ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-сс/819/443/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: скарга на ухвалу про
обрання запобіжного заходу у вигляді тримання
під вартою.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар: ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

підозрюваного: ОСОБА_8

розглянувши відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного

ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 15.07.2019 року, в рамках кримінального провадження №0000001, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Тернополя, одруженого, маючого на утриманні 2х неповнолітніх дітей, не працюючого, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України,-

встановила:

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 15.07.2019 року у задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - відмовлено.

Не погоджуючись із таким рішенням суду, ОСОБА_8 від імені якого діє

ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на те, що прокурором під час судового засідання не наведено конкретних ризиків, які б указували про те, що відносно ОСОБА_8 необхідно обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Крім того, посилання прокурора на особу підозрюваного є не доречними, оскільки ОСОБА_8 , у порядку ст. 89 КК України вважається не судимим, має на утриманні малолітню дитину 2015 року народження та дружину, яка не працює, а також неповнолітню дитину від першого шлюбу, яких він має утримувати, проте буде позбавлений такої можливості, якщо запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, обраний Херсонським міським судом, не буде скасований.

На підставі викладеного, просив ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 15.07.2019 року скасувати, ухвалити нову, якою обрати відносно ОСОБА_8 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Вважаючи, що рішення суду І інстанції прийнято із порушенням норм процесуального права, прокурор прокуратури Херсонської області просив його скасувати, ухвалити нову, якою відносно ОСОБА_8 обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на 60 діб, а уразі обрання такого запобіжного заходу, визначити розмір застави у сумі 151 759 грн., з покладенням на підозрюваного обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.

В мотивування своєї апеляційної скарги, посилався на те, що під час судового засідання, ним, з урахуванням норм ч. 3 ст. 254 КПК України, було заявлено клопотання про дослідження судом протоколу НСРД, передбаченої ч. 1 ст. 264 КПК України, проте, слідчим суддею безпідставно відмовлено, з посиланням на те, що такі клопотання необхідно заявляти перед початком судового розгляду, що не передбачено КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 , та підозрюваного ОСОБА_8 , які просили задовольнити їхню апеляційну скаргу, але заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, та просив задовольнити свою апеляційну скаргу, в судових дебатах залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 підозрюється в тому, що він, перебуваючи у місті Херсоні, за допомогою мобільного додатку «Telegram», який прив`язаний до його мобільного номеру телефону НОМЕР_1 , познайомився з мешканкою Федеративної Республіки Німеччина ОСОБА_9 . У ході особистого спілкування з останньою засобами мобільного зв`язку ОСОБА_8 погодився на пропозицію ОСОБА_9 за грошову винагороду у сумі 600 Євро організувати та керувати незаконним переправленням через державний кордон України ОСОБА_10 , 1990 р.н., мешканець с. Гусятин, Тернопільської області, який мав намір виїхати з України до Федеративної Республіки Німеччина.
З метою незаконного переправлення ОСОБА_10 через державний кордон України ОСОБА_8 розробив план, відповідно до якого з ОСОБА_10 він мав зустрітися у м. Ковель Волинської області, отримати від нього грошову винагороду у сумі 600 Євро за організацію та керівництво незаконним переправленням через державний кордон України, та забезпечити незаконний перетин останнім державного кордону України з республікою Білорусь в районі міжнародного автомобільного пункту пропуску «Доманове», що розташований поблизу с. Доманове Ратнівський району Волинської області.
До реалізації вказаного плану ОСОБА_8 залучив громадян республіки Білорусь ОСОБА_11 , 1973 року народження та ОСОБА_12 , 1982 року народження, які повинні були показати ОСОБА_8 на місцевості «зелені коридори», через які
ОСОБА_10 незаконно перетнув би державний кордон України з республікою Білорусь поза пунктом пропуску «Доманове».
23.06.2019, діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, з метою організації та керівництва незаконним переправленням через державний кордон України ОСОБА_10 ,
ОСОБА_8 прибув до м. Ковель Волинської області, де близько 11 години зустрівся з ОСОБА_10 , його батьком ОСОБА_13 та матір`ю ОСОБА_14 , біля магазину « Золотий Вік», що розташований за адресою: Волинська область, м. Ковель,
вул. Лесі України, 31.
Під час зустрічі ОСОБА_8 повідомив, що для виїзду ОСОБА_10 до Федеративної Республіки Німеччина необхідно перетнути державний кордон України з республікою Білорусь в районі села Доманове Ратнівського району Волинської області, додав, що у с. Доманове чекає особа, яка на автомобілі безпосередньо перевезе
ОСОБА_10 через державний кордон України. У цей же час за вчинення дій із організації та керівництва незаконним переправленням через державний кордон України ОСОБА_10 , ОСОБА_8 отримав грошову винагороду у сумі 600 Євро від ОСОБА_13 .
Поряд із цим, 23.06.2019 о 12 год. 02 хв. державний кордон України з республікою Білорусь у міжнародному автомобільному пункті пропуску «Доманове» у напрямку в`їзду на територію України, на автомобілі «БМВ» номерний знак білоруської реєстрації НОМЕР_2 -1 перетнули громадяни республіки Білорусь ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
Того ж дня у с. Доманове ОСОБА_8 зустрівся з громадянами республіки Білорусь ОСОБА_17 та ОСОБА_16 та разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_18 та ОСОБА_14 вирушили вздовж державного кордону України з республікою Білорусь у напрямку Національного природного парку «Шацький». У дорозі ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_13 два варіанти перетину державного кордону України з республікою Білорусь, а саме: у міжнародному автомобільному пункті пропуску «Доманове» за підробленими документами, що посвідчують особу ОСОБА_10 , або поза пунктом пропуску «Доманове», без проходження митного та прикордонного контролів.
Зрозумівши, що вказані поради ОСОБА_8 , спрямовані на незаконне переправлення ОСОБА_10 , через державний кордон України, є очевидно незаконними, останній відмовився від вчинення запропонованих ОСОБА_8 , протиправних дій.
За вказаних вище обставин ОСОБА_8 упродовж березня - червня 2019 року, перебуваючи у м. Херсон, м. Ковель Волинської області, с. Доманове , Ратнівський району , Волинської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, шляхом розроблення плану, визначення місця, часу незаконного переправлення, пошуку співучасників організував незаконне переправлення ОСОБА_10 через державний кордон України з республікою Білорусь, та шляхом віддання команд, пошуку та розстановки учасників керував вказаними діями.
11.07.2019 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.
Наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, на які послався слідчий суддя в ухвалі, та дав їм належну оцінку, а саме:

повідомлення про злочин від 04.01.2019, відповідно якого ОСОБА_8 вчиняє протиправні дії, спрямовані на організацію та керування незаконним переміщенням осіб через державний кордон України;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_14 , яка показала, що 23.06.2019
ОСОБА_8 , у м. Ковель Волинської області запропонував її сину ОСОБА_10 два варіанти перетину державного кордону України з республікою Білорусь, а саме: у міжнародному автомобільному пункті пропуску «Доманове» за підробленими документами, що посвідчують особу ОСОБА_10 , або поза пунктом пропуску «Доманове», без проходження митного та прикордонного контролів. За організацію та керування вказаними діями її чоловік ОСОБА_13 сплатив ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 600 (шістсот) Євро;
- протоколами допиту як свідків громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , які дали аналогічні із свідком ОСОБА_14 показання щодо організації та керування діями щодо незаконного переміщення ОСОБА_10 через державний кордон України та отримання за вказані «послуги» 600 (шістсот) Євро;
- протоколом, складеним за результатами проведення НСРД, передбаченої ст. 264 КПК, у ході якого зафіксоване спілкування громадян ОСОБА_8 з громадянином республіки Білорусь ОСОБА_19 та мешканкою ОСОБА_20 щодо організації незаконного переправлення ОСОБА_10 через державний кордон України, а також відомості щодо здійснення ОСОБА_8 керівництва вказаними діями та отримання за це грошових коштів у сумі 600 Євро.
- протоколом обшуку, проведеного за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого вилучені мобільний телефон із сім карткою, якій відповідає номер мобільного телефону НОМЕР_1 та ноутбук із перепискою в месенджері «Телеграм» щодо вчинення злочину, грошові кошти (1600 доларів США), отримані, можливо у якості оплати за організацію незаконного переміщення громадян через кордон, оскільки підозрюваний та його дружина є не працюючими;
- протоколом обшук у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , що знаходиться у фактичному користуванні громадянина ОСОБА_8 , у ході чого виявлені та вилучені бланки документів, печатки підприємств та державних установ, паспорти (у тому числі закордонні та іноземних держав), посвідки на проживання, дипломи про освіту, свідоцтва про народження тощо;
- протоколом огляду місцевості - подвір`я житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , у ході чого були виявлені предмети і документи, належні ОСОБА_8 , а саме: бланки документів, печатки підприємств та державних установ, паспорти (у тому числі закордонні та іноземних держав), посвідки на проживання, дипломи про освіту, свідоцтва про народження тощо;
протоколом допиту свідка ОСОБА_21 ,, яка показала, що 11.07.2019 її чоловік ОСОБА_8 , повідомив їй, що у них вдома за адресою: АДРЕСА_3 , буде проводитись обшук, та наказав викинути на сусіднє подвір`я документи, місцезнаходження яких у будинку він заздалегідь їй показав, що вона і зробила, перекинувши пакети з документами через паркан на подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_3 . Що саме було у даних пакетах, вона не знає. Також свідок повідомила, що вона не знає чи офіційно працевлаштований її чоловік, де він фактично працює та які у нього джерела доходів;
-речовими доказами у провадженні:
- мобільним телефоном ОСОБА_8 , у якому міститься переписка у додатку «Телеграм», яка свідчить, у тому числі, про спілкування громадян ОСОБА_8 з громадянином республіки Білорусь ОСОБА_19 та мешканкою ФРН ОСОБА_22 щодо організації незаконного переправлення ОСОБА_10 через державний кордон України, а також відомості щодо здійснення ОСОБА_8 керівництва вказаними діями та отримання за це грошових коштів у сумі 600 Євро;
- документальними матеріалами, вилученими у ході обшуків, а саме: печатками підприємств та державних установ, паспортами (у тому числі закордонні та іноземних держав), посвідками на проживання та іншими, що свідчать про вчинення ОСОБА_8 протиправних дій з організації незаконного переміщення осіб через державний кордон України;
- протоколами, складеними за результатами проведення НСРД, передбачених
ст. ст. 260, 269 КПК України, у ході проведення яких зафіксована зустріч громадянина ОСОБА_8 з громадянами ОСОБА_10 , його батьком ОСОБА_13 та матір`ю ОСОБА_14 , біля магазину « Золотий Вік», що розташований за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Лесі України, 31, отримання від них грошові кошти у сумі 600 Євро, зустріч ОСОБА_8 з громадянами республіки Білорусь ОСОБА_19 та ОСОБА_23 на міжнародному автомобільному пункті пропуску «Доманове», та їх переміщення у лісовій місцевості неподалік державного кордону України з Республікою Білорусь;
- відповідями оперативного підрозділу у порядку ст. 41 КПК України, відповідно яких підтверджені протиправні дії ОСОБА_8 , спрямовані на організацію та керування незаконним переміщенням осіб через державний кордон України.
- іншими матеріалами кримінального провадження.
Слідчий суддя відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, послався на те, що останній підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого
ч. 3 ст. 332 КК України, підозру обґрунтовано вагомими доказами, що дає достатні підстави вважати про наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме те, що підозрюваний може переховуватися від органу досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення, також слідчий суддя врахував, що підозрюваний одружений, має трьох дітей, має вищу освіту, не працює, заперечує обставини вчинення кримінального правопорушення, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, має постійне місце проживання, підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, не пов`язаного з застосуванням насильства, також врахував те, що орган досудового розслідування хоча і вказує на високий ступінь існування ризику щодо можливості підозрюваним переховуватися від органу досудового розслідування та суду, однак в порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_8 не затримувався, дозвіл на затримання підозрюваного слідчим суддею не надавався.
З такими висновками слідчого судді погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ч. ч. 1, ч. 2 ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано для особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Згідно з положеннями ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідків та інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» № 4 від 25 квітня 2003 року, запобіжний захід у вигляді взяття під варту обирається лише тоді, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого.

Згідно п. 3 Рішення Конституційного Суду України № 14-рп/2003 від 8 липня 2003 року, у справі про врахування тяжкості злочину при застосуванні запобіжного заходу вбачається, що тяжкість злочину законом не визначається як підстава для застосування будь-якого виду запобіжного заходу.

Відповідно до п. с, ч. 1 ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Право на свободу та особисту недоторканність - кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи здійснюється за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею кримінального правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

У всіх випадках, коли ризику ухилення підозрюваного від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, підозрюваного має бути звільнено, і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних заходів (рішення ЄСПЛ у справі «Вренчев проти Сербії»).

Разом з тим, прокурором не доведено, що застосування більш м`якого запобіжного заходу є недостатнім для запобігання ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які у даному випадку, відповідно до ч. 2 ст. 177, ст. 181 КПК України, виправдовують застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту цілодобово.

Як вбачається з клопотання слідчого та апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Херсонської області, основними підставами обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 є тяжкість злочину та репутація підозрюваного.

Водночас жодних ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України слідчим не наведено, тоді як наведені ризики прокурором в апеляційній скарзі відповідають застосованому до підозрюваної запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, що зможе запобігти вищезазначеним ризикам та забезпечить виконання процесуальних обов`язків підозрюваним.

Чинним КПК України не передбачено, що при підозрі або обвинувачені особи у вчиненні злочину за який може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років, єдиним і можливим запобіжним заходом може бути лише тримання під вартою.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, ризик того, що обвинувачений буде перешкоджати належному відправленню судочинства, не може оцінюватись абстрактно, факт такого перешкоджання має бути підтверджено доказами («Бекчиєв проти Молдови»).

Таким чином, на переконання колегії суддів, з урахуванням даних щодо особи підозрюваної, відсутності відомостей щодо спроб останньою ухилятися від органів досудового розслідування та суду, суд апеляційної інстанції вважає, що не зважаючи на підозру у вчиненні тяжкого злочину та передбачене за нього покарання, вірогідність ухилення підозрюваної від процесуальних обов`язків не є надто високою, у зв`язку із чим відносно неї може бути застосований інший, більш м`який вид запобіжного заходу, не пов`язаний з тримання під вартою.

Слідчий суддя дотримався вимог ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Саме застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту з покладенням на нього певних обов`язків, на думку колегії суддів, відповідає охороні прав і інтересів суспільства.

Посилання адвоката в апеляційній скарзі, були враховані слідчим суддею суду першої інстанції при прийнятті рішення, а тому не спростовують законність постановленої ухвали.

З огляду на викладене, зазначені в апеляційній скарзі доводи, в яких захисник та підозрюваний просять скасувати ухвалу слідчого судді, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Аналізуючи сукупність наведених вище обставин, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді суду першої інстанції законною, обґрунтованою і вмотивованою, а запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту щодо ОСОБА_8 буде достатньою гарантією для забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків у даній справі.

Керуючись ст. 29 Конституції України, ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ст. 404, п. 1 ) ч. 3 ст. 407, ст. 422 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги ОСОБА_8 , від імені якого діє ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Херсонської області на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 15.07.2019 року, залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 15.07.2019 року, якою у задоволенні клопотання слідчого про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - відмолено, а до підозрюваного застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на нього певних обов`язків, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

З оригіналом згідно:

(підпис) (підпис) (підпис)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2