ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/2726/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/609/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні об`єднані кримінальні провадження № 0001027, №0001496 та №0000061 за апеляційною скаргою прокурора Цюрупинського відділу Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_8 із змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 27.04.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нова Маячка Цюрупинського району Херсонської області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

?23.02.2012 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

?14.02.2013 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 місяців, звільнений 11.04.2014 року у зв`язку із відбуттям строку покарання;

?27.05.2015 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

?20.03.2017 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці;

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850,00 гривень; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з поміщенням обвинуваченого до кримінально-виконавчої установи закритого типу. До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання обчислено з 27.04.2019 року. Зараховано в строк відбування покарання період перебування під вартою з 12.01.2019 року по 26.04.2019 року включно. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що в кінці червня 2018 року, перебуваючи у посадці в смт. Н. Маячка Олешківського району Херсонської області, ОСОБА_7 незаконно, без мети збуту придбав наркотичний засіб, зібравши верхівки і суцвіття дикорослої коноплі, які подрібнив руками та висушив, незаконно виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 5,854 г, і в подальшому незаконно зберігав при собі до його виявлення та вилучення у ході огляду, проведеного працівниками поліції під час обшуку 21.06.2018 року.

Крім того, наприкінці травня 2018 року близько 11:00 години в смт. Нова Маячка Олешківського району Херсонської області ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи на території житлового будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, діючи повторно, вчинив крадіжку велосипеду марки «Україна» білого кольору, вартістю 1055,83 гривень, який належить ОСОБА_10 , спричинивши своїми діями потерпілому матеріальну шкоду у зазначеному розмірі.

Крім того, на 12.01.2019 року, перебуваючи у м. Олешки Херсонської області, ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу незаконно придбав шляхом привласнення металеві предмети, які відповідно до висновку експерта в сукупності є бойовим припасом військового призначення, а саме бойовою протипіхотною наступальною осколковою ручною гранатою РГД-5, що придатна для вибуху, після чого носив та зберігав зазначену гранату без передбаченого законом дозволу до моменту її виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення огляду від 12.01.2019 року по вул. Воровського біля парку «Слави» в м. Олешки Херсонської області.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі з внесеними змінами прокурор порушує питання про скасування вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому зазначає, що вирок ухвалено з порушенням вимог ст. 76 КПК України, оскільки головуючий суддя ОСОБА_1 приймав участь у даному кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, а саме розглядав клопотання слідчого СВ Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП про призначення експертизи наркотичних засобів, вилучених у ОСОБА_7 (том 5 а.п. 17).

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу із внесеними змінами. Просила вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Просила продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 .

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги не заперечував.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Частиною 2 цієї статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, воно ухвалено незаконним складом суду.

Твердження прокурора про те, що виро суду першої інстанції ухвалений незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_1 не мав права брати участь у розгляді провадження, є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Так, ч. 1 ст. 76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Цюрупинського районного суду Херсонської області ОСОБА_1 від 26.06.2018 року в рамках кримінального провадження № 0001027, внесеного до ЄРДР 21.06.2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України задоволено клопотання слідчого СВ Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП про призначення експертизи наркотичних засобів, вилучених у ОСОБА_7 21.06.2018 року.

Таким чином, суддя ОСОБА_1 брав участь в одному кримінальному провадженні як під час досудового розслідування, так і під час розгляду по суті.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вирок відносно ОСОБА_7 винесено незаконним складом суду, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування постановленого судового рішення.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на допущені порушення, колегія суддів позбавлена можливості надання оцінки доводам, наведеним у апеляційній скарзі прокурора у провадженні, оскільки оцінку таким доводам має бути надано після усунення зазначених порушень під час нового розгляду судом першої інстанції.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні ряду злочинів середньої тяжкості та одного тяжкого злочину, за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності та засуджувався, в тому числі за вчинення аналогічних злочинів, не працює, законного джерела доходу не має, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 2 ст. 412, ст.ст. 415, 419 КПК України , -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Цюрупинського відділу Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_8 із змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 27.04.2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд об`єднаних кримінальних проваджень № 0001027, №0001496 та №0000061 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Продовжити щодо ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 22.12.2019 року включно.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2