ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/5140/17
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/447/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.191 КК України
В И Р О К
іменем України

04 червня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінальних проваджень за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 лютого 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

01.06.2017 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.1 ст.191 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

засуджено:

за ч.1 ст.191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 30.11.2016 року, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 днів, зараховано відповідно до п.1 ч.1 ст. 72 КК України 8 годин громадських робіт за 1 день позбавлення волі;

за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком, і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 днів з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік.

Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 30.05.2018 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, уклавши з ПП «ВІЖЕС» () договір № 4/ЕК від 21.06.2016 року надавав послуги підприємству згідно п.1.1 цього договору щодо прийняття продуктів харчування (надалі товар) ПП «ВІЖЕС» зі складів відповідно до супровідних документів, супроводження товару до місця призначення згідно маршрутного листа, здачі товару уповноваженій особи покупця та оформленні приймально-здавальної документації, отриманні у покупця грошових коштів за товар та здачі їх у касу ПП «ВІЖЕС» протягом 1 робочого дня, вчинив злочин проти власності.

Так, ОСОБА_7 , надаючи вищевказані послуги, отримавши 30.06.2016 року від ПП ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 2000 грн., 01.07.2016 року від ПП ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 711 грн. 76 коп., від ПП ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1655 грн. 24 коп., від ПП ОСОБА_11 грошові кошти 563 грн. 58 коп., від ПП ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1743 грн. 16 коп., від ПП ОСОБА_13 в сумі 514 грн. 11 коп., від ПП ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 2262 грн. 15 коп., а всього отримавши грошові кошти на загальну суму 9450 грн., що були йому ввірені для внесення в касу ПП «ВІЖЕС», в порушення п.2.2.2 вищевказаного договору, відповідно до якого ОСОБА_7 зобов`язаний передавати отримані грошові кошти на поточний рахунок підприємства, або у касу, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, направленим на привласнення чужого майна, близько 00:00 годин 02.07.2016 року, знаходячись за адресою: м. Херсон, вул. І. Куліка, 149/29, взяв із автомобіля підприємства грошові кошти, які були отриманні від приватних підприємців за поставлений товар на загальну суму 9 450 грн., самовільно залишив у себе і розпорядився ними на власний розсуд та до каси підприємства, або на поточний рахунок не вніс, при цьому покинув зазначений автомобіль і в подальшому самоусунувся від виконання договору № 4/ЕК від 21.06.2016 року, на території ПП «ВІЖЕС» не з`являвся. Тобто, в такий спосіб ОСОБА_7 привласнив грошові кошти ПП «ВІЖЕС» в сумі 9450 грн., що були йому ввірені, чим заподіяв шкоду підприємству на цю суму.

Він же, 24.04.2017 року близько 13:15 годин, знаходячись в приміщенні магазину «Простор», що розташований за адресою: м. Херсон, просп. 200 років Херсона, 32-А, переслідуючи умисел, направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, із полиці вітрини, скоїв крадіжку двох упаковок станків для гоління, марки «Gillette Fusion ProglideFlexball», вартістю 361 грн. 56 коп. та чотирьох картриджів, марки «Gillette Fusion ProglideFlexball», вартістю 331 грн. 08 коп., (згідно акту контрольної перевірки інвентаризації цінностей від 26.04.2017 року), які належать ТОВ «Стиль Д» магазин «Простор», в результаті чого КізієвВ.1. спричинив матеріальну шкоду ТОВ «Стиль Д» на загальну суму 692 грн. 64 коп..

Він же,15.04.2018 року близько 15:20 години, перебуваючи в магазині «32 кв. метри» за адресою: м. Херсон, вул. Кольцова, 57, переслідуючи умисел, направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, з полиці магазину, викрав набір інструментів «Сr-v сталь», з 25 предметів, білого кольору, вартістю 895,33 гривень, що належить ТОВ «Макси Трейд», чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 10.05.2018 року близько 15:55 години, перебуваючи в магазині № 34 ТОВ «Траш» за адресою: м. Херсон пр-т 200-річчя Херсону, 8, переслідуючи умисел, направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, з полиці магазину, викрав 3 пляшки коньяку «Шабо» 5 зірок, вартістю 110 грн. 82 коп., що належить ТОВ «Траш», чим спричинив матеріальну шкоду підприємству на загальну суму 332 грн. 46 коп..

Він же, 12.05.2018 року близько 20:30 години, перебуваючи в магазині № 35 ТОВ «Траш» за адресою: м. Херсон, вул. 49 ХГД, 45, переслідуючи умисел, направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, з полиці магазину, викрав 3 пачки кави «Altura Gremio Caraibi Blend», вартістю 103 грн. 20 коп., що належить ТОВ «Траш», чим спричинив матеріальну шкоду на вказану загальну суму 309 грн. 60 коп..

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що відповідно до ч.3 ст.70 КК України до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною. В порушення вимог ч.4 ст.70 КК України судом не призначено додаткове покарання під час застосування вимог вказаної норми. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в цій частині та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.191 КК України у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, за цим та попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 30.11.2016 року, визначити покарання у виді 2 років 5 днів позбавлення волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік. За ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком, і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 днів з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.1 ст.191 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів в обсязі висунутого обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Частиною 3 вказаної норми передбачено, що до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Відповідно до вимог до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ч.2 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 30.11.2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн..

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 24.07.2018 року покарання у виді штрафу замінено на 50 годин громадських робіт.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.191 КК України, суд першої інстанції визначив розмір покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік.

При цьому, застосовуючи вимоги ч.4 ст.70 КК України, та, приймаючи рішення про часткове складання покарань, призначених за даним та попереднім вироком, застосовуючи положення ст.72 КК України, суд першої інстанції не вказав про додаткове покарання, яке застосував за ч.1 ст.191 КК України, чим порушив вимоги ст.70 КК України, оскільки неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків не можна визнати законним та обґрунтованим у зв`язку з порушенням вимог п.1 ст.413 КПК України, а тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Виходячи з наведених підстав, апеляційна скарга прокурора має бути задоволена.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.1 ст.191 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 30.11.2016 року визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 днів з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік.

За ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначено за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 01.06.2017 року, і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 днів з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2