ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1454/19 Справа № 183/1185/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00002774 від 04 лютого 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2019 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим за ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду від 19 березня 2018 року покарання, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, строком на 2 роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_5 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 20 січня 2018 року приблизно о 22.00 годині ОСОБА_5 прийшов до свого знайомого ОСОБА_9 , який мешкає зі своєю матір`ю ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , де після спільного вживання алкогольних напоїв ОСОБА_9 та ОСОБА_11 пішли відпочивати до спальної кімнати квартири, залишивши ОСОБА_5 одного у кімнаті. В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, 21.01.2018 року в період часу з 00.00 години до 00.30 години, більш точний час досудовим розслідуванням не було встановлено, ОСОБА_5 , знаходячись в приміщенні вищезазначеної квартири, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, викрав ДВД плеєр марки «Elenberg» модель DVDP-2445, сірого кольору, вартістю 350 грн., радіо програвач марки «Atlanfa» модель АТ-R20, чорного кольору, вартістю 103,20 грн.; станок для стрижки марки «CLATRONIC» модель HSM 2659-NE, чорно-сірого кольору, вартістю 237,36 грн., що належить ОСОБА_9 , після чого з місця скоєння злочину втік, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 690,56 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі положень ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2018 року остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його в чинення та інших обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду, вважає, що вирок підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч.4 ст. 70 КК України, судом першої інстанції фактично застосовано принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який визначений положеннями ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та правильність кваліфікації його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2018 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України та звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України 20 січня 2018 року, тобто до ухвалення вироку 19 березня 2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому покарання із застосуванням принципу часткового приєднання покарань, передбаченого ст. 71 КК України, замість часткового складання покарань за сукупностю злочинів, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів убачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначивши ОСОБА_5 остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком, та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2018 року, а також звільнивши ОСОБА_5 від його відбуванн з випробуванням.
Отже, колегія суддів погоджуючись з доводами прокурора, приходить до висновку про необхідність зміни вироку з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши правильно принцип складання покарань, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О ВИ Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2019 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2018 року, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два).
Покласти на ОСОБА_5 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч.3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4