Забір матеріалу на лабораторні дослідження здійснюється експертом у відповідності до п. 2.2 Правил, зокрема: для визначення кількості і концентрації спиртів проводиться забіркрові та сечі, для імунологічного дослідження - кров на групову приналежність, для судово-гістологічного дослідження - шматочки внутрішній органів.

За вказаним, є безпідставними твердження захисника, що експертом ОСОБА_20 порушені вимоги кримінального процесуального закону при відібранні забору матеріалу для проведення експертних досліджень з метою надання відповідей на питання, поставлених перед експертом//експертами слідчим.

У який спосіб слідчий, що не є спеціалістом, мав відібрати забір матеріалу для подальшого його експертного дослідження - з апеляційної скарги захисника не видно.

Указані експертизи були проведені на підставі постанов слідчого у провадженні від 27.10.2015, як указано у висновках експерта (а.п. 218, 226, 232 т. 2).

При цьому даних про те, що стороною захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України чи в суді першої інстанції заявлялося клопотання про витребування постанов слідчого про призначення експертиз - матеріали провадження не містять.
Не послалася на такі обставини і захисник ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції, не заявивши клопотання про витребування вказаних постанов.
А тому підстав вважати, що постанови про призначення експертиз у кримінальному провадженні не виновилися - не має.

Доводи сторони захисту, зокрема в суді апеляційної інстанції про те, що експерт неоднозначно дав відповідь на поставлені перед ним запитання, також не ґрунтується на вимогах закону, оскільки експерт//експерти дав//дали чіткий висновок про те, що виявлена на предметах одягу ОСОБА_9 кров, при порівняння якої за певними, описаними у висновками методами та реакціями дає висновки про те, що вона може походити від ОСОБА_14 .

У разі непогодження з даними висновками сторона захисту не була позбавлена можливості заявляти клопотання про застосування інших методик при встановленні обставин походження крові потерпілого ОСОБА_14 на предметах одягу обвинуваченого ОСОБА_9 , чим вона не скористалася.

Обставини походження крові саме потерпілого ОСОБА_14 на одягу обвинуваченого ОСОБА_9 , останній загалом не спростовував, у тому числі в суді апеляційної інстанції, вказавши, що дійсно між ним та ОСОБА_14 відбувся конфлікт із застосуванням ним до останнього насильства.

Відповідно до висновків судово-медичної експертизи № 3064 від 27.10.2015, у ОСОБА_9 було виявлено два садна на тильній поверхні проксимальної фаланги 4-го пальця правої кисті, які спричинені тупим предметом (предметами) та могли утворитися 25.10.2015 та відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Крім того, у ОСОБА_9 було виявлено синець на лівій підочній ділянці, проте давність його утворення складає 4-5 діб до моменту судово-медичного огляду і не може відповідати 25.10.2015 (а.п. 193-195 т. 2).

За дослідженням біологічних зразків букального епітелію, змивів з лівої та правої руки та зрізів нігтьових пластин свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , відібраних на підставі постанов прокурора ОСОБА_51 від 26.10.2015 (а.п. 176-177, 178-179, 180-181 т. 2), а також дослідженням куртки ОСОБА_22 , що визнані речовими доказами у провадженні (а.п. 1-2, 4, 6 т. 3), висновками експертів №№ 477, 478, 479, 484 (а.п. 201-202, 204-206, 208-210, 212-215 т. 2) встановлено, що слідів крові, у тому числі і крові ОСОБА_14 , на предметах дослідження виявлено не було, що, у сукупності з іншими доказами у провадженні, виключає причетність вказаних трьох осіб до виявлених у ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, та, відповідно, і до настання його смерті.

Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що відбір змивів з рук ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 відбувся без складання протоколу, і як наслідок не можуть бути доказами у провадженні висновки експерта № 477 від 16.11.2015 (а.п. 204-206 т. 2), № 478 від 27.11.2015 (а.п. 208-210 т. 2), № 479 від 23.11.2015 (а.п. 201-202 т. 2) - не можуть бути визнані переконливими, оскільки згідно постанов прокурора у провадженні від 26.10.2015, з метою перевірки причетності ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 до умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_14 25.10.2015 було постановлено відібрати зразок букального епітелію, змиви з лівої та правої руки та зрізи нігтьових пластин у вказаних осіб (а.п. 176-177, 178-179, 180-181 т. 2), що і були відібрані на підставі протоколу від 26.10.2015, постановами від 03.11.2015, 27.11.2015, 15.12.2015 долучені до справи як речові докази (а.п. 1-2, 4, 6 т. 3), з послідуючим їх поміщенням на зберігання до камери зберігання речових доказів Оболонського РУ ГУМВС України в м. Києві 03.11.2015, 30.11.2015 (а.п. 3, 5,7 т. 3), які і надійшли на дослідження експерту в заклеєних паперових конвертах, опечатаних відтиском круглої канцелярської печатки …Для довідок… з написом: 26.10.2015 м. Київ, вул. Малиновського 2-А змиви з рук ОСОБА_22 (а.п. 202 т. 2)// ОСОБА_21 (а.п. 205 т. 2)// ОСОБА_23 (а.п. 209 т. 2) 1 (підпис) 2 (підпис), цілісність упаковки не порушена, при розкритті конверта виявлено паперові пакунки з гігієнічними паличками, на обох кінцях яких присутні ватні тампони, які частково вкриті світло-сірою речовиною//речовиною сіруватого кольору//сірувато-коричневого кольору, відповідно, що і було предметом дослідження на наявність крові методом висхідної тонкошарової хроматографії.

Самі висновки експертів №№ 477, 478, 479 щодо відсутності крові на об`єктах дослідження - стороною захисту не оспорюються, як і не поставлено питання про проведення повторних відповідних експертиз з дотримання вимог кримінального процесуального закону, а тому вказані висновки і оцінені як такі, що узгоджуються з іншими доказами у провадженні.

Не узгоджуються з матеріалами провадженні і доводи апеляційних вимог захисника про те, що змиви з рук ОСОБА_9 вилучені в порушення кримінального процесуального закону без постанови прокурора про відібрання зразків, про що не було складено і протокол, - оскільки, відповідно до протоколу огляду місця події розпочатого о 00.30 год. 26.10.2015, після події правопорушення увечері 25.10.2015, у присутності понятих у службовому кабінеті Оболонського РУ ГУМВС України в м. Києві у ОСОБА_9 відібрані змиви з рук, заперечень про що не відображено (а.п. 173-175 т. 2), за результатами дослідження яких, на підставі висновку експерта № 480 від 19.11.2015, виявлена кров, видова належність якої не встановлена в зв`язку зі слабкою насиченістю плям та недостатньою кількістю досліджуваного матеріалу, що оцінено судом поряд з висновками №№ 481, 482, 483.

Доводи захисника про порушення Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104) № 120 151 000 500 102 39 від 25.10.2015, оскільки речові докази не було взято на облік в передбачені Порядком (п. 10) строки - не пізніше 26.10.2015 та 27.11.2015 після їх вилучення 25.10.2015 та 26.10.2015, відповідно, а тільки 03.11.2015 (через тиждень після вилучення 25.10.2015), 27.11.2015 (через місяць після вилучення 26.10.2015), 15.12.2015 (через півтора місяці після зберігання), - не можуть вказати на їх недопустимість у змісті положень ст. 86 КПК України, які регламентують допустимість доказу, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а не його зберігання.

Не є беззастережними і доводи захисника ОСОБА_8 про те, що стороною обвинувачення не виконаний обов`язок фотографувати та детально описувати вилучені речі в протоколах огляду, однак слідчими, які проводили досудове розслідування в кримінальному провадженні, не було складено жодного протоколу огляду, не було описано жодного доказу, що, на переконання захисника, є не тільки грубим порушенням норм КПК України, але і підставою для визнання доказів недопустимими - оскільки вилучені під час проведення оглядів речі, описані у протоколах відповідних слідчих дій, з їх фотографуванням, та більш детально описані у висновках експертів, правильність чого стороною захисту не заперечується, як і не вказано того, який із речових доказів не відноситься до вказаного провадження чи яка його ознака, що не описана у відповідних процесуальних документах може мати значення для прийняття правильного рішення у провадженні.

Протокол огляду місця події - приміщення Київського міського моргу, складений 26.10.2015 року слідчим ОСОБА_19 , суд першої інстанції визнав недопустимим доказом, оскільки він складений не уповноваженою посадовою особою, яка не входить до складу групи слідчих у даному кримінальному провадженні, з огляду і на те, що протокол не відповідає вимогам ст. 237 КПК України (а.п. 27-29 т. 3).

