ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/887/19 Справа № 183/4937/16 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002293 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 12.04.2017 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.04.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 3 місяці.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
08.06.2016 року близько 21 години 00 хвилин ОСОБА_6 перебуваючи по вул. Сучкова м. Новомосковська Дніпропетровської області побачив ОСОБА_8 , який йшов один та розмовляв по своєму мобільному телефону Iphone 4, в цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_8 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , почав йти позаду ОСОБА_8 та коли останній проходив поблизу будинку № 66 по вул. Сучкова м. Новомосковська Дніпропетровської області, ОСОБА_6 08.06.2016 року близько 21 години 05 хвилин, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів наздогнав ОСОБА_8 та штовхнув його в спину, внаслідок чого ОСОБА_8 впав на землю, а ОСОБА_6 шляхом ривку відкрито викрав з правої руки ОСОБА_8 мобільний телефон Iphone 4 вартістю 2399 гривень 40 копійок. Після цього ОСОБА_6 почав вимагати від ОСОБА_8 дати йому грошей. ОСОБА_8 дістав з кишені 400 гривень, свідоцтво про реєстрацію на транспортний засіб Chevrolet Evanda д.н. НОМЕР_1 та зарплатну картку банку Аваль, після чого ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний умисел, шляхом ривку відкрито викрав з правої руки ОСОБА_8 400 гривень, свідоцтво про реєстрацію на транспортний засіб Chevrolet Evanda д.н. НОМЕР_1 та зарплатну картку банку Аваль.
Після чого, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду у вигляді вартості викраденого майна в розмірі 2799 гривень 40 копійок.
Не погоджуючись з вказаним вироком, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання, що не перевищує 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 13.03.2017 року по день набрання законної сили вироком.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою була застосована до нього в рамках кримінального провадження № 0000032, 13.03.2017 року, тобто під час дії положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року та під час розгляду в Новомосковському міськрайонному суді Дніпропетровської області матеріалів кримінального провадження № 0002293 від 09.06.2016 року. Стверджує, що вирок суду першої інстанції від 16.10.2018 року включає в себе вирок того ж суду від 12.04.2017 року, ухвалений в рамках справи № 183/1006/17.
Вказує, що 18.07.2017 року ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області було задоволено клопотання прокурора про переведення його до Дніпровської установи виконання покарань № 4, а тому йому слід зарахувати в строк покарання весь строк перебування під вартою, починаючи з 13.03.2017 року по день набрання законної сили вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, обвинувачений вважає, що судом першої інстанції йому було призначено надто суворе покарання, яке відповідає вимогам ст. 50 КК України, у зв`язку з чим просить пом`якшити призначене йому покарання.
Потерпілий ОСОБА_8 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КП України.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України, доведеність його вини в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим, судом апеляційної інстанції не переглядаються.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо необхідності призначення більш м`якого покарання, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, вчинив умисний корисливий злочин, маючи не зняту і не погашену судимість за попереднім вироком, вину у вчиненні якого не визнавав, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів не перебуває, шкоду, заподіяну потерпілому не відшкодував, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому та призначив покарання в межах санкції частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливими унаслідок суворості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які він посилається, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в частині необхідності зарахування у строк покарання терміну його перебування під вартою з 13.03.2017 року по день набрання законної сили оскаржуваним вироком, колегія суддів апеляційної інстанції не знаходить їх слушними, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 № 838-VIIІ), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, у строк попереднього ув`язнення за КПК України включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження. При цьому, строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується при призначенні покарання за наслідками судового розгляду, якщо особа була попередньо ув`язнена.
Згідно ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами внесеними згідно із Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, якийнабрав чинності 21 червня 2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0002293 не застосовувався жодний вид запобіжного заходу, в тому числі і тримання під вартою.
В межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000032 за ч. 2 ст. 185 КК України, за яким ОСОБА_6 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2017 року, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, яке на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково складено з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, до ОСОБА_6 застосувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 13 березня 2017 року.
Згідно ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

В ч. 4 ст. 5 КК України зазначено, що якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

З огляду на викладене та системно оцінюючи зазначені норми, у період часу з 16.05.2017 року по 13.05.2019 рокуОСОБА_6 не перебував у статусі попередньо ув`язненої особи, оскільки з матеріалів справи вбачається, що вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.04.2017 набрав законної сили 16.05.2017 року (т. 1, а.кп. 234-237), тому термін перебування під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 за зазначений проміжок часу є відбуванням покарання та рахується день за день.

В той же час, вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.07.2017 року, запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили та зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 , строк його попереднього ув`язнення за період з 13.03.2017 року по 12.04.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 № 838-VIII), колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 13.04.2017 року по 16.05.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 13 квітня 2017 року по 16 травня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: