Дата документу 23.05.2019 Справа № 316/1486/16-к
ЗапорізькИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/330/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №316/1486/16-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.286 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_10 , представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 05 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зарічного Скопінського району Рязанської області Російської Федерації, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.286 КК України та призначено покарання у виді 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК обвинуваченого звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Запобіжний захід до ОСОБА_7 не застосовувався.

Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_7 , ГРУ ПрАТ "Українська Пожежна Страхова Компанія" про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 40 000 грн. моральної шкоди, а також витрати на правову допомогу 5000 грн., а всього 45000 (сорок п`ять тисяч) гривень.
У задоволені позовних вимог ОСОБА_12 до ГРУ ПрАТ "Українська Пожежна Страхова Компанія" про відшкодування матеріальної та моральної шкоди відмовлено.
Цивільний позов ОСОБА_10 , ОСОБА_13 до ОСОБА_7 , ГРУ ПрАТ "Українська Пожежна Страхова Компанія" про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 120000 (сто двадцять тисяч) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 моральну шкоду у розмірі 150000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень.
У задоволені позовних вимог ОСОБА_10 , яка діє за себе та в інтересах неповнолітнього ОСОБА_13 до ГРУ ПрАТ "Українська Пожежна Страхова Компанія" про відшкодування матеріальної та моральної шкоди відмовлено.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 , ГРУ ПрАТ "Українська Пожежна Страхова Компанія" про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 120 000 (сто двадцять тисяч) гривень моральної шкоди.
У задоволені позовних вимог ОСОБА_9 до ГРУ ПрАТ "Українська Пожежна Страхова Компанія" про відшкодування матеріальної та моральної шкоди відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь держави витрати на проведення судової інженерно-транспортної експертизи з транспортно-трасологічних досліджень у розмірі 1583 гривень 28 копійок; витрати на проведення судової інженерно-транспортної експертизи з дослідження технічного стану транспортного засобу у розмірі 1319 гривень 40 копійок; витрати на проведення судової інженерно-транспортної експертизи з дослідження технічного стану транспортного засобу у розмірі 1319 гривень 40 копійок; витрати на проведення судової інженерно-транспортної експертизи з дослідження обставин і механізму дорожньо-транспортних пригод у розмірі 1583 гривень 28 копійок.
Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку, 07 серпня 2016 року о 23 годині 20 хвилин водій ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «Chevrolet Aveo», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по проїзній частині пр. Будівельників в м. Енергодар Запорізької області, з боку пр. Енергетиків в напрямку вул. Української. В цей же час в зустрічному йому напрямку зі швидкістю не менше 87,3 км/год., що перевищує дозволену швидкість руху в населеному пункті, рухався мотоцикл «Musstang MT250-10B», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_14 . В якості пасажира на мотоциклі перебувала ОСОБА_15 .

Наближаючись до перехрестя пр. Будівельників з вул. Центральною, водій ОСОБА_7 , маючи об`єктивну можливість своєчасно виявити мотоцикл «Musstang MT250-10B», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_14 , перед зміною напрямку свого руху не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, не дав перевагу в русі транспортному засобу, що рухався по рівнозначній дорозі в зустрічному напрямку прямо, та почав виконання маневру повороту наліво, виїхавши при цьому на смугу руху мотоцикла «Musstang MT250-10B», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_14 . Своїми діями водій ОСОБА_7 порушив вимоги п.п.10.1, 16.13 Правил дорожнього руху України,

