ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/1214/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2650/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
05 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 03.07.2019р. відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Червонопартизанськ, Луганської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст.187 КК України до 7(семи) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харків, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 15.09.2010р. Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ст. ч.1 ст.122, ч.1 ст.296, ч.1 ст.185 КК до покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі;
- 23.03.2012р. Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч.3 ст.185, ст.71 КК до покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі;
- 13.11.2015р. Ленінського районного суду м. Харкова за ч.1 ст.286 КК до покарання у виді двох років обмеження волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком два роки,
засуджений за:
- ч.2 ст.186 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі;
- ч.2 ст.187 КК України до 7(семи) років позбавлення волі, із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено - 7(сім) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте повністю покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 13.11.2015р., у виді обмеження волі на строк два роки, з позбавленням права керувати транспортним засобом на строк два роки, і призначено за сукупністю вироків остаточне покарання 7(сім) років 1(один) місяць позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки.
Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку, 29.10.2015р. близько 01год. 10хв. ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , будучи обидва в стані алкогольного сп`яніння, маючи спільний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, знаходячись навпроти будинку №35 по вулиці Новий Побут в м. Харкові здійснили розбійний напад на ОСОБА_12 , якому нанесли численні удари руками і ногами в область голови та тулубу, внаслідок чого заподіяли потерпілому, згідно висновку судово-медичної експертизи № 5205-ая/15 від 10.11.2015р. тілесні ушкодження: у вигляді закритої тупої травми лівої половини грудної клітини, а саме: переломів 9 та 10 ребер, які відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень та є насильством, небезпечним для здоров`я особи, крім того спричинені синці на голові, обличчі, вушних раковин, лівій верхній кінцівці, тулубі та правій нижній кінцівці, садна на тлі синця на обличчі, садна на обличчі та на слизовій оболонці нижньої губи, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після чого, продовжуючи реалізовувати спільний умисел і подолавши волю потерпілого ОСОБА_12 до спротиву, відкрито заволоділи курткою чорного кольору, вартістю 1353 грн. 00 коп., в якій знаходились грошові кошти в сумі 900грн. та мобільний телефон «НТС Desire V T328w», вартістю 316грн. 00коп., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №464 від 25.02.2016р. Після чого ОСОБА_11 і ОСОБА_10 покинули місце вчинення злочину, яким завдали ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2569грн.

15.012016р. приблизно о 22год. 30хв. ОСОБА_10 , знаходячись поблизу будинку № 10 по вулиці Ашхабадській в м. Харкові, побачив ОСОБА_7 , який тримав в правій руці барсетку, і маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_10 підбіг до ОСОБА_7 та двома руками вирвав з його руки барсетку, що не представляє матеріальної цінності, в якій знаходились грошові кошти в сумі 800грн. Після чого ОСОБА_10 покинув місце вчинення злочину, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 800грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити та вважати ОСОБА_10 винним та визначити покарання: за ч.2 ст.187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, застосувати ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 13.11.2015р. призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, з позбавленням права керувати транспортним засобом строком на 2 роки, за ч.2 ст.186 КК України - 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточне покарання визначити у вигляді 7(семи) років 1(одного) місяця позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; думку обвинуваченого та його захисників, вислухавши позицію потерпілого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_11 в пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.187 КК України та ОСОБА_10 в пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.187 КК України, ч.2 ст.186 КК України, а також фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з цим, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 не дотримав вимоги матеріального закону, а також не врахував роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено: у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України, за цим кримінальним провадженням до ухвалення вироку Ленінського районного суду міста Харкова від 13.11.2015 року, за яким його засуджено за ч.1 ст.286 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки.

Отже, колегія суддів вважає, що при призначені покарання ОСОБА_10 судом першої інстанції не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано норми ч.4 ст.70 КК України та не враховано, що ОСОБА_10 один злочин скоїв до постановлення вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 13.11.2015 року, а інший після.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72цього Кодексу.

Отже, колегія суддів вважає помилковою позицію суду першої інстанції, який призначив ОСОБА_10 остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України, тобто за сукупністю злочинів та вироків, шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та за вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 13.11.2015 року.

Таким чином, колегією суддів встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора та є підставою для зміни вироку, що прямо передбачено п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та вважати ОСОБА_10 засудженим до остаточного покарання відповідно до ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених оскаржуваним вироком за ч.2 ст.187 та ч.1 ст.286 КК України та згідно ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, що обумовлює задоволення апеляційних вимог прокурора.

Разом з цим, відповідно до ст.5КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), обвинуваченому ОСОБА_10 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.01.2016 року по 05.09.2019 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 03.07.2019р. відносно ОСОБА_10 змінити.
Вважати ОСОБА_10 відповідно до ч.4 ст.70 КК України засудженим до 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
Зарахувати ОСОБА_10 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20.01.2016р. по 05.09.2019р. включно.

Звільнити ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 від подальшого відбування покарання, як особу яка повністю відбула призначене покарання в зв`язку з чим звільнити з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді