Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/178/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.09.2019 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0001199 за апеляційними скаргами прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника- адвоката ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровограда, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, освіта середня спеціальна, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-,
обвинуваченого за ч.4 ст. 187, п.6 ч.2 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання:
-за ч.4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10( десять) років
-за п.6 ч.2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 ( п`ятнадцять ) років з конфіскавцією всього майна, належного на праві приватної власності
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15( п`ятнадцять ) років з конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності.
Строк відбування покарання обраховано з 30 січня 2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 30.01.2017 року по дату набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 52832 грн. 88 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 16389 грн. на відшкодування матеріальних збитків та 200 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
за участі інших учасників судового провадження:
за участю прокурора ОСОБА_10 ,

захисника адвоката - ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчинення вбивства, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів; напад з метою заволодіння чужим майном, поєднане з насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднане із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.
29.01.2017 року близько 18:30 годин ОСОБА_7 з метою заволодіння майном ОСОБА_11 , прийшов до домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить останній під приводом позичити гроші, маючи при собі в портфелі молоток, який завчасно приготував. Зайшовши до домоволодіння, ОСОБА_7 в ході розмови попрохав у ОСОБА_11 грошові кошти у борг, на що остання відмовила. Вказане розлютило ОСОБА_7 та у нього виник умисел на вбивство потерпілої з метою заволодіння її майном. ОСОБА_7 з метою припинення опору з боку потерпілої, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, направлений на позбавлення життя ОСОБА_11 завдав кулаком правої руки, один удар в обличчя останньої, від якої остання не втрималась на руках та впала на підлогу спиною до низу, після чого ОСОБА_7 дістав з рюкзака, раніше заготовлений молоток, та наніс ним близько 22 ударів по голові потерпілої, чим завдав останній тілесні ушкодження відповідно до висновку судово-медичної експертизи №124 від 06 лютого 2017 року у виді відкритої черепно-мозкової травми.

Пошкодження виникли внаслідок багаторазових травмуючих впливів тупих твердих предметів. Пошкодження за критерієм небезпеки для життя в момент заподіяння мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та утворились внаслідок не менш двадцяти двох травмуючи впливів. Садно в ділянці лівого ліктьового суглоба, синці лівої груді та надлобкової ділянки. Пошкодження утворилось від дії тупих твердих предметів, мають незначні скороминущі наслідки та за критерієм тривалості розладу здоров`я не більш як шість днів мають ознаки легких тілесних ушкоджень, ушкодження виникли внаслідок не менш трьох травмуючи впливів.

Від вказаних тілесних ушкоджень потерпіла ОСОБА_11 померла на місці. Причиною смерті ОСОБА_11 є відкрита черепно-мозкова травма як результат багаторазових травмуючи впливів в ділянку голови, яка супроводжувалась пошкодженням кісток склепіння черепу у вигляді переломів, пошкодженнями оболонок головного мозку з крововиливами під них та забоями речовини головного мозку. Між тілесними ушкодженнями, спричиненими в ділянку голови потерпілої та настанням смерті є прямий причинний зв`язок.

В подальшому ОСОБА_7 , відшукав заховані потерпілою, в приміщені будинку АДРЕСА_2 , грошові кошти в сумі 6500 грн, та заволодів ними.

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденими грошима розпорядився на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:
Прокурор Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі, строком на 15 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, за ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 15 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
У решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21.12.18 стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Мотивує свої доводи тим, що при призначенні покарання не враховано, що кримінальні правопорушення вчиненні ОСОБА_7 є тяжкими корисливими злочинами, крім того, санкцією ч.4 ст. 187 КК України передбачено конфіскацію майна. Судом при призначенні покарання не застосовано обов`язкове покарання у вигляді конфіскації майна.

В зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, виключити ч.4 ст. 187 КК України за відсутністю доказів по зазначеній статті.
Просить переглянути обвинувачення за ч.2 ст. 115 КК України, а саме час прибуття засудженого на місце скоєння злочину, покази свідків та засудженого, переглянути правильність вилучення речових доказів, час та причину настання смерті потерпілого, час затримання засудженого та законність самого затримання.
Вказує, що первинні покази обвинуваченого були отриманні незаконним шляхом. Просить переглянути наявність показів експертів по справі.

Захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 невинуватим та виправдати за недоведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень за п. 6 ч.2 ст. 115 та ч.4 ст. 187 КК України.
Посилається на те, що працівники поліції погрожували обвинуваченому та змусили зізнатися у вбивстві. До відповідних органів зі скаргою на дії поліції не звертався та не ставив такого прохання захиснику, адже був упевнений, що це лише погіршить його ситуацію.
Вважає, що у справі відсутні докази, які свідчать про доведеність вини ОСОБА_13 .
Сторона обвинувачення спирається на такі докази, що на їх думку беззаперечно підтверджують вину ОСОБА_7 і які покладені в основу оскаржуваного вироку.
- Протокол ОМП від 30.01.2017, (Т.1 а.с. 14), який проведений у відсутності понятих та підписаний ними вже після проведення слідчої дії (т.1 а.с. 14). Так, на початку слухання справи по суті однією із понятих при її допиті було вказано, що під час огляду місця події вона разом із іншою понятого постійно відлучалися попити чаю, так як було холодно, а вже після закінчення слідчої дії вони підписали упаковані пакети із речовими доказами. Після її допиту, у зв`язку із зміною колегії суду прокурором було заявлено клопотання про слухання справи з початку. Вважає, що саме цей факт слугував подальшій зміні показів . Сторона захисту ставить очевидно під сумнів покази понятої та відповідно законність проведення огляду місця події в результаті якого було вилучено такі речові докази: змиви крові, виріз матрасу, три гаманця, ганчірка, молоток, виріз штори, металева, ручка, черпак, виріз простині. Вважає що не належними доказами являються усі проведенні судові експертизи об`єктом яких є вилучені речі вищевказаним протоколом, оскільки допустимість та достовірність похідних доказів, у тому числі і висновків експертів, прямо залежить від допустимості та достовірності первинних процесуальних джерел доказування.
- Пояснення ОСОБА_7 ( т.1 а.с. 99) про його зізнання у вбивстві. Дане пояснення надавалось без присутності захисника і зі слів обвинуваченого це саме те пояснення яке надавалось під тиском працівників поліції, і під цим же тиском лягло в основу допиту та відтворення обстановки та обставин подій.
- Висновки судово-криміналістичних експертиз по речам, які були вилучені у ОСОБА_7 при затриманні (куртка, штани, ботинки). За результатами яких на вказаних речах виявлено кров людини, яка може походити від ОСОБА_14 , так як відноситься до групи крові АВ (VI); Однак дані експертизи не дають 100 % підтвердження, що саме потерпілій належить дана кров.
Суперечливим на думку захисту є висновок експерта №143 ( Т.1 а.с. 47), який вказує, що на гаманці, що вилучений із домоволодіння потерпілої виявлено клітини з ядрами які мають генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_7 . То врахувавши покази обвинуваченого, що він міг брати гаманець із дозволу потерпілої раніше пояснюють таку наявність слідів. І ні в якому разі не доказують прямого причинного зв`язку у вбивстві.
Висновок експерта №141, на думку захисту не може бути належним підтвердженням вини, оскільки виходячи з показів обвинуваченого, він міг брати молоток із дозволу потерпілої коли допомагав у господарстві раніше пояснюють таку наявність слідів. І ні в якому разі не доказують прямого причинного зв`язку у вбивстві.
- Покази свідка-брата ОСОБА_15 , який повідомив, що ОСОБА_16 сказав при розмові, що вбив трьох повністю пояснюються також показами ОСОБА_7 , що у процесі розмови висловив брату своє шкодування про смерть свої трьох близьких людей, які померли у цьому році. Ляшок сказав, що відчуває свою провину у їх не довгому житті.
Вважає, що всі наявні у справі докази жодним чином не вказують на те, що саме ОСОБА_7 скоїв злочини, у яких він обвинувачується. Призначене покарання занадто суворим, оскільки обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання із негативної сторони не характеризується.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що підтримує апеляційну скаргу захисника в його інтересах, на час апеляційного перегляду апеляційних скарг позиція обвинуваченого із захисником узгоджена, розбіжностей немає.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечив стосовно апеляційної скарги захисника; обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просили задовольнити апеляційну скаргу захисника в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши дані про особу обвинуваченого та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів перевіривши матеріали кримінального провадження дійшла висновку, що судом першої інстанції при постановленні вироку було безпосередньо та повно досліджено всі матеріали кримінального провадження, надана оцінка доказам у їх сукупності якими підтверджується вина ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 187, п.6 ч.2 ст.115 КК України.

