ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/84/19Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 712/3922/17 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.367 КК України
УХВАЛА

26 вересня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого- судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю:
секретаря судових засідань ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника адвоката ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 08 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Черкаси, українку, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , працюючу - завідувачем сектору взаємодії з суб`єктами державної реєстрації та підвищення кваліфікації державних реєстраторів управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Черкаській області, державного службовця, раніше не судиму,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та призначено їй покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю в органах державної влади та місцевого самоврядування, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк два роки, із стягненням на користь держави штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.

Відповідно до п. «є» ч. 1 Закону України «Про амністію 2016 року» ОСОБА_9 звільнено від відбуття покарання.
Доля речових доказів вирішена в порядку, встановленому ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачена ОСОБА_9 та її захисник адвокат ОСОБА_8 , представник потерпілого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_7 , та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.
Так, обвинувачена ОСОБА_9 та її захисник адвокат ОСОБА_8 просили скасувати вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 08.11.2018 р., так як його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив порушення кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 виправдати за недоведеністю її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.
Представник потерпілого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просив скасувати вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_9 та призначити покарання за ч.2 ст.367 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю в органах державної влади та місцевого самоврядування, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк два роки, із стягненням на користь держави штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів громадян.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 також просила скасувати вирок стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст.367 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_9 та призначити покарання за ч.2 ст.367 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю в органах державної влади та місцевого самоврядування, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк два роки, із стягненням на користь держави штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів громадян.
26 вересня 2019 року обвинувачена та її захисник подали зміни до апеляційної скарги, в яких просять дослідити докази, вказані в змінах, вирок скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 закрити у зв`язку з відсутністю у її діях складу кримінального правопорушення, перебаченого ч.2 ст.367 КК України.
В судовому засіданні під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судді ОСОБА_3 та ОСОБА_2 приймали участь в складі колегії суддів при перегляді вироку Придніпровського районного суду м.Черкаси від 06 липня 2018 року стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ч.4 ст.190, ст.358, ст.356, ст.359 КК України, та фактичні обставини кримінального провадження безпосередньо пов`язані з діяннями, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_9 . Крім того, колегія суддів під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 висловила свою позицію стосовно доказів, які було досліджені, оцінені судом та покладені в основу судового рішення апеляційної інстанції, тобто колегія суддів вже висловила свою позицію стосовно цих доказів, а тому судді ОСОБА_3 та ОСОБА_2 не можуть змінити свою позицію щодо їх оцінки. Водночас, частина цих доказів є предметом дослідження і у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 .

Враховуючи викладене, судді ОСОБА_3 та ОСОБА_2 заявили про самовідвід в даному кримінальному провадженні на підставі п.4 ч.1 ст.75 КПК України.

Заслухавши пояснення суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення самовідводів, представника потерпілого, який також заперечував проти заявлених самовідводів, захисника та обвинувачену, які покладались на розсуд суду у вирішенні даного питання, врахувавши обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що заявлені самовідводи головуючого судді ОСОБА_2 та судді ОСОБА_3 є обґрунтованими та підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, суддя не може приймати участь в кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

За змістом ч. 1 та ч. 5 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75, 76 КПК України, суддя зобов`язаний заявити самовідвід, який повинен бути вмотивованим.

Згідно ч. 1, ч. 3 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

У разі задоволення заяви про відвід одного чи кількох суддів із складу суду або всього складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведених суддів із зміною останніх іншими суддями або іншим складом суддів.

Колегією суддів встановлено, що протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.09.2019, проведеного на підставі розпорядження № 275 у зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_14 у відпустці, останнього замінено на суддю ОСОБА_3 .

Так, ухвалою колегієї суддів Черкаського апеляційного суду від 19.08.2019 у складі: головуючий суддя ОСОБА_3 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_14 було переглянуто вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 06 липня 2018 року стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ч.4 ст.190, ст.358, ст.356, ст.359 КК України, в результаті чого залишено без змін вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 06 липня 2018 року, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого ТОВ «Редакція обласної газети «Село і люди» - адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_15 без задоволення.

Під час розгляду кримінального провадження було проведено часткове дослідження доказів, серед яких є і докази, покладені в основу обвинувачення ОСОБА_9 , яким колегія суддів, зокрема, судді ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вже надавали оцінку під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а тому не можуть надати іншу оцінку даним доказам.

Згідно з ст.15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.
Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 р. (далі - Бангалорські принципи), неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.
Згідно п.2.5 застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.
В даному випадку апеляційний суд враховує усталену практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та об`єктивний.
Як вказав Європейський суд з прав людини у рішенні у справі ««Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011 р., заява № 23465/03) суд зазначив: «… незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним від неналежного впливу».
У справі «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10.12.2009) ЄСПЛ вказав, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24.02.1993, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30 та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. The United Kingdom), рішення від 10.06.1996, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).

Враховуючи викладене та вимоги ст. 75 КПК України, обставини кримінального провадження, положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення, колегія суддів вважає, що заявлені суддями ОСОБА_3 , ОСОБА_2 самовідводи підлягають до задоволення, з метою усунення сумнівів в їх неупередженості та необ`єктивності при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 75,80,81,82 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Задовольнити самовідводи суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, передати до відділу забезпечення діяльності судової палати у кримінальних справах апеляційного суду на повторний автоматизований розподіл для визначення іншого складу колегії суддів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді