Ухвала

5 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 757/3303/15-к
провадження № 51-8362км18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисникаОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 23 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 6 червня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки і жительки м. Києва,
засудженої за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 286 Кримінального кодексу України (далі КК).
Обставини та рух справи

1. Печерський районний суд м. Києва вироком від 6 березня 2015 року засудив ОСОБА_7 за частиною 2 статті 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами. На підставі статті 75 КК суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання, встановивши іспитовий строк тривалістю в 1 рік, і поклав на неї обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
2. Суд визнав доведеним, що 25 жовтня 2014 року близько 12:40 ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «БМВ-Х3», рухаючись поблизу будинку №2 по вул. Драгомірова в м. Києві, порушуючи підпункт «б» пункту 2.3 та пункт 12.3 Правил дорожнього руху, виявила неуважність, через що своєчасно не зреагувала на зміну дорожньої обстановки, при виникненні небезпеки для руху не вжила заходів для зменшення швидкості аж до повної зупинки транспортного засобу та допустила наїзд на пішохода ОСОБА_8 . У результаті дорожньо-транспортної пригоди (далі ДТП) потерпілому було заподіяно тяжких тілесних ушкоджень.
3. У ході судового розгляду ОСОБА_7 не оспорювала фактичних обставин справи та повністю визнала свою вину у скоєному злочині. А тому в порядку частини 3 статті 349 КПК суд не досліджував інших доказів у справі, обмежившись лише допитом обвинуваченої та доказами, що характеризують її особу.
4. Прокурор оскаржив вирок місцевого суду в апеляційному порядку, вказавши, що суд безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання за тяжкий злочин нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, а також безпідставно не призначив додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.
5. Апеляційний суд м. Києва вироком від 21 травня 2015 року частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора і призначив ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням статей 75 та 76 КК. Суд відхилив вимогу у скарзі прокурора щодо призначення додаткового покарання.
6. 2 лютого 2016 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ частково задовольнив касаційну скаргу прокурора, скасував вирок апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Суд зазначив, що апеляційний суд не розглянув належним чином довода прокурора про безпідставне непризначення ОСОБА_7 додаткового покарання.
7. Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 27 квітня 2016 року скасував вирок Печерського районного суду м. Києва від 6 березня 2015 року і призначив новий розгляд у суді першої інстанції. Підставою для скасування стала відсутність у матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.
8. Печерський районний суд м. Києва вироком від 23 січня 2018 року засудив ОСОБА_7 за частиною 2 статті 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 2 роки. На підставі статті 75 КК суд звільнив ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік, і поклав на неї обов`язки, передбачені частиною 1 статті 76 цього Кодексу.
9. Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 6 червня 2018 року залишив без змін вказаний вирок місцевого суду.
Вимоги і доводи касаційної скарги

10. У касаційній скарзі захисник просить скасувати оскаржені вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.
11. Захисник посилається на те, що, обґрунтовуючи винуватість засудженої, суди послалися на ряд недопустимих доказів, а саме:
протокол огляду місця ДТП від 25 жовтня 2014 року, що є недопустимим доказом з кількох причин: на порушення вимог частин 1 та 3 статті 214 КПК після проведення огляду слідчий, який його проводив, не вніс відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР негайно; відомості до ЄРДР внесено іншим слідчим 1 листопада 2014 року, якому матеріали кримінального провадження були передані в спосіб, не передбачений КПК;
схему ДТП також є недопустимим доказом, оскільки її складено інспектором дорожньо?патрульної служби, а не слідчим чи спеціалістом; також невідомо, на підставі яких відомостей на цій схемі вказано місце наїзду на пішохода, яке до того ж позначено пастою іншого кольору;
висновок судової автотехнічної експертизи № 617ат від 15 грудня 2014 року є недопустимим доказом, оскільки методики проведення експертного дослідження не зареєстровані в установленому законом порядку, а судовий експерт, який зробив експертний висновок, не працює в установі, якій було доручено проведення експертизи;
висновок судово-медичної експертизи №2137/Е від 25 грудня 2014 року є недопустимим доказом, оскільки у справі відсутні докази отримання органом досудового розслідування доступу до наданої експерту медичної документації.
12. Також захисник стверджує, що було порушено право на захист ОСОБА_7 , оскільки для експертних висновків вихідними даними були використані її показання, які вона давала в статусі свідка.
13. Крім того, захисник зауважує, що суди не дослідили, в якій мірі потерпілий причетний до наслідків ДТП.
Позиції учасників касаційного розгляду

14. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про відкладення розгляду до суду касаційної інстанції не надходило.
15. Захисник підтримав доводи у касаційній скарзі, просив скасувати оскаржені вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження.
16. Прокурор заперечила проти задоволення касаційних вимог сторони захисту і просила залишити оскаржені судові рішення без зміни, вважаючи їх законними та обґрунтованими.
Оцінка Суду

17. Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, Суд дійшов висновку, що кримінальне провадження необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, оскільки колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду, з огляду на таке.
18. Згідно з вимогами частини 2 статті 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
19. У цій справі сторона захисту, серед інших доводів, ставить питання щодо недопустимості висновку судово-медичної експертизи №2137/Е від 25 грудня 2014 року, оскільки у справі відсутні докази отримання органом досудового розслідування доступу до наданої експерту медичної документації.
20. Під час касаційного розгляду встановлено, що існує правова позиція щодо застосування норм кримінального процесуального закону за подібних обставин, висловлена у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 7 серпня 2019 року у справі № 555/456/18 (провадження № 51-2676км19)[1].
21. У цій постанові Суд зазначив:
«Як вбачається зі змісту висновку судово-медичної експертизи № 37, експертом досліджувалась медична карта стаціонарного хворого № 318 КЗОЗ «Березнівська ЦРЛ» та медична карта стаціонарного хворого № 907 Рівненської ЦРЛ на ім`я ОСОБА_9 , однак ухвала про надання доступу до цих документів не міститься в матеріалах кримінального провадження.
З огляду на вказані обставини Суд дійшов висновку, що судово-медична експертиза у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 проведена з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства».
22. Крім того, Суд у цьому рішенні зазначив також:
«… у будь-якому разі речові докази та документи, які надаються експертові, повинні бути отримані у спосіб, передбачений статтею 93 КПК, належним чином залучені до кримінального провадження (залежно від способу збирання) і набути відповідного процесуального статусу. З ними повинні мати можливість ознайомитися сторони, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, як під час досудового розслідування в порядку статті 221 КПК, так і після його закінчення в порядку статті 290 КПК.
Судом перевірені та підтверджені доводи захисника ОСОБА_11 щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження медичної документації ОСОБА_9 , а саме: медичної карти №318 стаціонарного хворого КЗОЗ «Березнівська ЦРЛ» на ім?я ОСОБА_9 та стаціонарного хворого Рівненської ЦМЛ № 907, на які посилається судово-медичний експерт, що з огляду на положення частини 12 статті 290 КПК виключає допустимість залучення як доказів як самої медичної документації, так і висновку експерта, формування якого здійснювалося на основі цієї документації».

23. Таким чином, із цієї правової позиції випливає, що якщо медичні документи, на підставі яких проводиться експертне дослідження, отримані без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до таких речей і документів, то такі документи і, як наслідок, висновок експерта, який ґрунтується на таких документах, є недопустимими доказами.
24. Колегія суддів вважає підхід до визначення допустимості доказів, викладений у згаданій постанові, помилковим. Цей підхід ґрунтується на переконанні, що кримінальне провадження повністю залежить від органів досудового розслідування і будь-який документ не може вважатися доказом, якщо він не «легалізований» стороною обвинувачення.
25. Однак, на відміну від КПК 1960 року, за чинним КПК слідчі дії проведені відповідним органом на досудовому розслідуванні є не єдиним способом отримання доказів. Кодекс 2012 року ґрунтується на принципах змагальності, що передбачає, серед іншого, свободу в поданні учасниками провадження суду своїх доказів. Таким чином, участь органу досудового розслідування у формуванні сукупності доказів, на підставі яких суд приймає рішення, не є визначальною, оскільки такі докази можуть бути надані й іншими учасниками кримінального провадження.
26. Відповідно до положень процесуального законодавства, які визначають права учасників кримінального процесу (зокрема статті 42, 43, 56, 61, 62 КПК), будь-який учасник провадження має право надавати докази у кримінальному провадженні. Таким чином, потерпілий вправі надати докази, у тому числі медичну документацію, яка стосується його, як суду, так і іншому учаснику кримінального провадження, якщо вважає це за можливе і необхідне. Таким чином, надання потерпілим матеріалів, що перебувають у його володінні, для проведення експертного дослідження не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону, оскільки потерпілий має право надати такі матеріали, а експерт може взяти до уваги матеріали, надані йому потерпілим (частина 3 статті 101 КПК).
27. Колегія суддів вважає, що якщо потерпілий добровільно надає речі або документи, які перебувають у його володінні, або дозвіл на доступ до них іншій стороні або експерту, то така дія не вимагає ухвали суду про дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів. Дозвіл слідчого судді потрібен лише у разі, якщо необхідно примусити особу в інтересах кримінального провадження робити те, що вона відмовляється робити добровільно. Буде абсурдним примушувати вчинити дії, які особа має намір або згодна здійснити добровільно.
28. Таким чином, колегія суддів вважає, що відсутність ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні особи і які особа надала добровільно, жодним чином не може зумовити їх недопустимість як доказів.
29. Також колегія суддів не погоджується з висновком суду, що такі медичні документи мають обов`язково відкриватися під час відкриття матеріалів досудового розслідування відповідно до статті 290 КПК.
30. Тимчасовий доступ до речей і документів за своїм визначенням має тимчасовий характер. Навіть у випадку примусового доступу на підставі ухвали слідчого судді строк дії такої ухвали не може перевищувати одного місяця з дня її постановлення (пункт 7 частини 1 статті 164 КПК). У випадку добровільного надання доступу такий строк обумовлюється особою, яка його надає. Але у будь-якому разі тимчасовий доступ не означає, що такі речі та документи переходять у постійне володіння особи, якій такий доступ надано. Таким чином, речі і документи, до яких надано тимчасовий доступ, можуть не перебувати у володінні прокурора або слідчого на час закінчення досудового розслідування. Тому невідкриття таких матеріалів не може бути підставою для визнання цих доказів недопустимими.
31. Такий висновок не виключає права суду брати до уваги різні аспекти порядку отримання доказів та їх подальшого використання, наприклад, для проведення експертизи, для оцінки достовірності цих доказів та похідних від них доказів. Також такий підхід не виключає права сторони мати доступ до документів, на яких ґрунтується висновок експерта, у разі сумніву сторони щодо його достовірності. І ці питання можуть вирішуватися під час судового розгляду, де суд зобов`язаний створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
32. Однак використання експертом доказів, наданих йому потерпілим без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, та долучення таких доказів до матеріалів досудового розслідування не може розглядатися як питання допустимості як первісних доказів, так і похідних від них доказів.
33. З огляду на це, враховуючи, що колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленій постанові від 7 серпня 2019 року (справа № 555/456/18, провадження № 51-2676км19) Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої палати, з метою забезпечення єдності судової практики, кримінальне провадження підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду на підставі частини 2 статті 434-1 КПК.

Керуючись статтями 434-1, 434-2 КПК, Суд
постановив:
Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 23 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 6 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12

[1] http://reyestr.court.gov.ua/Review/83617115