ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/9/19 Справа № 202/3856/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000900, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 липня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20.01.2009 року вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 263, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 21.09.2012 року вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 31.10.2014 року вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ст. 75, ст. 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 09.07.2015 року вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська, за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 21.07.2015 року вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська, за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст.70, ст. 71 КК України, до 2 роки 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки. Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Згідно вироку, ОСОБА_7 12.06.2018 року приблизно об 11:30 годині знаходився на проспекті Петра Калнишевського у м. Дніпро, де до нього підійшла малознайома жінка, на ім`я ОСОБА_9 та запропонувала придбати наркотичний засіб «опій». У цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, реалізуючи який, ОСОБА_7 , діючи всупереч ст. 13, 14 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 863 від 08.07.1999 року, передав малознайомій жінці грошові кошти у сумі 150 гривень та отримав від останньої медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений до відмітки 1,4 мл. рідиною коричневого кольору, який залишив зберігати при собі для власного вживання без мети збуту, тим самим незаконно придбав та почав зберігати при собі наркотичний засіб.
Цього ж дня, тобто 12.06.2018 року, ОСОБА_7 продовжуючи зберігати при собі раніше незаконно придбаний ним наркотичний засіб, проходив біля будинку № 33 по пр. П. Калнишевського у м. Дніпро, де був помічений працівниками поліції, які в період часу з 12:10 год. по 12:30 год., вилучили добровільно наданий ОСОБА_7 медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений до відмітки 1,4 мл. рідиною коричневого кольору масою 1,3045 г., яка в своєму складі містить опій ацетильований, що, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, та маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0770 г. (згідно з Указом МОЗ України від 01.08.2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу»), та який ОСОБА_7 умисно незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого і кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки без застосування ст. 75 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуваннями в порушення вимог закону не врахував, що ОСОБА_7 свою злочинну діяльність розпочав з 1984 року, неодноразово засуджувався до реальної міри покарання у виді позбавлення волі, в тому числі за злочини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, судимості за які не знято та не погашено в установленому законом порядку, останній на шлях виправлення не став, та повторно вчинив новий умисний злочин, а саме, звільнившись з місць позбавлення волі 18.03.2018 року після відбуття покарання та маючи не зняті та непогашені судимості, ОСОБА_7 12.06.2018 року, тобто менше ніж через 3 місяці після звільнення вчинив новий умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів, передбачений ч.2 ст. 309 КК України.
Прокурор вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню вчиненню ОСОБА_7 нових злочинів буде покарання у виді реального позбавлення волі строком на 3 роки.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинувачений заперечував проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Згідно з ч.1 і 2 ст. 409 КПК України при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися вимогами статей 412 -414 КПК України. Відповідно до зазначеної норми закону, підставами для зміни або скасування вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Висновок суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання з випробуванням не ґрунтується на засадах призначення покарання.
Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані, про що обґрунтовано йдеться в апеляції прокурора.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває під диспансерно-динамічним наглядом у лікаря-нарколога з діагнозом: «Розлад психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності», щире каяття, що суд відніс до обставин, що пом`якшують покарання, та рецидив злочинів як обтяжуючу покарання обставину, і дійшов висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі із звільненням останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки з покладанням відповідних обов`язків.
Приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є незаконним, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що покарання обвинуваченому повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, оскільки саме таке покарання буде достатнім для виправлення останнього та попередження скоєння нових злочинів.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409,420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту взяття його під варту.
В іншій частині вирок залишити без змін
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4