Справа № 748/350/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/430/19
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 13 липня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000585, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 29 березня 2016 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Попасна, Луганської області, громадянина України, з загально-середньою освітою, не одруженого, не працюючого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 26 жовтня 2010 року за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, 70, 71 КК України до п`яти років позбавлення волі, звільненого 04 березня 2015 року умовно достроково на невідбутий строк 08 місяців 02 дні за ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 24 лютого 2015 року,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 29 березня 2016 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 26 жовтня 2010 року у виді 08 місяців 02 днів позбавлення волі і за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 370 грн. 32 коп. процесуальних витрат.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що обвинувачений виплатив потерпілому моральну шкоду. Майнової шкоди завдано не було, оскільки все майно було повернуто потерпілому. Проживає однією сім`єю із цивільною дружиною, яка чекає від нього дитину, він є їх єдиним годувальником. Шлюб не може офіційно зареєструвати, оскільки є біженцем із зони АТО, та не має паспорта.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 12 липня 2015 року у вечірній час, повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, шляхом виймання віконного скла, проникли до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали бензопилу марки «Дружба» модель 4М, вартість якої згідно висновку експерта № 3740/15-24 від 26 листопада 2015 року складає 1 100 грн. та бензопилу марки «Урал 2Т» вартість якої, згідно висновку експерта № 2795/2796/15-24 від 21 вересня 2015 року складає 1 300 грн., а всього майна на загальну суму 2 400 грн., що належить ОСОБА_10 , чим заподіяли потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які висловились на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України, визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, за встановлених під час судового розгляду фактичних обставин, суд першої інстанції обґрунтував дослідженими в порядку, передбаченому статтею 349 КПК України, доказами, що не оспорюється в апеляційній скарзі.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі статті 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_8 , які виразились як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, обґрунтовано кваліфіковані місцевим судом за ч. 3 ст. 185 КК України.

Доводи сторони захисту, щодо необхідності закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 у зв`язку наявністю клопотання потерпілого про відмову від обвинувачення, оскільки обвинувачений працював у нього, як найманий працівник, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, у т.ч. передбачених ст. 185 КК якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Статтею 1 Закону України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» від 03 березня 1998 року № 137/98-ВР визначено поняття «найманий працівник» - це фізична особа, яка працює за трудовим договором на підприємстві, в установі та організації, в їх об`єднаннях або у фізичних осіб, які використовують найману працю.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б вказували на факт перебування ОСОБА_8 у трудових відносинах з ОСОБА_10 або на те, що він був найманим працівником у потерпілого, жодних документів на підтвердження даного факту стороною захисту надано не було.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає, що воно призначено обвинуваченому без достатнього урахування суспільної небезпечності вчиненого, обставин справи, та даних про особу обвинуваченого, а тому є несправедливим внаслідок суворості і його необхідно пом`якшити.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу, де зокрема передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Судом першої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 є повне визнання ним вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди потерпілому.

Також, апеляційний суд приймає до уваги відсутність у кримінальному провадженні цивільного позову потерпілого, що може свідчити про відсутність з його боку матеріальних претензій до обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за встановлених обставин, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, є надто суворим і через це явно несправедливим.

Враховуючи викладене, дослідивши характеризуючі особу обвинуваченого ОСОБА_8 дані, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням сукупності обставин, що пом`якшують покарання, а також повного визнання ОСОБА_8 своєї провини та щирого каяття, обвинуваченому може бути призначене покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, а саме, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання, а саме, призначенням покарання з застосуванням ст.69 КК України.

Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення за попереднім вироком апеляційний суд не знаходить підстав для застосуванням ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбуванням покарання, як про це зазначено в апеляційній скарзі.

Беручи до уваги що обвинувачений був затриманий 3 січня 2018 року в порядку виконання вироку та звільнений з під варти 20 березня 2019 року на підставі рішення суду касаційної інстанції, цей термін підлягає зарахуванню в строк відбування призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 29 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.. 69 КК України у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 26 жовтня 2010 року і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 2 (місяці) 10 (десять) днів.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання перебування його в місцях позбавлення волі з 3 січня 2018 року по 20 березня 2019 року та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку з його відбуттям.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4