Номер провадження 11-кп/804/278/19

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2019 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

головуючого судді Стародуба О.Г.

суддів: Ковалюмнус Е.Л., Шигірта Ф.С.

при секретарі Рябцевій Ю.С.

за участю прокурора Жупіна О.С.

захисника Рибіна В.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

перекладача Ковальової Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Донецького апеляційного суду кримінальні провадження № 0002341, 0000050 за апеляційною скаргою захисника на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Левокумське Левокумського р-н Ставропольського краю Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 3 ст. 258, ч. 1 ст. 258?, ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437, ч. 1 ст. 70 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, приблизно 10 грудня 2014 року в м. Ростов-на-Дону РФ громадянин РФ ОСОБА_1 був затриманий в адміністративному порядку співробітниками поліції за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.

Приблизно 24 грудня 2014 року, після відбуття ОСОБА_1 15 діб адміністративного арешту в одному з районних відділків поліції в м. Ростов-на-Дону РФ, невстановлений на цей час представник влади РФ, діючи на виконання явно злочинних наказів інших представників влади РФ щодо залучення громадян РФ для участі у контрольованих ними терористичних організаціях «Луганська народна республіка» та «Донецька народна республіка» з метою порушення суверенітету і територіальної цілісності України, зміну меж її території та державного кордону на порушення порядку, встановленого Конституцією України, представившись ОСОБА_1 представником поліції, повідомив йому про наявність заяви щодо незаконного заволодіння транспортним засобом, на якому останнього було затримано, що згідно Кримінального кодексу РФ є кримінально караним діянням. При цьому ОСОБА_1 було повідомлено, що єдиним способом уникнення від кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом є допомога у обслуговуванні військової техніки у м. Донецьк РФ, на що останній погодився.

У подальшому ОСОБА_1 у супроводі невстановлених представників влади РФ та ще 21 особу на вантажному автомобілі ГАЗ-66 доставили до м. Донецьк РФ, де їх зустрів військовослужбовець ЗС РФ у камуфльованій формі у званні капітана та повідомив, що техніку, яку вони мали обслуговувати відправлено до м. Красний Луч Луганської області.

Того ж дня, ОСОБА_1 , діючи за попередньою змовою групою осіб з представниками влади РФ та іншими особами, одна з яких використовувала позивний «Піночет», з метою досягнення військово-політичних цілей держави, громадянином якої він є, а також переслідуючи особисті інтереси щодо уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин в РФ, на автомобілі ВАЗ виїхав з м. Донецька РФ та на невстановленій ділянці українсько-російського кордону, яка не контролювалася органами державної влади України перетнув державний кордон України.

Перетнувши державний кордон України та перебуваючи в м. Красний Луч Луганської області ОСОБА_1 в грудні 2014 року вступив в батальйон «Август», що входить до складу терористичної організації «Луганська народна республіка».

24 грудня 2014 року ОСОБА_1 , як член батальйону «Август», що входить до складу терористичної організації «Луганська народна республіка», перебуваючи в м. Красний Луч Луганської області з метою подальшої участі у вчиненні на території Донецької та Луганської областей терористичних актів, нападів на організації, підприємства, установи та громадян, у тому числі на представників сил АТО, які захищають територіальну цілісність держави Україна, звернувся до невстановленого на цей час командира окремого танкового батальйону терористичної організації «Луганська народна республіка» та отримав необхідне обмундирування.

В період часу з 24 грудня 2014 року до 23 січня 2015 року ОСОБА_1 з метою подальшої участі у вчиненні на території Донецької та Луганської областей України терористичних актів, нападів на організації, підприємства, установи та громадян, в тому числі на представників сил АТО, які захищають територіальну цілісність держави Україна в м. Красний Луч Луганської області обслуговував танки Т-64 та Т-72 різних модифікацій, що перебували у користуванні батальйону «Август» терористичної організації «Луганська народна республіка» та отримував спеціальні навички їх управління.

Таким чином, з грудня 2014 року по січень 2015 року ОСОБА_1 , діючи умисно, виконуючи функції водія-механіка танку «Т-64-Б», який атакував позиції підрозділів Збройних сил України поблизу населеного пункту Санжарівка Донецької області, у складі терористичної групи взяв участь у терористичній організації.

23 січня 2015 року члени батальйону «Август» терористичної організації «Луганська народна республіка» отримали завдання від невстановлених на цей час керівників терористичної організації «Луганська народна республіка», контрольованих представниками влади РФ, вчинити терористичні акти, тобто із застосуванням зброї та вчиненням інших дій, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, заподіяння значної майнової шкоди та спричинення інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, а також привернення уваги до політичних поглядів терористичної організації «Луганська народна республіка», захопити та утримувати висоту 307,9 в районі населеного пункту Санжарівка Артемівського (нині Бахмутського) району Донецької області.

З цією метою 23 січня 2015 року ОСОБА_1 за попередньою змовою групою осіб з іншими невстановленими учасниками батальйону «Август» терористичної організації «Луганська народна республіка» вибув з м. Красний Луч Луганської області до с. Брянка Донецької області, де отримав повний боєкомплект до танку з метою подальшого застосування при здійсненні терористичних актів, придбавши таким чином бойові припаси.

25 січня 2015 року, о 9 годині 30 хвилин, ОСОБА_1 , керуючи танком Т-64-Б, в якому знаходилось не менше 36 пострілів для гармати (осколочно-фугасні, бронебійні, кумулятивні снаряди); ПКТ калібру 7,62 мм та патронів до нього у кількості 1250 шт.; НСВТ калібру 12,7 мм та патронів до нього у кількості 300 шт. та 10 штук гранат Ф-1, у взаємодії з 3 танками Т-64 та 1 танком Т-72, діючи умисно, за попередньою змовою з іншими учасниками батальйону «Август» терористичної організації «Луганська народна республіка», переслідуючи спільний умисел, направлений на вчинення терористичного акту стосовно особового складу сил АТО, які обороняли позиції, розпочав напад (наступ) із застосуванням зброї на позиції сил АТО в районі населеного пункту Санжарівка Артемівського (нині Бахмутського) району Донецької області, направляючи танк до лівого флангу позицій. В ході нападу (наступу) екіпаж танку Т-64-Б, яким керував ОСОБА_1 та екіпажі інших танків постійно вели прицільний вогонь по позиціям військовослужбовців військових частин В4673, В3675 та В2803 з гармат та кулеметів. Продовжуючи свої злочинні дії, потрапивши безпосередньо на позиції сил АТО, ОСОБА_1 у взаємодії з танком Т-72 здійснювали наїзд на військовослужбовців вказаних військових частин.

25 січня 2015 року за результатами вказаного бойового зіткнення, ОСОБА_1 захоплено військовослужбовцями військової частини В4673.

Злочинними діями ОСОБА_1 та інших учасників батальйону «Август» терористичної організації «Луганська народна республіка» щодо вчинення вищезазначеного терористичного акту заподіяні наступні наслідки:

- загибель військовослужбовців ЗС України: ОСОБА_2 1979 р.н., ОСОБА_3 1978 р.н., ОСОБА_4 1978 р.н., ОСОБА_5 1980 р.н., ОСОБА_6 1978 р.н., ОСОБА_7 1977 р.н., ОСОБА_8 1990 р.н., ОСОБА_9 1969 р.н.;

- заподіяно тяжкі тілесні ушкодження військовослужбовцям ЗС України ОСОБА_10 , 1978 р.н., ОСОБА_11 , 1973 р.н., ОСОБА_12 , 1977 р.н.; ОСОБА_13 , 1977 р.н.;

- заподіяно середньої тяжкості тілесні ушкодження військовослужбовцям ЗС України ОСОБА_14 , 1980 р.н.; ОСОБА_15 , 1989 р.н.; ОСОБА_16 , 1977 р.н.; ОСОБА_17 , 1989 р.н.; ОСОБА_18 , 1983 р.н.;

- заподіяння легкі тілесні ушкодження військовослужбовцям ЗС України ОСОБА_19 , 1974 р.н., ОСОБА_20 , 1987 р.н.; ОСОБА_21 , 1978 р.н.;

- знищення військового майна на загальну суму 2 млн. 622 тис. 735 грн.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд. Зазначає, що судом на підставі ст. 285 КПК України не було роз`яснено право на звільнення від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 258-3 КК України. Також судом порушено вимоги ст.. 349 КПК України, що призвело до порушення права обвинуваченого на справедливий суд.

Заслухавши доповідача, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України та міститься у ст. 21 КПК України.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснюють їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте, розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 , суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався в повній мірі.

З журналу судового засідання та звукозапису судового засідання від 11.12.2017 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_1 визнав себе винним у інкримінованих йому злочинах та підтримав клопотання захисника про проведення судового розгляду в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, відмовившись від допиту свідків, дослідження письмових та речових доказів.

Разом з цим, як вбачається із запису судового засідання, ОСОБА_1 під час допиту в судовому засіданні своєї вини у скоєні інкримінованих злочинах не визнав в повному обсязі та заперечував свою причетність до смерті і заподіянню тілесних ушкоджень військовослужбовцям збройних сил України.

Задовольняючи клопотання захисника про розгляд справи в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції не звернув уваги на зазначені обставини, не з`ясував, чи правильно розуміє обвинувачений зміст зазначених обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також не роз`яснив йому, що він буде позбавлений права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Виходячи з положень статей 46, 47 КПК України та вимог п.3 ч.2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється займати у справі позицію на погіршення становища підзахисного та всупереч його волі.

Так, із звукозапису судового засідання вбачається, що під час судових дебатів захисник всупереч з позицією свого підзахисного заперечував наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки суперечностям в позиціях обвинуваченого і його захисника та після закінчення дебатів видалився до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, як це передбачено ст. 412 КПК України, є таке порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За обставин, викладених в ухвалі, на думку колегії суддів, судом першої інстанції допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого потрібно розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального та кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що запобіжний захід відносно ОСОБА_1 слід залишити тримання під вартою з метою забезпечення обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спроб ОСОБА_1 переховуватись від органів досудового розслідування та суду, продовжувати протиправну діяльність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника задовольнити.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_1 у вигляді тримання під вартою продовжити до 27 вересня 2019 року включно в Державній установі Бахмутської УВП №6.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді