Провадження №1-кп/127/1133/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 червня 2019 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

потерпілої ОСОБА_4 ,

сторони захисту: адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.10.2018 р. за № 0003808, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Великий Березний Великоберезнянського району Закарпатської області, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

29.05.2001 р. Великоберезнянським районним судом Закарпатської області за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 141 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 170 грн.;

03.07.2002 р. Великоберезнянським районним судом Закарпатської області за ч. 3 ст. 185 КК України з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

16.02.2007 р. Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 198 КК України з урахуванням ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;

11.03.2009 р. Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років;

03.06.2009 р. Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185 КК України з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі;

24.02.2012 р. Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 15, ч. 185, ч. 3 ст. 186 КК України з урахуванням ст. 70 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, звільнився 27.07.2018 р. у зв`язку з відбуттям призначеного покарання,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 187 Кримінального кодексу України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Флорешти Республіки Молдови, громадянина Р. Молдови, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, без постійного місця проживання, раніше судимого:

23.08.2006 р. Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений на підставі ст.. 104 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

10.08.2007 р. Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України з урахуванням ст.. 71 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі;

15.03.2011 р. Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

02.07.2015 р. Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнився 19.09.2018 р. у зв`язку з відбуттям призначеного покарання,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 187 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

29.10.2018 р. близько 04:30 год. ОСОБА_7 , який мав не зняту і не погашену судимість разом з ОСОБА_8 , який мав не зняті і не погашені судимості, в якого при собі був предмет, зовні схожий на лезо ножа, перебуваючи поблизу магазину «Анастасія», що знаходиться по проспекту Коцюбинського, 50 у м. Вінниці, помітили раніше незнайому їм ОСОБА_4 , поблизу якої знаходився велосипед марки «Optima» з рамою жовтого кольору, законним володільцем якого являється ОСОБА_4 , після чого у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник умисел здійснити напад на ОСОБА_4 з метою заволодіння вказаним майном, для чого вони вступили між собою у попередню змову та розподілили ролі.

Реалізовуючи спільний злочинний умисел та вищевказану попередню змову, діючи з корисливими мотивом та метою, спрямованими на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, заздалегідь приготувавши для подолання опору потерпілої вищевказаний предмет, зовні схожий на лезо ножа, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 почали виконувати свій узгоджений план.

ОСОБА_7 зайшов за магазин та почав створювати там шум з метою відволікти увагу ОСОБА_4 . В цей час ОСОБА_8 , опираючись на дії спільника, почав звертати увагу ОСОБА_4 на шум та переконувати її в необхідності перевірити, що відбувається за магазином. Однак, ОСОБА_4 залишилася біля велосипеда, після чого ОСОБА_8 раптово і несподівано для неї підійшов до останньої та почав забирати велосипед, що знаходився поблизу неї. У подальшому, на зауваження з цього приводу та прохання ОСОБА_4 поставити велосипед на місце, ОСОБА_8 підняв рукав своєї куртки, під яким був схований предмет, зовні схожий на лезо ножа, та, погрожуючи його застосуванням в разі протидії ОСОБА_4 , яка сприйняла висловлену погрозу застосування насильства, небезпечного для її життя чи здоров`я, як реальну, змусив останню не чинити опір та заволодів велосипедом марки «Optima» моделі «Detonator», вартістю 3866 грн.

Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши ОСОБА_4 матеріальної шкоди на суму 3 866 грн.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та суду пояснив, що 29.10.2018 р. о 14 годині він зустрівся з ОСОБА_9 в кафе «Фонтан» для того щоб віддати останньому борг. Пізніше вони розійшлись, однак він запізнився на електричку, тому залишився у Вінниці. Біля 2-ї години вночі вони зустрілися знову, випили пива. Близько 5-ї години вони йшли на електричку, біля магазину він відійшов у туалет, а коли повернувся, побачив, що ОСОБА_9 їде на велосипеді. Як ОСОБА_9 заволодів велосипедом, він не бачив, однак казав йому повернути його. Про вчинення злочину вони не домовлялись, ножа в ОСОБА_9 він не бачив.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково та суду пояснив, що близько 14 години 29.10.2018 р. він зустрівся з ОСОБА_10 , щоб забрати в нього борг. Вони розійшлися, після чого він пішов гуляти містом, однак ввечері, коли повернувся на вокзал знову зустрів там ОСОБА_11 і вони вирішили випити пива. Вони сходили в бар на автовокзалі, а потім поверталися на залізничний вокзал. По дорозі ОСОБА_12 зайшов за магазин у туалет, а він побачив потерпілу з велосипедом. З-за магазину почувся якийсь шум, після чого він сказав потерпілій, щоб вона глянула, що там відбувається, однак остання відмовилась та повідомила, що натиснула тривожну кнопку. Після цього він схопився за кермо, однак потерпіла не відпускала велосипед. В нього з рукава почали випадати окуляри, й потерпіла відпустила велосипед. Потерпілій він не погрожував, ножа при собі в нього не було.

Про злочин з ОСОБА_10 він не домовлявся, про наміри заволодіти чужим майном також не повідомляв. ОСОБА_13 вийшов з-за магазину, вже коли він їхав на велосипеді. При цьому ОСОБА_12 кричав, щоб він повернув велосипед потерпілій.

Коли він їхав побачив поліцію, кинув велосипед та почав тікати. Його затримали через декілька годин, коли він йшов зустрічатись з дівчиною.

Потерпіла ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснила, що точної дати вона не пам`ятає, восени 2018 року вона перебувала на своєму робочому місці у квітковому магазині «Анастасія» по проспекту Коцюбинського. На вулиці біля магазину знаходився спортивний велосипед, який належить її директору. У нічний час до магазину підійшли обвинувачені, при цьому ОСОБА_12 зайшов за магазин та почав відламувати дошки від паркану, а ОСОБА_9 підійшов до неї та намагався звернути її увагу на створений за магазином шум. На такі відволікання вона не відреагувала, після чого ОСОБА_9 вхопив велосипед та почав тягнути до себе, однак вона намагалась перешкоджати останньому забрати велосипед. В цей час ОСОБА_9 із свого рукава показав їй предмет, який вона сприйняла за ніж, оскільки побачила лезо. Вона злякалась за своє життя, тому присіла, і в цей час ОСОБА_9 вирвав з її рук велосипед. ОСОБА_9 поїхав на викраденому велосипеді, а ОСОБА_12 попрямував пішки в його бік.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснила, що вона бачила одного з обвинувачених впродовж десяти хвилин: вона піднімала дошку в квітковому магазині, а ОСОБА_12 зайшов, запитав про квіти та вийшов. Він був адекватний. Про заволодіння велосипедом вона дізналась зранку, моменту вчинення злочину вона не бачила.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснила, що про обставини вчинення злочину їй відомо зі слів ОСОБА_16 , яка працює в неї в магазині нічним сторожем. Точної дати вона не пам`ятає, ОСОБА_16 приблизно о пів на шосту ранку подзвонила до неї та повідомила про вчинення злочину. Вона приїхала до магазину, коли нападники зникли разом з велосипедом.

Велосипед зберігався під навісом за квітами. З вулиці його видно не було.

Вона заяву про заволодіння велосипедом не писала з певних особистих причин.

Судом відповідно до приписів частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) за клопотанням сторони обвинувачення також було досліджено й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-протокол огляду місця події від 29.10.2018 р., відповідно до якого оглянуто місце вчинення злочину, зафіксовано обстановку на ньому та місце розташування викраденого велосипеда;

-протокол пред`явлення особи для впізнання від 29.10.2018 р., згідно з яким ОСОБА_4 впізнала особу під № 3, яка 29.10.2018 р. біля 04.30 год. поблизу магазину «Анастасія» по просп. Коцюбинського в м. Вінниці відкрито, з погрозою застосування предмета ззовні схожого на ніж заволоділа велосипедом, згідно з протоколом та довідкою до нього особа під № 3 ОСОБА_17 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімаками від 29.10.2018 р., відповідно до якого ОСОБА_4 впізнала особу на фото № 2, яка 29.10.2018 р. біля 04.30 год. вчинила відносно неї розбій, відповідно до довідки до протоколу на фото № 2 зображено ОСОБА_7 ;

-висновок експерта № 6760-6769/18-21 від 13.12.2018 р., згідно з яким загальна ринкова вартість досліджуваних об`єктів станом на визначені періоди за визначених умов становила 16341,38 грн., в тому числі: вартість велосипеду марки «Optima» моделі «Detonator» становить 3 866 грн.

