ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1447/19 Справа № 195/1043/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000286 від 20 червня 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Гарбузівка, Томаківський район, Дніпропетровська область громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2019 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2019 року, ОСОБА_5 визнано винним та призначено покарання: за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2018 року у виді 4 років позбавлення волі, та призначено ОСОБА_5 остаточну міру покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням її у кримінально-виправному закладі.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, за таких обставин.
Так, 19 червня 2018 року близько 22:35 год., обвинувачений ОСОБА_5 перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , належного потерпілому ОСОБА_10 , де будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, звідки взяв до рук гумовий шланг для поливу довжиною 20 метрів діаметром 19 мм, вартістю 193,60 грн., дитячий трьохколісний велосипед вартістю 664,50 грн., металеву частину сапи довжиною 19 см., шириною 15 см, висотою 7,5 см. вартістю 29,06 грн., тобто майно на загальну суму 887,16 грн., що належать потерпілому ОСОБА_10 , після чого направився до виходу з території вказаного домоволодіння, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був викритий потерпілим ОСОБА_10 , який правомірно розцінив його дії як замах на вчинення злочину, після чого затримав ОСОБА_5 з викраденим майном на місці вчинення злочину.
Окрім того, 10 жовтня 2018 року приблизно о 18.45 год. обвинувачений ОСОБА_5 , діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, викрав велосипед марки «Україна» вартістю 1575,00 грн., який знаходився біля вхідних сходин до магазину «Апельмон» по вул.Лесі Українки в смт.Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, який належить ОСОБА_11 , заподіявши тим самим потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2018 року остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор зазначив, що висновки суду про винуватість ОСОБА_5 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України. При цьому, вважає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, помилково застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України, та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і зазначених у вироку, та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2018 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України відповідно 19 червня 2018 року та 10 жовтня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 18 грудня 2018 року.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону, суд призначив обвинуваченому покарання із застосуванням принципу часткового приєднання покарань, передбаченого ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, замість часткового складання покарань за сукупністю злочинів, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, колегія суддів убачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України та визначивши ОСОБА_5 остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком, зміненим цією ухвалою, та вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2018 року.
Отже, колегія суддів погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, приходить до висновку про необхідність зміни вироку в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши правильно при визначенні остаточного покарання обвинуваченому принцип часткового складання покарань, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2019 року, щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання:
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік,
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2018 року, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4