ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/980/19 Справа № 201/8717/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000647 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 січня 2019 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання: - за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки;в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що звільнення ОСОБА_10 на підставі ст.75 КК України є необгрунтованим та невмотивованим.
Під час прийняття рішення щодо звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, судом залишились без належної уваги спосіб вчинення злочинів, а також стійкість умислу обвинуваченого, який з метою заволодіння майном потерпілих упродовж січня-вересня 2016 року вдавав вигляд, що ремонтує автомобілі, а насправді вчинив 6 корисливих злочинних діянь, заволодівши грошовими коштами на загальну суму 85 740 грн..
Протягом більш як двох років від часу вчинення останнього епізоду шахрайства ОСОБА_10 не виявлено бажання виправити ситуацію та не вчинено ніяких дій, направлених на відшкодування завданої шкоди потерпілим.
Крім того, судом встановлено, що обвинувачений ніде не працює, що свідчить про відсутність постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.
Вказує на те, що суд першої інстанції не достатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення умисного кримінального правопорушення обвинуваченим, належним чином не мотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_10 скоїв більш тяжке кримінальне правопорушення, ніж ті злочини, у вчиненні яких його визнано винним.
Вказує на те, що ОСОБА_10 шляхом зловживання його довірою не тільки заволодів його коштами, але і його автомобілем, яким обвинувачений розпорядився на власний розсуд, а саме, розібрав на окремі деталі, які потім продав, чим завдав йому значної матеріальної шкоди, оскільки автомобіль відновленню не підлягає.
Посилається на те, що в ході досудового слідства було розслідувано лише факт шахрайського заволодіння грошима, а факт незаконного заволодіння його автомобілем ВАЗ 21114, державний номер НОМЕР_1 , залишився поза межами розслідування, на підставі чого, прокурором було складено обвинувальний акт лише за ч.ч. 1, 2 ст.190 КК України.
Таким чином, він звернувся до суду з клопотанням про повернення обвинувального акта прокурору, оскільки обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 не відповідає вимогам ст.291 КПК України, адже не містить формулювання обвинувачення щодо незаконного заволодіння транспортним засобом шляхом обману та зловживання довірою, що завдало значної матеріальної шкоди потерпілому. Також неналежним чином викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, оскільки підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення з відображенням часу, місця, способу та інших обставин вчиненого правопорушення.
Зазначає, що в матеріалах провадження відсутня заява його дружини ОСОБА_12 від 27.02.2017 року щодо незаконного заволодіння автомобілем обвинуваченим, при цьому про вказану заяву зазначено в рапорті ст. лейтенанта поліції ОСОБА_13 , зареєстрованого 02.03.2017 року за № 6360 в журналі єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Соборного ВП ДВП.
Також, в матеріалах провадження відсутня фототаблиця з місця події, коли проводився огляд викраденого автомобіля, який був знайдений в боксі № 120 на території автогаражного кооперативу Космос на вул. Космічній в м. Дніпрі, у розібраному вигляді, при цьому в протоколі огляду місця події зазначено про застосування фотографування при проведенні цієї процесуальної дії.
Надані пізніше слідчим фотографії з місця огляду підтверджують той факт, що викрадений автомобіль повністю розібраний та відновленню не підлягає, що є явною ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а саме незаконного заволодіння транспортним засобом, що спричинило майнову шкоду потерпілому в значному розмірі.
Вказує на те, що в протоколі додаткового допиту, підозрюваний ОСОБА_10 показав, що він не тільки шахрайським шляхом обманув його, а й викрав деякі деталі з його автомобіля, однак вказані дії обвинуваченого не було досліджено та їм не надано належної правової оцінки.
Посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження є певні протиріччя між показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 , свідків та висновками органу досудового слідства, які викладені в обвинувальному акті, оскільки обвинувачений на допиті показав, що потерпілий передав йому автомобіль в боксі № 977, де він його й залишив, а в обвинувальному акті зазначено, що потерпілий передав ОСОБА_10 автомобіль біля гаража № НОМЕР_2 , в якому й було знайдено його автомобіль, таким чином, в ході досудового слідства не було досліджено, ким та яким чином його автомобіль було переміщено з боксу № 977 до боксу № 120.
Зазначає, що показання свідка ОСОБА_14 підтверджують факт незаконного заволодіння ОСОБА_10 його автомобілем, оскільки останній неодноразово бачив як обвинувачений заїжджав у гараж № НОМЕР_2 на його автомобілі.
При цьому, власниця гаража № НОМЕР_2 ОСОБА_15 , в протоколі допиту свідка від 03.03.2017 року засвідчила, що на початку літа 2016 року передала в тимчасове користування свій гараж ОСОБА_10 , однак обвинувачений цей факт заперечує.
Власник боксу № НОМЕР_3 ОСОБА_16 , в протоколі допиту свідка від 03.03.2017 року, зазначив, що автомобіля потерпілого восени 2016 року в цьому боксі не було, хоча сам обвинувачений стверджував, що автомобіль залишив саме в боксі № НОМЕР_3 .
В ході досудового слідства вказані суперечності не було досліджено, а також не було проведено очних ставок підозрюваного зі свідками, для того, щоб усунути протиріччя в показаннях.
Посилається на те, що під час досудового слідства не було допитано голову правління автогаражного кооперативу Космос та охоронників цього кооперативу.
Протоколи допитів свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 є неповними, оскільки не зазначено коли, як та ким було виявлено його автомобіль в гаражі № НОМЕР_2 .
Також, слідством не перевірено версію скоєння цього злочину групою осіб.
Зазначає, що його автомобіль є речовим доказом у цьому кримінальному провадженні, однак цей доказ належним чином не досліджено, розмір матеріальної шкоди не встановлено.
Вказує на те, що в матеріалах провадження міститься висновок судового автоексперта щодо матеріальної шкоди, завданої злочином, в розмірі 115 515 грн., що є шкодою у значному розмірі та підпадає під кваліфікацію, передбачену ч.2 ст.289 КК України, однак слідством дії обвинуваченого кваліфіковано лише за ст.190 КК України.
Крім того, ним та його дружиною на початку досудового слідства були надані покази щодо незаконного заволодіння та знищення його автомобіля ОСОБА_10 , однак вказані покази в матеріалах провадження відсутні.
Посилається на те, що слідчим в обвинувальному акті викладені лише зміст підозри, а також частина фактичних обставин, та неповна правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався ОСОБА_10 ..
Зазначає, що відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює судовий розгляд справи, тому обвинувальний акт має бути повернений прокурору для усунення недоліків.
Вказує на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги зазначені ним вище доводи, та відмовив у задоволенні клопотання, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 січня 2019 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 5 років; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді обмеження волі строком на 5 років; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та на нього покладені обов`язки передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Цим же вироком з ОСОБА_10 стягнуто на користь: ОСОБА_17 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 58 758,63 грн.; ОСОБА_18 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 8000 грн.; ОСОБА_19 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 176 228,71 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 15 000 грн., в рахунок відшкодування судових витрат - 2640 грн.; ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 48 681,16 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 15 000 грн., в рахунок відшкодування судових витрат - 1940 грн.; ОСОБА_20 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 4400 грн.; ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 139 090,02 грн., в рахунок відшкодування судових витрат - 2600 грн..
За обставин, викладених у вироку, в січні 2016 року, точну дату не встановлено, у денний час доби ОСОБА_10 , перебуваючи біля гаражу № НОМЕР_3 гаражного кооперативу «Космос-1» по вул. Космічна, 115 у м. Дніпро, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, скориставшись зверненням потерпілого ОСОБА_17 до ОСОБА_10 , як робітника неофіційного СТО, щодо послуг по ремонту автомобіля, завідомо не маючи на меті виконання робіт, повідомив потерпілому неправдиві відомості про термінову необхідність заміни та ремонту деталей автомобілю BYD F3 д.н. НОМЕР_4 , який перебуває у власності та користуванні ОСОБА_17 , тим самим переконав останнього розрахуватися грошовими коштами за деталі, запчастини авто, роботу майстра, та склав уявлення в останнього про справжність намірів ремонту автомобілю.
У подальшому в той же день та час, перебуваючи біля гаражу № НОМЕР_3 гаражного кооперативу «Космос-1» по вул. Космічна, 115 у м. Дніпро, ОСОБА_17 , будучи впевненим в сумлінності та справжності намірів ОСОБА_10 , не усвідомлюючи факту обману та отримавши обіцянку ОСОБА_10 про виконання ремонтних робіт та повернення автомобіля через декілька тижнів у справному стані, добровільно передав останньому для виконання ремонту автомобіль BYD F3 д.н., 2006 року д.н. НОМЕР_4 , та грошові кошти в розмірі 4 500 гривень, та у подальшому виконуючи вимогу ОСОБА_10 перерахував на банківські картки за реквізитами вказаними ОСОБА_10 , грошові кошти у сумі 7 385 грн.
Після отримання від ОСОБА_17 зазначеного автомобілю та грошових коштів, ОСОБА_10 , не маючи наміру на проведення дійсних ремонтних робіт та повернення отриманих грошових коштів, склавши у ОСОБА_17 уяву та обстановку в орендованому гаражі про дійсність проведення ремонтних робіт з автомобілем, розпорядився отриманими грошовими коштами в сумі 11 885 гривень на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 , матеріальну шкоду на загальну суму 11 885 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02.05.2016 року у денний час доби ОСОБА_10 , перебуваючи на території гаражного кооперативу «Космос-1» по вул. Космічна, 115 у м. Дніпро, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), з корисливих мотивів, діючи повторно, скориставшись зверненням потерпілого ОСОБА_18 до ОСОБА_10 як робітника неофіційного СТО, щодо послуг по ремонту автомобіля, завідомо не маючи на меті виконання робіт, повідомив потерпілому неправдиві відомості про термінову необхідність заміни та ремонту деталей автомобілю ВАЗ 2103, д.н. НОМЕР_5 , який перебуває у користуванні ОСОБА_18 , тим самим переконав останнього розрахуватися грошовими коштами в розмірі 8 100 гривень за деталі, запчастини авто, роботу майстра, та склав уявлення в останнього про справжність намірів ремонту автомобілю.
В той же день та час, перебуваючи біля гаражу № НОМЕР_6 гаражного кооперативу «Космос-1» по вул. Космічна, 115 у м. Дніпро, потерпілий ОСОБА_18 , будучи впевненим в сумлінності та справжності намірів ОСОБА_10 , не усвідомлюючи факту обману та отримавши обіцянку ОСОБА_10 про виконання ремонтних робіт та повернення автомобіля через декілька тижнів у справному стані, добровільно передав останньому для виконання ремонту автомобіль ВАЗ 2103, д.н. НОМЕР_5 та грошові кошти в розмірі 5 200 гривень та в подальшому на вимогу ОСОБА_10 передав ще 2 900 гривень.
Після отримання від ОСОБА_18 зазначеного автомобілю та грошових коштів ОСОБА_10 , не маючи наміру на проведення дійсних ремонтних робіт та повернення отриманих грошових коштів за деталі, запчастини авто та роботу майстра, діючи повторно, склавши у ОСОБА_18 уяву та обстановку в орендованому гаражі про дійсність провадження ремонтних робіт із автомобілем, розпорядився отриманими грошовими коштами на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 8 100 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05.06.2016 року більш точний час не встановлено, ОСОБА_10 , перебуваючи на території гаражного кооперативу «Космос-1» по вул. Космічна, 115 у м. Дніпро, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), з корисливих мотивів, діючи повторно, скориставшись зверненням потерпілого ОСОБА_19 до ОСОБА_10 , як робітника неофіційного СТО, щодо послуг по ремонту автомобілю, завідомо не маючи на меті виконання зазначених робіт, повідомив потерпілому неправдиві відомості про термінову необхідність заміни та ремонту деталей автомобілю HYUNDAI ACCENT д.н. НОМЕР_7 , який перебуває у володінні та користуванні ОСОБА_19 , тим самим переконав останнього розрахуватися грошовими коштами в розмірі 1 500 доларів США, що на момент вчинення злочину становить 37 575 гривень за офіційним курсом НБУ за деталі, запчастини авто, роботу майстра та склав уявлення в останнього про справжність намірів ремонту автомобілю.
В той же день та час, перебуваючи біля гаражу № НОМЕР_6 гаражного кооперативу «Космос-1» по вул. Космічна, 115 у м. Дніпро, потерпілий ОСОБА_19 , будучи впевненим в сумлінності та справжності намірів ОСОБА_10 , не усвідомлюючи факту обману та отримавши обіцянку ОСОБА_10 про виконання ремонтних робіт та повернення автомобіля через декілька тижнів у справному стані, добровільно передав останньому для виконання ремонту автомобіль HYUNDAI ACCENT д.н. НОМЕР_7 та грошові кошти в розмірі 1 500 доларів США, що на момент вчинення злочину становить 37 575 гривень за офіційним курсом НБУ.
Після отримання від ОСОБА_19 зазначеного автомобіля та грошових коштів, ОСОБА_10 , не маючи наміру на проведення дійсних ремонтних робіт та повернення отриманих грошових коштів за деталі, запчастини авто та роботу майстра, діючи повторно, склавши у ОСОБА_19 уяву та обстановку в орендованому гаражі про дійсність проведення ремонтних робіт автомобіля, розпорядився грошовими коштами на свій власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 37 575 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 03.07.2016 року більш точний час не встановлено, ОСОБА_10 , перебуваючи на території гаражного кооперативу «Космос-1» по вул. Космічна, 115 у м. Дніпро, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) з корисливих мотивів, діючи повторно, скориставшись зверненням потерпілого ОСОБА_8 до ОСОБА_10 , як робітника неофіційного СТО, щодо послуг по ремонту автомобіля, завідомо не маючи на меті виконання зазначених робіт повідомив потерпілому неправдиві відомості про термінову необхідність замінити та ремонту деталей автомобіля MAZDA 626 д.н. НОМЕР_8 , який перебуває у володінні та користуванні ОСОБА_8 , тим самим переконав останнього розрахуватися грошовими коштами в розмірі 10 600 гривень, за деталі, запчастини авто, роботу майстра та склав уявлення в останнього про справжність намірів ремонту автомобіля.
В той же день та час, перебуваючи біля гаражу № НОМЕР_3 гаражного кооперативу «Космос-1» по вул. Космічна, 115 у м. Дніпро, потерпілий ОСОБА_8 , будучи впевненим в сумлінності та справжності намірів ОСОБА_10 , не усвідомлюючи факту обману та отримавши обіцянку ОСОБА_10 про виконання ремонтних робіт та повернення автомобіля через декілька тижнів у справному стані, добровільно передав останньому для виконання ремонту автомобіль MAZDA 626 д.н. НОМЕР_8 та грошові кошти в розмірі 150 доларів США та у подальшому на вимогу ОСОБА_10 передавав грошові кошти частинами загалом на суму 10 600 гривень.
Після отримання від ОСОБА_8 зазначеного автомобіля та грошових коштів, ОСОБА_10 , не маючи наміру на проведення дійсних ремонтних робіт та повернення отриманих грошових коштів за деталі, запчастини авто та роботу майстра, діючи повторно, склавши у ОСОБА_8 , уяву та обстановку в орендованому гаражі про дійсність проведення ремонтних робіт автомобіля, розпорядився грошовими коштами на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на загальну суму 10 600 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 19.07.2016 року точний час не встановлено, ОСОБА_10 , перебуваючи на території гаражного кооперативу «Космос-1» по вул. Космічна, 115 у м. Дніпро, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), з корисливих мотивів, діючи повторно, скориставшись зверненням потерпілого ОСОБА_20 до ОСОБА_10 , як робітника неофіційного СТО, щодо послуг по ремонту автомобілю, завідомо не маючи на меті виконання зазначених робіт, повідомив потерпілому неправдиві відомості про термінову необхідність заміни та ремонту деталей, автомобілю DAEWOO NEXIA д.н. НОМЕР_9 , який перебуває у володінні та користуванні ОСОБА_20 , тим самим, переконав останнього розрахуватися грошовими коштами в розмірі 4 400 гривень, за деталі, запчастини авто, роботу майстра, та склав уявлення в останнього про справжність намірів ремонту автомобілю.
В той же день та час, перебуваючи на території гаражного кооперативу «Космос-1» по вул. Космічна, 115 у м. Дніпро, потерпілий ОСОБА_20 , будучи впевненим в сумлінності та справжності намірів ОСОБА_10 , не усвідомлюючи факту обману та отримавши обіцянку ОСОБА_10 про виконання ремонтних робіт та повернення автомобіля через декілька тижнів у справному стані, добровільно передав останньому для виконання ремонту автомобіль DAEWOO NEXIA, 1995 року випуску д.н. НОМЕР_9 та грошові кошти в розмірі 4400 гривень.
Після отримання від ОСОБА_20 зазначеного автомобілю та грошових коштів, ОСОБА_10 , не маючи наміру на проведення дійсних ремонтних робіт та повернення отриманих грошових коштів за деталі, запчастини авто та роботу майстра, діючи повторно, склавши у ОСОБА_20 уяву та обстановку в орендованому гаражі про дійсність проведення ремонтних робіт автомобіля, розпорядився грошовими коштами на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_20 , матеріальну шкоду на загальну суму 4 400 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 15.09.2016 точний час встановити не виявилось за можливе, ОСОБА_10 , перебуваючи на території гаражного кооперативу «Космос-1» по вул. Космічна, 115 у м. Дніпро, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), з корисливих мотивів, діючи повторно, скориставшись зверненням потерпілого ОСОБА_7 до ОСОБА_10 , як робітника неофіційного СТО, щодо послуг по ремонту автомобілю, завідомо не маючи на меті виконання зазначених робіт, повідомив потерпілому неправдиві відомості про термінову необхідність заміни та ремонту деталей автомобілю ВАЗ 211140 д.н. НОМЕР_1 , який перебуває у володінні та користуванні ОСОБА_7 , тим самим, переконав останнього розрахуватися грошовими коштами в розмірі 13 180 гривень, за деталі, запчастини авто, роботу майстра, та склав уявлення в останнього про справжність намірів ремонту автомобілю.
В той же день та час, перебуваючи біля гаражу № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Космос-1» по вул. Космічна, 115 у м. Дніпро, потерпілий ОСОБА_7 , будучи впевненим в сумлінності та справжності намірів ОСОБА_10 , не усвідомлюючи факту обману та отримавши обіцянку ОСОБА_10 про виконання ремонтних робіт та повернення автомобіля через декілька тижнів у справному стані, добровільно передав останньому для виконання ремонту автомобіль ВАЗ 211140, д.н. НОМЕР_1 та повідомив про передачу грошових коштів його дружиною - ОСОБА_12 .
ОСОБА_12 , діючи за вказівкою свого чоловіка ОСОБА_7 , перерахувала грошові кошти у сумі 9690 грн. на банківську картку, реквізити якої надав ОСОБА_10 та у подальшому додатково передала ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 3490 грн. готівкою нібито на придбання додаткових запчастин та виконання робіт.
Після отримання від ОСОБА_7 , зазначеного автомобілю та грошових коштів, ОСОБА_10 , не маючи наміру на проведення дійсних ремонтних робіт та повернення отриманих грошових коштів за деталі, запчастини авто та роботу майстра, діючи повторно, склавши у ОСОБА_7 , уяву та обстановку в орендованому гаражі про дійсність проходження ремонтних робіт із автомобілем, розпорядився грошовими коштами на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 , матеріальну шкоду на загальну суму 13180 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційну скаргу потерпілого-не підтримувала, потерпілого ОСОБА_7 , який також підтримав доводи своєї апеляційної скарги, апеляційну скаргу прокурора- не підтримував, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, та просили вирок суду залишити без змін, потерпілого ОСОБА_8 , який просив вирішити апеляційні скарги на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга потерпілого не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи потерпілого ОСОБА_7 щодо наявності в діях ОСОБА_10 додаткового обвинувачення, а саме заволодіння ОСОБА_10 його автомобілем, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 в межах висунутого йому обвинувачення, відповідно до ст.337 КПК України.

Так, вина ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину за епізодом, де потерпілим є ОСОБА_7 ,підтверджується показами самого обвинуваченого, який пояснив, що в кооперативі «Космос» він займався діяльністю з рихтування і фарбування автомобілів в гаражах, які він орендував у різних осіб, а томувін домовився з потерпілим ОСОБА_7 щодо ремонту його автомобіля, який не виконав та кошти, передані йому потерпілим, не повернув, при цьому зазначив, що в нього не було наміру розбирати автомобілі.
Також вина обвинуваченого за цим епізодом підтверджується показами:

- свідка ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_7 є її чоловіком. Повідомила, що в ГК «Космос-1» у них є гараж, де вона познайомилась з обвинуваченим, який двічі ремонтував їй автомобілі, та які було повернуто із затримкою. Автомобіль ОСОБА_7 , який був наданий обвинуваченому для ремонту, ОСОБА_10 пообіцяв повернути відремонтованим 20.09.2016 року, однак останній всіляко уникав зустрічей та спілкування, на підставі чого вона звернулась до поліції. 04.03.2017 року їй подзвонила жінка, яка повідомила, що в її гаражі знаходиться їх розібраний автомобіль, після чого вона разом з поліцейськими приймали участь в огляді гаражу № НОМЕР_2 , де був виявлений кузов автомобіля ВАЗ без коліс, без дверей, без скла та без двигуна;
- свідка ОСОБА_15 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона передала свій гараж № НОМЕР_2 в оренду ОСОБА_10 , при цьому 03.03.2017 року відчинивши свій гараж, вона виявила там розібраний автомобіль марки ВАЗ, в якому не було коліс та дверей;
- свідка ОСОБА_14 , який пояснив про те, що ОСОБА_10 займався ремонтом автомобілів в гаражному кооперативі, та він бачив як обвинувачений заганяв в гараж № НОМЕР_2 сірий ВАЗ «десятка» універсал, а також бачив, що обвинувачений пересувався на цьому автомобілі, а через деякий час до свідка підійшли власник цієї машини та власниця гаражу з питання місцезнаходження ОСОБА_10 , після цього свідок бачив вже у відчиненому гаражі № НОМЕР_2 сірий ВАЗ в розібраному стані;
- свідка ОСОБА_21 , якого було допитано в судовому засіданні в якості судового експерта - авто-товарознавця, який пояснив, що для того, щоб провести зварювальні роботи треба розібрати автомобіль і в усіх автомобілях, які йому показували, потрібно було розбирання автомобіля, в тому числі і знімати паливний бак та зливати паливо. Однак двигун знімати потрібно лише за необхідності і для ремонту автомобіля ОСОБА_7 такої необхідності не було.
Окрім того, вина обвинуваченого за цим епізодом підтверджується письмовими доказами, а саме:
- платіжними дорученнями, відповідно до яких дружина потерпілого в період з 30.04.2016 року по 03.10.2016 року перерахувала на картковий рахунок на ім`я ОСОБА_22 9690 грн., що підтверджується випискою з карти ПАТ КБ «ПриватБанк» виданої на ім`я ОСОБА_22 (т. 4 а.с. 189-203). Згідно показань свідка ОСОБА_22 , допитаного в судовому засіданні він оформив карту в банку ПриватБанк, яку в 2015 році передав у користування ОСОБА_10 , повідомивши пін-код до неї і більше нею не користувався;
- протоколом огляду місця події від 04.03.2017 року та доданих фототаблиць (т. 2 а.с. 63-76), відповідно до якого, в ході огляду гаражу № НОМЕР_2 , що розташований за адресою: вул. Космічна, б.115 в гаражному кооперативу «Космос-1» був виявлений кузов в розібраному стані автомобіля ВАЗ 21114 темно-зеленого кольору, знак д.р. НОМЕР_10 без коліс, дверей, кришки багажнику, двигуна в зібраному стані та з іншими складовими частинами автомобіля, номер кузова автомобіля НОМЕР_11 .
Колегія суддів вважає, що покази, надані обвинуваченим та свідками, узгоджуються між собою, та підтверджують той факт, що обвинувачений ОСОБА_10 отримував грошові кошти за ремонт автомобілів, який фактично не здійснював, не повернувши кошти.
Підстав для того, щоб вважати докази суперечливими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення за вказаним епізодом, суд не знаходить.
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у злочині щодо заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 13180 грн. за ознаками ч.2 ст.190 КК України.
Посилання потерпілого на те, що дії обвинуваченого також повинні були кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки на момент вилучення автомобіля у обвинуваченого мав бути сформований умисел саме на вилучення транспортного засобу.
При цьому, судом обгрунтовано зазначено, що факт отримання грошових коштів разом з передачею автомобілів, факт продовження отримання грошових коштів протягом тривалого часу вже після того, як автомобілі знаходились у фактичному володінні ОСОБА_10 , в сукупності з тим, що автомобілі виявлено там же, де їх залишено власниками, не може свідчити про наявність умислу у обвинуваченого на момент передачі автомобілів саме на заволодіння транспортними засобами.
Крім того, в ході апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_7 повідомив, що продовжував звертатись до обвинуваченого за отриманням послуг з ремонту автомобіля, а тому це також спростовує твердження потерпілого щодо наявності умислу у обвинуваченого на заволодіння автомобілем.
Таким чином, з матеріалів кримінального провадження убачається, що суд вірно встановив фактичні обставини провадження та дав їм правильну юридичну оцінку.
Доводи потерпілого про те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Зі змісту вказаного обвинувального акта вбачається, що в ньому зазначені всі обов`язкові відомості, про які йдеться в ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто цей процесуальний документ за своєю формою та змістом повністю відповідає вимогам вищезазначеної статті Кримінального процесуального кодексу України, так як слідчий з достатньою повнотою відобразив фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, його правову кваліфікацію з посиланням на положення КК України, сформулював обвинувачення та виконав інші вимоги, передбачені вказаною статтею.
Таким чином, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про те, що обвинувальний акт, складений щодо ОСОБА_10 , відповідає вимогам, передбаченим ч. 2 ст. 291 КПК України, на підставі чого ним було постановлено ухвалу від 25.10.2017 року про відмову у задоволенні клопотання потерпілого ОСОБА_7 про повернення обвинувального акта (а.п. 216-217 т.1).
Посилання потерпілого ОСОБА_7 на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня заява його дружини ОСОБА_12 від 27.02.2017 року щодо незаконного заволодіння обвинуваченим його автомобілем, колегія суддів вважає таким, що не може бути підставою для скасування чи зміни вироку, оскільки на підставі вказаної заяви Соборним ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області внесено відомості до ЄРДР з тих підстав, що в період часу з 15.09.2016 року по 20.09.2016 року, чоловік на ім`я ОСОБА_23 , перебуваючи за адресою: м.Дніпро, вул.Космічна, 115, гаражний кооператив Космос, шляхом обману, заволодів легковим автомобілем ВАЗ 211140 та грошовими коштами, що належать її чоловіку ОСОБА_7 , чим було спричинено останньому значної матеріальної шкоди (а.п. 46 т.3).
Твердження щодо відсутності фототаблиці з місця події, а саме коли проводився огляд автомобіля ОСОБА_7 на території гаражного кооперативу Космос в м.Дніпро, не відповідає дійсності, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ньому наявний протокол огляду з місця події від 04.03.2017 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого в гаражі № НОМЕР_2 , який розташований у гаражному кооперативі Космос за адресою: в м.Дніпро, вул.Космічна, був виявлений кузов автомобіля ВАЗ 21114 в розібраному стані (а.п. 63-76 т.3).
Доводи потерпілого про те, що в ході досудового слідства не було досліджено, ким та яким чином його автомобіль було переміщено з боксу № 977 до боксу № 120, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки як в ході досудового слідства, так й в ході судового розгляду кримінального провадження, було встановлено, що ОСОБА_10 в гаражному кооперативі Космос орендував декілька гаражів, в яких залишав автомобілі надані йому потерпілими для ремонту, окрім того, свідок ОСОБА_14 бачив як обвинувачений заганяв у гараж № НОМЕР_2 автомобіль ВАЗ .
Посилання ОСОБА_7 на протоколи допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не можуть бути взяті до уваги, оскільки, відповідно до ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу; суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Твердження про те, що розмір завданої йому матеріальної шкоди не встановлений, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки встановлений розмір заподіяної шкоди, що становить 13 180 грн. , якими заволодів обвинувачений.
Отже, апеляційна скарга потерпілого задоволенню не підлягає.
Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєних ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії невеликої тяжкості та середньої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні трьох малолітніх дітей: ОСОБА_24 -2007 року народження, ОСОБА_25 - 2009 року народження та ОСОБА_26 -2013 року народження; обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Однак, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_10 суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є формальним і фактично не враховує характеру вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, віднесених законом до невеликої тяжкості та середньої тяжкості, стійкість умислу обвинуваченого та його посткримінальну поведінку.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який ніде не працює, що свідчить про відсутність постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності.
Крім того, судом не враховано, що обвинувачений досить тривалий час, а саме, упродовж січня-вересня 2016 року здійснював шахрайські дії, у зв`язку з чим заволодів грошовими коштами потерпілих на загальну суму 85 740 грн. та протягом більш як двох років від часу вчинення останнього епізоду шахрайства ОСОБА_10 не здійснив жодних дій, направлених на відшкодування завданої шкоди потерпілим.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.75 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Стаття 414 КПК України передбачає, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_10 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, з ухваленням, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, нового вироку судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню щодо скасування вироку суду в частині призначеного покарання.
Призначаючи ОСОБА_10 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії невеликої тяжкості та середньої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні трьох малолітніх дітей: ОСОБА_24 -2007 року народження, ОСОБА_25 - 2009 року народження та ОСОБА_26 -2013 року народження; а також те, що протягом більш як двох років від часу вчинення останнього епізоду шахрайства обвинувачений не здійснив жодних дій, направлених на відшкодування завданої шкоди потерпілим; обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
При цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності у обвинуваченого щирого каяття, оскільки він не вчинив жодних дій, направлених на відшкодування завданої потерпілим шкоди.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_10 повинно бути призначено у виді обмеження волі з реальним його відбуттям відповідно до вимог апеляційної скарги прокурора, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409,420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 січня 2019 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 січня 2019 року задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 січня 2019 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_10 покарання: - за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання рахувати з часу звернення вироку до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4