Аналізуючи показання обвинувачених, потерпілої, свідків, надані суду докази у їх сукупності, суд приходить до наступного висновку.

Сторона захисту під час виступу в судових дебатах посилалась на те, що законним володільцем велосипеду, у викраденні якого обвинувачуються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , є саме ОСОБА_15 , а не ОСОБА_4 .

При вирішенні питання щодо обґрунтованості зазначених посилань сторони захисту суд враховує приписи частини першої статті 55 КПК, згідно з якими потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 187 Кримінального кодексу України (далі КК), тобто розбою. З об`єктивної сторони розбій вчинюється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Отже, ОСОБА_4 згідно з обвинувальним актом є особою, яка зазнала нападу в розумінні диспозиції статті 187 КК, а тому в силу вимог частини першої статті 55 КПК є потерпілою у зазначеному кримінальному провадженні.
Суд також враховує, що згідно з пунктами 1-3 частини першої статті 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до частини першої статті 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Зі змісту частини першої статті 22 КПК випливає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. При цьому частиною шостої зазначеної правової норми визначено, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Крім того, згідно з приписами частини третьої статті 26 КПК суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Отже, в межах зазначеного кримінального провадження відповідно до вищезазначених приписів кримінально-процесуального закону підлягає вирішенню питання щодо доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні не заперечував факту заволодіння велосипедом, однак заперечував обставини заволодіння зазначеним велосипедом, які викладені в обвинувальному акті. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 заперечував наявності між ним та обвинуваченим ОСОБА_7 попередньої змови на вчинення інкримінованого їм злочину, а також заперечував факт висловлювання погрози застосування до потерпілої насильства, що є небезпечним для її життя чи здоров`я. Окрім обставин, які не заперечувались обвинуваченим в судовому засіданні, тобто факт заволодіння велосипедом, дана обставина також підтверджується і чіткими та послідовними показаннями потерпілої, наданими в судовому засіданні. Крім того, потерпіла в судовому засіданні впізнала як обвинуваченого ОСОБА_8 , так і обвинуваченого ОСОБА_7 , вказавши, за якими саме ознаками вона їх впізнає. Впізнання потерпілою обвинувачених в судовому засіданні узгоджується і з відомостями, отриманими під час досудового розслідування в ході пред`явлення особи для впізнання. Таким чином, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, суд вважає беззаперечно доведеним факт заволодіння обвинуваченим ОСОБА_8 велосипедом.

Згідно з роз`ясненнями, наданими в пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Зі змісту роз`яснень, наданих у пункті 12 зазначеної Постанови виливає, що погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров`я.

При розмежуванні вимагання і грабежу чи розбою слід виходити з того, що при грабежі та розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. При цьому погроза являє собою такі дії чи висловлювання, які виражають намір застосувати насильство негайно. Дії, що полягають у насильстві або в погрозі його застосування, спрямовані на одержання майна в майбутньому, а також вимогу передати майно, поєднану з погрозою застосувати насильство до потерпілого або його близьких родичів у майбутньому, слід кваліфікувати як вимагання.

Якщо погроза насильства або саме насильство були застосовані з метою заволодіння майном потерпілого в момент нападу, але у зв`язку з відсутністю у нього майна винна особа пред`явила вимогу передати його в майбутньому, такі дії належить кваліфікувати залежно від характеру погроз чи насильства як розбій чи як замах на грабіж та за відповідною частиною статті 189 КК (за наявності складу злочину).

Крім того, Верховним Судом України у постанові від 18.04.2013 р. (справа № 5-9кс13) зазначено, що дії, пов`язані із застосуванням предмета схожого на ніж, який насправді був використаний і який потерпіла реально сприйняла як ніж та під його дією віддала нападниками своє майно, правильно розцінено як розбійний напад. У постанові від 18.12.2018 р. (справа №194/1006/17) Верховним Судом зроблено висновок, що головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.

Саме тому при вирішені питання щодо правової кваліфікації вирішальним є саме сприйняття погрози потерпілим.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні заперечував факту погрози потерпілій за допомогою ножа, зазначивши, що під час спроби вихопити велосипед з рукава його кофти випали окуляри. Також обвинувачений та його захисник в судовому засіданні посилались на те, що при затриманні обвинуваченого ножа чи іншого предмета схожого на ніж виявлено не було. Факт відсутності ножа в обвинуваченого при його затриманні підтверджується і протоколом його затримання. Однак суд враховує, що потерпіла в судовому засіданні повідомила, що побачила якийсь блискучий предмет і подумала, що то ніж, після чого припинила чинити обвинуваченому ОСОБА_8 перешкоди. З наданого суду протоколу затримання випливає, що у ОСОБА_8 було вилучено, в тому числі ліхтарик залізний сірого кольору, окуляри кольору хамелеон та окуляри коричневого кольору. Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні не заперечував тієї обставини, що під час шарпанини з потерпілою за велосипед у нього з рукава показалась частина окулярів, після чого потерпіла відразу ж відпустила велосипед. Тому, аналізуючи показання обвинувачених та потерпілої, надані суду докази у їх сукупності, суд приходить до переконання, що в даному випадку були наявні об`єктивні підстави для сприйняття вимоги обвинуваченого ОСОБА_18 як такої, що містить погрозу застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, тобто сприйняла його погрозу як реальну. Саме тому суд приходить до переконання, що в даному випадку наявні ознаки саме нападу з метою заволодіння майном, тобто саме розбою за ознаками погрози застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я.

При вирішенні питання щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення нападу суд враховує роз`яснення, надані в пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», відповідно до яких злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Дії особи, яка безпосередньо не брала участі у вчиненні злочину, але порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину, належить кваліфікувати як співучасть у скоєному у формі пособництва з посиланням на частину п`яту статті 27 КК.

В судовому засіданні встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 активний дій, які охоплюються об`єктивною стороною розбою, не вчиняв. Разом з тим, суд враховує, що на час вчинення інкримінованих обвинуваченим дій ОСОБА_7 зайшов за приміщення магазину та чинив шум, на який обвинувачений ОСОБА_8 намагався звернути увагу потерпілої. Незважаючи на неодноразові повідомлення обвинуваченого ОСОБА_18 про шум та висловлювання пропозиції перевірити, що діється, потерпіла не реагувала у зв`язку з чим обвинувачений ОСОБА_18 вчинив відкрите викрадення майна. Як вже було зазначено вище, у зв`язку з суб`єктивним сприйняттям потерпілою демонстрації ззовні блискучого предмета обвинуваченим ОСОБА_18 у потерпілої виникло враження про реальність застосування обвинуваченим ОСОБА_18 насильства, небезпечного для її життя чи здоров`я, у разі неприпинення опору при заволодінні ним майном. Суд при цьому вважає, що об`єктивний прояв дій обвинувачених свідчить про наявність фактичного розподілу ролей (функцій) між ними, на можливість чого як ознаки попередньої змови на вчинення злочину звертав увагу Верховний Суд України у вищезазначеній Постанові. Посилання обвинувачених на ту обставину, що після заволодіння велосипедом обвинувачений ОСОБА_7 кричав до обвинуваченого ОСОБА_18 , щоб той залишив велосипед як на обставину, що виключає можливість притягнення обвинуваченого ОСОБА_19 до кримінальної відповідальності, суд оцінює критично. Зокрема, як вже зазначено судом, в судовому засіданні було підтверджено узгодженість дій обвинувачених, що свідчить про наявність попередньої змови між ними на вчинення злочину. Також в судовому засіданні було встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_10 після заволодіння велосипедом обвинуваченим ОСОБА_18 , окрім закликів щодо повернення викраденого велосипеду, не було вжито жодний реальних дій на попередження вчинення злочину або на повернення викраденого майна. Натомість, як встановлено в судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_19 приєднався до обвинуваченого ОСОБА_18 і з місця вчинення злочину вони зникли разом.

