Справа №750/7087/15-к Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2003/2019 Суддя в II-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а н и

19 вересня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0002141 від 01.04.2015 за апеляційною скаргою зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 26 січня 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 26 січня 2016 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, громадянина України, з вищою освітою, працюючого інженером Чернігівського геріатричного пансіонату, розлученого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, засуджено:

за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

за ч.2 ст. 307 КК України до покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років і 2 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 5 років і 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
вирішене питання про процесуальні витрати та речові докази.

Відповідно до вироку, 20 квітня 2015 року, у вечірній час, ОСОБА_10 , перебуваючи біля будинку № 4, по вул. Ушинського в місті Чернігові, незаконно збув за 150 грн, паперовий згорток з порошкоподібною речовиною, масою 0,194 г, ОСОБА_11 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості закупника, яка згідно висновку експерта № 550(х) від 21.04.2015 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становить 0,04109 г.

Крім того, 25 травня 2015 року, у вечірній час, ОСОБА_10 , перебуваючи біля будинку № 92, що по проспекту Перемоги в місті Чернігові, діючи повторно, незаконно збув за 150 грн, паперовий згорток з порошкоподібною речовиною, масою 0,427 г, ОСОБА_11 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості закупника, яка згідно висновку експерта № 669(х) від 26.05.2015 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становить 0,28767 г.
Також, 25 травня 2015 року, близько 20 год., працівники міліції під час санкціонованого обшуку місця мешкання ОСОБА_10 , що за адресою: АДРЕСА_2 , вилучили полімерний пакет з порошкоподібною речовиною, масою 1,913 г, яка відповідно висновку експерта № 700(х) від 04.06.2015 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становить 1,540 г., яку ОСОБА_10 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно зберігав за місцем мешкання без мети збуту.
Не погоджуючись з вказаним вироком, захисником ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій останній вважав вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, через його суворість. В обґрунтування вимог апеляційної скарги указав, що судом першої інстанції не взято до уваги, те що обвинувачений має постійне місце проживання, як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції послідовно і об`єктивно розповів про всі обставини вчинених ним злочинів, став на шлях виправлення, має на утриманні дружину і двох неповнолітніх дітей, за своїм місцем проживання та роботи характеризується позитивно, раніше не судимий. Просив вирок в частині призначеного покарання змінити, призначивши ОСОБА_10 більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

В поданих прокурором запереченнях на апеляційну скаргу захисника ставиться питання про залишення вироку суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги без задоволення, оскільки при розгляді справи були враховані всі обставини, в тому числі й ті, на які посилається захисник.
В поданих змінах до апеляційної скарги, захисник указав на те, що судом першої інстанції не була належним чином перевірена та обставина, що дії ОСОБА_10 були спровоковані ОСОБА_12 , який виступав, як закупівельник психотропних речовин. Також судом було залишено поза увагою, що всі епізоди закупівлі психотропних речовин були здійснені за ініціативи працівників міліції і особою, яка добре знала обвинуваченого. Також звернув увагу, що судом в оскаржуваному вироку не було надано належної оцінки тим доказам та обставинам, які були пов`язані з проведенням працівниками міліції саме двох оперативних закупівель наркотичних засобів у обвинуваченого, зокрема чому була проведена друга оперативна закупівля, та чому не був затриманий обвинувачений одразу після проведення першої оперативної закупівлі, коли вже був досягнутий позитивний результат такої закупівлі. Крім того, апелянтом указано, що не відповідають дійсності твердження суду щодо узгодженості між собою показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які під час допиту повідомили суду взагалі різні версії подій, при яких були присутні. Також апелянт указав на те, що органом досудового розслідування та судом обвинуваченому ОСОБА_10 не було поставлено жодного питання стосовно того, де він придбав або взяв психотропну речовину, яка була у нього вилучена, що підтверджує позицію обвинуваченого та захисту про те, що з самого початку мала місце провокація з боку органів міліції. Поряд з цим, захисником звернуто увагу на ненадання стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України доступу до ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на не відкриття матеріалів НСРД у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення, що на думку апелянта, є підставою для визнання таких доказів недопустимими. Також захисником було указано на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, через його суворість. Доводи захисника, щодо призначення більш м`якого покарання, є аналогічними, які указані в його апеляційній скарзі. Просив оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційної скарги зі змінами захисника, думку прокурора, який заперечував, що задоволення апеляційної скарги зі змінами, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення поданої апеляційної скарги з огляду на таке.

Відповідно до п.1 та п.3 ч.1 ст.409 КПК України неповнота проведеного судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно із положеннями ч.2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-яких доказів, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Частиною 12-ю цієї норми закону визначена заборона допуску відомостей, що містяться у матеріалах, не відкритих іншій стороні, як доказів.
За змістом правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 16.03.2017 року по справі № 5-364к16, сторона обвинувачення зобов`язана відкрити стороні захисту усі матеріали кримінального провадження у тому числі і ті, які стосуються проведених негласних слідчих (розшукових) дій (в подальшому НС(Р)Д). Не відкриття цих матеріалів стороні захисту унеможливлює прийняття судом відповідних доказів. Цей висновок був підтверджений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2010 року у справі № 757/7557/15-к (провадження № 13-37кс18 ), відповідно до якої Велика Палата Верховного Суду не знайшла підстав для відступу від висновку зробленого Верховним Судом України у постанові від 16.03.2017 року. Між тим матеріали кримінального провадження не місять жодних даних, які би указували на відкриття матеріалів, на підставі яких проводились НС(Р)Д, що указує на порушення органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України та судом першої інстанції вимог ст. 86 і ст. 370 КПК України. Матеріали кримінального провадження указують на те, що зазначені обставини у ході судового розгляду у суді першої інстанції фактично не досліджувались, у вироку цим обставинам не було надано будь-якої оцінки, висновки в частині визнання належними та допустимими доказами фактичних даних встановлених в результаті проведення НС(Р)Д у вироку не зроблено. Колегія суддів вважає, що посилання на відсутність правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 16.03.2017 на час ухвалення оскаржуваного вироку не знімає із прокурора обов`язку відкриття матеріалів, на підставі яких проводились НС(Р)Д, оскільки Верховним Судом України не ухвалювався новий нормативний акт, а була висловлена правова позиція із питання застосування відповідних положень КПК України, в тому числі і положень ч.2 ст. 92 КПК України, яка обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладає на сторону, що їх подала. Зважаючи на визначення допустимості доказів, що надане у ч.1 ст. 86 КПК України, для доведення допустимості доказів, здобутих внаслідок проведення НС(Р)Д надання відповідних ухвал слідчого судді є обов`язковим.

На зазначені вище порушення вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції уваги не звернув. Наявність цих порушень перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вони визнаються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Питання провокації (підбурювання) особи на вчинення злочину неодноразово було предметом розгляду у Європейському суду з прав людини (в подальшому ЄСПЛ, Суд).

У рішенні ЄСПЛ по справі Раманаускас проти Литви Судом надане визначення провокації (підбурювання) до злочину вчиненому працівниками правоохоронних органів. Так, відповідно до п.55 цього рішення провокація злочину має місце, коли поліцейські або особи, які діють за їх вказівками не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто порушення справи та здобуття доказів, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який у іншому разі не був би вчинений. Аналізуючи це та інші рішення, що постановлені Судом у справах про провокації (підбурювання) до злочину, вчинені працівниками правоохоронних органів (рішення у справах Тейшейро де Кастро проти Португалії, Худобін проти Росії, Баннікова проти Російської Федерації, Веселов та інші проти Російської Федерації та інші) можливо зробити висновок про те, що однією із умов, за яких Судом визнається наявність провокації є ініціатива на вчинення злочину із сторони співробітників правоохоронних органів, однією із форм якої є пропозиція вчинити злочин, за відсутності даних, які би указували на те, що без такої ініціативи злочин був би вчинений. При цьому у своїх рішеннях Суд неодноразово констатував те, що попередня поведінка суб`єкта, у тому числі і вчинення ним аналогічних злочинів, не указує сама по собі на те, що особа вчинила би той злочин, за який вона притягується до відповідальності за відсутності впливу на неї працівників правоохоронних органів (рішення у справах Ваньян проти Росії, Константин та Стоян проти Румунії, Сеппіл проти Туреччини та інші)

Аналіз доказів, які зібрані у даному кримінальному провадженні, дають підстави стверджувати про ймовірність провокації (підбурювання) обвинуваченого працівниками міліції на вчинення злочинів. Як вбачається із показань свідка ОСОБА_11 він на пропозицію співробітників міліції двічі здійснював контрольовану закупку наркотичних засобів у ОСОБА_10 . Відповідно до цих показань саме працівники міліції звернулись до нього із пропозицією прийняти участь у контрольованій закупці наркотичних засобів у ОСОБА_10 , надали йому номер мобільного телефону обвинуваченого та необхідні кошти для здійснення закупки. Після цього він зателефонував обвинуваченому, у якого придбав наркотичний засіб. Свідок показав суду, що такі дії за пропозицією працівників міліції він вчиняв два рази, а саме у квітні та у травні 2015 року. Враховуючи правову позицію ЄСПЛ у питаннях провокації, колегія суддів приходить до висновку про існування підстав для висновку про наявність провокації (підбурювання) на вчинення злочину із сторони працівників міліції. Так, ці показання дають підстави стверджувати те, що ініціатива на вчинення злочину походила від працівників міліції, вони ж надали особі, яка у процесі контрольованої закупки діяла за їх вказівками, інформацію про обвинуваченого та засоби зв`язку, пропозиція на вчинення злочину обвинуваченому надійшла саме від особи, яка діяла за вказівкою працівників міліції. Матеріали кримінального провадження не містять буд-яких даних про те, що обвинувачений вчинив би саме ці злочини без впливу на нього працівників міліції через особу, яка діяла за їх вказівками.

Колегія суддів за результатами апеляційного розгляду дійсно зазначає про ймовірність зазначеної провокації (підбурювання) з боку працівників правоохоронних органів, оскільки це питання у суді першої інстанції не досліджувалось, будь-яких висновків із цього питання судом у вироку не зроблено. При цьому поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що відповідно до правової позиції ЄСПЛ із питань провокацій злочинів, викладених у рішеннях «Раманаускас проти Литви» та «Баннікова проти Російської Федерації» заява обвинуваченого про вчинення провокацій підлягає перевірці у будь-якому разі, якщо ця заява не є явно не обґрунтованою, а обов`язок спростування наявності провокації (підбурювання) лежить на прокуророві. Під заявою про вчинення провокації на вчинення злочину колегія суддів визнає будь-яку інформацію, що поширюється від сторони захисту і з якої вбачається наявність підстав вважати про вчинення злочину саме внаслідок підбурювання з боку працівників правоохоронних органів. Аналіз показань обвинуваченого у поєднанні із показаннями свідка ОСОБА_11 дають підстави стверджувати про відсутність явної необґрунтованості повідомлення про провокацію злочину, що вимагало відповідної перевірки цієї заяви. Колегія суддів звертає увагу на рішення ЄСПЛ у справі «Таранекс проти Латвії», де Суд визначив те, що у справах, де існує вірогідність провокації (підбурювання) на вчинення злочину суд в першу чергу повинен з`ясувати те, чи був би вчинений злочин без втручання у нього органів влади.

Не наведення цих доводів у апеляційній скарзі, що була подана безпосередньо після ухвалення вироку не виключає необхідності їх перевірки після подання доповнень та змін до апеляційної скарги, оскільки обставини, на які звертається увага у цих змінах та доповненнях не є явно не обґрунтованими, а результати їх перевірки можуть впливати на вирішення питання про обґрунтованість засудження ОСОБА_10 .

Наведене у своїй сукупності указує на необхідність перевірки факту провокації (підбурювання) ОСОБА_10 на вчинення злочинів працівниками міліції. Факт не проведення такої перевірки свідчить про істотну неповноту проведеного судового розгляду, а ухвалення за таких обставин вироку про істотне порушення вимог ст. 370 КПК України

За наявності зазначених вище порушень вимог кримінального процесуального закону, які колегія суддів вважає істотними ,та неповноти проведеного судового розгляду, вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_10 не може вважатись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню. Враховуючи те, що зазначені вище обставини судом першої інстанції не досліджувались, а їх встановлення та перевірка може істотно вплинути на рішення суду, а також враховуючи неможливість їх перевірити у суді апеляційної інстанції, враховуючи специфіку апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за можливе призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_10 - скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4