ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1389/19 Справа № 171/9/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001051 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області 20 лютого 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грушівка Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області 20 лютого 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 22 вересня 2018 року приблизно о 16:00 годині знаходився по АДРЕСА_2 , поблизу приміщення «Універмаг», яке належить споживчому товариству «Грушівське споживче товариство», де у останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення.
ОСОБА_8 в той же день, приблизно о 16 годині 10 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, умисно, таємно із корисливих мотивів шляхом злому зачинених задніх дверей проник у приміщення «Універмагу», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав металеві опори в кількості 15 шт. висотою 150 см, довжиною 3 см, шириною 6 см вартістю 70 грн. 92 коп. за 1 шт., загальною вартістю 1063 грн. 80 коп., чавунні радіатори опалення в кількості 11 шт. по 8 секцій в кожному вартістю 1214 грн. 40 коп. за 1 радіатор, загальною вартістю 13358 грн. 40 коп. Після чого з місця вчинення злочину зник обернувши викрадене на свою користь, чим завдав СТ «Грушівське споживче товариство», майнової шкоди на загальну суму 14442 грн. 20 коп.
Крім того, 26 вересня 2018 року, приблизно о 16:00 годині, ОСОБА_8 знаходився по АДРЕСА_2 поблизу приміщення «Універмаг», яке належить споживчому товариству «Грушівське споживче товариство», де у останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення.
ОСОБА_8 в той же день, приблизно о 16 годині 10 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно із корисливих мотивів шляхом злому зачинених задніх дверей проник у приміщення «Універмагу», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав світильники денного освітлення «ЛПО» в кількості 15 шт. вартістю 164 грн. 54 коп. за 1 шт., загальною вартістю 2468 грн. 04 коп. Після чого з місця вчинення злочину зник обернувши викрадене на свою користь, чим завдав СТ «Грушівське споживче товариство», майнової шкоди на загальну суму 2468 грн. 04 коп.
Крім того, 29 вересня 2018 року, приблизно о 15:00 годині, ОСОБА_8 знаходився по АДРЕСА_2 поблизу приміщення «Універмаг», яке належить споживчому товариству «Грушівське споживче товариство», де у останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення.
ОСОБА_8 в той же день, приблизно о 15 годині 10 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно із корисливих мотивів шляхом злому зачинених задніх дверей проник у приміщення «Універмагу», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав металеві опори в кількості 16 шт. висотою 150 см, довжиною 3 см, шириною 6 см вартістю 70 грн. 92 коп. за 1 шт., загальною вартістю 1134 грн. 72 коп., чавунні радіатори опалення в кількості 5 шт. по 8 секцій в кожному вартістю 1214 грн. 40 коп. за 1 радіатор, загальною вартістю 6072 грн., металевий сейф розмірами 62 см х 32 см х 32 см, товщиною стінки 0,5 см., вартістю 551 грн. 60 коп. Після чого з місця вчинення злочину зник обернувши викрадене на свою користь, чим завдав СТ «Грушівське споживче товариство», майнової шкоди на загальну суму 7758 грн. 32 коп.
Крім того, 1 жовтня 2018 року, приблизно о 16:00 годині, ОСОБА_8 знаходився по АДРЕСА_2 поблизу приміщення «Універмаг», яке належить споживчому товариству «Грушівське споживче товариство», де у останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення.
ОСОБА_8 в той же день, приблизно о 16 годині 10 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно із корисливих мотивів шляхом злому зачинених задніх дверей проник у приміщення «Універмагу», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав чавунні радіатори опалення в кількості 6 шт., а саме: один чавуний радіатор опалення на 13 секцій вартістю 1973 грн. 40 коп., один чавуний радіатор опалення на 11 секцій вартістю 1669 грн. 80 коп., чотири чавуних радіаторів опалення на 8 секцій вартістю 1214 грн. 40 коп. за 1 радіатор, загальною вартістю 4857 грн. 60 коп. Після чого з місця вчинення злочину зник обернувши викрадене на свою користь, чим завдав СТ «Грушівське споживче товариство», майнової шкоди на загальну суму 8500 грн. 80 коп.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2019 року в частині призначення ОСОБА_8 реальної міри покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не оскаржуючи встановлених судом обставин справи, вважає вищевказаний вирок суду таким, що підлягає зміні через суворість обраного судом першої інстанції покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого, наявності декількох пом`якшуючих вину останнього обставин.
Вважає, що судом не враховано позицію потерпілої сторони - представника «Грушівського споживчого товариства» ОСОБА_9 , яка вважала за можливе застосувати до обвинуваченого ст. 75 КК України, не позбавляючи його свободи.
Зазначає, що призначаючи його підзахисному покарання, суд першої інстанції помилково дійшов до висновку, що обставин, які у відповідності до ст. 66 КПК України пом`якшують покарання, не встановлено. Також суд не знайшов ніяких обставин, які відповідно до вимог ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого. На думку апелянта, судом першої інстанції при призначенні покарання помилково не враховані поведінка обвинуваченого до вчинення злочину ( ОСОБА_8 , раніше ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності, судимості не має, за місцем проживання характеризується позитивно, вчинив злочин вперше), поведінка обвинуваченого після вчинення злочину (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнання обвинуваченим своєї вини у повному обсязі, часткове відшкодування заподіяної злочином шкоди), позиція потерпілої по справі, яка вважали, що до обвинуваченого слід застосувати ст, 75 КК України.

Представник потерпілого в судове засідання апеляційного суду не з`явився. Про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, тому колегія суддів не знаходить перешкод для розгляду справи за відсутністю останнього відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити, прокурор заперечував проти задоволення даної апеляції та просив вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались. Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, не одружений, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра, скарг та зауважень на обвинуваченого не надходило, думку потерпілого, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Доводи апелянта про безпідставне не врахування судом у якості пом`якшуючої покарання обставини щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочинів не знайшли свого підтвердження як в матеріалах кримінального провадження, так і під час апеляційного розгляду. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції цілком обгрунтовано не взяв до уваги у даному конкретному випадку вказану обставину, передбачену п.1 ч.1 ст. 66 КК України, під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , оскільки обвинуваченим за тривалий час добровільно шкоду не відшкодовано, а в судовому засіданні зазначив лише, що має намір частково погашати шкоду, в його поясненнях та діях не вбачається відвертого осуду своєї поведінки, щирого жалю з приводу вчиненого, а тому неможливо визнати його каяття таким, що є щирим в розумінні ст. 66 КК України, до того ж відомості про дані пом`якшуючі покарання обставини відсутні і в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 , хоча активне сприяння розкриттю злочину за його наявності не залишилося б, на думку апеляційного суду, без належного реагування органу досудового розслідування під час складання обвинувального акту.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, саме з реальним його відбуттям, за відсутності підстав для застосування відносно останнього приписів норм ст. 69, 75 КК України, з яким повністю погоджується і колегія суддів, цілком узгоджується і з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в його постанові №759/7784/15-к від 22.03.2018 року, а отже апеляційні доводи захисника в цій частині даний висновок суду не спростовують, а тому і задоволенню не підлягають.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого про наявність підстав для звільнення від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги та зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області 20 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4