Дані висновки суду першої інстанції не можуть бути предметом перевірки судом апеляційної інстанції, як і доводи апеляційної скарги захисника в цій частині щодо порушень вимог кримінального процесуального закону слідчим ОСОБА_19 при проведенні вказаного огляду.
Проте в результаті огляду вказаного місця події вилучені слідчим ОСОБА_19 речі і кров ОСОБА_14 не були предметом порівняннями з іншими доказами у провадженні, як про це стверджує захисник.

Так, вилучення речей//речовини бурого кольору біля трупа, мікронашарування з правої та лівої руки трупа, зрізи дьогтьових пластин з лівої та правої руки та інше здійснювалося за участі судово-медичного експерта ОСОБА_50 під час огляду місця події від 25.10.2015 за правилами, що забезпечують подальшу можливість їх біологічного дослідження (а.п. 148-153 т. 2).

Крім того, експертні дослідження трупа, згідно висновку № 2727 від 14.12.2015, розпочалися в приміщенні відділу судово-медичної експертизи трупів Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи о 12.55-14.30 год. 26.10.2015 (а.п. 182 т. 2), до відібрання зразку крові померлого ОСОБА_14 о 13.47-14.24 год. 26.10.2015 слідчим ОСОБА_19 чи вилучення ним предметів одягу ОСОБА_14 (а.п. 27-29 т. 3).

Між тим, на початку експертних досліджень, згідно змісту висновку № 2727 від 14.12.2015, експертом ОСОБА_20 були описані і досліджені одяг та тілесні ушкодження трупа (а.п. 183-184 т. 2), проведені внутрішні дослідження (а.п. 184-185 т. 2), а також залишені для судово-токсикологічного дослідження кров на спирти на наркотичні речовини, судово-імунологічного дослідження кров на групову належність, судово-гістологічного дослідження шматочки внутрішніх органів (а.п. 185 т. 2), які і були предметом для послідуючих експертних досліджень іншими фахівцями, з доставлянням вказаних об`єктів з відділу Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи: імунологом (а.п. 190 зв. т. 2), гістологом (а.п. 191 т. 2), цитологом та іншими.

Правильність дій експерта ОСОБА_20 при проведенні експертизи захисником ОСОБА_8 - не оспорюється.

Згідно висновку судово-психіатричного експерта № 931 від 03.11.2018, у період кримінального правопорушення, у скоєнні якого підозрюється ОСОБА_9 , останній виявляв ознаки психічних та поведінкових розладів внаслідок поєднаного вживання наркотиків, використання інших психоактивних речовин та вживання алкоголю, синдром залежності.
У період кримінального правопорушення, у скоєнні якого підозрюється ОСОБА_9 , під час проведення слідчих дій і в час експертного дослідження, останній за своїм психічним станом ознак будь-якого тимчасового хворобливого стану не виявляв, а страждав на психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання наркотиків, використання інших психоактивних речовин та вживання алкоголю, синдром залежності, і за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними (а.п. 247-250 т. 2).

Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК України, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 115 КК України, умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Об?єктивна сторона вбивства характеризується умисним діянням у виді посягання на життя іншої людини, наслідком у виді смерті людини, причинним зв?язком між вказаним діянням та наслідком.

Відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК України настає за умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
З об?єктивної сторони тілесне ушкодження характеризується дією або бездіяльністю у виді посягання на здоров?я іншої людини, наслідками у виді спричинення тілесних ушкоджень, причинним зв?язком між зазначеними діянням та наслідками.
Тобто, склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України, належить до особливих (складних) правопорушень//злочинів, що виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті тому що за своєю суттю заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень.

При відмежуванні умисного вбивства від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, визначальним є спрямованість умислу винного та його суб?єктивне ставлення до наслідків своїх дій.

А саме, при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю.

Питання щодо наявності умислу має вирішуватися виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінки винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Як убачається з обставин, визнаних судом доведеними, ОСОБА_9 25.10.2015, приблизно о 20 год. 30 хв., перебував біля будинку № 17-Г по вул. Прирічній в м. Києві біля лавки, де разом з ОСОБА_14 розпивав спиртні напої. У цей час між ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, відбувся словесний конфлікт, під час якого у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій вищевказаний злочинний умисел, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, і, хоча і не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання, підійшов до ОСОБА_14 , який сидів на лавці, та навмисно наніс останньому кулаками обох рук не менше 4 ударів по обличчю.

Продовжуючи реалізовувати свої злочинні дії, ОСОБА_9 повалив ОСОБА_14 на землю та умисно наніс останньому не менше 5 ударів ногою по голові, від яких ОСОБА_14 намагався захищатися, прикриваючи руками свою голову.

Надалі, за показаннями обвинуваченого та свідків видно, що ОСОБА_9 після завдання ударів ОСОБА_14 пішов з місця події, продовжуючи спілкуватися з ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , а в послідуючому і з ОСОБА_22 , які були присутніми на місці події та пішли з ним, за відсутності даних, щоб свідчили про розуміння вказаних осіб про залишення ОСОБА_14 у стані небезпечному для життя. Через деяких час до групи вказаних осіб під?їхали за викликом сторонніх осіб працівники поліції.

Судом встановлено, що ОСОБА_9 своїми умисними діями спричинив ОСОБА_14 як легкі тілесні ушкодження (за критерієм тривалості розладу здоров`я), що не знаходяться в причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті, так і тяжке тілесне ушкодження за критерієм небезпеки для життя (небезпека для життя крововиливів під оболонки, речовину та шлуночки головного мозку з набряком, набуханням головного мозку) у виді черепно-мозкової травми, що виникла від багаторазової травмуючої дії (не менше 9 разів) в ділянку голови за механізмом удару та ротації, яке знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_14 .

Між моментом спричинення тілесних ушкоджень та до настання смерті ОСОБА_14 , як указує висновок судово-медичної експертизи, мається часовий проміжок, який може становити біля однієї години.

Не виключено, що після та під час наявних у ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, постраждалий міг здійснювати різні активні самостійні дії до моменту втрати ним свідомості.

Ці обставини в судах першої та апеляційної інстанції не спростовані, а навпаки, підтвердженні сукупністю досліджених в судах першої та апеляційної інстанцій доказів щодо події та обставин конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, ініціатором якого, за твердженнями обвинуваченого та свідків, був саме ОСОБА_14 , поведінки винного і потерпілого, що передувала події, у тому числі сумісне вживання алкогольний напоїв, спосіб, кількість, характер і локалізація спричинених ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, суб`єктивне ставлення ОСОБА_9 до своїх дій за відсутності об?єктивних даних про умисел обвинуваченого саме на позбавлення життя ОСОБА_14 , причини їх припинення за власною ініціативою, наступна поведінка обвинуваченого, який, залишив місце події у колі осіб, які перебували на місці події, на якому, через проміжок часу, помер ОСОБА_14 , а ОСОБА_9 продовжував відпочивати до фактичного приїзду працівників поліції за викликом сторонніх осіб, - що, загалом, не вказує на наявність прямого умисну у ОСОБА_9 на вчинення вбивства ОСОБА_14 , а лише свідчить необережний характер його ставлення до наслідків у виді смерті ОСОБА_14 , у зв?язку з чим вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 повністю охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 121 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Отже, на переконання колегії суддів, дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_14 .

На правильність даних висновків не можуть вплинути доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_9 мав умисел саме позбавити потерпілого ОСОБА_14 життя, виходячи тільки з нанесення ударів руками і ногами в обличчя та голову останньому та їх кількість, від яких потерпілий помер.

Водночас слід вказати, що прокурор не дав оцінку сукупності наведених вище обставин події.

Але при цьому, колегія суддів не може погодитись і з позицією захисту щодо непричетності ОСОБА_9 до вчинення дій щодо умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть ОСОБА_14 , - оскільки наведеними вище доказами встановлено, що саме ОСОБА_9 наносив удари ОСОБА_14 руками і ногами, зокрема в голову.

За викладеним, колегія суддів не вбачає підстав як для кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК України, як про те поставив питання в апеляційній скарзі прокурор, так і для закриття провадження в справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, про що висунула апеляційну вимогу захисник ОСОБА_8 .

На переконання колегії суддів, порушень кримінального процесуального закону у провадженні, які б слугували підставою для скасування вироку суду з закриття провадження у справі за інших обставин, - не допущено.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими, так і іншими особами.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у повній мірі відповідає вказаним загальним засадам призначення покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 діяння, яке в силу ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, згідно зі ст. 66 КК України, суд визнав його участь в АТО на сході України по захисту незалежності, суверенітету та цілісності нашої держави з 25.07.2014 по 20.09.2015 у складі Добровольчого Українського Корпусу Правий сектор.

Доводи прокурора про те, що дана обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, оскільки ОСОБА_9 не був військовослужбовцем чи військовозобов`язаним, працівником установи, організації чи підприємства, а був офіційно працевлаштованим, а тому і не відноситься до категорії учасників бойових дій відповідно до п. 20 ст. 6 Закону України Про статус ветеранів війни і гарантій соціального захисту зі змінами та ч. 2 Порядку надання статусу учасника бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 413 і не має відповідного посвідчення про це, а крім того громадська організація Правий сектор, відповідно до діючих законів України до правоохоронних органів та будь-яких інших військових формувань, - не є переконливими, оскільки прокурором перебування ОСОБА_9 у період з 25.07.2014 по 20.09.2015 в зоні проведення антитерористичної операції на сході України у складі Добровольчого Українського Корпусу Правий Сектор по захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, як про те свідчить довідка № 532 від 21.09.2015 (а.п. 137 т. 3), - не оспорюється і суд, на свій розсуд, може визнати обставиною, що пом`якшує покарання, не тільки ті, що перелічені у ч. 1 ст. 66 КК України, а і інші.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

При призначенні покарання ОСОБА_9 було враховано і його відношення до вчиненого, дані про особу, які його характеризують.

А саме, за фактичним місцем проживання ОСОБА_9 характеризується посередньо, проте, і негативної інформації щодо нього не надано.
Раніше до кримінальної відповідальності не притягався.
Тримався під вартою у даному провадженні.
Має на утриманні двох малолітніх дітей: 2008 та 2010 років народження, одружений, має батьків пенсіонерів.

За викладеним, ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України, без застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, з правильністю чого погоджується і колегія суддів.

Інших підстав вважати, що ОСОБА_9 призначено м`яке покарання, апеляційна скарга прокурора не містить.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 судом першої інстанції задоволено частково, а саме, у повному обсязі в частині стягнення матеріальної шкоди у розмірі 7.776,00 грн. та частково у частині стягнення моральної шкоди в розмірі - 200.000,00 грн., оскільки сума позову цивільним позивачем не була належно обґрунтована та доведена, як і відсутнє належне обґрунтування в цій частині в апеляційній скарзі прокурора щодо необхідності стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 - 500.00,00 грн., крім загального посилання прокурора на неврахування судом першої інстанції у повній мірі ступеню моральних страждань і переживань в сім`ї у зв`язку зі смертю ОСОБА_14 .

За викладеним, апеляційні скарги прокурора та захисника слід залишити без задоволення.

Вироком суду ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня ухвалення вироку - 03.03.2018 та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла до 21.06.2017) зараховано у строк покарання його попереднє ув`язнення у період з 25.10.2015 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діє після 21.06.2017) ОСОБА_9 зараховано у строк покарання його попереднє ув`язнення у період з 21.06.2017 по 03.03.2018 (день ухвалення вироку) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вказаний розрахунок є невірним, оскільки ОСОБА_9 кримінальне правопорушення вчинене 25.10.2015, після чого почала діяти редакція ч. 5 ст. 72 КК України від 26.11.2015, якою визначено зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що не могла бути усунута новою редакцією вказаного матеріального закону від 18.05.2017, що тягнула за собою погіршення становища обвинуваченого.

Виходячи з того, що вирок суду першої інстанції набирає законної з дня ухвалення судового рішення апеляційним судом, у строк покарання, що слідує ОСОБА_9 відбувати реально з дня взяття його під варту у порядку виконання вироку, необхідно зарахувати строк його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015: з 25.10.2015 року (дня фактичного його затримання у даному кримінальному провадженні) по 23.04.2018 (дня звільнення з-під варти судом апеляційної інстанції) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні у порядку ст. 404 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , яка брала участь у судовому провадженні, та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 03 березня 2018 року у кримінальному провадженні № 120 151 000 500 102 39 від 25 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_9 в порядку ст. 404 КПК України змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року зарахувати йому у строк відбування покарання, з дня взяття його під варту у порядку виконання вироку, строк його попереднього ув`язнення з 25 жовтня 2015 року по 23 квітня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3