ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/2388/19 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду, у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , без участі потерпілої ОСОБА_8 , належним чином повідомленої про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 16.05.2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 16 травня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, офіційно непрацевлаштованого, маючого середню освіту, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

- 10.07.2006 Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185, ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі,

- 10.04.2007 Балаклійським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 3 місяців 10 днів позбавлення волі,

- 10.07.2009 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ст. 353 КК України до 4 років позбавлення волі,

- 30.08.2013 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

- 13.12.2013 Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

- 17.07.2017 Немишлянським ВП ГУ НП в Харківській області направлений обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до Фрунзенського районного суду м. Харкова,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 3 ( трьох) років позбавлення волі. В силу ст. 75 КК України ОСОБА_7 звiльнено вiд вiдбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки з покладенням обов`язків у відповідності з ч.1 ст.76 КК України, зі стягненням на користь держави процесуальних витрат у розмірі 594 (п`ятсот дев`яносто чотири) грн. за проведення експертиз.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він:

- 21.11.2017, в денний час доби, перебуваючи в гостях у своєї знайомої ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , після спільного розпивання спиртних напоїв з останньою, скориставшись тим, що потерпіла заснула, діючи повторно, знайшов у шафі-купе, жіночу косметичку, всередині якої побачив наступні золоті вироби: золотий хрестик, золотий браслет, золоту каблучку, годинник з золотим браслетом, золотий ланцюг, золоті сережки. Після чого ОСОБА_7 з вищезазначеними золотими виробами з місця вчинення злочину втік, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 56510 грн.
За вищевказаним епізодом дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.2 ст.185КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Вважає, що суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, вчинив новий злочин середньої тяжкості в стані алкогольного сп`яніння через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, не працює, що свідчить про його антисоціальний спосіб життя. На думку апелянта, виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства.

Також зазначає, що новий злочин ОСОБА_7 скоєно після його засудження вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11.09.2017 року за яким його було звільнено від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням, що свідчить про його фактичне ставлення до положень кримінального закону. Наведене характеризує ОСОБА_7 , як суспільно небезпечну особу, а його каяття у вчиненому злочині не є щирим, а лише свідчить про бажання уникнути реальної міри покарання.

Крім того, зазначає, що вироком апеляційного суду Харківської області від 31.07.2018 року ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України призначено покарання у виді 3 місяців арешту і злочин за який ОСОБА_7 засудженого новим вироком, вчинений ним, до ухвалення вироку стосовно нього апеляційним судом.

Окрім того, зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за новим вироком необхідно застосувати положення ч.4 ст.70 КК України

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів. Суд слушно дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ч.1 ст.404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме норм ст.75 КК України, внаслідок звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням .
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , районний суд вказав, що врахував те, що він скоїв злочин, який не є тяжким, не потяг тяжких наслідків, матеріальну шкоду потерпілому відшкодував в повному обсязі.
Також судом враховані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який ранiше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів; має незняту і непогашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення і перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив; в КЗОЗ «Харкiвський мiський психоневрологiчний диспансер №3» впродовж останнiх п`яти рокiв за медичною допомогою не звертався; на диспансерному (профiлактичному) облiку в КЗОЗ «Обласний наркологiчний диспансер» не перебуває.
Обставинами, які згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав - щире каяття у скоєному, а обставиною, що обтяжує покарання судом визнано рецидив злочинів, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, які призначено обвинуваченому.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів враховує, що норми ст. 75 КПК України не містять обмежень щодо її застосування, з урахуванням тяжкості злочину, на що безпідставно посилається прокурор в своїх апеляційних доводах, як на підставу неправильного застосування цього кримінального закону.
Прокурор в апеляційній скарзі не вказує на порушення судом умов та підстав звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, які передбачені диспозицією ст. 75 КПК України, оскільки в частині першій цієї статті законодавцем передбачено чіткий та вичерпний перелік підстав, наявність яких обумовлює можливість застосування судом зазначеного кримінального закону.
Разом з цим, законодавець вказує у ч.1 ст.75 КК України на необхідність врахування, при призначенні покарання, обставин справи, згідно яких у цьому кримінальному провадженні об`єктивно встановлено, що потерпілий будь-яких претензій матеріального та морального характеру не має, обвинувачений примирився з потерпілою ОСОБА_8 , про що свідчить наявність в матеріалах судового провадження заяви потерпілої, в якій вона від заявлених раніше вимог цивільного позову відмовилась, зазначила, що матеріальних претензій не має, просила ОСОБА_7 не позбавляти свободи (а.с. 52,74).
За таких обставин, висновки суду, що зазначені ним у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є слушним, оскільки судом першої інстанції об`єктивно встановлені обставини, які свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання з випробуванням. Зазначені обставини стануть надійною запорукою для виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, що відповідає вимогам ст.ст. 75,65 та ст.50 КК України.
В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду прокурором не надано будь-яких відомостей, які б спростовували вищезазначені об`єктивні дані, що стали підставою для застосування судом першої інстанції норм ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Апеляційні доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання внаслідок того, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, а його каяття у вчиненому злочині не є щирим, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки офіційне працевлаштування є правом, а не обов`язком громадянина, а будь-яких інших негативних даних про особу обвинуваченого апеляційна скарга та матеріали провадження не містять. Таких відомостей не надано прокурором і під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку.
Крім того, колегія суддів враховує поведінку обвинуваченого після вчиненого злочину, а саме те, що він активно сприяв у розкритті злочину, від органів досудового розслідування та суду не переховувався, примирився з потерпілою ОСОБА_8 та остання просила призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Що стосується апеляційного доводу прокурора щодо застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 за новим вироком вимог ч.4 ст.70 КК України, в даному випадку жодним чином не впливає на рішення щодо застосування ст.75 КК України, оскільки остаточне покарання було призначено у виді позбавлення волі, а згідно вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, тим паче покарання призначене за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11.09.2017 року на час ухвалення оскаржуваного вироку було повністю відбуто засудженим ( а.с 53).

На думку колегії суддів, прокурор безпідставно та помилково вказує на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, ставлячи під сумнів дискреційні повноваження суду.
Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги прокурора, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про невиправдану м`якість призначеного остаточного покарання обвинуваченому, внаслідок застосуванням положень ст.75 КК України, - є безпідставними.
З огляду на викладене, у суду першої інстанції були законні підстави для застосування норм ст. ст. 75,76 КК України, при призначенні обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України. Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, будуть достатніми для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
При цьому, належить врахувати те, що при апеляційному перегляді кримінального провадження прокурор не оспорював, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у скоєному злочині та визнав свою вину, що фактично підтверджується сукупністю висновків суду наведених у вироку щодо доцільності звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі норм 75 КК України.
За таких обставин, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено підстав, які свідчать на користь апеляційних доводів прокурора, щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, що унеможливлює задоволення його апеляційних вимог.
Таким чином, оскаржуваний вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим. Підстав для його скасування або зміни колегія суддів не вбачає.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 16.05.2019 року по справі

щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора,- залишити без задоволення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий Судді