н/п 1-кп/766/1395/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 червня 2019 року м. Херсон

Херсонський міський суд Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

за участю:

секретаря: ОСОБА_2

прокурора: ОСОБА_3

потерпілого: ОСОБА_4

захисника: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР 10.08.2018 року за №0002945, за обвинуваченням:

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Муровані Курилівці Вінницької області, українець, громадянин України, з професійно - технічною освітою, неодружений, утриманців не має, фізичних та психічних вад здоров`я не має, інвалідності не має, не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, в силу ст. 89 КК України судимості не має

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -

встановив:
ОСОБА_6 10.08.2018 року близько 13-30 год., знаходячись на кладовищі, яке розташоване на розі вул. Тираспільська та Молодіжна в м. Херсоні, в ході раптово виниклого конфлікту, переслідуючи прямий умисел, направлений на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, умисно наніс потерпілому ОСОБА_4 один удар ножем в область тулуба, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани передньої черевної стінки, проникаючої у черевну порожнину з пошкодженням печінки, круглої зв`язки печінки, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Суд кваліфікує дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 винуватість у пред`явленому йому обвинуваченні не визнав. Дав показання про те, що у день інкримінованих йому дій він зустрічався з потерпілим, але то було вранці, коли він збирав речі з сміттєвих баків, і це ж саме робив потерпілий. Тоді між ними стався конфлікт з приводу того, хто з них має забрати знайдені речі, в ході якого потерпілий вдарив його рукою в голову. Більше у той день він потерпілого не бачив.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у пред`явленому йому обсязі обвинувачення ґрунтується на сукупності наведених нижче доказів, досліджених судом з урахуванням положень ст.ст. 22, 23 КПК України, обсяг яких був визначений згідно ч. 1 ст. 349 КПК України, які суд визнає належними, допустимими та достовірними і які узгоджуються між собою щодо часу, місця та способу вчиненого ОСОБА_6 злочину.

Так, допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_4 розповів, що 10.08.2018 року близько 10-00 год. збирав на вулицях папір в районі зупинки громадського транспорту «Привокзальна» у м. Херсоні, де між ним та обвинуваченим стався конфлікт через картонну коробку, яку обвинувачений не дозволив йому підібрати, після чого вони розійшлись у різні сторони. Згодом, близько 12-00 год., він пішов на кладовище, яке знаходиться біля пам`ятника Дж. Говарду в центрі міста Херсона, де знайшов два кітеля та почав роздивлятися їх. Незабаром до нього підійшов обвинувачений та вдарив ножем, який тримав в руці, в праву сторону тулуба, що він зрозумів через те, що побачив, як в руці обвинуваченого блиснуло лезо. Після цього обвинувачений постояв біля нього 1-2 хвилини і пішов. Він вийшов з кладовища та пішов до зупинки громадського транспорту на вул. Куліка, де побачив раніше незнайому йому жінку і попросив її, щоб вона викликала швидку допомогу, що та зробила з свого мобільного телефону. Через 5-7 хвилин приїхала карета швидкої допомоги і він був доставлений в лікарню.

Такі показання потерпілого є послідовними, незмінними і відповідають іншим об`єктивним доказам у справі, а тому підстав не довіряти таким показанням у суду немає, у зв`язку з чим суд вважає, що вони можуть бути покладені в основу вироку.

Так, наведені показання потерпілого відповідають даним протоколу проведення слідчого експерименту від 22.08.2018 р. з відеозаписом до нього (т. 2, а.п. 33-35), згідно якого потерпілий ОСОБА_4 в присутності двох понятих на місці показав та продемонстрував, як 10.08.2018 року після 13-00 год був на території кладовища, де знайшов кителі, почав їх роздивлятися і в цей момент до нього з правої сторони підійшов чоловік, з яким у нього у цей же день раніше стався конфлікт під час збирання паперу, та наніс удар ножем з лезом приблизно 10 см в живіт під печінку, після чого забрав ніж з собою та зник. Також потерпілий вказав на місце, куди пішов після отримання удару та де попросив незнайому жінку викликати йому швидку допомогу.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №488 від 19.10.2018 року (т. 2, а.п. 64-65), у потерпілого ОСОБА_4 виявлено тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани передньої черевної стінки, проникаючої у черевну порожнину з пошкодженням печінки, круглої зв`язки печінки, які виникли від одного травматичного впливу колючо-ріжучого предмету, не виключено 10.08.2018 року, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Крім того, цим висновком стверджено, що утворення тілесних ушкоджень при обставинах, зазначених, зокрема, у протоколі проведення слідчого експерименту від 22.08.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_4 , не виключається.
В ході пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, про що складено протокол від 10.08.2018 р. (т. 2, а.п. 6-7-а), потерпілий ОСОБА_4 у день отримання тілесних ушкоджень у присутності понятих вказав на фото із зображенням ОСОБА_6 , як на особу, яка 10.08.2018 року о 13-30 год. на території Меморіального цвинтаря, розташованого в м. Херсоні на перетині вул. Тираспольська та Молодіжна, в ході виниклого конфлікту наніс йому один удар в живіт в районі печінки предметом, схожим на ніж.
Крім того, показання потерпілого узгоджуються з показаннями допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_7 , яка розповіла, що 10.08.2018 року в денний час поверталася з роботи додому, йшла по вул. Куліка в районі кладовища, де побачила, як назустріч їй йшов незнайомий чоловік, який попросив її викликати швидку допомогу, тримався за правий бік, звідки текла кров. Вона викликала швидку допомогу, після приїзду карети швидкої допомоги пішла додому.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.08.2018 року (т. 2, а.п. 29-32-а) ОСОБА_8 вказала на фото із зображенням потерпілого, як особи, яка 10.08.2018 року зверталася до неї з проханням викликати швидку допомогу, тримаючись за правий бік, і у якої тоді футболка була в крові.

Оцінюючи наведені вище докази, суд приходить до висновку про те, що вони поза розумним сумнівом повністю доводять пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення, узгоджуються між собою щодо часу, місця та способу вчиненого ним злочину.

На обґрунтування пред`явленого обвинувачення прокурором надано інші докази. Проте суд вважає, що вони не можуть бути покладені в основу вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, виходячи з наступного.

Згідно із ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За змістом ч. 1 ст. 94, ч. 3 ст. 373 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази. При постановленні вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Так, на підтвердження пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення прокурором наданий протокол огляду від 10.08.2018 року(т. 2, а.п. 1-2), яким зафіксований хід проведення огляду місця, де потерпілому ОСОБА_4 був нанесений удар ножем а саме: міський цвинтар в м. Херсоні, розташований по пр. Пугачова на кутку Православної церкви всіх святих, та обставини, за яких це відбулося, про що під час проведення цього огляду розповів ОСОБА_6 у якості, як зазначено в протоколі, заявника. Крім того, в протоколі вказано, що під час цього огляду на території кладовища були виявлені та вилучені сліди, зовні схожі на кров.

Суд вважає, що даний доказ є недопустимим, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Обставини проведення зазначеного огляду, статус, в якому ОСОБА_6 брав у ньому участь та пояснення, які він тоді надавав, які за своїм змістом є визнавальними у вчиненні злочину, дають підстави для висновку про те, що на момент проведення вказаного огляду він був затриманою особою, що вимагало від особи, яка проводила такий огляд, виконання, в тому числі, вимог ч.ч. 4-5 ст. 208 КПК України, відповідно до яких уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 КПК, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК, про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол.

Однак, матеріали справи свідчать, що вказаний огляд був проведений 10.08.2018 року в період часу з 16-56 год. по 17-52 год, тоді як виконання наведених вище вимог ст. 208 КПК України було здійснено у той же день лише о 22-55 год., що випливає з протоколу затримання ОСОБА_6 як особи, підозрюваної у вчиненні злочину (т. 1, а.п. 18-21).
Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Органи державної влади, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України(ст. 19 Основного Закону України).

Ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

З зазначеного випливає, що законні процедури стосовно ОСОБА_6 під час проведення огляду згідно протоколу від 10.08.2018 року не були дотримані, а отже, в діях працівників поліції наявне порушення засад законності кримінального провадження, визначених ст. 9 КПК України.

Наведене дає підстави для висновку про відсутність належного процесуального оформлення затримання ОСОБА_6 та проведення з цим процесуальної дії - огляду згідно протоколу від 10.08.2018 року як доказу, отриманого з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених нормами ч.ч. 4, 5 ст. 208 КПК України, в зв`язку з чим такий доказ слід визнати недопустимим.

Згідно зі ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Україною 17.07.1997 року ратифікована Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 1950), яка набрала чинності для України 11.09.1997 року. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно зі ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а сам принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України», заява №11901/02, п. 49, Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.

В рішенні від 30.06.2008 року у справі №22978/05 «Гефген проти Німеччини» Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

В рішенні від 21.04.2011 року по справі № 42310/04 «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Як було вказано вище, протокол огляду від 10.08.2018 року, в якому відображено, в тому числі вилучення слідів, схожих на кров, як доказ здобутий з порушенням закону.

З цієї підстави суд не приймає як допустимий доказ, який є похідним, висновок судово-медичної експертизи від 25.10.2018 року №213 (т. 2, а.п. 92-94), оскільки на дослідження експертові, як видно з висновку, був наданий тампон-змив з накладеннями ґрунту, вилучений з порушенням процесуальних норм, що до того ж, унеможливлює покласти витрати на його отримання на обвинуваченого.

Крім того, прокурором на підтвердження пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення наданий протокол огляду місця події від 10.08.2018 року (т. 2, а.п. 8-9), складений за адресою: м. Херсон, вул. Кримська, 138 у приміщенні МСЧ ХБК, з якого видно, що в ході того огляду був оглянутий полімерний пакет чорного кольору, в якому знаходилася футболка зі слідами крові, джинси з ременем та взуття, які були вилучені слідчим та згідно постанови від 11.08.2018 року (т. 2, а.п. 12-13) визнані речовими доказами як речі, належні потерпілому.

Суд вважає, що вказаний протокол огляду місця події є неналежним доказом, оскільки він не містить інформації про належність зазначених вище речей потерпілому або про те, що вони мають якесь інше відношення до обставин даного кримінального провадження, тобто дані, що зафіксовані в ньому, не підтверджують і не спростовують обставини, які підлягають доказуванню згідно ст. 91 КПК України.

Також пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення прокурор обґрунтовував даними, які містяться в протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, а саме:

- протоколі від 10.08.2018 року за участю ОСОБА_9 , згідно якого остання вказала на фото із зображенням ОСОБА_6 , як чоловіка на ім`я ОСОБА_10 , який 10.08.2018 року після 1100 год. повідомив їй про те, що він вдарив в тулуб ножем якогось чоловіка (т. 2, а.п. 14-16-а);
- протоколі від 11.08.2018 року за участю ОСОБА_11 , згідно якого останній вказав на фото із зображенням ОСОБА_6 , як чоловіка на ім`я ОСОБА_10 , який 10.08.2018 року повідомив йому про те, що він вдарив в тулуб ножем чоловіка на ім`я ОСОБА_12 (т. 2, а.п. 17-19-а);
- протоколі від 11.08.2018 року за участю ОСОБА_11 , згідно якого останній вказав на фото із зображенням потерпілого, як чоловіка на ім`я ОСОБА_12 , про якого чоловік на ім`я ОСОБА_10 розповів йому, що 10.08.2018 року вдарив його в тулуб ножем (т. 2, а.п. 20-21-а).
Проте, суд вважає, що відомості, які містяться у зазначених протоколах, не можуть бути покладені в основу вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, з огляду на наступне.

Пояснення ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , зафіксовані у вказаних вище протоколах, виходячи з положень ч. 1 ст. 97 КПК України, за своїм змістом фактично є показаннями з чужих слів зі слів ОСОБА_6 ..

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 заявила, що їй нічого невідомо з приводу інкримінованих ОСОБА_6 дій, оскільки 10.08.2018 року в денний час вона була в нетверезому стані та спала, а ОСОБА_6 з цього приводу нічого їй не розповідав.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні заявив, що йому також нічого невідомо з приводу інкримінованих ОСОБА_6 дій, обмежившись лише поясненнями про те, що 10.08.2018 року вранці він бачив потерпілого, в обідній час - обвинуваченого та вітався з ними.

Відповідно до ч. 2 ст. 97 КПК України суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.

Частиною 4 цієї ж статті КПК України визначено, що суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами.

В ході судового розгляду сторона захисту заперечувала проти врахування зазначених вище складених за участю свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 протоколів як доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, сам обвинувачений не визнав обставин, про які він згідно цих протоколів нібито розповідав свідкам, свідки не підтвердили зафіксовані у протоколах відомості щодо їхньої обізнаності про обставини отримання потерпілим удару в тулуб, прокурором не порушувалося питання про з`ясування обставин проведення впізнання з зазначеними свідками та надання ними тоді пояснень.

Такі обставини унеможливлюють дійти беззаперечного висновку про достовірність вказаних вище складених за участю свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, що, з огляду на наведені норми кримінального процесуального закону, дає суду підстави відхилити такі докази та не використовувати їх при обґрунтовуванні своїх висновків.

Надані прокурором висновки судово медичної експертизи від 26.09.2018 року №54, від 12.10.2018 року №56 (т. 2, а.п. 95-96), згідно яких була встановлена належність крові потерпілого ОСОБА_4 до групи А з ізогемаглютиніном анти-В, належність крові обвинуваченого ОСОБА_6 до групи АВ0 суд при обґрунтуванні своїх висновків не враховує як такі, які не підтверджують і не спростовують обставини, які підлягають доказуванню згідно ст. 91 КПК України, а тому визнає неналежними доказами.

При обранні виду та розміру покарання обвинуваченому суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який за законом віднесений до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який постійного місця проживання не має, за матеріалами справи характеризується фактично посередньо, сім`ї та утриманців не має, не працевлаштований, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, судимості не має. Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, судом не встановлено. З огляду на наведене, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк, який, на думку суду, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Цивільний позов у справі не пред`явлений.

Відповідно до ст. 124 КПК України з обвинуваченого на користь держави підлягають стягненню процесуальні витрати на проведення судово медичної експертизи в сумі 110,70 грн. (висновок експерта №488 від 19.10.2018 року).

При цьому суд зазначає, що витрати на проведення експертиз, за результатами яких отримано висновки №115/ц від 29.10.2018 року, №214 від 25.10.2018 року, на думку суду, не можуть бути покладені на обвинуваченого з огляду на те, що ці висновки стороною обвинувачення на обґрунтування пред`явленого обвинувачення суду надані не були і, відповідно, у судовому засіданні не досліджувалися.

Керуючись ст.ст. 369-371, 373 374, 376 КПК України, суд

ухвалив:
ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з поміщенням для відбування покарання до кримінально виконавчої установи закритого типу.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 10.08.2018 року.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишити тримання під вартою.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 110,70 (сто десять) грн. 70 коп. (т. 1, а.п. 11).

Витрати КЗ «Бюро судово медичної експертизи» на проведення судово медичних експертиз (висновки №115/ц від 29.10.2018 року, №213 від 25.10.2018 року, №214 від 25.10.2018 року) в розмірі 3016(три тисячі шістнадцять) грн. 21 коп. прийняти на рахунок держави (т. 1, а.п. 8-10).

Речові докази у справі:

- сірі джинсові штани, футболку голубого кольору, два металевих ножика, дві металеві ложки, розкладний ніж повернути обвинуваченому ОСОБА_6 (т. 2, а.п. 27-28).

- футболку червоного кольору, джинси синього кольору, ремінь чорного кольору та лапті повернути потерпілому ОСОБА_4 (т. 2, а.п. 12-13).

На вирок може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Обвинувачений, захисник та потерпілий мають право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Обвинувачений має право заявити клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження протягом строку апеляційного оскарження мають право заявити клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1