Внаслідок порушення вказаних пунктів Правил дорожнього руху України водій ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «Chevrolet Aveo», реєстраційний номер НОМЕР_1 скоїв зіткнення з мотоциклом «Musstang MT250-10B», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_14 . Порушення водієм ОСОБА_7 вимог п.п.10.1, 16.13 Правил дорожнього руху України з технічної точки зору, знаходиться в прямому причинному зв`язку з подією дорожньо-транспортної пригоди. В результаті даної дорожньо-транспортної пригоди водій мотоциклу ОСОБА_14 та його пасажир ОСОБА_15 отримали тілесні ушкодження від яких в ДЗ «СМСЧ №1» м. Енергодара померли.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.286 КК у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд, при призначенні мінімального покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК, недостатньо врахував, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин, яким позбавлено життя двох людей та становить непомірну втрату для потерпілих. Не врахував суд і позицію потерпілих щодо призначення обвинуваченому реальної міри покарання. Крім того, при призначенні покарання суд помилково взяв до уваги такі обставини, що пом`якшують покарання, як щире каяття та активне сприяння злочину. Адже спочатку обвинувачений визнавав свою вину, а у подальшому змінив свою позицію до скоєного та став визнавати свою провину частково, завдану потерпілим шкоду відшкодував частково, що свідчить про відсутність у обвинуваченого щирого каяття, а тому воно має бути виключеним з вироку.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 просить призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.286 КК у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. Її позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ПАТ «Українська пожежно-страхова компанія» на її користь моральну шкоду в розмірі 800000 грн. Стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ПАТ «Українська пожежно-страхова компанія» на користь ОСОБА_13 моральну шкоду в розмірі 800000 грн. Свої вимоги мотивує тим, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому та визначаючи розмір заподіяної ним шкоди, належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину, внаслідок якого загинуло двоє людей, та відсутність у обвинуваченого щирого каяття. Крім того, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК, суд належним чином не мотивував свого такого рішення. При цьому суд не врахував, що обвинувачений грубо порушив ПДР, щиро не розкаявся у вчиненому. Не врахував суд і думку потерпілих, які наполягали на призначенні обвинуваченому реальної міри покарання. При вирішенні її цивільного позову суд не врахував, що внаслідок вчиненого злочину настала смерть її доньки, син якої залишився без матері та тепер перебуває на її утриманні. Вона та її онук постійно переживають душевні страждання, змінився звичайний спосіб її життя та погіршився стан її здоров`я. Крім того, суд безпідставно відмовив у задоволенні її позову до ПАТ «Українська пожежно-страхова компанія», адже цивільно-правова відповідальність обвинуваченого була забезпечена даною страховою компанією.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 та задовольнити в повному обсязі позовні вимоги потерпілої ОСОБА_9 в частині стягнення моральної шкоди в розмірі 700 000 грн. Свої вимоги мотивує тим, що суд безпідставно визнав в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, щире каяття. Адже обвинувачений свою вину визнав частково, не розкаявся та жодного разу за весь час судового розгляду не попросив вибачення у потерпілої ОСОБА_9 та лише в останньому слові «видавив» з себе слова вибачення. Крім того, суд не врахував, що в результаті дій обвинуваченого загинуло двоє людей. А тому призначене обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через свою м`якість. Також суд безпідставно частково задовольнив позов потерпілої ОСОБА_9 . Адже смерть єдиного сина є непоправимою втратою для потерпілої, яка завдала великих моральних страждань, а тому позов потерпілої в частині відшкодування моральної шкоди повинен бути задоволений в повному обсязі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 зазначає, що вирок постановлений з порушенням норм процесуального та матеріального законодавства, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам провадження. Вважає що суд лише перелічив докази, але не вказав, які обставини вони доводять, а які ставлять під сумнів, при цьому докази, що ставлять під сумнів вину ОСОБА_7 судом оцінка взагалі не дана.
Зокрема вказує, що судом не надано оцінки тому факту, що водій ОСОБА_14 керував мотоциклом без передбаченого законом посвідчення відповідної категорії, без захисного шолому, перебував в стані алкогольного сп`яніння, рухався з перевищенням дозволеної швидкості, що за фактом загибелі пасажирки ОСОБА_15 стосовно останнього були внесені відомості до ЄРДР, а проводження згодом було закрито в зв`язку зі смертю ОСОБА_14 .
Крім того вважає, що висновок суду про те, що ОСОБА_16 мав об`єктивну можливість виявити мотоцикл перед зміною напрямку свого руху ґрунтуються на припущеннях, а критична оцінка доводів сторони захисту на предмет не врахування експертом обставини, яка могла суттєво вплинути на висновок (засліплення ОСОБА_7 фарами автомобіля який рухався за мотоциклом).
В скарзі захисник посилається на те, що судом першої інстанції при вирішенні цивільного позову в частині стягнення з ОСОБА_16 на користь потерпілих моральної і матеріальної шкоди, не враховані обставини, які вказували на вину водія мотоцикла ОСОБА_14 , які так само були в причинно-наслідковому зв`язку з настанням ДТП. Обвинуваченим в рахунок відшкодування шкоди було сплачено ОСОБА_9 50 000 грн.; ОСОБА_12 50 000 грн.; ОСОБА_10 51 000 грн., тому на думку апелянта підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Захисником також подані заперечення на апеляційній скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_10 і представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , зміст яких є аналогічним зі змістом апеляційної скарги (винні дії водія мотоцикла ОСОБА_14 , які були в причинно-наслідковому зв`язку з настанням ДТП, необґрунтованість висновків що ОСОБА_16 мав об`єктивну можливість виявити мотоцикл, тощо).

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора що її подав, частково апеляційні скарги потерпілої і представника потерпілої та заперечувала проти доводів скарги захисника; потерпілих і представника потерпілої, які підтримали свої апеляційні скарги і апеляційну скаргу прокурора; обвинуваченого і його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти апеляційних скарг прокурора, потерпілої і представника потерпілої; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора, задоволенню не підлягає, а решта апеляційних скарг підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів, вирок суду в цілому відповідає вказаними вимогам.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_16 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні фактично визнав частково (хоча у вироку вказано про повне визнання вини). Зі змісту його пояснень випливало, що перед початком маневру повороту ліворуч, після того як він пропустив автомобіль, почав рух не побачивши мотоцикл, зіткнувся з ним. З позиції сторони захисту випливало, що мотоцикл ОСОБА_16 не побачив через те, що був засліплений світлом фар автомобіля, який рухався одразу позаду мотоцикла, тобто обвинувачений не мав об`єктивної можливості вчасно побачити мотоцикл і уникнути зіткнення з ним.

Натомість вина ОСОБА_16 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які узгоджуються між собою і документами у кримінальному провадженні, а саме:

- витягом з кримінального провадження № 0001261 від 08.08.2016 року;
- протоколом огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 07.08.2016;
- схемою та фототаблицею до протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 07.08.2016;
- висновком експерта №626/16 від 21.09.2016 за результатами судової інженерно-транспортної експертизи (механізм ДТП);
- висновком експерта №625/16 від 20.09.2016 за результатами судової інженерно-транспортної експертизи (технічний стан мотоцикла «Musstang MT250-10B»);
- висновком експерта №627/16 від 15.09.2016 за результатами судової інженерно-транспортної експертизи (технічний стан автомобіля «Chevrolet Aveo»),
- протоколом огляду від 22.08.2016 (огляд CD-R диском з відеозаписом події ДТП 07.08.2016);
- CD-R диском з відеозаписом події ДТП 07.08.2016;
- протоколом додаткового огляду місця події від 23.08.2016;
- схемою та фототаблицею до протоколу додаткового огляду місця події від 23.08.2016;
- протоколом огляду місця події від 08.08.2016 та фототаблицею до нього, відповідно до якого об`єктом огляду місця події (труп чоловічої статі);
- висновком експерта № 246 від 08.08.2016, (тілесні ушкодження, причина смерті ОСОБА_14 , вміст алкоголю в крові);
- протоколом огляду місця події від 08.08.2016 та фототаблицею до нього, (труп жіночої статі);
- висновком судово-медичної експертизи № 245 від 29 серпня (тілесні ушкодження, причина смерті ОСОБА_15 , вміст алкоголю в крові);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 23.08.2016 зі схемою та фототаблицею, який проводився за участю свідка ОСОБА_19 ;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 23.08.2016 зі схемою та фототаблицею, який проводився за участю свідка ОСОБА_18 ;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 23.08.2016 зі схемою та фототаблицею, який проводився за участю свідка ОСОБА_20 ;
- протоколом додаткового огляду місця події від 23.08.2016 зі схемою та фототаблицею, який проводився у присутності водія ОСОБА_7 (Після того, як стемніло та були включені ліхтарі вуличного освітлення (як на момент ДТП) - була перевірена загальна видимість елементів дороги для учасників ДТП, а також конкретна различимость перешкод (небезпеки) для руху, кожному з учасників ДТП);
- висновком експерта № 651/16 від 14.09.2016 (не відповідність дій водіїв певних пунктів ПДР, що знаходяться в причинному зв`язку з пригодою).
Також судом враховані покази самого обвинуваченого, які відповідають фактичним обставинами провадження, щодо механізму і наслідків ДТП, покази потерпілих і свідка ОСОБА_21 в частині наслідків ДТП.

Вказані докази судом були вивчені і досліджені кожний окремо з точки зору належності, допустимості, а в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку і всебічності, та їм дана належна оцінка. Сторони захисту спростована, а висновки щодо наявності вини ОСОБА_7 у порушенні правил безпеки дорожнього руху (п.10.1, 16.13 ПДР України), які знаходяться у прямому причинному зв`язку з подією ДТП, яка потягла за собою смерть потерпілих , викладені обґрунтовано і вмотивовано.

Крім цього суд дав оцінку і показам свідка ОСОБА_22 , які фактично не мали будь-якого доказового значення в сенсі сформульованого обвинувачення, яке було визнаного судом доведеним.
Версія сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не міг побачити мотоцикл через те, що був засліплений світлом фар автомобіля, який рухався одразу після мотоцикла, оцінена судом критично через те, що було встановлено, що обвинувачений має задовільний зір, освітлення дороги по проспекту Будівельників у м. Енергодарі було достатнім, щоб бачити на відстані до 300 метрів. З особистих пояснень ОСОБА_7 випливало, що перед поворотом ліворуч з проспекту Будівельників до вул. Центральної, він пропустив автомобіль, який рухався по зустрічній смузі, окрім нього нікого на дорозі не бачив, включивши лівий поворот почав вільно повертати. Виїхавши на зустрічну полосу відчув сильний удар.З пояснень інших свідків також не випливало, що за мотоциклом рухався ще один автомобіль (на існування якого вказувала сторона захисту).

З матеріалів провадження випливало, що вказана версія виникла під час судового розгляду провадження, тому підстав для включення до переліку питань експерту питання про те, чи міг вплинути на видимість для ОСОБА_20 автомобіль з включеним світлом фар, який рухався за мотоциклом рухався, у слідчого не було. Фактично з цих же підстав суд під час судового розгляду відмовив у задоволенні клопотання захисника про призначення експертизи в якому містилося також і це питання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника про те, що судом при розгляді провадження не враховано відомості, які свідчили про винні дії водія мотоцикла ОСОБА_14 , які були в причинно-наслідковому зв`язку з настанням ДТП. Ці обставини судом були враховані, зокрема і при призначенні покарання обвинуваченому, однак вони не спростовують правильність висновків щодо вини обвинуваченого.
Відповідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Захисник в апеляційній скарзі прохав апеляційний суд дослідити всі докази, які досліджувались під час розгляду провадження в суді першої інстанції, однак вказане клопотання не може бути задоволено з огляду на положення ч.3 ст.404 КПК України, адже усі докази були досліджені судом повно і без порушень, доводами апелянта цей факт не спростовується, а лише виражається незгода із оцінкою доказів судом.

Так, апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку. В апеляційній скарзі захисник наводить аналогічні оводи тим, що надавалися під час розгляду провадження в суді першої інстанції і, яким надана правова оцінка судом, формально виражає незгоду із вироком суду, і не спростовують об`єктивними даними висновки місцевого суду.

Щодо доводів прокурора, потерпілої ОСОБА_10 , представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 на предмет невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (в контексті застосування положень ст.ст.75, 76 КК України і звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням)колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту скарг випливає, що апелянти в цій частині фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_7 , суд врахував відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують і відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Судом було встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судимий, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю (фактично визнав частково) та щиросердно розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, працевлаштований, у суттєвому розмірі добровільно відшкодовував частину шкоди потерпілим. Враховано його вік і позитивні характеристики.

Колегія суддів вважає, що судом при призначені покарання і прийнятті рішення про можливість звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання також було враховано і дії водія мотоцикла ОСОБА_14 , і які суттєво зменшують ступінь суспільної небезпеки дій обвинуваченого.

Так, відповідно до встановлених обставин, водій ОСОБА_14 значно перевищив швидкість руху свого транспортного засобу, керував ним без водійського посвідчення, в його крові встановлений алкоголь в концентрації 1,5 проміле, що відповідає сп`янінню середнього ступеню. Оскільки зазначені обставини за висновком експерта знаходиться в причинному зв`язку з пригодою, а тому безперечно сприяли настанню наслідків у виді смерті двох осіб. Колегія суддів вважає, що принципи справедливості і індивідуалізації покарання вимагають врахування зазначених обставин при призначенні покарання ОСОБА_7 , суспільна небезпека особи, якого, а також його дії оцінюється як така, що заслуговує відповідного покарання.

З доводами прокурора, потерпілої і представника потерпілої, що обвинувачений фактично не визнав вину і в нього відсутнє щире каяття, через що вказані обставини не можна зараховувати до тих які пом`якшують покарання, не можна погодитись. Відповідно до обставин провадження, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував фактичні обставини події та реалізував своє право на захист, оскільки висновок автотехнічної експертизи констатувала наявність порушень з боку обох водіїв. Обвинувачений використав передбачені законом заходи для встановлення істини, та в умовах змагальності, переконався в обґрунтованості висунутого обвинувачення, внаслідок чого визнав себе винним та частково відшкодував завдану шкоду, що доводить його щире каяття. Відтак підстав ставити під сумнів щире каяття обвинуваченого до наслідків події у колегії не має.

Обставини, про які вказували апелянт, як підстави для скасування вироку смерть двох осіб, враховувались судом, як наслідки у виді загибелі двох осіб передбачені кваліфікацією злочину, за яким обвинувачувався ОСОБА_7 і не могли бути враховані як такі, що обтяжують покарання.

На переконання колегії суддів, встановлені обставини, давали підстави суду першої інстанції підстави для призначення покарання в мінімальному розмірі і звільнення обвинуваченого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1, п.1 ч.2 ст.76 КК України.

Отже, висновок суду щодо розміру покарання призначеного ОСОБА_7 а також можливість звільнення від відбування основного покарання з встановленим терміном випробування та покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність, можна визнати обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам закону.

Крім того, з огляду на категорію злочину і його наслідки, суд не звільняв обвинуваченого від додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на 3 роки, що на переконання колегії суддів свідчить на виваженість і справедливість остаточного рішення.

Разом з тим колегія суддів вважає, що суд розглядаючи питання стосовно цивільних позовів потерпілих допустився порушень вимог процесуального закону, що потягло за собою прийняття необґрунтованого рішення в цій частині.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, потерпілими були заявлені цивільні позови, відповідачем за яким поряд з обвинуваченим є ПрАТ «Українська Пожежна Страхова Компанія».

Залишаючи без задоволення позови потерпілих, в частині стягнення із страхової компанії страхового відшкодування за спричинену шкоду, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що позовні вимоги потерпілих є передчасними з огляду на те, що останні не зверталися в страхову компанію з приводу страхового відшкодування, а страхова компанія не відмовлялася у його виплаті.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду.

Так, статтею 36.1 цього Закону передбачено, що страховик (у випадках, передбачених статтею 41 цього Закону, - МТСБУ), керуючись нормами цього Закону, приймає вмотивоване рішення про здійснення страхового відшкодування (регламентної виплати) або про відмову у здійсненні страхового відшкодування (регламентної виплати). Рішення про здійснення страхового відшкодування (регламентної виплати) приймається у зв`язку з визнанням майнових вимог заявника або на підставі рішення суду, у разі якщо спір про здійснення страхового відшкодування (регламентної виплати) розглядався в судовому порядку.

Стаття 36.2 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» встановлює строки прийняття рішення про виплату страхового відшкодування або відмову в цьому.

Абзац 4 ст.36.2 цього Закону передбачає лише припинення цих строків і не містить жодного обмеження для звернення до суду з позовною заявою в кримінальному провадженні.

Інші положення Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», Глави 82 ЦК України, які регулюють вказані відносини, не передбачають попереднього встановлення вини судом винної особи, і тільки з`явлення після цього можливості звернення до суду з позовом до страховика.

Відповідно до ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Крім того, відповідно до правового висновку, що міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року № 14-176 цс18, Верховний Суд відступив від висновку висловленого Верховним Судом України у постанові від 23 грудня 2015 року у справі № 6-2587цс15, відповідно до якого страховик, який виплатив страхове відшкодування мав право самостійно обирати спосіб захисту свого порушеного права, зокрема, право вимоги до винної особи про стягнення коштів у розмірі виплаченого страховиком відшкодування.

Верховний Суд прийшов до висновку, що у випадках, коли деліктні відносини поєднуються з відносинами обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, боржником у деліктному зобов`язанні в межах суми страхового відшкодування виступає страховик завдавача шкоди. Цей страховик, хоч і не завдав шкоди, але є зобов`язаним суб`єктом перед потерпілим, якому він виплачує страхове відшкодування замість завдавача шкоди у передбаченому Законом України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» порядку. Після такої виплати деліктне зобов`язання припиняється його належним виконанням страховиком завдавача шкоди замість останнього.

Відповідно до ст.1194 ЦК України особа, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, у разі недостатності страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої нею шкоди зобов`язана сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням).

Відтак, відшкодування шкоди особою, відповідальність якої застрахована за договором обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, можливе за умови, що згідно з цим договором або Законом України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» у страховика не виник обов`язок з виплати страхового відшкодування (зокрема, у випадках, передбачених у статті 37), чи розмір завданої шкоди перевищує ліміт відповідальності страховика. В останньому випадку обсяг відповідальності страхувальника обмежений різницею між фактичним розміром завданої шкоди і сумою страхового відшкодування.

Покладання обов`язку з відшкодування шкоди у межах страхового відшкодування на страхувальника, який уклав відповідний договір страхування і сплачує страхові платежі, суперечить меті інституту страхування цивільно-правової відповідальності (стаття 3 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів»).

Отже, суд першої інстанції при розгляді позовних вимог потерпілих прийняв рішення, яке суперечить вимогам закону.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку в цій частині, колегія суддів виходить із положень ч.6 ст.9 КПК України, якою встановлено, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України, якими в даному випадку є передбачені п.п. 2, 15 ч.1 ст.7 КПК України - законність, забезпечення змагальності сторін.
Таким чином, доводи апеляційної скарги потерпілих щодо безпідставного залишення без задоволення їх позовів до ПрАТ «Українська Пожежна Страхова Компанія», а також доводи захисника щодо безпідставного стягненого відшкодування шкоди виключно з обвинуваченого, колегія суддів вважає обґрунтованими, однак з огляду на те, що судом першої інстанції цивільний позов в цій частині по суті не розглядався, суд апеляційної інстанції не має компетенції розглядати його при апеляційному перегляді провадження, а тому апеляційні скарги захисника, потерпілої і представника потерпілої підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині в частині вирішення цивільних позовів, з призначенням нового розгляду в порядку цивільного судочинства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_10 , представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині вирішення цивільних позовів.

Матеріали провадження повернути до Енергодарського міського суду Запорізької області.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4