У відповідності до ч.3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Твердження захисника, щодо сумніву показів понятої та відповідно законність проведення огляду місця події в результаті якого було вилучено такі речові докази: змиви крові, виріз матрасу, три гаманця, ганчірка, молоток, виріз штори, металева, ручка, черпак, виріз простині, та не належність проведених судових експертиз об`єктом яких є вилучені речі вищевказаним протоколом, є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження.
Так, в суді першої інстанції дане питання було предметом розгляду, в ході повторного допиту понятих з`ясовано розбіжності в показах понятих та встановлено, що поняті не постійно були присутні біля домоволодіння потерпілої в період до приїзду слідчої групи. При проведенні слідчих дій, поняті були присутні та спостерігали за діями слідчого. Судом першої інстанції підстав для визнання доказів недопустимими не встановлено.
При перевірці зазначеної апеляційної вимоги в суді апеляційної інстанції, захисник повідомила, що суд першої інстанції надавав можливість поставити понятим уточнюючі питання, порушення в дослідженні доказів не було, інших доказів на на підтвердження апеляційної вимоги надано не було.
Твердження захисника в апеляційній скарзі, що зізнання у вбивстві ОСОБА_7 надавалось під тиском працівників поліції, і під цим же тиском лягло в основу допиту та відтворення обстановки та обставин подій є безпідставним, ОСОБА_7 на запитання колегії суддів пояснив, що захисником роз`яснювалося право подати клопотання, щодо застосування фізичного та психологічного тиску, проте обвинувачений заяв та відповідних клопотань не подавав та вказав, що не вважає вищезазначене твердження вагомим.

Не зважаючи на повне не визнання вини обвинуваченим, його вина доводиться зібраними у кримінальному провадженні та перевіреними у судовому засіданні доказами, а саме:
- Показами потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила суду, що 30.01.2017 року близько 14 години їй зателефонувала сусідка ОСОБА_17 , яка повідомила, що в будинку де проживає ОСОБА_11 розбите скло, двері ніхто не відчиняє, тому вони чекають квартальну, щоб відкрити двері. Коли приїхала до домоволодіння, побачила багато людей, поліцію та дізналася про вбивство ОСОБА_11 . Обвинувачений ОСОБА_7 проживав по сусідству, інколи допомагав ОСОБА_11 по господарству, однак, остання, ніколи його не впускала його в будинок. Знає від бабусі обвинуваченого, що він вимагав від бабусі кошти і вона змушена була позичати їх у ОСОБА_11 . Позовні вимоги підтримала в повному обсязі.
- показами свідка ОСОБА_18 , яка пояснила суду, що 29.01.2017 року в будинку потерпілої ОСОБА_11 світло горіло до 24 годин. Наступного дня, повертаючись додому її покликала ОСОБА_19 та показала розбите вікно в будинку ОСОБА_11 , частину шиферу та сліди біля паркану. Підозрюючи, що сталося щось недобре з ОСОБА_11 , викликали поліцію та голову квартального комітету. В їх присутності працівники поліції відчинили двері та виявили біля порогу тіло ОСОБА_11 . Разом з ОСОБА_19 свідок приймала участь в якості понятої при проведенні огляду місця події. Повністю спостерігала за проведенням слідчих дій, в ході яких було вилучено каструлю, молотки, половик та інші речі. Вказані речі були запаковані та скріплені підписами.
- показами свідка ОСОБА_19 , яка пояснила суду, що проживала по сусідству з потерпілою ОСОБА_11 29.01.2017 року близько 9-ої години прийшла до ОСОБА_11 та постукала в двері. Однак, їй двері не відчинили, тому вона підійшла до вікна та виявила, що скло розбите. Біля будинку було досить багато снігу та свідок помітила сліди біля паркану. Подзвонила до ОСОБА_18 та попросила, щоб остання прийшла до домоволодіння ОСОБА_11 . Вирішили викликати поліцію. Як і ОСОБА_18 , свідок була присутня під час огляду місця події в якості понятою. Підтвердила факт вилучення речових доказів, які були упаковані та опечатані.
- показами свідка ОСОБА_20 , яка пояснила суду, що в січні 2017 року в першій половині дня їй зателефонували та повідомили, що потрібна її присутність, оскільки необхідно зайти в двір ОСОБА_11 . В двір зайшли з боку двору сусідів, відкрили хвіртку та двері до будинку. Стверджує, що при проведенні огляду місця події були присутні поняті, які знаходилися на деякій відстані від слідчого.
- показами свідка ОСОБА_21 , який пояснив суду, що в січні 2017 року близько 18-ої години йому зателефонував ОСОБА_7 і попросив вийти на вулицю про щось порозмовляти. Коли ОСОБА_7 подав для вітання руку, помітив, що фаланги пальців на правій руці були розбиті. Помітив, що із під куртки обвинуваченого виглядає молоток. На питання свідка "З ким побився", ОСОБА_7 відповів :- "Все набагато гірше. Я завалив трьох". На питання де це було, ОСОБА_7 рукою показав у бік будинку сусідів, які вже давно там не проживають. Вів себе ОСОБА_7 неадекватно хоча був тверезий. В подальшому, ОСОБА_7 ще раз телефонував свідку, однак свідок не захотів з ним розмовляти. Наступного дня свідку стало відомо про вбивство.
Окрім того, вина ОСОБА_7 доводиться дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.
- протоколом огляду місця події від 30.01.2017 року, згідно результатам якого оглянуто місце скоєння кримінального правопорушення де було виявлено труп ОСОБА_11 , та вилучено речові докази. Даний протокол підписано понятими ОСОБА_18 та ОСОБА_22 (т. 1 а.п. 14-38)
- протоколом огляду місця події від 30.01.2017 року, згідно результатам якого оглянуто територію домоволодіння АДРЕСА_3 де було виявлено рюкзак.(т.1 а.п. 40-43).
- висновком експерта №124 від 06.02.2017 року яким встановлено наявність тілесних ушкоджень, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння. Смерть ОСОБА_11 наступила внаслідок відкритої черепно - мозкової травми, яка супроводжувалася пошкодженням кісток склепіння черепа у вигляді переломів, пошкодження оболонок головного мозку з крововиливами під них та забоями речовини головного мозку.( т. 1. а.п. 48-57).

- висновком експерта №34 від 02.03.2017 року яким встановлено, що контактуюча поверхня предметів, яким наносилися удари була виготовлена з зі сполук заліза або забруднена ними.(т.1 а.п.65-78).

- висновком судово-психіатричної експертизи №116 від 03.03.2017 року згідно якої ОСОБА_7 підпадає під дії ст. 19 ч.1 КК України.(т.1 а.п. 134-136).

- висновком експерта №10 від 07.03.2017 року яким встановлено, що на парі взуття виявлено кров людини, яка може походити від ОСОБА_11 і виключається походження від ОСОБА_7 ( т. 1 а.п. 167-171).

- висновком експерта №11 від 01.03.2017 року яким встановлено, що на штанах джинсових виявлено кров людини, яка може походити від ОСОБА_11 і виключається походження від ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 177-186).

- висновком експерта №9 від 06.03.2017 року яким встановлено, що на куртці виявлено кров людини, яка може походити від ОСОБА_11 і виключається походження від ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 192-196).

- висновком експерта №61 від 17.03.2017 року якого слід низу підошви взуття, виявленого на місці пригоди може бути залишений черевиками ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 236-244).

