КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-cc/824/5652/2019 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 жовтня 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02 вересня 2019 року,
за участю:

представника ТОВ «Лайфселл» ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02.09.2019 року задоволено клопотання слідчого слідчої групи Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_7 , погоджене заступником начальника Департаменту начальником управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральною прокуратури України ОСОБА_8 про арешт майна та накладено арешт на майно, власником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» ( , адреса: м. Київ, вул. Солом`янська 11-А), а саме, носії інформації (жорсткі диски, сервера, тощо) в частині знищення, пошкодження, зміни, перетворення інформації за період з 01.05.2016 року по 31.09.2016 року, а саме:
- Про вхідні і вихідні з`єднання всіх абонентських номерів на території України із зазначенням дати та часу таких з`єднань, тривалості, абонентських номерів, з яких вони відбулись, а також серійного номеру мобільного пристрою ( IMEI міжнародний ідентифікатор мобільного обладнання), з яким використовувались зазначені абонентські номери;
- Про відправлені та отримані текстові та інші повідомлення (SMS- повідомлення, MMS - повідомлення) з цих номерів із зазначенням дати та часу відправлення, одержання, абонентських номерів, з яких вони надійшли чи на які направлялись;

- Про інформацію GPRS, 3G, 4G трафік та нульових з`єднань абонентів;
- Про місця знаходження абонентських номерів із зазначенням адрес базових станцій (споруд зв`язку), азимуту та дистанцій до них під час телефонних з`єднань та одержання, відправлення повідомлень.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник ТОВ «Лайфселл» - адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02.09.2019 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна відмовити.

Щодо строків на апеляційне оскарження, представник зазначає, що розгляд клопотання слідчого відбувався без повідомлення власника майна чи його представника, а копію оскаржуваної ухвали було отримано лише 19.09.2019 року.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, представник зазначає, що при постановленні оскаржуваної ухвали, слідчим суддею не враховано, що накладення арешту на носії інформації призведе не тільки до порушення прав та обов`язків ТОВ «Лайфселл», як володільця інформації, а і обмеження конституційних прав не визначеної кількості осіб, які користувались телекомунікаційними послугами ТОВ «Лайфселл» у період, встановлений в ухвалі та які не мають жодного відношення до вчинення кримінальних правопорушень, перебували у іншій частині України або поза її межами.
Ані органом досудового розслідування, ані слідчим суддею не враховано, що строки зберігання вищевказаної інформації на відповідних носіях вже закінчилися, а після спливу цих строків інформація з електронних носіїв видаляється в автоматичному режимі, а не оператором мобільного зв`язку, а тому виконання такої ухвали є неможливим.
В ухвалі слідчого судді, як зазначає адвокат, не визначений повний та конкретний перелік майна, на який накладено арешт та, більш того, накладено решт на інформацію, якої не було у володінні ТОВ «Лайфселл».
На думку апелянта, оскаржувана ухвала носить формальний характер, містить ряд неточностей та порушень, а докази, надані органом досудового розслідування не були належним чином перевірені слідчим суддею.
В судове засідання прокурор не з`явився, причини своєї неявки суду не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутністю прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів, наданих до суду апеляційної інстанції, вбачається, що клопотання про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без повідомлення та участі власника майна або його представника, а копію оскаржуваної ухвали було отримано останніми лише 19.09.2019 року. Апеляційну скаргу було подано 24.09.2019 року, тобто вона є такою, що подана в межах передбаченого законом строку, у зв`язку з чим, він поновленню не підлягає.

Як вбачається з матеріалів клопотання, Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.07.2016 року за № 0001206 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України.
Під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, органом досудового розслідування зазначено, що 20.07.2016 року приблизно о 08.00 год. на перетині вул. Б. Хмельницького та вул. І. Франка в м. Києві, невстановлена особа, застосовуючи спосіб, небезпечний для життя багатьох осіб, шляхом підриву автомобіля «Subaru XV» д.н.з. НОМЕР_1 , вчинила умисне вбивство ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Відтак, у ході розслідування кримінального провадження, при встановленні осіб, причетних до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, постійно виникає необхідність у отриманні у операторів телекомунікацій інформації про з`єднання абонентів, термін зберігання якої обмежений, і у більшості випадків не зберігається операторами понад три роки. При цьому, інформація про з`єднання абонентів за період з 01.05.2016 року по 31.09.2016 року включно, якою володіють оператори телекомунікацій, має важливе значення для встановлення осіб, причетних до вчинення конкретних кримінального правопорушення, свідків та інших обставин, які сприяють розкриттю кримінального правопорушення.
21.05.2019 року постановою слідчого слідчої групи Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_7 про визнання речовим доказом у кримінальному провадженні, майно, зазначене в резолютивній частині ухвали визнане речовими доказами у кримінальному провадженні №0001206 від 20.07.2016 року.
30.08.2019 року слідчий слідчої групи Головного слідчого управління Національноїполіції України ОСОБА_7 за погодженням із заступником начальника Департаменту начальником управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральною прокуратури України ОСОБА_8 звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на майно, власником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» ( , адреса: м. Київ, вул. Солом`янська 11-А), а саме, носії інформації (жорсткі диски, сервера, тощо) в частині знищення, пошкодження, зміни, перетворення інформації за період з 01.05.2016 року по 31.09.2016 року, а саме:
- Про вхідні і вихідні з`єднання всіх абонентських номерів на території України із зазначенням дати та часу таких з`єднань, тривалості, абонентських номерів, з яких вони відбулись, а також серійного номеру мобільного пристрою ( IMEI міжнародний ідентифікатор мобільного обладнання), з яким використовувались зазначені абонентські номери;
- Про відправлені та отримані текстові та інші повідомлення (SMS- повідомлення, MMS - повідомлення) з цих номерів із зазначенням дати та часу відправлення, одержання, абонентських номерів, з яких вони надійшли чи на які направлялись;
- Про інформацію GPRS, 3G, 4G трафік та нульових з`єднань абонентів;
- Про місця знаходження абонентських номерів із зазначенням адрес базових станцій (споруд зв`язку), азимуту та дистанцій до них під час телефонних з`єднань та одержання, відправлення повідомлень.

Таким чином, на даний час досудового розслідування виникла необхідність у збереженні у первісному вигляді інформації щодо телекомунікаційних послуг, наданих національним оператором мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл», абонентам у мережі мобільного зв`язку за період часу з 01.05.2016 року по 31.09.2016 року включно, яка містить відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у зв`язку з чим слідчий просить клопотання задовольнити та накласти арешт на вищевказане майно.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02.09.2019 року клопотання слідчого слідчої групи Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_7 , погоджене заступником начальника Департаменту начальником управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральною прокуратури України ОСОБА_8 було задоволено.
Задовольняючи клопотання слідчого про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0001206, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 20.07.2016 року, слідчий суддя зазначив, що враховуючи, що носії інформації (жорсткі диски, сервера, тощо), які знаходяться у володінні ТОВ «Лайфселл», та на яких міститься інформація про з`єднання абонентів за період з 01.05.2016 року по 31.09.2016 року, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні та зважаючи на те, що незастосування накладення арешту може призвести до настання наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню, беручи до уваги наслідки арешту майна для інших осіб, розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, доведеність необхідності такого заходу забезпечення кримінального провадження, клопотання є обґрунтованим та підлягає задоволенню.
З таким висновком слідчого судді колегія суддів погодитися не може, з огляду на наступне.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою, зокрема, і збереження речових доказів.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчий звертаючись до суду із клопотанням про арешт майна, зазначив, що метою накладення арешту на майно є забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 цього Кодексу речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Виходячи з положень наведених норм права, майно, яке, на переконання органу досудового розслідування, має одну або декілька ознак, наведених в ст. 98 КПК України, може набути статусу речового доказу за рішенням слідчого.

Подаючи клопотання про накладення арешту на майно, слідчий долучив до матеріалів провадження постанову слідчого слідчої групи Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_7 про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні №0001206 від 20.07.2016 року майна, власником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» ( , адреса: м. Київ, вул. Солом`янська 11-А), а саме, носії інформації (жорсткі диски, сервера, тощо) в частині знищення, пошкодження, зміни, перетворення інформації за період з 01.05.2016 року по 31.09.2016 року, а саме:
- Про вхідні і вихідні з`єднання всіх абонентських номерів на території України із зазначенням дати та часу таких з`єднань, тривалості, абонентських номерів, з яких вони відбулись, а також серійного номеру мобільного пристрою ( IMEI міжнародний ідентифікатор мобільного обладнання), з яким використовувались зазначені абонентські номери;
- Про відправлені та отримані текстові та інші повідомлення (SMS- повідомлення, MMS - повідомлення) з цих номерів із зазначенням дати та часу відправлення, одержання, абонентських номерів, з яких вони надійшли чи на які направлялись;
- Про інформацію GPRS, 3G, 4G трафік та нульових з`єднань абонентів;
- Про місця знаходження абонентських номерів із зазначенням адрес базових станцій (споруд зв`язку), азимуту та дистанцій до них під час телефонних з`єднань та одержання, відправлення повідомлень, яка по суті є формальною та не містить навіть посилання на місце знаходження предметів, визнаних речовими доказами.

Також, колегія суддів звертає увагу, що ні слідчий в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для власників майна та третіх осіб.

Крім цього, як в постанові слідчого про визнання вищезазначеної інформації речовим доказом, так і в клопотанні про накладення на неї арешту та в ухвалі слідчого судді, відсутня інформація щодо осіб, яких така інформація стосується, що фактично унеможливлює виконання ухвали, оскільки таких осіб має визначати сам оператор мобільного зв`язку, що є недопустимим.

Таким чином, органом досудового розслідування було внесено клопотання про арешт майна, без конкретизації якого саме, на що слідчий суддя уваги не звернув та безпідставно задовольнив таке клопотання, чим порушив вимоги п.2 ч. 2 ст.171 КПК України, згідно якого у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено перелік і види майна, що належить арештувати.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що в розумінні вимог ст. 132 КПК України слідчий не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які він послався у клопотанні про арешт майна, а слідчий суддя, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність, неповноту і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга представника ТОВ «Лайфселл» - адвоката ОСОБА_6 задоволенню з наведених у ній підстав, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого, як такого, що внесено до суду за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» - адвоката ОСОБА_6 , - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02 вересня 2019 року, якою задоволено клопотання слідчого слідчої групи Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_7 , погоджене заступником начальника Департаменту начальником управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про арешт майна та накладено арешт на майно, власником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» ( , адреса: м. Київ, вул. Солом`янська 11-А), а саме, носії інформації (жорсткі диски, сервера, тощо) в частині знищення, пошкодження, зміни, перетворення інформації за період з 01.05.2016 року по 31.09.2016 року, а саме:
- Про вхідні і вихідні з`єднання всіх абонентських номерів на території України із зазначенням дати та часу таких з`єднань, тривалості, абонентських номерів, з яких вони відбулись, а також серійного номеру мобільного пристрою ( IMEI міжнародний ідентифікатор мобільного обладнання), з яким використовувались зазначені абонентські номери;
- Про відправлені та отримані текстові та інші повідомлення (SMS- повідомлення, MMS - повідомлення) з цих номерів із зазначенням дати та часу відправлення, одержання, абонентських номерів, з яких вони надійшли чи на які направлялись;

- Про інформацію GPRS, 3G, 4G трафік та нульових з`єднань абонентів;
- Про місця знаходження абонентських номерів із зазначенням адрес базових станцій (споруд зв`язку), азимуту та дистанцій до них під час телефонних з`єднань та одержання, відправлення повідомлень, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого слідчої групи Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_7 , погоджене заступником начальника Департаменту начальником управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про арешт майна, власником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» ( , адреса: м. Київ, вул. Солом`янська 11-А), а саме, носії інформації (жорсткі диски, сервера, тощо) в частині знищення, пошкодження, зміни, перетворення інформації за період з 01.05.2016 року по 31.09.2016 року, а саме:

- Про вхідні і вихідні з`єднання всіх абонентських номерів на території України із зазначенням дати та часу таких з`єднань, тривалості, абонентських номерів, з яких вони відбулись, а також серійного номеру мобільного пристрою ( IMEI міжнародний ідентифікатор мобільного обладнання), з яким використовувались зазначені абонентські номери;
- Про відправлені та отримані текстові та інші повідомлення (SMS- повідомлення, MMS - повідомлення) з цих номерів із зазначенням дати та часу відправлення, одержання, абонентських номерів, з яких вони надійшли чи на які направлялись;

- Про інформацію GPRS, 3G, 4G трафік та нульових з`єднань абонентів;
Про місця знаходження абонентських номерів із зазначенням адрес базових станцій (споруд зв`язку), азимуту та дистанцій до них під час телефонних з`єднань та одержання, відправлення повідомлень, - відмовити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

__________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4