Дата документу 13.06.2019 Справа № 310/6864/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/90/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/6864/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.186 ч.2, ст.15 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003238, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 травня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Донецьк, громадянки України, з вищою освітою, не працюючої, не заміжньої, яка має на утриманні малолітню дитину, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 10.04.2017 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1, ч. 2 ст. 185, ст.ст. 70, 75 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці з іспитовим строком на 1 рік;

- 12.06.2017 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ст. 75 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

- 18.07.2017 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області з урахуванням ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 06.12.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік. Вирок від 12.06.2017 року виконувати самостійно;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено їй покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно зі ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18.07.2017 року з урахуванням ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 06.12.2017 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 , тобто з 11.09.2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Вирок в цій частині підлягає негайному виконанню.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 червня 2017 року ухвалено виконувати самостійно.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 05.08.2017 року о 12 годині 00 хвилин, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , у обвинуваченої ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою, обвинувачена ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, будучи впевненою, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшла до торгівельного прилавку, де шляхом вільного доступу, таємно викрала зі стелажу: туш для вій Evelin Bigvolumelash 10 мг в кількості 7 одиниць, вартістю 59 гривень 99 копійок за одну одиницю товару на суму 419 гривень 93 копійки; труси жіночі стрінги (бавовна з гіпюром в горошок 040т, 082т) в кількості 8 одиниць, вартістю 22 гривні 99 копійок за одну одиницю товару на суму 183 гривні 92 копійки, а всього на суму 603 гривні 85 копійок, що належать фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 . Після цього, обвинувачена ОСОБА_7 з викраденим майном залишила місце вчинення злочину та розпорядилась ним на власний розсуд, чим завдала фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 603 гривні 85 копійок.

31.08.2017 року о 16 годині 30 хвилин, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , у обвинуваченої ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою, обвинувачена ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, будучи впевненою, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшла до торгівельного прилавку, де шляхом вільного доступу, таємно викрала зі стелажу: зубні пасти «SANSODINE», ємністю 75 мл, в кількості 2 одиниці, вартістю 56 гривень 58 копійок за одну одиницю товару на суму 113 гривень 16 копійок; зубну пасту «Lakalut», ємністю 75 мл, в кількості 1 одиниця, вартістю 42 гривні 21 копійка; лосьйони охолоджуючі після гоління «NIVEAForMen», ємністю 100 мл, в кількості 2 одиниці, вартістю 124 гривень 17 копійок за одну одиницю товару на суму 248 гривень 34 копійок, а всього на суму 403 гривні 71 копійок, що належать ТОВ «ЛОТОС ТРЕЙД». Після цього, обвинувачена ОСОБА_7 з викраденим майном залишила місце вчинення злочину та розпорядилась ним на власний розсуд, чим завдала ТОВ «ЛОТОС ТРЕЙД» майнову шкоду на загальну суму 403 гривні 71 копійки.

10.09.2017 року о 17 годині 40 хвилин, знаходячись в приміщенні торгівельного центру «Дельмар», який розташований за адресою: Запорізька область, місто Бердянськ, проспект Азовський, 35-А, обвинувачена ОСОБА_7 побачила на дерев`яній тумбі мобільний телефон «Samsung J5», який був підключений до зарядного пристрою. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, обвинувачена ОСОБА_7 підійшла до дерев`яної тумби та від`єднала мобільний телефон від зарядного пристрою та навушників, намагаючись таємно викрасти мобільний телефон «Samsung J5» вартістю 5499 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_12 . В цей час, злочинні дії обвинуваченої ОСОБА_7 були помічені потерпілою ОСОБА_12 , яка закричала в бік обвинуваченої ОСОБА_7 з приводу крадіжки свого телефону. Після цього, обвинувачена ОСОБА_7 , продовжуючи утримувати вищевказаний мобільний телефон при собі, усвідомлюючи, що її злочинні дії помічені потерпілою, діючи умисно, повторно, з метою відкритого викрадення чужого майна, продовжила бігти в напрямку виходу з торгівельного центру, але була затримана потерпілою ОСОБА_12 , тим самим обвинувачена ОСОБА_7 не довела свій злочинний умисел на викрадення майна до кінця з причин, що не залежали від її волі.

В апеляційній скарзі захисник не погоджується з вироком та вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України. Вважає, що ОСОБА_7 скоїла крадіжку, оскільки вона вважала, що робить це непомітно для потерпілої та інших осіб. Обвинувачена ОСОБА_7 була впевнена, що за її протиправними діями ніхто не спостерігає та шляхом вільного доступу таємно викрала чуже майно. Отже, її дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України. Так, крадіжкою визнається також протиправне вилучення чужого майна і тоді, коли воно здійснюється у присутності потерпілого або інших осіб (наприклад, ці особи спостерігають за діями винного на певній відстані), але сам винний не усвідомлює цього моменту та вважає, що діє таємно від інших осіб. Свідки по справі пояснили, що про крадіжку дізналися зі слів потерпілої ОСОБА_12 . Під час скоєння злочину вони знаходились у приміщенні ТЦ «Дельмар» та моменту скоєння злочину вони не бачили. Також зазначає, що по кримінальному провадженню органами досудового розслідування не був проведений слідчий експеримент з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, відтворення дій, обстановки та обставин певної дії. Крім того, зазначає, що ОСОБА_7 є уродженкою м. Донецька, не заміжня, має сина 2012 року народження, розкаюється у скоєному та готова відшкодувати шкоду, заподіяну правопорушенням.

