Номер провадження: 11-сс/813/1680/19
Номер справи місцевого суду: 510/1803/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ренійського районного суду Одеської області від 17.09.2019 р. про часткове задоволення клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000288 від 13.09.2019 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання слідчого СВ Ренійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, вилучене 13.09.2019 року в ході проведення обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 в рамках розслідування кримінального провадження № 0000288, а саме: ваги аптечні, які упаковані в спеціальний пакет №0001504, пластикову ємкість (коробку), усередині якої знаходилось 4 згортка, виготовлених з частин поліетиленового пакета із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка упакована в спеціальний пакет № 0001540, 4 медичні шприци та 4 порожніх ампул, які упаковані в спеціальний пакет № 0001537, пристосування для куріння наркотичних засобів, виготовлене кустарним способом з двох фрагментів пластикових пляшок, яке упаковано в спеціальний пакет № 0001860.

В накладені арешту на інші речові докази, а саме: згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження з насінням, зелено-коричневого кольору, в сухому та подрібненому стані, за зовнішніми ознаками схожими на частини рослин роду коноплі, які упаковані в спеціальний пакет № 0001505 та насіння, яке за зовнішніми ознаками схоже на насіння рослини роду коноплі, які упаковані в спеціальний пакет № 0001504 відмовлено.

Обґрунтовуючи часткове задоволення клопотання слідчого та відмовляючи у накладенні арешту на вищевказане майно, слідчий суддя прийшов до переконання, що рослинні рештки та насіння не можуть вважатися тимчасово вилученим майном, оскільки вони є речами, які вилученні законом з обігу. При встановленні, що рослинні рештки та насіння коноплі відносяться до наркотичного засобу, згідно ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» відповідно до якого обіг психотропних речовин обмежений, вони в будь-якому випадку не повертаються особі, що виключає необхідність в накладенні арешту.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 зазначила, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою та незаконною з огляду на наступні обставини:

- згідно ч. 7 ст. 236 КПК України предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном;

- відповідно до п.3 ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; обсяг загальновідомих ознак ідентифікації наркотичної речовини «марихуана» ( колір, специфічний запах тощо), дають достатні підстави вважати, що вони є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати в частині не накладення арешту на згорток з речовиною рослинного походження та постановити в цій частині нову ухвалу, якою накласти арешт на вилучене 13.09.2019 року під час обшуку майно, а саме згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження з насінням, зелено-коричневого кольору, в сухому та подрібненому стані, за зовнішніми ознаками схожими на частини рослин роду коноплі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурораОСОБА_7 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При цьому ч. 2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч. ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Як вбачається з аналізу змісту клопотання слідчого про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження 0000288 від 13.09.2019 року, слідчим в повній мірі виконані вимоги зазначених норм.
Так, відповідно до клопотання слідчого, 13.09.2019 на підставі ухвали слідчого судді Ренійського районного суду від 12.09.2019, у період часу з 09 год. 30 хв. до 12 год. 15 хв., співробітниками Ренійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області було проведено санкціонований обшук за місцем мешкання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого було виявлено та вилучено:
- на підвіконні в одній з кімнат будинку згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження з насінням, зелено-коричневого кольору, в сухому та подрібненому стані, за зовнішніми ознаками схожими на частини рослин роду коноплі, які упаковані в спеціальний пакет № 0001505;
- на холодильнику - ваги аптечні та насіння, яке за зовнішніми ознаками схоже на насіння рослини роду коноплі, які упаковані в спеціальний пакет № 0001504;
- на полиці шафи - пластикова ємкість (коробка), усередині якої знаходилось 4 згортка, виготовлених з частин поліетиленового пакета із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка упакована в спеціальний пакет № 0001540;
- в підсобному приміщенні - 4 медичні шприци та 4 порожніх ампул, які упаковані в спеціальний пакет № 0001537;
- пристосування для куріння наркотичних засобів, виготовлене кустарним способом з двох фрагментів пластикових пляшок, яке упаковано в спеціальний пакет № 0001860.
Відомості про вчинене кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.09.2019 за № 0000288 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
13.09.2019 р. вищевказані речі та предмети постановою слідчого ОСОБА_8 визнані речовими доказами та долучені до матеріалів кримінального провадження.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частиною 7 ст. 236 КПК України визначеного, що предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Тимчасовим вилученням майна згідно з ч. 1 ст. 167 КПК України є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Разом з тим, п. 4 ч. 2 ст. 167 КПК України передбачено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є підстави вважати, що вони набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Аналіз змісту матеріалів, долучених до клопотання слідчого, а також матеріалів, наданих слідчому судді показав, що слідчим дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону, з яких випливає, що вилучені під час обшуку речі та документи, на які необхідно накласти арешт, можуть містити на собі сліди кримінального правопорушення, тобто підпадають під поняття речових доказів, визначених приписами ст. 98 КПК України. Окрім того, на вказані речі та предмети слідчим накладено арешт.

В свою чергу, слідчий суддя, пославшись в ухвалі на те, що речовина рослинного походження з насіннямє речами вилученими законом з обігу, фактично перейняв на себе функцію експерта, до повноважень якого входять обов`язки щодо встановлення наявності або відсутності віднесення вилучених речей як таких, що вилучені законом з обігу.

При цьому, відповідно до ст. 69 КПК України саме експерт у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери його знань.

В свою чергу, аналізом змісту оскаржуваної ухвали встановлено, що слідчий суддя відмовляючи у накладенні арешту на речовину рослинного походження з насінням, накладає арешт на 4 згортки із порошкоподібною речовиною білого кольору, при цьому не зазначає, чому саме вказана речовина підпадає під критерії речових доказів, або не є речовиною вилученою з обігу.

Окрім того, посилаючись в ухвалі на те, що вилучені в ході обшуку 13.09.2019 р. речі та предмети мають ознаки речових доказів відповідно до ст. 98 КПК України, в подальшому слідчий суддя посилається на те, що доцільності в накладені арешту на вилучену речовину рослинного походження з насінням, немає.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає доводи прокурора з даного приводу цілком обґрунтованими, а слідчим суддею в своїй ухвалі передчасно зроблені висновки щодо майна, яке може бути віднесене до такого, що законом вилучене з обігу, оскільки таку обставину має встановити експерт в ході призначеного ухвалою слідчого судді експертного дослідження.

Аналіз матеріалів провадження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, показав, що слідчим суддею, при розгляді клопотання слідчого, не в повній мірі дотримані норми КПК України, його рішення не в повній мірі ґрунтується на матеріалах провадження, а доводи прокурора викладені в апеляційний скарзі колегія суддів вважає такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду скаргу.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Ренійського районного суду Одеської області від 17.09.2019 р. скасуванню в частині відмови у накладенні арешту на згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження з насінням, зелено-коричневого кольору, в сухому та подрібненому стані, за зовнішніми ознаками схожими на частини рослин роду коноплі, із постановленням нової ухвали в цій частині про задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на згорток з речовиною рослинного походження з насінням, зелено-коричневого кольору.

Керуючись статтями 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Ренійського районного суду Одеської області від 17.09.2019 р. про часткове задоволення клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000288 від 13.09.2019 року в частині відмови у накладенні арешту на згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження з насінням, зелено-коричневого кольору, в сухому та подрібненому стані, за зовнішніми ознаками схожими на частини рослин роду коноплі скасувати.
Постановити в цій частині нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого СВ Ренійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно, вилучене 13.09.2019 р. під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 у кримінальному провадженні № 000288 від 13.09.2019 року, в частині накладення арешту на майно, а саме: згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження з насінням, зелено-коричневого кольору, в сухому та подрібненому стані, за зовнішніми ознаками схожими на частини рослин роду коноплі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4