ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/278/19 Справа № 690/40/16-к Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч. 3 ст. 153, п.10 ч.2 ст.115 КК УкраїниГоловуючий по І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

потерпілих ОСОБА_10

ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_10 на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 27 червня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , освіта середня, не

працюючого, не одруженого, раніше судимого: вироком

Ватутінського міського суду Черкаської області від 22.10.2009

року, за ч.1 ст. 307, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 70 КК України до

5 років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Черкаської

області від 29.06.2010 року, покарання пом`якшено із

застосуванням до ч.2 ст. 186 КК України ст. 69 КК України та на

підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у

виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою Ірпінського

міського суду Київської області від 13.03.2012 року, звільнений

умовно-достроково з місць позбавлення волі 21.03.2012 року, на

відбутий строк покарання - 11 місяців 25 днів. Судимість на даний

час в установленому законом порядку не знята та не погашена,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.10 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15, ч.3 ст.153, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за п.10 ч.2 ст.115 у вигляді 14 /чотирнадцяти/ років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.153 КК України у вигляді 11 /одинадцяти/ років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 /двох/ років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_7 14 /чотирнадцять/ років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу його затримання - 02.09.2015 року. Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання період часу попереднього ув`язнення з 02.09.2015 року по набрання вироком законної сили, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 16 798,47грн. у рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди, 600 000грн. у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди та 462,50грн. у рахунок відшкодування витрат на проїзд.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 16 798,47грн. у рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди, 600 000грн. у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди та 5000грн. у рахунок відшкодування витрат на правову допомогу та 462,50грн. у рахунок відшкодування витрат на проїзд. В решті позовні вимоги залишено без задоволення.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз № 1-000805 від 10.09.2015р. в сумі 306,90 грн.; № 1-000830 від 16.09.2015р. в сумі 245,52 грн.; № 1-000806 від 07.09.2015р. в сумі 537,60 грн.; № 1-000845 від 23.09.2015р. в сумі 245,52 грн.; № 1457 мб від 18.12.2015р. в сумі 2400,58 грн.; № 108 мб від 15.09.2016р. в сумі 2116,96 грн..

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 , 2 вересня 2015 року в період часу із 04.00 до 05.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля будинку АДРЕСА_2 , під час сварки з ОСОБА_14 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх протиправних дій, маючи злочинний намір, направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, з метою подолання опору потерпілої штовхнув ОСОБА_14 , в праве плече, внаслідок чого вона впала на землю та одразу здавивши шию руками, вступив із потерпілою у аногенітальний зв`язок. Унаслідок подолання спроби потерпілої до опору, ОСОБА_7 заподіяв потерпілій тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в тканини під`язикової кістки, крововиливу в слизову оболонку стравоходу, саден на шиї, які в комплексі із загально асфіктичними ознаками відносяться, до категорії тяжких тілесних ушкоджень, а саден обличчя та верхніх кінцівок, рани в ямці пристінки піхви, рани на верхівці складки вхідника прямої кишки, крововиливів в м`які покрови голови з внутрішнього боку, крововиливу в слизову оболонку прямої кишки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, внаслідок потерпіла ОСОБА_14 померла.

Він же, 02 вересня 2015 року, в період часу із 04.00 до 05.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх протиправних дій злочинний намір, направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, з метою подолання опору потерпілої, штовхнув ОСОБА_14 в праве плече внаслідок чого вона впала на землю та одразу здавивши шию обома руками, вступив із потерпілою у аногенітальний зв`язок. Унаслідок подолання спроби потерпілої до опору, ОСОБА_7 , заподіяв потерпілій тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в м`які тканини під?язикової кістки, крововиливу в слизову оболонку стравоходу, саден на шиї, які в комплексі із загальною асфіктичними ознаками відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, а також саден обличчя та верхніх кінцівок, рани в ямці пристінки піхви, рани на верхівці складки вхідника прямої кишки, крововиливів в м`які покрови голови з внутрішнього боку, крововиливу в слизову оболонку прямої кишки, які відносяться до категорії легких тілесних, ушкоджень, в наслідок потерпіла ОСОБА_14 померла, що є особливо тяжкими наслідками.

Він же, 2 вересня 2015 року в період часу із 04.00 до 05.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля будинку АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний умисел на крадіжку особистого майна ОСОБА_14 , який раптово виник після її умисного вбивства, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно з корисливих мотивів, таємно, повторно викрав особисте майно ОСОБА_14 , а саме жіночу сумку вартістю 180 грн., мобільний телефон «Нокіа» із стартовим пакетом «Київстар» вартістю 400 грн., жіночий босоніжок вартістю 120 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 700 грн..

В апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив скасувати вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 27.06.2019 року у зв`язку з не доведенням його вини у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 153 КК України. Справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В апеляційні скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 просив скасувати вирок Маньківського районного суду від 27.06.2019 року щодо ОСОБА_7 через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення особі обвинуваченого та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.10 ч.2 ст.115, ч.3 ст.153, ч.2 ст.185 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.153 КК України у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі;

- за п.10 ч.2 ст.115 КК України у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі. Застосувати ч.1 ст.70 КК України, визначивши остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі. При розгляді кримінального провадження, апелянт просив повторно дослідити ряд доказів та характеризуючі матеріали стосовно ОСОБА_7 , зазначені у резолютивній частині його апеляційної скарги.

Потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_10 також подали апеляційну скаргу та просили змінити вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 27.06.2019 року в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ОСОБА_7 тяжкості скоєних правопорушень та особі обвинуваченого і призначити йому більш суворе покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

До початку апеляційного розгляду по суті від прокурора ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_11 надійшли заяви про відвід всій колегії суддів з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.75 КПК України, що унеможливлює їхню участь у цьому кримінальному провадженні, мотивуючи тим, що вони: 15 лютого 2018 року брали участь в розгляді апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 13 листопада 2017 року, яким апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 з доповненнями були задоволені частково, а вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 13 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. Продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 діб.

В мотивувальній частині ухвали зазначено, що вимоги прокурора про те, що при новому судовому розгляді покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , визначене за даним вироком, слід вважати м`яким є безпідставними та не підлягають до задоволення, оскільки вирок суду підлягає безумовному скасуванню через істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Таким чином, дана колегія суддів вважає, що вона уже висловила свою позицію щодо міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та, що виникає сумнів щодо неупередженості розгляду вказаного кримінального провадження даною колегією суддів.

Заслухавши міркування всієї колегії суддів, міркування прокурора ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_11 , які просили задовольнити заявлений відвід всій колегії суддів із зазначених підстав, думки всіх решти учасників судового процесу, які заперечували проти задоволення вказаного відводу, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Як вбачається з матеріалів провадження, колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі: головуючого судді ОСОБА_4 , суддів учасників колегії суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , 15.02.2018 розглядала апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 і за наслідками апеляційного розгляду була винесена ухвала, якою апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 з доповненнями були задоволені частково, а вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 13 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 діб. В мотивувальній частині ухвали висловлена позиція даної колегії суддів щодо міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ..

Відповідно до п.81 рішення ЄСПЛ «Салов проти України», «неупередженість» у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.

Враховуючи наведені вище обставини та те, що в мотивувальній частині ухвали висловлена позиція даної колегії суддів щодо міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то на думку колегії суддів, у стороннього спостерігача можуть виникати об`єктивні сумніви з приводу неупередженості доведеності можливої вини та призначення міри покарання ОСОБА_7 , в разі визнання його винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

З метою усунення будь-яких сумнівів щодо неупередженості розгляду вказаного кримінального провадження даною колегією суддів, колегія суддів апеляційного суду задовольняє заяви прокурора ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_11 про відвід всій колегії суддів.

Керуючись ст.ст.п.4 ч.1 ст.75, 80, 81, 82 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Заяви прокурора ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_11 про відвід всій колегії суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів учасників колегії суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 задовольнити.

Кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_10 на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 27 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.10 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15, ч.3 ст.153, ч.2 ст.185 КК України, передати на новий авторозподіл до відділу забезпечення діяльності судової палати з розгляду кримінальних справ для визначення нового складу колегії суддів по даному кримінальному провадженні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :