ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 650/1702/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/452/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

18 червня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінальних проваджень за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 12 березня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новогреднєве Великоолександрівського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
20.10.2016р. Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
засуджено: за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 20.10.2016р. і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 15.09.2018 року близько 03:00 години, знаходячись біля кафе-бару ФОП « ОСОБА_8 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , знайшов чоловічу сумку по типу «барсетка» зі шкірозамінника чорного кольору, в якій знаходилися мобільний телефон марки «Meizu» з сім-картою та зовнішня акумуляторна батарея марки «Nobby», які з необережності були втрачені ОСОБА_9 , достовірно знаючи та розуміючи, що вказане майно перебуває у власності іншої особи і є чужим для нього, а також те, що при увімкненні вказаного телефону є можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна, маючи корисливий мотив на його привласнення та обернення на свою користь, таємно, повторно викрав вказане майно, внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2379,67 грн..

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що ухвалою Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 11.12.2018 року ОСОБА_7 звільнено від призначеного йому покарання за вироком цього ж суду від 12.03.2019 року. На момент ухвалення останнього вироку від 12.03.2019 року щодо ОСОБА_7 за вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд безпідставно застосував ст.71 КК України, оскільки його звільнено від відбування призначеного покарання за вироком від 20.10.2016 року. Просить змінити вирок в частині призначення покарання, виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ст.71 КК України при призначення покарання, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора зі змінами та просив змінити вирок в частині призначення покарання, у дебатах прокурор залишився на своїй попередній позиції, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду, і ці висновки ніким не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину в обсязі висунутого обвинувачення.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора зі змінами, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання підлягає зміні зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з таких підстав.

Відповідно до ст.78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Цих вимог закону при призначенні покарання судом дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 11.12.2018 року ОСОБА_7 на підставі ст.78 КК України звільнено від призначеного йому покарання за вироком цього ж суду від 12.03.2019 року, яким його було засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Зазначена ухвала суду першої інстанції набрала чинності 05.02.2019 року.
Отже, на момент ухвалення вироку від 12.03.2019 року щодо ОСОБА_7 , яким його визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції безпідставно застосував ст.71 КК України, оскільки його звільнено від відбування призначеного покарання за вказаним вироком від 20.10.2016 року, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції судом апеляційної інстанції.

У зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю вироків не можна визнати законним, тому він підлягає зміні шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ст.71 КК України при призначення покарання.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарг прокурора зі змінами має бути задоволена.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 12 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю вироків змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Урешті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2