- висновком експерта №142 від 31.05.2017 року згідно якого генетичні ознаки слідів крові та клітин з ядрами, виявлених на поверхні молотка збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_11 та не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 (т.3 а.п. 31-40).

- висновком експерта №143 від 07.06.2017 року згідно якого генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхні гаманця (об`єкт №5) збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_11 та ОСОБА_7 (т.3 а.п. 43-56).

- висновком експерта №146 від 07.06.2017 року згідно якого генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на зрізах піднігтьових пластин обох рук ОСОБА_7 збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_11 та ОСОБА_7 (т.3 а.п. 59-69).

- висновком експерта №145 від 09.06.2017 року згідно якого генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхні рюкзаку та рукавички збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 (т.3 а.п. 175-187).

Вищевказані докази були повно, всебічно та об`єктивно оцінені судом першої інстанції з точки зору їх узгодженості та взаємозв`язку, внаслідок чого суд дійшов обґрунтованого висновку, що зазначені докази, є достатніми для обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів; напад з метою заволодіння чужим майном, поєднане з насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднане із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Доводи захисника щодо непричетності ОСОБА_7 до вчинення злочинів передбачених п. 6 ч.2 ст. 115 КК України, ч.4 ст. 187 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим судом першої інстанції доказам, яким у вироку судом надано належну оцінку. Заперечення обвинуваченого стосовно його непричетності до скоєного кримінального правопорушення спростовуються доказами, яким суд першої інстанції надав належну оцінку, висновки експертиз вказують на наявність на одязі обвинуваченого крові, яка може походити від потерпілої, наявність клітин, що походять від потерпілої та виявлені під нігтями обвинуваченого.
В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що суд першої інстанції у вироку помилково вказав, що обвинувачений страждає психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання амфетаміну, та перебуває під наглядом лікаря нарколога.
Проте дане твердження є безпідставним, оскільки в матеріалах провадження міститься довідка КЗ « Обласний наркологічний диспансер» №399, відповідно до якої ОСОБА_7 знаходиться під наглядом з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання амфетамінів з 2017 року. (т.1 а.п. 122).
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Посилання захисту на недопустимість доказів, отриманих в ході ОМП, і експертних висновків пов`язаних з дослідженням цих доказів були предметом дослідження в суді першої інстанції, судом було проведено допит понятих та підстав для визнання доказів недопустимими не встановлено.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, злочини умисні та закінчені, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, по місцю проживання характеризується позитивно, страждає психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання амфетаміну, перебуває під наглядом лікаря нарколога.

Обставин, які обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення відносно особи похилого віку. Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено.

Врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого за умови призначення йому покарання лише в умовах ізоляції від суспільства.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Положеннями ч.2 ст.65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Твердження захисника, що покарання є занадто суворим та не відповідає особі обвинуваченого є безпідставним та спростовується матеріалами кримінального провадження. Суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкцій п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, злочини особливо тяжкі корисливі, враховуючи всі обставини скоєних правопорушень та особу обвинуваченого. Колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного покарання.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 за ч.4 ст. 187 КК України є тяжким корисливим злочином, санкцією вказаної статті передбачено конфіскацію майна.

Відповідно до ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засуджено. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі або особливо тяжкі корисливі злочини. ОСОБА_7 вчинив злочини санкціями п.6 ч.2 ст. 115 КК України, ч.4 ст. 187 КК України, передбачено конфіскацію майна, однак судом першої інстанції помилково не було зазначено при призначенні покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи те, що судом першої інстанції при ухвалені вказаного вироку та призначенні покарання обвинуваченому допущено неправильне застосування кримінального закону, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню, через що він на підставі п.4 ч.1 ст.409 та п.п.1 ч.1 ст.413 КПК України, як незаконний підлягає безумовному скасуванню, з постановленням нового вироку.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Як передбачено вимогами п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409,413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання:

-за ч.4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10( десять) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- за п.6 ч.2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

В решті вирок суду - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, як тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2