ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1701/19 Справа № 213/4234/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001229, № 0001969 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 квітня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 13.11.2017 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69, ч. 5 ст. 72 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 23.03.2018 року по відбуття строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_9 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
ОСОБА_7 23 жовтня 2018 року, приблизно об 11 год. 00 хв. знаходився на території лісосмуги, що розташована поблизу водойми по проспекту Південний в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу. В цей час, ОСОБА_7 виявив в кущах три медичні шприці об`ємом по 2,5 мл., заповнених рідиною коричневого кольору до позначки приблизно 1,0 мл., один медичний шприц об`ємом 2,5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки приблизно 1,5 мл., та один медичний шприц, об`ємом 2,5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки приблизно 2,0 мл. Розуміючи, що знайдені ним медичні шприці в загальній кількості п`яти штук, містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких, відповідно до ст.2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 заборонено, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, підібрав знайдені ним медичні шприці та поклав їх до кишені сумки, що була при ньому. Таким чином ОСОБА_7 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
Того ж дня, приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 знаходився на території лісосмуги, що розташована поблизу водойми по проспекту Південний в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де до нього підійшли співробітники Криворізького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, які на підставі ст.34 Закону України «Про Національну поліцію» здійснили поверхневу перевірку ОСОБА_7 , в ході якої в кишені сумки, що була при ньому, було виявлено та вилучено три медичні шприці об`ємом по 2,5 мл., заповнених рідиною коричневого кольору до позначки приблизно 1,0 мл., один медичний шприц, об`ємом 2,5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки приблизно 1,5 мл., та один медичний шприц об`ємом 2,5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки приблизно 2,0 мл. Згідно висновку експерта № 2/8.6/812 від 27.11.2018, надані на експертизу рідини масою 1,3876 г, 1,9425 г, 0,9473 г, 0,9031 г, 0,9833 г, які знаходяться у п`яти медичних шприцах, вилучені 23.10.2018, містять опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу рідинах складає відповідно: 0,0586 г, 0,0864 г, 0,0404 г, 0,0381 г, 0,0442 г. Загальна маса вилученого 23.10.2018 у ОСОБА_7 наркотичного засобу - опію ацетильованого складає 0,2677 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, розуміючи характер своїх протиправних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, 12 листопада 2018 року приблизно о 13 год. 00 хв., перебуваючи у передпокої квартири АДРЕСА_2 , за згодою власника ОСОБА_10 , користуючись тим, що остання перебувала на балконі зазначеної квартири та за його діями не слідкувала, шляхом вільного доступу умисно, таємно, вчинив крадіжку її мобільного телефону «Sаmsung, Gаlаху J5 J510 HZDDSЕК», золотистого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , який знаходився на серванті, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1229/18 від 27.11.2018 на суму 3199 грн. 20 коп.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, остаточно призначивши покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше шість разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, має шість непогашених та не знятих судимостей та не дивлячись на те, що ОСОБА_7 реально відбував покарання, знову, повторно через незначний проміжок часу (7 місяців) після звільнення з місць позбавлення волі вчинив два умисні злочини середньої тяжкості проти власності та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, тобто належних висновків він для себе не зробив і попередні покарання не сприяли його виправленню, окрім цього, ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин проти власності, що підкреслює його аморальний спосіб життя та схильність до вчинення злочинів.
Вказує, що судом при призначенні покарання не враховано обставини скоєних злочинів обвинуваченим ОСОБА_7 , а саме за короткий проміжок часу упродовж жовтня 2018 року листопада 2018 року, ОСОБА_7 вчинив 2 злочини, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості, спричинену шкоду потерпілій не відшкодував. Разом з цим, судом не враховано позицію потерпілої, яка в своїй заяві просить суд призначити обвинуваченому суворе покарання.
Крім того, при призначенні покарання судом невірно враховано таку пом`якшуючу обставину, як щире каяття, оскільки визнання ОСОБА_7 своєї вини не може свідчити про щире каяття, адже обвинувачений вже перебував у місцях позбавлення волі та в межах строків погашення судимостей в чергове вчиняв злочини, що свідчить про суспільну небезпечність обвинуваченого, неможливість його виправлення та запобігання вчинення інших злочинів без ізоляції від суспільства.
Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася, належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомила, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілої, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка не підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила вирок суду першої інстанції залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження всіх доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд при визначенні виду та розміру покарання виходив із ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особи обвинуваченого, який характеризується посередньо, вину визнав повністю, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є учасником бойових дій, а також враховував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, до яких відповідно до ст. 66 КК України правильно відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та відсутність обставин, що його обтяжують.
Водночас при призначенні покарання, суд першої інстанції враховував кримінальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше шість разів притягався до кримінальної відповідальності за умисні злочини, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став й через незначний проміжок часу (7 місяців) знову вчинив два злочини середньої тяжкості.
Також судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 не вжив заходів для відшкодування шкоди потерпілій ані частково, ані повністю.
Окрім того, судом першої інстанції було враховано досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації, складену відповідно до вимог ст. 314-1 КПК України, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до якої ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється, як високий, ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній, у зв`язку з чим, орган пробації вважає, що виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою її виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.
Тому, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкцій частин статей Особливої частини Кримінального кодексу України за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі та у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначив покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь-яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливими унаслідок м`якості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які посилається прокурор, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Доводи прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом невірно враховано таку пом`якшуючу обставину як щире каяття не заслуговують на увагу, оскільки в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, до того ж відомості про дану пом`якшуючу покарання обставину наявні і в обвинувальних актах відносно ОСОБА_7 .
Враховуючи викладене, підстав для призначення більш суворого покарання ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає, так як призначене судом першої інстанції покарання є справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: