Справа № 146/1512/18 Провадження №11-кп/801/560/2019
Категорія: 226 Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0000139 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 13.02.2019, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чернівці Чернівецького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 24 травня 2018 року Могилів-Подільським міським судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 16.11.2018 Чернівецький районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.05.2018 до покарання призначеного за новим вироком, визначено остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавленні волі без конфіскації майна.

засуджено за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 липня 2018 року до дня набранням вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , роніше судимого 16.11.2018 Чернівецьким районним судом за ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК У країни звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки;

засуджено за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 липня 2018 року до 05 листопада 2018 року включно та з 13 лютого 2019 року до дня набранням вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

встановив:
Оскаржуваним вироком суду обвинувачені були визнані винними в тому, що ОСОБА_7 20.04.2018 біля 01:00 години ідучи спільно із ОСОБА_8 по АДРЕСА_3 побачив на території одного домогосподарства два гаражні приміщення, ворота від яких виходить на вулицю, та, крім того, вхід до них здійснюється через двері з території подвір`я. ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 проникнути до них та перевірити чи є там транспортні засоби та в разі їх наявності незаконно ними заволодіти.

На пропозицію ОСОБА_7 ОСОБА_8 погодився, та вони реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння транспортними засобами, діючи умисно, попередньо домовившись, що ОСОБА_8 буде стояти на вулиці та дивитись щоб ніхто не йшов, ОСОБА_7 шляхом відкриття вхідної хвіртки проник на територію домогосподарства ОСОБА_10 , що розташоване по АДРЕСА_3 .

Перебуваючи на території вказаного домогосподарства ОСОБА_7 за допомогою металевого прута, який знайшов на подвір`ї даного домогосподарства, зірвав навісний замок до дверей одного із гаражних приміщень та проник у середину. Перебуваючи у гаражному приміщенні ОСОБА_7 помітив там автомобіль марки «ВАЗ 2107» д.н.з. НОМЕР_1 зеленого кольору, 2005 року випуску який на праві власності належить ОСОБА_10 . Побачивши вказаний автомобіль ОСОБА_7 вийшов з даного гаражного приміщення та за допомогою вказаного вище металевого прута зірвав навісний замок від вхідних дверей до іншого гаражного приміщення, що розташоване поруч, після чого проник у середину та помітив там автомобіль марки «Москвич 412» д.н.з. НОМЕР_2 червоного кольору, 1985 року випуску який також на праві власності належить ОСОБА_10 . Помітивши вказані автомобілі він повернувся до ОСОБА_8 який чекав на вулиці та повідомив останньому про це.

Реалізуючи свій умисел на незаконне заволодіння транспортними засобами ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 проникли у гаражне приміщення де зберігався автомобіль марки «ВАЗ 2107» д.н.з. НОМЕР_1 . Оглянувши вказаний автомобіль ОСОБА_7 виявив відсутність у автомобілі акумуляторної батареї після чого пішов до гаражного приміщення де зберігався автомобіль марки «Москвич 412» зняв з нього акумуляторну батарею та встановив на автомобіль марки «ВАЗ 2107». Встановивши акумуляторну батарею він із середини відкрив вхідні ворота гаражного приміщення, що ведуть на вулицю, після чого сів за кермо автомобіля «ВАЗ 2107», а ОСОБА_8 виштовхав автомобіль із гаражного приміщення на вулицю.

Перебуваючи на вулиці ОСОБА_7 за допомогою ключа який був у замку запалювання запустив двигун автомобіля та поїхав ним у напрямку с. Антонівка Томашпільського району. Проїхавши біля 15м залишив вказаний автомобіль, дістав з нього акумуляторну батарею та разом із нею повернувся до ОСОБА_8 який чекав його у гаражному приміщенні де зберігався автомобіль марки «Москвич 412» д.н.з. НОМЕР_2 . Встановивши на автомобіль «Москвич 412» д.н.з. НОМЕР_2 акумуляторну батарею ОСОБА_8 сів за кермо даного автомобіля за допомогою ключа який був у замку запалювання запустив двигун автомобіля та поїхав ним до автомобіля «ВАЗ 2107». ОСОБА_7 в свою чергу позакривав ворота до даних гаражних приміщень та пішов до автомобіля марки «ВАЗ 2107» після чого сів за його кермо та вони спільно із ОСОБА_8 на двох автомобілях поїхали в напрямку смт. Чернівці Вінницької області.