Посилання сторони захисту на те, що в судовому засіданні не доведено наявності попередньої змови на вчинення розбою суд також оцінює критично. Зокрема, як вже зазначено судом вище, в судовому засіданні було підтверджено наявність у обвинувачених попередньої змови на вчинення злочину проти власності, тобто заволодіння чужим майном. Також в судовому засіданні було підтверджено наявність розподілу між обвинуваченими функцій при вчиненні злочину. Суд враховує, що згідно з роз`ясненнями, наданими в пункті 4 вищезазначеної постанови Пленуму, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування залежно від характеру насильства чи погрози як грабіж чи розбій. В діях обвинуваченого ОСОБА_18 в судовому засіданні було встановлено наявність ознак висловлювання погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, що свідчить про наявність в його діях ознак розбою.

При вирішенні питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 намагався відволікати увагу потерпілої з метою сприяння обвинуваченому ОСОБА_8 заволодіти відповідним майном велосипедом і припинив відволікання уваги лише після того, як обвинувачений ОСОБА_8 заволодів велосипедом та пішов з ним з місця вчинення злочину. Посткримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 не свідчить, що останнім було вжито розумних заходів на припинення заволодіння майном обвинуваченим ОСОБА_18 та повернення викраденого майна його законному володільцю, тобто потерпілій. Тому твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про його непричетність до вчинення інкримінованого йому злочину суд оцінює критично. Суд також вважає, що в даному випадку відсутні правові підстави для ствердження, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявні ознаки ексцесу співучасника. Зокрема, Верховним Судом України у пункті 24 вищенаведеної постанови Пленуму звернуто увагу, що у разі, якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один з її учасників застосував або погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, то дії цього учасника належить кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб відповідно як крадіжку чи грабіж за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористалися ним для заволодіння майном потерпілого. Крім того, суд вважає за доцільне звернути увагу на те, що під ексцесом співучасника потрібно розуміти вчинення ним умисного злочину, який не охоплювався ні прямим, ні непрямим умислом інших співучасників; вчинити ексцес може будь-який зі співучасників, а не лише виконавець злочину; попередня діяльність ексцесу співучасників є необхідною умовою вчинення злочину, що утворює ексцес; при ексцесі співучасника відсутній обов`язковий для співучасті двосторонній суб`єктивний зв`язок. Як вже зазначено судом вище, в судовому засіданні було встановлено наявності між обвинуваченими ролей (функцій) вчинення злочину. Поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 під час вчинення злочину та після його вчинення свідчить про те, що останній міг контролювати дії обвинуваченого ОСОБА_8 (діяння, що утворює об`єктивну сторону злочину проти власності), однак не вжив розумних заходів для припинення діяння, що виходило за межі попередньої домовленості. Тобто аналіз наданих суду доказів у їх сукупності свідчить, що в даному випадку було доведено наявність двостороннього суб`єктивного зв`язку між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час вчинення останній діяння, що утворює об`єктивну сторону злочину, тобто розбою. Зазначені обставини свідчать про наявність в обвинувачених попередньої домовленості на вчинення злочину, як шляхом таємного, так і відкритого його заволодіння із подоланням можливого опору, в тому числі й висловленні погрози застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.

Окрім наведеного, суд при вирішенні питання щодо правової кваліфікації обвинувачених враховує, що згідно з приміткою 1 до статті 185 КК зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з наданими суду матеріалами кримінального провадження ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, остання судимість 02.07.2015 р. за частиною першою статті 187 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування призначеного покарання 19.09.2018 р. у зв`язку з його відбуттям.

Згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що с удимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Згідно з приписами пункту 8 частини першої статті 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Отже, суд враховує, що ОСОБА_8 був звільнений від відбування призначеного йому покарання 19.09.2018 р., а інкримінований йому злочин вчинив 29.10.2018 р., тобто до закінчення строку погашення судимості. Тому суд вважає, що в його діях наявні ознаки повторності.

З огляду на викладене суд вважає, що дії ОСОБА_7 охоплюються складом злочину, передбаченого частиною другою статті 187 КК, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 охоплюються складом злочину, передбаченого частиною другою статті 187 КК, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), кваліфікуючими ознаками якого є вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
При цьому Верховним Судом зазначено, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.
Крім того, Верховним Судом у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

В ході судового розгляду кримінального провадження обставин, які б свідчили про визнання обвинуваченими вини, розкриття всіх відомих їм обставин вчиненого діяння, вчинення інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди, встановлено не було. Тому суд вважає, що обставин, які пом`якшують покарання обвинувачених, в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено не було.

При вирішенні питання щодо наявності в діях обвинувачених обставин, що обтяжують їх покарання суд враховує роз`яснення, надані в пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 р., згідно з якими у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Аналогічний висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 07.06.2018 р. (справа № 203/921/16-к).

Отже, вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину в період не знятої і не погашеної судимості згідно з приписами частини четвертої статті 67 КК не може бути враховане судом, як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого (рецидив злочинів), оскільки остання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію. Натомість вчинення злочину ОСОБА_7 в період не знятої та не погашеної судимості не створює кваліфікованого складу злочину (не є кваліфікуючою ознакою злочину), а тому в його діях наявна така ознака, що обтяжує його покарання, як рецидив злочинів. Крім того, обвинувачені в судовому засіданні не заперечували тієї обставини, що на час вчинення інкримінованих їм злочинів вони перебували у стані алкогольного сп`яніння. Тому суд приходить до переконання, що обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Отже, обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину; обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння судом.

Крім цього, суд враховує, що обвинувачені за місцем відбування покарання характеризувались негативно, вчинили новий умисний злочин протягом нетривалого періоду часу після звільнення з місць відбування покарання.

Таким чином, враховуючи конкретні обставини справи, особу обвинувачених, їх ставлення до вчиненого, обставин, що пом`якшують та обтяжують їх покарання, суд приходить до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених і попередження вчинення ними нових злочинів, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченим положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені Верховним Судом в постанові від 26.04.2018 р. (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином, враховуючи ту обставину, що обвинувачені вчинили умисний тяжкий злочин в період не знятої і не погашеної судимості за вчинення умисних злочинів, обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених не встановлено, натомість встановлено наявність обставини, що обтяжує їх покарання, в ході судового розгляду кримінального провадження не було встановлено обставин, які б свідчили, що призначення обвинуваченим реального покарання було б явно не справедливим, а тому суд вважає, що підстави для звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання відповідно до положень частини першої статті 75 КК відсутні.

Питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, відповідного процесуального документу в кримінальному провадженні щодо наявності чи відсутності речових доказів, а також щодо будь-якого процесуального рішення щодо речових доказів стороною обвинувачення суду надано не було.

Згідно з частиною першою статті 124 КПК судові витрати слід покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 187 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Запобіжний захід до набранням вироком законної сили залишити утримання під вартою, але не довше ніж до 03.08.2019 р.

Строк відбування покарання рахувати з 29.10.2018 р.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 187 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Запобіжний захід до набранням вироком законної сили залишити утримання під вартою, але не довше ніж до 03.08.2019 р.

Строк відбування покарання рахувати з 29.10.2018 р.

Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави 1859 (одну тисячу вісімсот п`ятдесят дев`ять) гривень вартості проведення криміналістичних досліджень (вартості залучення експертів).

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, що утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому, прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: