ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11сс/818/1913/19 Головуючий 1ї інстанції ОСОБА_1
Справа № 638/9983/16-к Доповідач - ОСОБА_2
Категорія : у порядку КПК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6
заявника - ОСОБА_7
адвоката - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 жовтня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні скарги потерпілого ОСОБА_7 на постанову про закриття кримінального провадження №0000899 від 08 травня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 жовтня 2019 року відмовлено у задоволенні скарги потерпілого ОСОБА_7 на постанову про закриття кримінального провадження №0000899 від 08 травня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 365, ч. 2 ст. 365, ч.2 ст. 374 КК України.
На вищевказане рішення слідчого судді, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 жовтня 2019 року та прийняти нову ухвалу, якою зобов`язати військову прокуратуру Харківського гарнізону відновити досудове слідство по даному кримінальному провадженню та провести всі необхідні слідчі та процесуальні дії для притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які вчинили злочин.
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_7 посилався на неповноту та однобічність слідства, яке носило формальний характер. Зазначив, що слідчим суддею було допущено неповноту судового розгляду, поза увагою залишилось те, що в матеріалах кримінального провадження по теракту немає жодного листа підписаного його рукою. Все, що викладено у справі, придумано та написано працівниками СБУ, а йому під погрозами життя та при застосуванні катувань було лише надано на підпис. Суддею не взято до уваги, що в день затримання до нього не допустили адвоката, який був призначений Центром безоплатної вторинної допомоги ОСОБА_9 . Все це було зроблено з метою приховати всі сліди катувань, які були помітні на його тілі. По факту перешкоджання доступу адвоката ОСОБА_9 було відкрито кримінальне провадження №0000107, яке до теперішнього часу не розглянуто. Замість призначеного захисника йому було надано адвоката ОСОБА_10 , який протягом семи місяців отримував обманним шляхом кошти його родини за свою, начебто зроблену, роботу та вимагав гроші на закриття відносно нього кримінального провадження 10 000 доларів. Протягом всього часу адвокат робив так, щоб ним не була подана жодна заява чи клопотання, в тому числі і при обранні міри запобіжного заходу та рекомендував йому мовчати, в тому числі і в суді. Співробітники СБУ неодноразово возили його протягом місяця у свій тир, де проводили «профілактичні роботи» з застосуванням сили. Він неодноразово звертався до ОСОБА_10 з проханням зібрати всі довідки з лікарні, ІВТ ГУМВСУ в Харківській області, СІЗО, де йому проводили тілесний огляд та фіксували численні сліди побоїв, на що адвокат відповідав, що зробив запити, але відповіді на них не надходять.

В судовому засіданні 30.09.2015 ним також була оголошена заява про катування з боку робітників СБУ та прокурора ОСОБА_11 , але адвокат ОСОБА_10 у своїй заяві журналістам повідомив, що не знав про вказані факти. В наступному судовому засіданні 02.10.2015 року він відмовився від його послуг та обрав адвоката ОСОБА_8 , який зібрав протягом тижня всі довідки на підтвердження наявності у нього численних тілесних ушкоджень після катувань в СБУ. У справі була призначена за клопотанням адвоката ОСОБА_8 судово-медична експертиза, яка підтвердила факт отримання ним тілесних ушкоджень.
Пізніше, військовим прокурором ОСОБА_12 , за участю судово-медичного експерта ОСОБА_13 був проведений слідчий експеримент, який підтвердив механізм отриманих ним ушкоджень, в результаті нанесення ударів прикладом автомата та металевою трубою у область потилиці та грудного відділу хребта. Зазначені травми неможливо завдати собі самостійно. Проте, вказані факти залишилися поза увагою слідчого військової прокуратури та слідчого судді.
Також ні прокуратурою, ні слідчим суддею не були вивчені докази, які підтверджували, що під час затримання у нього не малось слідів тілесних ушкоджень, забоїв, саден, гематом. Цей факт підтверджується як показаннями свідків, допитаних в ході досудового розслідування, так і оперативною відеозйомкою, яку проводили співробітники УСБУ в ході його затримання. Зйомка доказує не тільки відсутність тілесних ушкоджень в момент затримання, а й факт відсутності з його боку супротиву під час затримання і фактичний час затримання в 6-40 годин ранку 26.02.2015 року, а не 11-50 годин в кабінеті слідчого СБУ, як вказано в протоколі затримання. Без вивчення даного відео, без допиту співробітників ІВТ, розташованого в м. ХАркові на вул. Камишева, 35, які проводили тілесний огляд по прибуттю його з СБУ 27.02.2015 р., неможливо встановити об`єктивну картину того, що відбувалось.
В ході досудового розслідування військовою прокуратурою не були витребувані та вивчені матеріали кримінального провадження №0000115, а саме 8 том а.с. 75,76; 4 том а.с. 166-169, 174-176, які не тільки підтверджують факт отримання ним тілесних ушкоджень з боку співробітників СБУ , а й факти крадіжки майна обвинувачених слідчими СБУ, на пояснення яких спирається слідчий військової прокуратури в постанові про закриття кримінального провадження. Огляду місця події, впізнання і очних ставок, з особами на яких він прямо вказував як на осіб, які скоїли злочинні діяння, а саме: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Єна, прокурора ОСОБА_11 та інших, також не було проведено. Не можуть бути свідками особи, які є підозрюваними. Відповідно вимог п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України вони повинні бути затримані, коли потерпілий прямо вказує на них, як на осіб, які вчинили злочин відносно нього. Проте, ані військовий прокурор , ані слідчий суддя не звернули уваги на цей факт. Вважає, що не можна брати до уваги пояснення осіб, які не були присутніми при його затриманні о 6-40 години 26.02.2015, і саме цей час є моментом затримання. Осіб, вписаних як поняті, він ніколи не бачив. Катували його в приміщенні тиру СБУ, де не було понятих та свідків. Медичні працівники із лікарні скорої невідкладної допомоги, де проводився огляд, також не були присутні при катуванні, однак висновок про наявність тілесних ушкоджень дали саме вони і слідчий посилався на їх показання в своїй постанові про закриття кримінального провадження. Все вищевказане свідчить про необ`єктивність розгляду його скарги слідчим суддею та відсутність підстав для відмови йому у задоволенні скарги.
Вислухав доповідь судді, пояснення прокурора, заявника та його адвоката, перевірив матеріали судового провадження судова колегія приходить до наступного.

Як вбачається із матеріалів судового та кримінального провадження 16.10.2019 р. ОСОБА_7 звернувся до Дзержинського районного суду м. Харкова зі скаргою на постанову слідчого про закриття кримінального провадження №0000899 від 08 травня 2019 року, в якій просив просить визнати незаконним та передчасним закриття кримінального провадження № 0000899, у зв`язку із неповнотою, необ`єктивністю та односторонністю проведеного досудового розслідування, яке полягає в тому числі, і в не проведенні слідчих дій направлених на встановлення об`єктивної істини по справі, а також неповноти доказової бази. Просив зобов`язати військову прокуратуру Харківського гарнізону поновити розслідування по вказаному кримінальному провадженню.

Ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 жовтня 2019 року відмовлено у задоволенні скарги потерпілого ОСОБА_7 на постанову про закриття кримінального провадження №0000899 від 08 травня 2019 року. Таке рішення слідчий суддя мотивував тим, що оскаржувана постанова містить обґрунтовані висновки слідчого щодо встановлення обставин, які підлягають доведенню у вказаному кримінальному проваджені, з посиланням на слідчі та інші процесуальні дії, які були проведені слідчим та які стали підставою для закриття кримінального провадження. Слідчий під час досудового слідства по кримінальному провадженню провів всі можливі слідчі дій, зокрема, допитані у якості свідків лікарі Харківської міської клінічної лікарні швидкої та невідкладної медичної допомоги ім. проф. О.І. Мещанінова, які оглядали ОСОБА_7 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , співробітники Управління СБ України в Харківській області та особи, які брали участь як поняті у проведенні слідчих дій, за результатами яких, у порядку ст. 208 КПК України, затримані ОСОБА_7 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , проведені судово-медичні експертизи та інші слідчі й процесуальні дії, які спростовують показання надані ОСОБА_7 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 у ході їх допитів як потерпілих та слідчих експериментів проведених за їх участі, необхідні для усестороннього, повного та неупередженого проведення досудового розслідування. Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя прийшов к висновку про обґрунтованість і законність оскаржуваної постанови і дотримання слідчим норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим відмовив ОСОБА_7 у задоволенні його скарги на постанову слідчого про закриття кримінального провадження.

З таким висновком слідчого судді погодитись не можна, з наступних підстав.

Мотивувальна частина ухвали слідчого судді, не враховуючи посилання на норми КПК України, міститься на 10 рядках (а.с. 39 абз. 4). Будь-який правовий аналіз пояснень як заявника, так і інших осіб, зокрема причасних на думку заявника до вчинення злочину, відсутній як в постанові слідчого військової прокуратури, так і в ухвалі слідчого судді.

В постанові слідчого військової прокуратури та ухвалі слідчого судді взагалі відсутні посилання на будь-які докази, які свідчать про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 374 КК України.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина 1 ст.370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У Рішенні по справі «Капустяк проти України» від 03 березня 2016 року (заява №26230/11) Європейський Суд з прав людини визначив, що будь-яке розслідування серйозних заяв про жорстоке поводження повинно бути як швидким, так і ретельним. Це означає, що органи влади повинні завжди робити серйозні спроби, щоб з`ясувати, що сталося, і не повинні покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки для припинення розслідування або обґрунтовувати ними свої рішення.

Розглядаючи скаргу на постанову про закриття кримінального провадження, слідчий суддя повинен на підставі пояснень заявника, слідчого (прокурора) та матеріалів кримінального провадження встановити, чи вжив слідчий всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження як обставин зазначених в заяві про скоєння кримінального правопорушення, так і обставин встановлених ним в кримінальному провадженні, і чи наявні передбачені ст.284 КПК України підстави для його закриття.

Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження і оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

Відповідно до ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, дати їм належну оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається при встановленні відсутності в діяннях кримінального правопорушення.

Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися лише після всебічного повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів (ст. ст. 2, 284 КПК України).

Відповідно до ст. 110 КПК України постанова про закриття кримінального провадження має бути вмотивована, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладена суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав та законних інтересів учасників процесу.

Дані вимоги закону слідчим військової прокуратури у кримінальному провадженні не були дотримані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження Військовою прокуратурою Харківського гарнізону здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000899 від 22.10.2015, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 374 КК України.

На підставі ухвали Фрунзенського районного суду м. Харкова від 30.09.2015 у вказаному кримінальному провадженні внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

На підставі ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 06 лютого 2018 року у вказаному кримінальному провадженні внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 374 КК України, за фактом порушення службовими особами прокуратури Харківської області та УСБУ в Харківській області права на захист підозрюваного ОСОБА_7 , що спричинило тяжкі наслідки.

Постановою слідчого першого слідчого відділу військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_19 від 8 травня 2019 року кримінальне провадження №0000899 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю у діях співробітників Управління СБУ в Харківській області та прокуратури Харківської області об`єктивної сторони кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 365, ч. 2 ст. 374 КК України, тобто складу цих кримінальних правопорушень. В обґрунтування постанови слідчим зазначено, в ході проведеного повного, об`єктивного та неупередженого досудового розслідування кримінального провадження №0000899 зібрані всі можливі докази відповідно ч. 2 ст. 93 КПК України і цим доказам надано належну оцінку, яка свідчить про відсутність у діях співробітників Управління СБУ в Харківській області та прокуратури Харківської області складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 365, ч. 2 ст. 374 КК України.
Слідчим вказано, що допитані у якості потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , які повідомили, що працівники УСБУ України в Харківській області під час їх затримання та проведення досудового розслідування у кримінальному провадження застосували до них фізичну силу та насильство, нанесли їм множинні сильні удари як руками так і іншими тупими предметами по гомілках, руках, спині, передпліччях, обличчю та шиї. Свої показання потерпілі підтвердили під час проведення слідчих експериментів, на яких вони відтворили механізм нанесення їм тілесних ушкоджень, про які вони зазначили під час їх допитів.
У потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_18 в ході проведення судово-медичної експертизи, яка проводилася у кримінальному провадженні, у ході якої досліджувалась відповідна медична документація, експертами ХОБСМЕ виявлено тілесні ушкодження у вигляді синців на правому та лівому стегні, які утворилися від ударної дії тупих твердих предметів у ОСОБА_7 та синців на лівому плечі та правому стегні, які утворилися від ударної дії тупих твердих предметів, у ОСОБА_18 .

Проте, як зазначив слідчий, зазначені обставини під час здійснення досудового розслідування не знайшли свого підтвердження й були спростовані показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_21 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , які є службовими особами Управління СБ України в Харківській області.

Не знайшли свого підтвердження показання потерпілих й під час допиту у якості свідків ОСОБА_49 , ОСОБА_50 та ОСОБА_51 , які є працівниками Харківської міської клінічної лікарні швидкої та невідкладної медичної допомоги ім. проф. О.І. Мещанінова.

Під час проведення досудового розслідування у якості свідків допитані ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , які брали участь у проведенні слідчих дій, за результатами яких, у порядку ст. 208 КПК України, затримані ОСОБА_7 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 у ході допитів зазначали, що під час слідчих дій, учасниками яких вони були, до підозрюваних будь-яке фізичне чи психічне насильство зі сторони працівників правоохоронних органів не застосувалося.

Відповідно до висновків додаткових судово-медичних експертиз, анатомічні ділянки тіла, де виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_7 та ОСОБА_18 , не виключають доступність для спричинення їх і власною рукою, у зв`язку з доступністю будь-якої поверхні кінцівки.

Таким чином слідчий дійшов до висновку про відсутність у діях співробітників Управління СБУ в Харківській області та прокуратури Харківської області складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 365, ч. 2 ст. 374 КК України.

Проте, такі висновки слідчого не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. У розумінні вимог кримінального процесуального законодавства, закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні складу злочину передбачає наявність самої події, у якої відсутні певні ознаки (обов`язкові елементи конкретного складу) злочину. За таких обставин рішення слідчого, прокурора повинно містити вказівку на те, яке діяння мало місце ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та які ознаки складу кримінального правопорушення в діях конкретної особи відсутні.
Із матеріалів кримінального провадження видно, що в процесі проведення досудового розслідування кримінального провадження №0000899, слідчим ОСОБА_19 не були належним чином дослідженні всі обставини кримінального провадження з наданням об`єктивної оцінки слідчим показанням, документам, які стосуються цього провадження у їх сукупності.

В ході досудового розслідування слідчим були допитані свідки та потерпілий. Даних щодо проведення одночасного допиту між ними та потерпілим немає, не було проведено впізнання особи та допиту адвоката ОСОБА_9 за фактом правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 374 КК України, прокурора ОСОБА_11 , співробітника СБУ ОСОБА_56 та інших. Слідчим не витребувані та не досліджені матеріали кримінального провадження, в якому пред`явлена ОСОБА_7 підозра, не оглянуто місце події в приміщенні СБУ та не оглянуте відео затримання ОСОБА_7 . Тому слідчий був позбавлений можливості об`єктивно з`ясувати всі обставини справи.

Крім того, посилання слідчого на висновки додаткових судово-медичних експертиз є безпідставними. Так, в матеріалах справи містяться висновки двох судово-медичних експертиз, проведених стосовно ОСОБА_7 (т. 3 а.с. 98-99, 205-207). В цих висновках відсутні будь-які посилання на можливість спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень самому собі.

Вказані обставини залишилась поза увагою суду першої інстанції, а тому ухвалу слідчого судді, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 08.05.2019 р., не можна вважати законною та обґрунтованою.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 жовтня 2019 року та постанова слідчого військової прокуратури від 08.05.2019 р. про закриття кримінального провадження скасуванню, з направленням матеріалів кримінального провадження прокурору для організації досудового слідства.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 93, 94, 284, 309, 376, 404, 422 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 жовтня 2019 року скасувати.

Скаргу ОСОБА_7 від 16.10.2019 р. на постанову слідчого першого слідчого відділу військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_19 від 08.05.2019 р. про закриття кримінального провадження №0000899 від 22.10.2015 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 365, ч. 2 ст. 374 КК України задовольнити.

Скасувати постанову слідчого першого слідчого відділу військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_19 від 08.05.2019р. про закриття кримінального провадження №0000899 від 22.10.2015 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 365, ч. 2 ст. 374 КК України.

Матеріали кримінального провадження направити прокурору для організації досудового розслідування.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді