ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 533/1010/17 Номер провадження 11-кп/814/816/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження № 0000228 від 10.08.2017 та № 0000303 від 16.10.2017 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 8.04.2019,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Козельщина Козельщинського р-ну Полтавської обл., проживаючого: АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, офіційно непрацюючого, раніше судимого:
15.05.2017 Козельщинським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 125 КК України із застосуванням ст.100 КК України призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт.

09.01.2018 знятий з обліку по відбуттю покарання.

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання за :

ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до основного виду покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна;
ч.2 ст. 389 КК України 1 рік обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 встановлено обчислювати з дня його затримання, тобто з 06.03.2019.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 790,96 грн. процесуальних витрат за проведення судової експертизи НДЕКЦ при ГУНП в Полтавській області.
Цивільні позов потерпілої ОСОБА_9 - залишено без розгляду.
Відповідно до ст. 96-1 КК України, застосовано спеціальну конфіскацію та конфісковано в дохід держави кросівки, джинси, джемпер, олімпійку, зарядний пристрій, карт- рідер.
Матеріали особової справи засудженого - повернуто до Козельщинського районного сектору пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що, він :
15.05.2017 Козельщинським районним судом Полтавської області був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України на 200 годин громадських робіт.
16.06.2017 вирок Козельщинського районного суду Полтавської області надійшов на виконання до Козельщинського районного сектору з питань пробації.
21.06.2017 ОСОБА_7 . Козельщинським районним сектором з питань пробації роз`яснено умови та порядок відбування покарання про, що останнім дано підписку та попереджено про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України, за ухилення від відбування покарання не пов`язаного з позбавленням волі.
21.06.2017 ОСОБА_7 направлений до Мальцівської сільської ради, Козельщинського району Полтавської області для відбування покарання у виді громадських робіт, де, перебуваючи був ознайомлений з переліком об`єктів та видів робіт, а також з графіком виходу на роботу.
22.06.2017 ОСОБА_7 приступив до виконання вироку Козельщинського районного суду Полтавської області.
У липні 2017 року ОСОБА_7 повинен був відпрацювати згідно графіка 84 години громадських робіт, але фактично відпрацював лише 40 годин, причин невиходу до сільської ради не повідомив.
02.08.2017 ОСОБА_7 . Козельщинським районним сектором з питань пробації за порушення порядку та умови відбування покарання винесено застереження у вигляді письмового попередження.
11.08.2017 під час перевірки виконання засудженим покарання у виді громадських робіт було встановлено, що ОСОБА_7 без поважних причин, не вийшов на роботу для відбування покарання. Про причини неявки сільську раду не повідомив.
19.08.2017 ОСОБА_7 був викликаний до Козельщинського районного сектору з питань пробації за порушення порядку та умов відбування покарання, де, перебуваючи останньому було винесено застереження у вигляді письмового попередження.
Станом на 01.09.2017 ОСОБА_7 , будучи засудженим 15.05.2017 Козельщинським районним судом Полтавської області до покарання у виді громадських робіт терміном 200 годин та будучи попередженим про кримінальну відповідальність, без поважних причин свідомо ухилявся від відбування призначеного вироком суду покарання у виді громадських робіт тобто із запланованих 196 годин відпрацював лише 76 години громадських робіт. Невідбута частина покарання становить 120 годин громадських робіт.
09.01.2018 ОСОБА_7 знятий з обліку по відбуттю покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 продовжуючи свою злочинну діяльність під час відбуття покарання у виді громадських робіт, а саме 10.08.2017 приблизно 01 год. 00 хв. прийшов на територію домогосподарства ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: с. Улинівка Козельщинського р-ну Полтавської обл., де перебуваючи, впевнившись у відсутності небезпеки викриття зі сторони власників та інших осіб, за допомогою металевого ломика шляхом зривання замкненого навісного замка, що знаходився на вхідних дверях господарського приміщення, проник у середину, звідки таємно викрав мотоцикл MUSSTANG МТ110Q-1 д.н.з. НОМЕР_1 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 8 155 грн. 82 коп. В послідуючому викраденим майном обвинувачений розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, 16.10.2017 приблизно 01 год. 30 хв. ОСОБА_7 прийшов на територію домогосподарства потерпілої ОСОБА_9 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де перебуваючи, впевнившись у відсутності небезпеки викриття зі сторони власників та інших осіб, шляхом вибиття віконного скла, проник до житлового будинку потерпілої, звідки таємно викрав гаманець коричневого кольору із грошима в сумі 1 300,00 грн. та картонну коробку коричневого кольору із грошима в сумі 3 200,00 грн., чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 4 500,00 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений, просить змінити вирок суду та пом`якшити призначене покарання, а саме призначити йому покарання не пов`язане з позбавлення волі, посилаючись на те, що він розкаявся у вчиненому, має батька який в зв`язку зі станом здоров`я потребує догляду і те, що він є неповною сиротою.

Крім цього, просить застосувати положення ст. 72 КК України, а саме зарахувати у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у злочинах, передбачених за: ч. 3 ст. 185 КК України а саме, у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднане із проникненням у житло; ч. 2 ст. 289 КК України, а саме, у незаконному заволодінні транспортним засобом поєднаному з проникненням у господарське приміщення (сараю); ч. 2 ст. 389 КК України, а саме, в ухиленні від відбування громадських робіт, будучи засудженим до цього покарання, ніким з учасників не оспорюється і підтверджується зібраними у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від24.10.2003№ 7«Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом, в тому числі і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_9 , та обставин, які обтяжують покарання це рецидив злочину.

Обговорюючи правильність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів окрім врахованого судом враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є невеликої тяжкості та тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який раніше судимий, належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, в період відбування покарання за попереднім вироком вчинив умисні, корисливі, тяжкі злочини.

Колегія суддів враховує доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про його батька який в зв`язку зі станом здоров`я потребує догляду і те, що він є неповною сиротою, але на правильність оскаржуваного судового рішення щодо призначення покарання обвинуваченому це не впливає.

За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Отже, призначене судом ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 та 70 КК України, яке є мінімальним відповідно до санкцій ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 289 КК України, ч. 2 ст. 389 КК України, призначене із врахуванням тяжкості вчиненого злочину, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання у тому числі і ті, які просить врахувати в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та обставин, які обтяжують покарання, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для пом`якшення покарання, як просить обвинувачений, колегією суддів не встановлено.
Щодо прохання апелянта про зарахування йому обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено у ч.5 ст.72 КК України.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

У разі вчинення злочину особою до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.

ОСОБА_7 у липні 2017 року вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 389 КК України; 16.10.2017 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України; 10.08.2017 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України, тобто після 20 червня 2017 року, тому під час зарахування обвинуваченому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.

Таким чином, застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII ), а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є недопустимим.

За таких підстав та враховуючи всі обставини, встановлені у суді першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів вважає, що суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства.

З огляду на викладене вище безумовних підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 як про це ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 8.04.2019 щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4