ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2041/19 Справа № 215/392/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0002157 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 травня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 11.09.2013 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 08.09.2016 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 369КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання: - за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна; - за ч.3 ст.369 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 під час судового розгляду цього кримінального провадження вину у вчиненні злочину не визнавав, та лише після допиту всіх свідків та дослідження письмових матеріалів визнав свою вину.
Також, поза увагою суду залишилось кількість епізодів злочинної діяльності обвинуваченого, наявність шести судимостей, які не знято та не погашено у встановленому законом порядку, негативна характеристика.
Зазначає, що відносно ОСОБА_8 на розгляді в судах першої інстанції перебуває ще 5 кримінальних проваджень.
Вказує на те, що судом взагалі не враховано дані щодо особи ОСОБА_8 та його посткримінальну поведінку. Відсутність позитивних змін в поведінці обвинуваченого в поєднанні з його негативною характеристикою та усталеним способом життя свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_8 ..
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити, та пом`якшити ОСОБА_8 призначене покарання.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 під час судового розгляду не оспорював фактичні обставини справи, за місцем проживання характеризувався задовільно, а тому його не можна вважати суспільно небезпечною людиною.
Вказує на те, що суд безпідставно не визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини, вчинення злочину під впливом складних життєвих обставин - відсутність коштів на їжу та його хворобу.
Крім того, обвинувачений перебуває під наглядом лікарів.
Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого судом встановлено - рецидив злочинів.
Таким чином, суд повинен був призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 травня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна; - за ч.3 ст.369 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого та отримання таким способом наживи, у невстановленому місці та у невстановлений час, знайшов та таким чином незаконно придбав з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований у невстановленій кількості, однак не менше, ніж 18,9668 гр, який він незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Здійснюючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого та отримання таким способом наживи, 05.12.2017 року, приблизно о 16.10 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи в лісосмузі, розташованій між житловим масивом «Даманський» та житловим масивом «ПІВНГЗК» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупівлі, незаконно збув ОСОБА_10 , який проводив оперативну закупівлю, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 1,9736 г, що містився в одноразовому медичному шприці, градуйованому до відмітки 2,0 мл, та отримав від нього в якості сплати грошові кошти в сумі 240 грн., які раніше були оглянуті і передані ОСОБА_10 для проведення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого у ОСОБА_8 ..
У той же день, 05.12.2017 року приблизно о 16.16 годині ОСОБА_10 , який проводив оперативну закупівлю, у вказаній лісосмузі, добровільно видав співробітникам сектору кримінальної поліції Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області одноразовий медичний шприц, градуйований до відмітки 2,0 мл зі збутою йому ОСОБА_8 рідиною коричневого кольору масою 1,9736 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/8.6-1136 від 09.12.2017 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху масу становить 0,0911 г.
У той же день, 05.12.2017 року о 16.50 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи в лісосмузі розташованій між житловим масивом «Даманський» та житловим масивом «ПІВНГЗК» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, був зупинений співробітниками поліції Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області. У ході зовнішнього огляду ОСОБА_8 , проведеного у присутності понятих, в задній правій кишені спортивних штанів, в які він був одягнений, було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 515 грн., з яких 240 грн. були отримані ним від незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_10 .. У лівому рукаві куртки, в яку був одягнений ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц, градуйований до відмітки 20 мл з рідиною коричневого кольору масою 12,1058 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/8.6-1136 від 09.12.2017 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху масу становить 0,5573 г. У правій внутрішній кишені кофти, в яку був одягнений ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено скляну ємність об`ємом 100 мл з рідиною коричневого кольору масою 4,8874 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/8.6-1136 від 09.12.2017 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху масу становить 0,2255 г, які ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Згідно з висновками експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/8.6-1136 від 09.12.2017 року рідини, надані на експертизу, що вилучена у ОСОБА_8 , масою 4,8874 г, 12,1058 г, та рідина, масою 1,9736 г вилучена, у ОСОБА_10 , однорідні між собою на вигляд та за складом.
Крім того, 20.12.2017 року слідчим СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , який відповідно до положень примітки 2 статті 368 КК України займає відповідальне становище, і якому було доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002157 було опитано ОСОБА_8 щодо обставин кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України за фактом незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, а також збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.
Після проведення даної процесуальної дії, а саме 20.12.2017 року, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні службового кабінету №28 Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Бірюзова, 2, запропонував слідчому СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 неправомірну вигоду за вирішення питання про не притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, на що слідчий відмовився та рапортом повідомив про це начальника Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Продовжуючи свої злочинні дії, 15.01.2018 року близько 18.30 години ОСОБА_8 , діючи з єдиним умислом, перебуваючи в службовому кабінеті № 28 Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Бірюзова, 2, усвідомлюючи, що слідчий СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області капітан поліції ОСОБА_11 є службовою особою Національної поліції України та наділений повноваженнями з виявлення кримінальних правопорушень та здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності по кримінальному провадженню №0002157 від 16.11.2017 року за ознаками незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, надав останньому неправомірну вигоду у розмірі 7000 грн., поклавши вказану суму грошових коштів на поверхню письмового столу, за яким знаходився слідчий. При цьому вказав, що слідчий ОСОБА_11 , повинен прийняти рішення про закриття кримінального провадження відносно нього, звільнення від кримінальної відповідальності, тощо, що суперечить функціональним обов`язкам ОСОБА_11 , затверджених начальником слідчого відділу Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області. Однак слідчий СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області капітан поліції ОСОБА_11 відмовився приймати вказану неправомірну вигоду, після чого ОСОБА_8 був викритий працівниками Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області та працівниками Криворізької місцевої прокуратури №2.
15.01.2018 року в період з 18.36 годин до 18.46 годин, в ході огляду місця події приміщення службового кабінету № 28 Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Бірюзова, 2, в присутності ОСОБА_8 , понятих та працівників Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, на письмовому столі, що знаходиться у службовому кабінеті №28 Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, виявлено та вилучено грошові кошти в розмірі 7000 грн., які в якості неправомірної вигоди, надав ОСОБА_8 слідчому ОСОБА_11 ..

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєних обвинуваченим злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, характеризується посередньо; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, враховані обставини, на які посилається прокурор та захисник у своїх апеляційних скаргах, а саме: наявність не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості, задовільну характеристику, перебування на обліку лікарів, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Твердження захисника про те, що обвинувачений вчинив злочин внаслідок тяжких сімейних обставин є необгрунтованим та не може бути взяте до уваги, оскільки не підтверджене матеріалами провадження.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо не врахування активного сприяння розкриттю злочину обвинуваченого, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в обвинувальному акті відсутні посилання на обставини, які свідчать про сприяння розкриттю злочинів, таких обставин не встановлено судом першої інстанції.
Посилання прокурора на те, що відносно ОСОБА_8 в судах перебуває 5 кримінальних проваджень, не заслуговують на увагу, оскільки воно не є підставою для призначення більш суворого покарання в інкримінованих обвинуваченому злочинах у цьому кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод: кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Твердження прокурора щодо відсутності визнання вини, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 не оспорював фактичні обставини справи, при цьому обрана позиція захисту не є підставою для призначення більш суворого покарання.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника щодо пом`якшення або призначення більш суворого покарання обвинуваченому не підлягають задоволенню.
Крім того, колегія суддів вважає, що вказані захисником обставини не можуть бути підставами для призначення йому покарання із застосуванням ст.ст. 75, 69 КК України, оскільки, враховуючи тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, а також наявність обставини, що обтяжують його покарання - рецидив злочинів, виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Вимога прокурора щодо призначення більш суворого покарання, про що просить прокурор, не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 369, ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Не зазначення у вироку щодо призначення чи непризначення додаткового покарання за ч.3 ст.369 КК України у виді конфіскації майна, колегія суддів позбавлена можливості усунути, оскільки за ч.3 ст.369 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Прокурор в частині непризначення додаткового покарання за ч.3 ст.369 КК України вирок суду не оскаржує, а тому суд апеляційної інстанції не може вийти за межі апеляційної скарги.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційних скарг прокурора та захисника, вважаючи доводи останніх не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 травня 2019 року залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4