Згідно висновку експерта №250 від 22.05.2018 ринкова вартість технічно справного автомобіля марки «ВАЗ 2107» 2005 року випуску, станом на 20.04.2018 може становити 49 300 гривень.

Згідно вищевказаного висновку експерта ринкова вартість, технічно справного автомобіля марки «Москвич 412», 1985 року випуску, станом на 20.04.2018 може становити 7 560 гривень.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку суду у зв`язку із неврахуванням судом попереднього вироку суду від 16.11.2018, що є неправильним застосуванням закону, який підлягає застосуванню та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та просили ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві приватної власності. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Чернівецького районного суду від 16.11.2018 призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві приватної власності. ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві приватної власності. На підставі ч.4 ст.70 КК України. Вирок Чернівецького районного суду від 16.11.2018 виконувати окремо.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення прокурора, який просив задовільнити його апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника, які вирок суду просили визнати законним; обвинуваченого ОСОБА_8 , який послався на суд при вирішенні апеляційної скарги прокурора; дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги із наступних підстав.

Обставини та юридична кваліфікація вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, не оскаржувались, а тому вирок суду в цій частині не переглядався.

Проте, вирок суду стосовно них в частині призначеного покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосований судом закон, який підлягає застосуванню, та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, у ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджені вироком Чернівецького районного суду від 16.11.2018. Тобто, після постановлення вироку в справі встановлено, що засуджені винні ще і в іншому злочині.

Проте, Томашпільський районний суд при призначенні покарання не застосував ч.4 ст.70 КК України, мотивуючи це тим, що вирок Чернівецького районного суду від 16.11.2018 не набрав законної сили.

При цьому, в частині 4 ст.70 КК України вказано, що за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Жодної прив`язки до вступу вироку в законну силу ч.4 ст.70 КК України не містить.

Крім того, аналогічну позицію висловив Верховний суд України в постанові пленуму №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» де в пункті 25 зазначено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили, а тому у вступну частину вироку необхідно доповнити інформацією про засудження обвинувачених за вироком Чернівецького районного суду від 16.11.2018

Таким чином, суд при призначенні покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Таке неправильне застосування закону У країни про кримінальну відповідальність потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 внаслідок м`якості, що також є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку на підставі ч.2 ст.409, ст.414 КПК України.

Крім того, вироком 16.11.2018 Чернівецьким районним судом за ч.2 ст.289 КК України було на підставі ч.1 ст.70 КК України до покарання призначеного ОСОБА_7 за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.05.2018 від 23.08.2017 та було призначено остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

Таким чином, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання не може бути нижчим від покарання, призначеного за попереднім вироком, оскільки в таких випадках при поглиненні або складанні покарань суд має виходити з розміру всього покарання, призначеного за попереднім вироком, а не з його невідбутої частини.

З урахуванням вищенаведеного вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 13.02.2019 підлягає скасуванню.

Керуючись ст.404, 405, 407, 412, 413, 420 КПК України апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 13.02.2019 стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Чернівецького районного суду від 16.11.2018 призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Строк рахувати з моменту ухвалення нового вироку.

У строк покарання зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком.

Засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України Вирок Чернівецького районного суду від 16.11.2018 виконувати самостійно.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскарженим до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом 3 місяців із дня його проголошення, а обвинуваченими із дня вручення йому копії вироку.

Вирок суду негайно вручити прокурору та обвинуваченим.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
Суддя: