Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/311/19 Головуючий в суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 115 КК України Доповідач у колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2019 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео конференції, кримінальне провадження № 0001231 за апеляційною скаргою прокурора, на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.04.2016,яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Черкаси, українку, громадянку України, з повною вищою освітою, не працюючу, не одружену, маючу на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_10 2011 року народження та ОСОБА_11 2015 року народження, зареєстровану та проживаючу в АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 27, п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК Українита призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, обвинувачена ОСОБА_9 вчинила готування до злочину, підшукування співучасника та змова на вчинення злочину, підбурювання до скоєння умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті людині, з корисливих мотивів, вчинене на замовлення за таких обставин.

У ОСОБА_9 , на ґрунті неприязних стосунків до своєї матері ОСОБА_12 1956 року народження, виник умисел, направлений на підбурювання іншої особи до вчинення умисного вбивства останньої, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів, маючи на меті в подальшому, будучи єдиним спадкоємцем, успадкувати належне матері нерухоме майно, а саме житловий будинок АДРЕСА_1 .
18.03.2015 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи біля магазину «Гранд-Маркет» по вул. Ільїна в м. Черкаси, зустріла раніше не знайомого їй ОСОБА_13 , 1987 року народження і продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, шляхом умовлянь та обіцянок схиляла ОСОБА_13 до вчинення умисного вбивства своєї матері.
ОСОБА_12 , пообіцяла в разі виконання ним її злочинного замовлення, заплатити йому грошову винагороду в розмірі 200 доларів США, які у відповідності до встановленого Національним банком України офіційного курсу гривні до долара США станом на 18.03.2015 становили 4659,34 грн.
ОСОБА_13 погодився на пропозицію ОСОБА_9 і пообіцяв вчинити умисне вбивство її матері ОСОБА_12 за заздалегідь визначену грошову винагороду.
Після цього ОСОБА_13 у цей же день 18.03.2015 звернувся до оперативного підрозділу УМВС України в Черкаській області з заявою про готування до вчинення злочину ОСОБА_9 і дав свою добровільну згоду на документування у встановленому законом порядку злочинної діяльності ОСОБА_9 , шляхом проведення передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукових заходів.
У подальшому, 20.03.2015 близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_9 зустрілась із ОСОБА_13 у заздалегідь обумовленому місці, а саме біля будинку АДРЕСА_2 , де остання підтвердила свої попередні злочинні наміри про вчинення вбивства свої матері ОСОБА_12 , написавши про це відповідне письмове зобов`язання.
Наступного дня, 21.03.2015 близько 06 год. 30 хв., ОСОБА_13 зустрівся з біля будинку № 5 по вул. Петровського в м. Черкаси та повідомив її про те, що вчинив вбивство її матері ОСОБА_12 та, на підтвердження своїх слів, продемонстрував останній ініційований кадр на фотокартці з зображенням нібито закривавленого тіла матері, який не викликав сумнівів у ОСОБА_9 в її достовірності.
Після цього ОСОБА_9 прийняла на власний мобільний телефон вхідний дзвінок від працівника міліції, який в межах запланованої оперативної комбінації, повідомив останню про факт виявлення трупа її матері ОСОБА_12 за місцем проживання з ознаками насильницької смерті.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не заперечуючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченої порушує питання про скасування вироку через м`якість призначеного покарання та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 27, п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції недостатньо врахована ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким, та вчинений ОСОБА_9 щодо своєї матері, яка виховувала її та ростила, віддавала свій час та любов.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в об`ємі дослідження матеріалів, які характеризують особу обвинуваченої, вислухавши думку прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, заяву потерпілої ОСОБА_12 в якій остання просить не позбавляти волі обвинувачену, обвинувачену ОСОБА_9 та в її інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення і просили вирок місцевого суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та наведені у вироку. Даний висновок суду жодним учасником судового провадження оскаржений не був.
Дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 27, п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України, як готування до злочину, підшукування співучасника та змова на вчинення злочину, підбурювання до скоєння умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті людині, з корисливих мотивів, вчинене на замовлення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.
Пунктом четвертим статті 409 КПК України встановлено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За приписами п.п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» - означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

За умовами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
При призначенні обвинуваченій покарання суд першої інстанції не в повній мірі дотримався визначених у ст. 65 КК України вимог.

Так, судом першої інстанції взагалі не вказано у вироку про врахування тяжкості вчиненого злочину, що прямо суперечить вимогам ст. 65 КК України.
Характеризуючи особу обвинуваченої, суд першої інстанції врахував позитивні характеристики за місцем проживання, відсутність судимостей, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, а також те, що ОСОБА_9 на спеціальному обліку в лікаря нарколога не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченій місцевим судом визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину жінкою у стані вагітності. Обставини, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Водночас, колегія суддів не може погодитись із висновком місцевого суду з приводу наявності обставини, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину, виходячи з такого.
Під активним сприянням розкриттю злочину треба розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу слідчим органам у з`ясуванні тих фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину. Така поведінка може полягати у повідомленні про всі відомі епізоди й обставини злочинного діяння, викритті інших учасників, надання органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи. Проте, суд першої інстанції у вироку не вказав, у чому саме проявилося активне сприяння ОСОБА_9 у розкритті злочину, оскільки фактично вона лише визнала свою вину, не встановлені ці обставини і в ході апеляційного розгляду.

Окрім цього місцевий суд безпідставно не визнав обставиною, яка пом`якшує обвинуваченій покарання визнання своєї вини, оскільки як убачається із вироку суду, судовий розгляд проводився на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто у спрощеному порядку. Підстави для застосування норм ч. 3 ст. 349 КПК України вимагають, з поміж іншого, наявність обов`язкової складової визнання особою своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення.
Так, із вироку суду убачається, що обвинувачена ОСОБА_9 з самого початку визнавала свою вину. Таким чином, суд першої інстанції зобов`язаний був визнати вказану обставину такою, що пом`якшує покарання, однак цього не зробив.

Крім того, колегія суддів уважає, що поза увагою місцевого суду залишились вимоги ст. 69 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що у даному кримінальному провадженні встановлено наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченій (щире каяття, визнання своєї вини, вчинення злочину жінкою у стані вагітності).
Окрім цього, потерпіла в судовому засіданні висловила позицію з приводу необхідності призначення покарання обвинуваченій не пов`язаному з ізоляцією від суспільства.
Наведені вище обставини у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахування наведених вище даних про особу винної, дають всі підстави для застосування ст. 69 КК України та призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 115 КК України, яка у даному випадку, з урахуванням положень ч. 2 ст. 68 КК України, становить 7 років 6 місяців позбавлення волі.
У зв`язку із тим, що суд першої інстанції прийшов до висновку щодо необхідності призначення обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на переконання колегії суддів, в даному випадку необхідним було застосування ст. 69 КК України.
За таких обставин, суд першої інстанції призначаючи покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Окрім цього, колегія суддів вважає передчасним висновок суду першої інстанції з приводу можливості застосування положень ст. 75 КК України, оскільки поза увагою суду залишились тяжкість вчиненого злочину та обставини його вчинення, зокрема спосіб - ОСОБА_9 цілеспрямовано підшукувала виконавця вбивства своєї матері, обіцяла винагороду, бажала отримати підтвердження виконання угоди та корисливий мотив, який спонукав обвинувачену до вчинення злочину.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції звільняючи обвинувачену ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України застосував закон, який не підлягає застосуванню, що у свою чергу призвело до неправильного звільнення обвинуваченої від відбування покарання.
З огляду на викладене, колегія суддів визнає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_9 колегія суддів враховує: тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких (ст. 12 КК України); особу обвинуваченої, яка має позитивні характеристики за місцем проживання (т. 1 а.п. 124), вперше притягується до кримінальної відповідальності (т. 1 а. п 116), має на утриманні двох малолітніх дітей (т. 1 а.п. 122, 123), на спеціальному обліку в лікаря нарколога не перебуває (т. 1 а. п. 115).

Обставинами, що пом`якшують покарання колегія суддів визнає щире каяття, визнання своєї вини та вчинення злочину жінкою у стані вагітності, позиція потерпілої, яка наполегливо просила не позбавляти обвинувачену волі, оскільки повністю її вибачила.
Обставини, що обтяжують покарання не встановлені.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів визнає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі.

Визначаючи строк покарання, який необхідно призначити обвинуваченій ОСОБА_9 , колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 68 КК України при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.
У даному випадку посилання на ст.ст. 6567 КК України дає змогу зробити висновок, що сформульовані у ч .1 ст. 68 КК України положення виступають додатковими правовими орієнтирами до загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу.
Іншими словами, визначаючи вид і розмір покарання особі, яка вчинила незакінчений злочин, суд враховує фактичні обставини в межах трьох загальних критеріїв ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що помякшують та обтяжують покарання, і двох додаткових які визначають ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.
Частина 2 ст. 68 КК України передбачає, що за вчинення готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Вимоги ч. 2 ст. 68 КК України обмежують максимальний розмір покарання, який може бути призначений за незакінчений злочин. Ця норма має імперативний характер і тому суд зобов`язаний її дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за готування до злочину.
При цьому призначення покарання за правилами ч. 2 ст. 68 КК України має бути вмотивоване у вироку суду з обов`язковим посиланням на цю норму закону.

При обчисленні половини від максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, можливі такі варіанти:
1) одержаний таким чином показник є більшим за мінімальну межу цього покарання;
2) одержаний показник дорівнює його мінімальній межі;
3) одержаний показник є меншим за мінімальну межу відповідного виду покарання.
У першому випадку обираючи конкретний строк або розмір покарання, суд може врахувати фактичні обставини справи та особу винного, тобто зберігає за собою можливість індивідуалізації покарання. В цьому випадку суд визначає розмір покарання між мінімальною межею, визначеною санкцією статті, та максимальною, визначеною на підставі ч. 2 ст. 68 КК України.
У другому та третьому випадках суд, призначаючи покарання, виявляється «зв`язаним» тим показником, який буде одержаний при застосуванні положень ч. 2 ст. 68 КК України.
При застосуванні ч. 2 ст. 68 КК України (третій випадок) виникає ситуація, коли призначене судом покарання за незакінчений злочин за своїм строком (розміром) виявиться навіть нижчим від найнижчої (мінімальної) межі, встановленої для найбільш суворого виду покарання у конкретній санкції статті Особливої частини КК. Це обумовлено конструкцією цілої низки санкцій.
Наприклад, якщо у санкції відповідної статті передбачено позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років, то при призначенні покарання за готування до цього злочину максимальний строк позбавлення волі не може перевищувати семи років шести місяців. І хоча цей строк буде нижчим від того мінімуму, який встановлений для позбавлення волі в санкції конкретної статті, однак призначення його в таких межах (7р. 6м.) цілком узгоджується з вимогами ч. 2 ст. 68 КК України. Оскільки в таких випадках призначення покарання нижче від найнижчої його межі, встановленої в санкції, здійснюється судом за правилами ч. 2 ст. 68 КК України, а не за наявності підстав для застосування ст. 69 КК України, то і використання приписів останньої, а також посилання у вироку суду на неї в таких випадках не потрібне.
Визначення покарання за незакінчений злочин за правилами ч. 2 ст. 68 КК України не виключає в подальшому застосування судом статей 69, 69-1 КК України, якщо у конкретній ситуації є підстави для призначення більш м`якого покарання.

Системний аналіз зазначених норм свідчить, що вони не конкурують одна з одною, бо частина 2 ст. 68 КК України встановлює той максимум покарання, у межах якого воно має бути призначене у всіх без винятку випадках за вчинення будь-якого незакінченого злочину, незалежно від того, чи є підстави для застосування статей 69 або 69-1 КК України.
У свою чергу статті 69 або 69-1 КК України передбачають підстави, за наявності яких у кожному конкретному випадку визначається покарання незалежно від того, чи є вчинений особою злочин закінченим або незакінченим.
Звідси випливає, що у разі призначення покарання в ситуаціях, коли є підстави для одночасного застосування зазначених норм, покарання визначається на підставі ч. 2 ст. 68 КК України, а потім застосовуються положення ст. ст. 69, 69-1 КК України.
Таким чином, у даному випадку, колегія суддів визнає за необхідне застосувати вимоги ч. 2 ст. 68 КК України, оскільки обвинувачена ОСОБА_9 вчинила готування до злочину.

Водночас, колегія суддів враховує, що у даному кримінальному провадженні встановлено наявність трьох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченій (щире каяття, визнання своєї вини, вчинення злочину жінкою у стані вагітності).
Окрім цього, необхідно також врахувати позицію потерпілої, яка в судовому засіданні просила призначити обвинуваченій покарання, яке не пов`язане з ізоляцією від суспільства.
Отже, наведені вище обставини у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахування наведених вище даних про особу винної, дають всі підстави для застосування ст. 69 КК України та призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 115 КК України, яка у даному випадку, з урахуванням положень ч. 2 ст. 68 КК України, становить 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Водночас, колегія суддів не вбачає підстав для застосування вимог ст. 69? КК України, виходячи з такого.
Відповідно до наведеної норми закону України про кримінальну відповідальність, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Буквальне тлумачення тексту ст. 69?, в якій законодавцем застосовано єднальний сполучник "та", дозволяє стверджувати, що під "наявністю обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу" слід розуміти наявність обох обставин, передбачених вказаними пунктами частини 1 ст. 66, у будь-якому їх сполученні (наприклад, в одних випадках може мати місце з`явлення із зізнанням, щире каяття і добровільне відшкодування завданого збитку, в інших - активне сприяння розкриттю злочину й усунення заподіяної шкоди, в третіх - щире каяття і усунення заподіяної шкоди).
Оскільки у даному випадку шкода, яка могла бути завданою кримінальним правопорушення, була усунута виключно за допомогою дій органів поліції, а не самою обвинуваченою, у зв`язку із чим судом не встановлено обставини, яка пом`якшує покарання визначеної п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України (добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), а тому відсутні правові підстави для застосування вимог ст. 69? КК України.

При цьому, запропонований в апеляційній скарзі прокурора строк покарання, яке необхідно призначити обвинуваченій (6 років позбавлення волі), на переконання колегії суддів є надмірним та доводи апеляційної скарги в цій частині належним чином не вмотивовані.
При цьому, колегія суддів не убачає підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченої ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробування, виходячи з таких міркувань.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді, зокрема, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, обвинувачена ОСОБА_9 вчинила особливо тяжкий злочин - готування до злочину, підшукування співучасника та змова на вчинення злочину, підбурювання до скоєння умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті людині, з корисливих мотивів, вчинене на замовлення.
Як особа обвинувачена характеризується з позитивної сторони, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох малолітніх дітей.
Водночас, не може бути залишено поза увагою те, що ОСОБА_9 цілеспрямовано підшукувала виконавця вбивства своєї матері, обіцяла винагороду, бажала отримати підтвердження виконання угоди, мала корисливий мотив, який спонукав її до вчинення особливо тяжкого злочину.
Наведені обставини у своїй сукупності свідчать про не можливість виправлення та перевиховання обвинуваченої за умови звільнення її від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з призначенням іспитового строку.

Як убачається із санкції ч. 2 ст. 115 КК України, за вчинення даного кримінального правопорушення, законодавець, окрім основного покарання, також визначив і додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є безальтернативним.

З огляду на те, що ОСОБА_9 вчинила злочин з корисливих мотивів, колегія суддів уважає за необхідне призначити їй додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке належить їй на праві власності. При цьому підстав для застосування вимог ст. 69 КК України, тобто не призначення вказаного додаткового покарання, не вбачається.

У зв`язку із тим, що обвинуваченій ОСОБА_9 слід призначити покарання у виді позбавлення волі із необхідністю його реального відбуття, колегія суддів уважає за необхідне зарахувати обвинуваченій у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІІ).
Як вбачається з копії ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.03.2015 стосовно ОСОБА_9 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме з 21.03.2015 по 19.05.2015, включно.
У подальшому, ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.05.2015 стосовно ОСОБА_9 застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Визначено, що строк вказаного запобіжного необхідно рахувати з моменту закінчення дії ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Згідно з п. 103 Правової позиції Великої Палати Верховного Судувід 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від29.08.2018), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року (пряма дія Закону № 838- VІІІ).
Відповідно до п. 106 Правової позиції від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжувализастосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046 - VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 - VІІІ.
Відповідно до змін, внесених до ч. 5 ст. 72 КК України, а саме ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015, у строк попереднього ув`язнення включається строк, зокрема перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
З огляду на викладене, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІІ), у строк відбуття покарання ОСОБА_9 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.03.2015 по 19.05.2015, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також, ОСОБА_9 необхідно зарахувати у строк відбуття покарання період знаходження її під вартою (у зв`язку із виконанням вироку суду, який набрав законної сили), а саме з 23.02.2018 по 30.03.2018, включно, однак без застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІІ), оскільки вказаний строк перебування під вартою не є попереднім ув`язненням.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.п. 1 і 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

У відповідності до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Також, як передбачено вимогами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора та скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.04.2016 стосовно ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.
Керуючись ч. 2 ст. 68, ст. 69 КК України, ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.04.2016 стосовно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 27, п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_9 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 27, п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити покарання із застосуванням положень ч. 2 ст. 68, ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з конфіскацією всього майна, яке належить їй на праві власності.

ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту її затримання, тобто з 23 травня 2019 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІІ), зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21.03.2015 по 19.05.2015, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк перебування її під вартою з 23.02.2018 по 30.03.2018, включно з розрахунку один день перебування під вартою за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4