Житомирський апеляційний суд
Справа №283/2807/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 20 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою середньою освітою, одруженого, оператора ТОВ «Форесттехнолоджі», не судимого, засуджено

- за ч.3 ст. 296 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 121 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання засудженому суд призначив за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з часу його затримання - 16 вересня 2018 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено незмінним до набрання вироком законної сили.
Цивільний позов прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Малинської міської ради в особі фінансового управління виконавчого комітету Малинської міської ради витрати понесені Малинським МРТМО на стаціонарне лікування потерпілого від злочину ОСОБА_11 в сумі 2106,65 (дві тисяч сто шість гривень 65 копійок) грн.
Речові докази: сині спортивні штани обвинуваченого ОСОБА_9 повернуто обвинуваченому; розкладний ніж, футболки потерпілого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_12 , штани ОСОБА_13 , які передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Малинського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області знищено, після вступу вироку в законну силу.

встановила:

Згідно вироку, 15 вересня 2018 року близько 22-ї години, ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в громадському місці на вулиці Січових Стрільців, неподалік будинку №10 в м. Малині, у відповідь на висловлені зауваження ОСОБА_11 щодо недопустимості антигромадської поведінки, будучи байдужим до наслідків своїх дій, діставши з кишені верхнього одягу розкладний металевий ніж, наблизившись до потерпілого, виявляючи явну неповагу до установлених норм поведінки, протиставляючи себе суспільству, проявляючи грубу силу та п`яну зухвалість, виявляючи зневагу до правил поведінки в громадському місці, нехтуючи елементарними нормами моральності та добропристойності, грубо порушуючи громадський порядок та режим тиші в нічний час, умисно, з достатньою силою наніс клинком два удари в живіт, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого ножового поранення черевної порожнини з пошкодженням шлунку, різаної рани бокової стінки живота зліва, які по своїй категорії відносяться до тяжкого ступеню важкості, що є небезпечними для життя в момент їх спричинення.
Під час вчинення хуліганських дій, а саме безпричинного побиття потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які йшли разом з ОСОБА_11 , намагалися припинити вищевказані хуліганські дії ОСОБА_9 , та вимагаючи обвинуваченого припинити їх, однак обвинувачений, діючи умисно, зухвало, почав чинити їм опір, а саме з хуліганських спонукань, що супроводжувалося особливою зухвалістю, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилося у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, протиставити себе іншим громадянам та самоутвердитися за рахунок приниження інших, умисно наніс ОСОБА_12 один удар клинком ножа в живіт, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани бокової ділянки живота зліва, непроникаюче в черевну порожнину, яке по своїй категорії відноситься до легкого ступеню важкості з короткочасним розладом здоров`я, після чого, без розриву в часі, наблизившись до ОСОБА_13 наніс йому один удар ножем в сідницю, причинивши тілесні ушкодження у вигляді рани у верхньому внутрішньому квадраті правої сідниці в середній частині, яке по своїй категорії відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не погоджується з прийнятим судовим рішенням.

Захисник у апеляційній скарзі вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають в обґрунтуванні висновків суду неналежними та недопустимими доказами, при цьому просить змінити вирок та пом`якшити обвинуваченому покарання, оскільки воно на його думку не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

На обґрунтування своїх вимог захисник вказує на недопустимість протоколів огляду домоволодіння ОСОБА_8 та його особистого обшуку, які було проведено без ухвали слідчого судді та про порушення права на захист при затриманні - не забезпечення повноважним захисником.

Зазначає, що судом взято до уваги неналежні докази, а зокрема не оригінали а копії слідчих дій протоколи огляду місць події. Повноваження прокурора ОСОБА_10 не підтверджені належним процесуальним документом, оскільки відповідна постанова керівника прокуратури не була ним підписана.

На його думку суд не вправі суд брати до уваги і протокол слідчого експерименту з участю підозрюваного ОСОБА_9 , оскільки час завершення цієї слідчої дії не узгоджується часом створення відеофайлу.

Судом не взято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_9 має міцні соціальні зв`язки - сім`ю, виховує малолітню дитину віком до 3-х років, є єдиним матеріальним утримувачем, також має постійне місце проживання, постійне місце роботи, де характеризується позитивно. ОСОБА_9 до затримання допомагав в утримуванні своєї матері ОСОБА_14 , яка є пенсіонеркою та інвалідом по захворюванню, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Суд першої інстанції не врахував те, що свою вину у вчинених злочинах він визнав повністю, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочинів, відшкодував потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки та моральну шкоду. Зазначає, що суд не врахував думку потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які не мають до ОСОБА_9 матеріальних претензій та не наполягали на суворому покаранні.

Крім того, судом у вироку не зараховано ОСОБА_9 час його перебування під вартою до строку відбуття покарання з розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідає два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.

Просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_9 покарання та призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст.69 КК України звільнивши його від відбування покарання на підставі ст. 75, 76 КК України.

Зарахувати ОСОБА_9 , в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з моменту затримання - 16 вересня 2018 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подала до суду заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в яких зазначає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга захисника є необґрунтованою.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 без задоволення.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які частково підтримали апеляційну скаргу та просили пом`якшити покарання зазначивши, що фактичні обставини ними не оспорюються, заперечення прокурора, щодо доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.3 ст. 296 КК України.

Обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав в повному обсязі, вказав, що з незрозумілих йому причин він, перебуваючи на вулиці Січових Стрільців в м. Малині, наблизившись до ОСОБА_11 , діставши розкладний ніж з кишені та наніс йому два удари ножем в живіт, а після цього, наніс один удар в живіт ОСОБА_12 , та з розмахуючи ножем заподіяв один удар ОСОБА_13 в сідницю.

Допитані в судовому засіданні потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дали суду показання та розповіли, що повертаючись з святкування дня міста 15.09.2018 року, проходили по вул. Січових Стрільців, що у м. Малині. В напрямку дому їх обігнали двоє хлопців, серед яких ОСОБА_13 впізнав свого сусіда ОСОБА_9 . Потім з незрозумілих їм причин ОСОБА_9 спричинив ушкодження ножем ОСОБА_11 , а коли вони намагалися припинити його дії, поранив ОСОБА_12 в живіт, а ОСОБА_13 в сідницю.

Спричинення ОСОБА_9 ножових поранень відповідного ступеню тяжкості потерпілим підтверджується висновкам судово-медичних експертиз №341, №389, №343.

Відповідно до протоколу огляду домоволодіння обвинуваченого ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 , за санкціонованою ухвалою слідчого судді, у обвинуваченого виявлено та вилучено складений ніж, ручка якого довжиною близько 7 см, лезо близько 6 см, та на якому наявні плями бурого кольору.

За змістом ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи у невідкладних випадках, в тому числі з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 15.09.2018 року ОСОБА_9 спричинив тілесні ушкодження потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та залишив місце вчинення злочину. Потерпілі звернулись до Малинського МРТМО за медичною допомогою.
У зв`язку з необхідністю затримання особи, що вчинила кримінальне правопорушення, а також для виявлення та збереження речових доказів, без ухвали слідчого судді 15.09.2018 року о 23 год. 25 хв. слідчі увійшли до житла ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 та провели огляд місця події, його особистий обшук та вилучили розкладний ніж та спортивні штани синього кольору.
В послідуючому (невідкладно) слідчий за погодженням з прокурором 16.09.2018 року, звернувся до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку житла та іншого володіння особи, в якому зазначив підстави його проведення передбачені ст. 234 КПК України.
Вказаний обшук, ухвалою слідчого судді від 17.09.2018 року був легалізований, а речі вилучені під час обшуку визнані речовими доказами.
Та обставина, що обшук проводився слідчим Карпильовою, а дозвіл на проведення обшуку отримав майор поліції ОСОБА_16 не ставить під сумнів законність проведення слідчої дії, оскільки огляд проводився з метою затримання підозрюваної особи 15.09.2018 р., а з клопотанням про легалізацію слідчої дії звертались на наступний день 16.09.2018 р.

Не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо порушення права на захист підозрюваного ОСОБА_9 під час затримання.

Згідно ч. 4 ст. 213 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі неприбуття в установлений законодавством строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до протоколу від 16.09.2018 року о 02 год. 40 хв. ОСОБА_9 було затримано, в порядку ст. 208 КПК України та роз`яснено йому положення ст. 42 КПК України, а також право на захист, відповідно до ст. 20 КПК України.

Відповідно до змісту протоколу затримання особи, при складанні вказаного протоколу був присутній захисник ОСОБА_17 , який здійснював захист згідно до доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної допомоги у Житомирській області.

Та обставина, що відповідне доручення було видане о 02 год. 48 хв., а складання протоколу затримання розпочато на вісім хвилин раніше жодним чином не свідчить про порушення права на захист, оскільки час видачі доручення в загальному узгоджується з часом складання протоколу затримання.

Не є істотним порушенням норм процесуального закону долучення до матеріалів справи копій протоколів проведення слідчих дій, а саме протоколу огляду місця події від 15.09.2018 року (місця вчинення злочину а.с. 74 т.1); протокол огляду місця події від 15.09.2018 року (домоволодіння ОСОБА_9 а.с. 79 т.1); протоколи огляду одягу потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 від 16.09.2018 року, які належним чином завірені слідчим, оригінали яких відкриті стороні захисту.

Не вбачає колегія суддів і підстав для визнання недопустимим доказом слідчого експерименту проведеного з підозрюваним ОСОБА_9 .

Так, відповідно до відеозапису та протоколу проведення слідчого експерименту, слідча дія розпочалась 17.09.2019 року о 14 год. 04. хв. у приміщенні актового залу Малинського ВП, в присутності слідчих, обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_18 , понятих та статистів. О 14 год. 10 хв. слідча дія була призупинена та всі учасники проїхали на місце вчинення злочину. Час закінчення проведення слідчого експерименту в протоколі зафіксовано 14 год. 35 хв.

Оскільки відео фіксація проведення слідчої дії відбувалась за допомогою цифрової відеокамери, після закінчення слідчої дії, слідчий здійснив копіювання запису на цифровий носій (диск), тому час створення відеофайлу зазначено 15 год. 00 хв., що не вказує про фальсифікацію цих доказів.

Не є обґрунтованими і доводи апеляційної скарги щодо участі у суді неуповноваженого прокурора, оскільки дані твердження є голослівними, а відповідно до обвинувального акту ОСОБА_10 є процесуальним прокурором у даному кримінальному провадженні.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що сукупність доказів досліджених судом та наведених у вироку вказує про правильність висновків суду.

Будь яких сумнів, щодо належності та допустимості доказів, які суд поклав в обґрунтування своїх висновків, колегія суддів не знаходить та при цьому враховує позицію обвинуваченого, який визнає вину та захисника, який фактично також правильність висновків суду не оспорює.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 суд врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - добровільне відшкодування завданої шкоди, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставину що обтяжує його покарання - вчинення злочину особою в стані алкогольного сп`яніння, а також характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, наслідки.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вчинення ОСОБА_9 з особливою зухвалістю протягом нетривалого часу хуліганських дій з застосуванням ножа, внаслідок яких троє потерпілих отримали поранення, без будь-яких підстав, свідчить про його стійку антисоціальну поведінку та вказує на можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства.

З наведеним висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд та вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, є справедливим та необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Підстав для застосування ст.69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає, не дають для цього підстав і інші доводи апеляційної скарги, які в повній мірі були враховані судом при призначенні мінімального строку покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст. 121 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, в частині зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку у законну силу є безпідставними, оскільки ОСОБА_9 вчинив злочини 15.09.2018 року, коли діяла нова редакція ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VІІІ, яка передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Малинського районного суду Житомирської області від 20 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: