ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1652/19 Справа № 189/2127/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши 12 серпня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали провадження № 0000668 від 08 листопада 2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_7 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Донецька, українець, громадянин України, який має повну середню освіту, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , одружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, групи інвалідності не має, державних нагород не має, депутатом не являється, раніше не судимий, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття покарання з іспитовим терміном строком на 2 (два) роки.
На підставі п.1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави витрати, пов`язані з залученням експерта в розмірі 300,00 (триста) гривень; 2288 (дві тисячі двісті вісімдесят вісім) гривень; 2288 (дві тисячі двісті вісімдесят вісім) гривень; 300,00 (триста) гривень.
Цивільний позов представника потерпілого Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної шкоди - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Комбінованого центру телекомунікацій № 524 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду в розмірі 12226,46 (дванадцять тисяч двісті двадцять шість гривень сорок шість копійок).
В частині стягнення матеріальної шкоди з ОСОБА_10 відмовлено.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України «Закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у сховище», за ч. 1 ст. 185 КК України: «Таємне викрадення чужого майна (крадіжка)».
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), 08.11.2018 року близько 02.00 години, з метою крадіжки чужого майна, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, взявши з собою дві викрутки та будівельний ніж, прибули до перехресть вулиці Соборної з провулком Поштовим в смт. Покровське, Покровського району, Дніпропетровської області. Далі, знаходячись біля лінійно-кабельної споруди кабельної мережі, яка перебуває на балансі СЛД № 6 КЦТ № 524 Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», розташованої навпроти будинку № 113, по вулиці Соборній в смт. Покровське, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) за допомогою викруток, відкрили один із люків вищевказаної лінійно-кабельної мережі. Після цього, ОСОБА_8 продовжуючи злочинний корисливий намір, спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна, через відчинений люк проник всередину лінійно-кабельної мережі, де за допомогою будівельного ножа демонтував з однієї сторони кабель типу ТПП 300x2x0,4, загальною довжиною 158 м. В цей час ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), діючи за раніше досягнутою злочинною домовленістю знаходився біля вищевказаного люка та спостерігав за оточуючою обстановкою, для того щоб в разі виникнення небезпеки попередити ОСОБА_8 . Далі, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) продовжуючи свій злочинний корисливий намір, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, за допомогою викруток відкрили ще один люк, що сполучав між собою зазначену лінійно-кабельну мережу. Після чого, ОСОБА_8 через відчинений люк проник всередину лінійно-кабельної мережі, де за допомогою будівельного ножа демонтував з іншої сторони кабель типу ТПП 300x2x0,4, загальною довжиною 158 м., вартість якого оцінена згідно висновку експерта № 3141/15 від 17.11.2018 року та складає 63282,52 грн. (шістдесят три тисячі двісті вісімдесят дві гривні п`ятдесят дві копійки) станом на 08.11.2018 року, тобто на момент вчинення кримінального правопорушення. В цей час ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), діючи за раніше досягнутою злочинною домовленістю знаходився біля вищевказаного люка та спостерігав за оточуючою обстановкою, для того щоб в разі виникнення небезпеки попередити ОСОБА_8 . Після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_8 та ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) разом, із вищевказаної лінійно-кабельної мережі, витягнути раніше демонтований вищезазначений кабель, але не довели до кінця свій злочинний умисел з причин, які не залежали від їх волі, так як були застигнуті працівниками слідчо-оперативної групи Покровського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, які перешкодили їх спробі довести злочин до кінця та розпорядитись викраденим майном. Тобто, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення крадіжки до кінця, але не довели злочин до закінчення з причин, що не залежали від їх волі, так як були помічені працівниками поліції. Своїми умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) могли спричинити потерпілому ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на суму 63282,52 грн. (шістдесят три тисячі двісті вісімдесят дві гривні п`ятдесят дві копійки).
Крім того, ОСОБА_8 , в період з 20.10.2018 року по 25.10.2018 року (точної дати слідством не встановлено) близько 23.50 години, рухаючись по пров. Заливному в смт. Покровське Покровського району Дніпропетровської області, де між опорами №12 та №13 захищеної лінії зв`язку-комбінованої лінії зв`язку 2-09/2-09-24-ТП30/2 побачив кабель типу ТПП 300х2х0,4, після чого в нього виник умисел на таємне викрадення вказаного кабелю. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою будівельного ножа, таємно, з корисливих мотивів демонтував 50 м. кабелю типу ТПП 300х2х0,4, належного станційно-лінійної дільниці № 6 комбінованого центру комунікацій № НОМЕР_1 Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3223/18 від 23.11.2018 року, становить 36,02 грн. за 1 м. на загальну суму 1801 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому станційно-лінійної дільниці № 6 комбінованого центру комунікацій № НОМЕР_1 Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» матеріальні збитки на вище вказану суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, за попередньою змовою з ОСОБА_10 та зазначити, що вказаний злочин ОСОБА_8 скоїв за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, разом з тим, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що відповідно до ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком проте з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , не зважаючи на те, що вину останнього у встановленому порядку не доведено та обвинувальний вироку відносно нього судом не ухвалено, оскільки матеріали щодо ОСОБА_10 виділено в окреме провадження, у зв`язку з чим судом не було дотримано практики Європейського суду з прав людини та порушено принцип презумпції невинуватості.

Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у ній.

Мотиви апеляційного суду.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 та призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та за ч. 1 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалене з дотриманням вимог матеріального права кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Згідно із пп. 1, 3 п. 2 ч. 3 ст. 374 КК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Так, вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 скоїв злочин разом із співучасником злочину ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділено в окреме провадження.
Однак, судом першої інстанції кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 не розглядалося, а тому не було доведено вину останнього у скоєнні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, в умовах відкритого, гласного, змагального процесу з безпосереднім дослідженням доказів, оскільки кримінальне провадження щодо останнього виділено в окреме провадження та вироком суду його вину не встановлено.
Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що доводи прокурора заслуговують на увагу та вирок щодо ОСОБА_11 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з вироку суду посилання на вчинення злочину ОСОБА_10 у зв`язку із допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та принципів кримінального судочинства - презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області першого заступника прокурора області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Покровського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2019 року посилання на скоєння обвинуваченим ОСОБА_8 закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у сховище, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , зазначивши, що злочин вчинено ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4