На підставі викладеного, просить змінити вирок суду першої інстанції, змінивши правову кваліфікацію правопорушення, та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , не оспорюючи обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченої, вважає, що вирок відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого через м`якість. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції визнав в якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів, незважаючи на те, що попередня судимість врахована при кваліфікації злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за ознакою повторності, тобто суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню. Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше засуджувалась: 10.04.2017 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці з іспитовим строком на 1 рік; 12.06.2017 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців; 18.07.2017 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, при чому ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 06.12.2017 року попередній вирок від 12.06.2017 року постановлено виконувати самостійно. Разом з тим, відповідно до оскаржуваного вироку, обвинувачена вчинила злочини 05.08.2017 року, 31.08.2017 року, 10.09.2017 року, тобто в період іспитового строку за вироком від 12.06.2017 року та вироку від 18.07.2017 року, натомість остаточне покарання, відповідно до вимог ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12.06.2017 року, не призначив. Крім того, вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання в повній мірі не врахував те, що ОСОБА_7 ніде не працює, шкоду потерпілим не відшкодувала, раніше тричі притягалась до кримінальної відповідальності за аналогічні корисливі злочини, вчинила три нових злочини, негативно характеризується за місцем проживання та необґрунтовано призначив мінімальне покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та за сукупністю вироків, що не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання; виключити обтяжуючу обставину, передбачену п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України «рецидив злочинів» та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднати покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12.06.2017 року та вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18.07.2017 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника, який прохав задовольнити його апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; обвинувачену, зокрема і в останньому слові, яка підтримала апеляційну скаргу свого захисника та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка прохала задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 усіх вимог і положень зазначених законів дотримався.

Під час судового розгляду ОСОБА_7 свою вину за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України не визнала, оскільки вважала, що мобільний телефон у ОСОБА_12 викрала таємно.

Не дивлячись на невизнання обвинуваченою своєї провини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, її вина підтверджується в повному обсязі доказами, дослідженими і перевіреними в ході судового розгляду, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_12 , яка показала суду, що 10.09.2017 року о 17 годині 40 хвилин, в приміщенні торгівельного центру «Дельмар», по проспекту Азовський, 35-А, почула, як падають навушники від її мобільного телефону, який в цей час заряджався. На цей звук вона повернулась та побачила, як обвинувачена ОСОБА_7 піднімається з її мобільним телефоном в руках та починає бігти. Вона голосно вимагала зупинитися, але обвинувачена не реагувала. Наздогнала обвинувачену вже біля дверей, після цього обвинувачена кинула мобільний телефон на батарею. Вважає, що обвинувачена не могла не чути її голосні крики, так як відстань між ними була невелика, та коли вона почала кричати, обвинувачена прискорила ходу, при цьому не озиралася. Інші робітники ТЦ та покупці бачили, як вона доганяла обвинувачену, при цьому голосно кричала;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка показала суду, що 10.09.2017 року вона знаходилась на своєму робочому місці в ТЦ «Дельмар» та почула, як ОСОБА_12 голосно кричала «Стій», наздоганяючи обвинувачену ОСОБА_7 . Зі слів потерпілої їй відомо, що обвинувачена намагалася викрасти її мобільний телефон;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , яка показала суду, що 10.09.2017 року в ТЦ «Дельмар» бачила, як обвинувачена ОСОБА_7 бігла, тримаючи щось в руці, а потерпіла ОСОБА_12 бігла за нею та голосно кричала « ОСОБА_15 »;

- протоколом огляду місця події від 10.09.2017 року з фототаблицею, відповідно до якого оглянуто відділ з продажу мобільних аксесуарів «Ай покупай», який розташований в ТЦ «Дельмар», з якого обвинувачена ОСОБА_7 намагалась відкрито викрасти мобільний телефон «Samsung J5», належний потерпілій ОСОБА_12 ;

- постановою про визнання речовим доказом від 11.09.2017 року, якою мобільний телефон «Samsung J5» імей 1: НОМЕР_1 ,імей 2: НОМЕР_2 , сім-карту «Vodafone», флеш карту микро CD на 8 GB, селіконовий чохол визнано речовим доказом та відповідно розписки ОСОБА_12 передано на відповідальне зберігання;

- протоколом огляду місця події від 22.09.2017 року з диском для лазерних систем зчитування з відеозаписом з приміщення торгового відділу «Ай-покупай» в ТЦ «Дельмар», який був переглянутий в судовому засіданні суду першої інстанції, на якому видно як обвинувачена ОСОБА_7 бере з тумби мобільний телефон і прямує до виходу з ТЦ. В цей момент потерпіла ОСОБА_12 помічає викрадення свого мобільного телефону, біжить за ОСОБА_7 , яка після цього прискорює ходу, продовжуючи прямувати в напрямку виходу із ТЦ.

Суд належним чином дослідив зазначені докази у їх сукупності з точки зору належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.

Досліджені докази є належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми та взаємопов`язаними. Вина ОСОБА_7 повністю доведена в судовому засіданні показами потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які є послідовними, логічними, незмінними, і які підтверджуються іншими доказами по справі, у тому числі й протоколом огляду місця події з диском від 10.09.2017 року, який був переглянутий судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, у зв`язку із чим її дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, є неспроможними з таких підстав.

Так, чинний Кримінальний кодекс України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість, грабіж відповідно до ст. 186 зазначеного Кодексу це відкрите викрадення чужого майна. Тобто, ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Під час розгляду провадження в суді першої інстанції було встановлено, що в Торгівельному центрі «Дельмар» були працівники та відвідувачі, тобто обвинувачена діяла в умовах очевидності. При цьому, дії обвинуваченої ОСОБА_7 були помічені потерпілою, яка, побачивши, як обвинувачена взяла її телефон, почала кричати їй, однак обвинувачена, розуміючи, що її дії помічені, не відреагувала та почала бігти до виходу з Торгівельного центру.

Відповідно до зазначеної вище постанови Пленуму Верховного суду України, коли дії особи почались як таємне викрадення чужого майна, а продовжені чи закінчені в присутності власника або інших осіб, тобто відкрито, вони повинні кваліфікуватись як грабіж, тому що винна особа в такому випадку усвідомлює відкритість своїх дій і не відмовляється від їх завершення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченої ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, у зв`язку із чим апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, по зазначеній у них доводах.

Що стосується доводів захисника про те, що ОСОБА_7 є уродженкою м. Донецька, не заміжня, має сина 2012 року народження, розкаюється у скоєному та готова відшкодувати шкоду, заподіяну правопорушенням, колегія суддів зазначає, що вказані обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 ..

Щодо доводів апеляційної скарги заступника прокурора про не призначення судом першої інстанції остаточного покарання відповідно до вимог ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12.06.2017 року, колегія суддів приходить до наступного.

Так, відповідно до оскаржуваного вироку районний суд, згідно зі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18.07.2017 року з урахуванням ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 06.12.2017 року. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 06.12.2017 року, вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12.06.2017 року ухвалено виконувати самостійно.

У оскаржуваному вироку суд знову ухвалив вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12.06.2017 року виконувати самостійно.

Хоча районний суд і повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, але не зробив цього, ще не свідчить про незаконність судового рішення, оскільки суд має право вирішити питання про застосування покарання за наявності кількох вироків у відповідності до вимог ст.ст. 537, 539 КПК України.

Разом з тим, посилання заступника прокурора в апеляційній скарзі на безпідставне визнання судом першої інстанції в якості обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів є слушними.

Так, відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Між тим, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, визнав в якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів, незважаючи на те, що попередня судимість врахована при кваліфікації злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за ознакою повторності, тобто суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

З урахуванням вказаних обставин, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на рецидив злочину, як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченій ОСОБА_7 .

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд врахував вимоги ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання: ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу винної, яка раніше неодноразово судима за корисливі злочини, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні малолітнього сина, 2012 року народження, її відношення до скоєного, висновок досудової доповіді органу пробації, та призначив майже мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкціями ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, вважаючи що саме таке покарання найбільше відповідатиме меті його призначення, остаточно призначивши покарання у відповідності з вимогами ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком.

Таке покарання і на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження скоєння нею нових злочинів.

Посилання заступника прокурора на те, що ОСОБА_7 ніде не працює, шкоду потерпілим не відшкодувала, раніше тричі притягалась до кримінальної відповідальності за аналогічні корисливі злочини, вчинила три нових злочини, негативно характеризується за місцем проживання, були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, а тому підстав для повторного їх врахування, як обставин для призначення обвинуваченій більш суворого покарання, колегія суддів не вбачає.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для зміни вироку або скасування вироку повністю чи частково та ухвалення нового вироку, колегія суддів не вбачає.

Що стосується клопотання обвинуваченої ОСОБА_7 про зарахування їй строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі на підставі Закону України № 838-VIII з 11.09.2017 року до 16.05.2018 року, та до рішення апеляційного суду, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 злочини були вчинені після 20.06.2017 року, відтак підстав для зарахування їй строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі немає.

Щодо прохання обвинуваченої ОСОБА_7 про зарахування їй строку попереднього ув`язнення за період з 18.07.2017 року до 06.12.2017 року, колегія зазначає, що відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення здійснюється судом в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, а отже правила ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) у іншому кримінальному провадженні не застосовуються незалежно від призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів.

У решті вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4