ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2221/19 Справа № 202/953/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського Апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника-адвоката ОСОБА_8 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 по кримінальному провадженню № 0000278,-
ВСТАНОВИЛА:

цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , розлученого, який народився у смт. Магдалинівка, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 3 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 15 лютого 2018 року, залишивши незмінним запобіжний захід у виді тримання під вартою до набранням вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він маючи намір, спрямований на незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, з метою збуту, у жовтні місяці 2015 року та в 2016, 2017 роках, більш точну дату не встановлено, у невстановлений час, діючи умисно, систематично, самостійно на території свого домоволодіння АДРЕСА_2 , зривав дикоростучі рослини конопель, внаслідок чого незаконно придбав речовини, загальною масою 4495,914 г., які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 4019,826 г., які став незаконно зберігати за місцем свого фактичного мешкання, з метою збуту.
Потім він незаконно висушив всі зазначені вище рослини, які є канабісом, а частину з них подробив, тобто незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, що охоплювалося його єдиним злочинним умислом, а також сприяло досягненню злочинного результату - незаконного збагачення.
В проміжок часу з 10 години 00 хвилин до 11 години 00 хвилин 16 грудня 2017 року під час проведення обшуку працівниками поліції, за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_7 , вказані речовини у нього було вилучено.

В апеляційній скарзі:

- захисник-адвокат ОСОБА_8
просить вирок змінити, оскільки він за своєю кваліфікацією та суворістю не відповідає тяжкості злочину і особі засудженого.
Просить звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не пов`язаним з позбавленням волі, у відповідності до ст. ст. 75, 76 КК України.
Вказує, що суд першої інстанції повинен був вважати доведеним лише факт придбання та зберігання ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу без мети збуту, в пред`явленому обвинуваченні за збут він має бути, на його думку, виправданий за відсутністю складу злочину.
Вважає, що вирок ґрунтується не на доказах, а на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу вироку.
Захисник зазначає, що ОСОБА_7 визнав себе винним у незаконному виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту та вважає, що дії ОСОБА_7 повинні бути кваліфіковані за ст. 309 КК України.

- обвинувачений ОСОБА_7
зазначив, що з вироком суду 1-ї інстанції не згоден, вважає його несправедливим, незаконним і таким, що підлягає скасуванню, та посилається на доводи, що є аналогічними апеляційній скарзі адвоката.

- прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9
просить вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з невідповідністю, на його думку, призначеного покарання тяжкості злочину.
Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України 10 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Прокурор вважає, що злочин, який вчинив ОСОБА_7 є умисним, вчинений з прямим умислом, є особливо тяжким злочином. В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав, не покаявся. Вказані обставини, на його думку, свідчать про зухвалість дій обвинуваченого ОСОБА_7 , а також про неусвідомлення ним суспільної небезпеки вчинених злочинів.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які як кожен окремо так і разом підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити, а проти апеляції прокурора заперечували; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарги обвинуваченого і його захисника та підтримав доводи і вимоги апеляційних скарг прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Так, відповідно до положень статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у статті 91 КПК України обставини повинні бути підтвердженні відповідними показами, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Чинне законодавство визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.
Доводи адвоката та обвинуваченого про недоведеність його вини з ч.3 ст. 307 КК України та невірність юридичної кваліфікації скоєного, спростовані.
Дослідженими судом першої інстанції та покладеними в основу вироку доказами, якими належно доведено вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за ч. 3 ст. 307 КК України.
Ствердження в апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 що його дії повинні кваліфікуватися ст. 309 КК України, тобто лише як придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту , спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами і встановленими ним обставинами:
Так, свідок ОСОБА_10 , який був понятим , пояснив, що під час обшуку 16.12.2017 року, за місцем мешкання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено кущі коноплі, які як повідомив обвинувачений, в ході проведення обшуку, той зберігав для власного вживання.
- протоколом обшуку від 16.12.2017 року, в ході якого було виявлено та вилучено сухі речовини рослинного походження, порошкоподібні речовини бурого кольору, загальною масою 4019,826 г.;
- відеозаписом проведення обшуку, згідно якого співробітниками поліції за участю понятих було проведено обшук у будинку де мешкав обвинувачений ОСОБА_7 , а саме АДРЕСА_2 та на прилеглій до нього території та прибудовах, в ході вказаного обшуку було виявлено та вилучено велику кількість наркотичних засобів, які знаходились у різному стані готовності, а саме як у висушеному подрібненому стані, так і вигляді рослин як сухих так і вологих, загальною масою 4019,826 г.;
- речовими доказами визнаними по кримінальному провадженню які були оглянуті та досліджені безпосередньо у судовому засіданні.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/1 від 30 січня 2018 року надані на експертизу 02.01.2018 року речовини масами 310,73г., 2,953г., 23,535г., 16,714г., 9,359г., 6,110г., 715,71г., вилучені 16.12.2018 року в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 281,71г., 2,668г., 21,535г, 15,119г, 8,598г., 5,599г., 642,85г. відповідно.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/5105 від 22 січня 2018 року надані на експертизу 22.12.2017 року подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору масами відповідно 15,817г., 2,809., 5,267г., 3,768г., 1,860г., 1,925г., 1,782г., 2,263г., 0,911г., 1,452г., 1,331г., 1,354г., 2,162г., та фрагменти стебел та гілочок рослинного походження масами 8,062г., 18,111г., вилучені 16.12.2017 року в ході проведення обшуку за вказаною адресою - є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) відповідно становить 14,314г., 2,537г., 4,740г., 3,414г., 1,672г., 1,738г, 1,611г., 2,039г, 0,822г., 1,305г., 1,197г., 1,217г., 1,948г., 7,264г., 15,684г..
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/5102 від 26 грудня 2017 року надані на експертизу 22.12.2017 року фрагменти рослин масами 1923,210г., та 1914,125г., вилучені 16.12.2017 року в ході проведення обшуку за вказаною адресою, складаються зі стебел масами 668,121г., та 929,100г. відповідно, які наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не містять та листя з верхівковими частинами масами 1255,089г. та 958,025г., які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 1111,136г., 868,694г.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/5106 від 16 січня 2018 року надані на експертизу 22.12.2017 року фрагменти верхівкових частин рослини зеленого кольору масами 74,743г., 97,110г., 30,189г., 30,498г., 32,154г., 48,227г., 66,938г., подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору масами 22,678г., 24,530г., 52,470г.. 21,443г., 14,362г., 22,426г., 29,917г., 22,883г., 58,495г., та верхівкові частини та листя масою 66,101г., вилучені 16.12.2017 року в ході проведення обшуку за вказаною адресою - є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) відповідно становить 67,334г., 86,101г., 27,166г., 27,504г., 28,899г., 43,400г., 60,230г., 20,289г., 22,230г., 47,466г., 19,487г., 13,094г., 20,397г., 27,069г., 20,617г., 53,907г., 53,746г..
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/5104 від 11 січня 2018 року надані на експертизу 22.12.2017 року речовини рослинного походження масами 41,738г., 26,279г., 40,094г., 92,801г., 45,502г., 15,271г., 101,237г., 25,606г., 5,369г., 5,044г., 3,445г., 3,677г., 1,684г., 1,323г., 3,419г., 1,163г., вилучені 16.12.2017 року в ході проведення обшуку за вказаною адресою - є канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить - 36,729г., 23,126г., 35,283г., 81,665г., 40,042г., 13,438г., 87,064г., 22,021г., 4,725г., 4,439г., 3,032г., 3,236г., 1,482г., 1,164г., 3,009г., 1,023г.
Отже зазначена велика кількість вилучених рослинних наркотичних засобів, які були розфасовані, на думку колегії судів також свідчить про те, що дії ОСОБА_7 були спрямовані на виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою їх збуту.
До невизнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_7 у придбанні, виготовленні і зберіганні наркотичних засобів в особливо великих розмірах, з метою збуту, та його показів, що усі наркотичні засоби, що були виявлені та вилучені співробітниками поліції він виготовлював та зберігав для власного вживання, колегія суддів відноситься критично та розцінює їх як спосіб захисту з метою уникнути відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення та носить захисно-неправдивий характер, оскільки його винуватість повністю підтверджується безпосередньо дослідженими доказами, а саме: протоколом обшуку від 16.12.2017 року, згідно якого за місцем мешкання ОСОБА_7 було проведено обшук в ході якого вилучено наркотичні засоби в особливо великих розмірах, висновками експертних досліджень, показами свідків та речовими доказами.
Згідно журналу судового засідання та технічного запису районним судом ретельно перевірено доводи сторони захисту щодо невинуватості обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи у їх сукупності, враховуючи обставини злочину, його тривалість, знаряддя злочину, кількість, поведінку обвинуваченого, належно встановив умисел обвинуваченого ОСОБА_7 на вчинення інкримінованого йому злочину і дійшов правильного висновку про кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, з метою збуту.
Правова кваліфікація скоєного за ч.3 ст.307 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні наведених доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності, достовірності та допустимості.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів під час перевірки судового рішення не виявлено.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора з приводу того, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання обвинуваченим ступеню тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого і за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів, вважає безпідставними та необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При обранні міри і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким злочином відповідно до ст. 12 Кримінального Кодексу України, особу обвинуваченого, який раніше не судимий та який на час скоєння кримінального правоопорушення суспільно-корисною працею зайнятий не був, не має на утриманні непрацездатних осіб та неповнолітніх дітей, не страждає тяжкими захворюваннями, не є інвалідом, його відношення до скоєного.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому судом першої інстанції, - не встановлено.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , - не встановлено.
На переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 районним судом в розмірі 9 років позбавлення волі, з конфіскацією належного йому майна, справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Прокурором в апеляційній скарзі та в апеляційному суді не наведено достатньо переконливих доводів для призначення обвинуваченому більш суворого покарання. Сам по собі факт не визнання в повному обсязі своєї вини обвинуваченим, відсутність проявів щиросердечного каяття, на що посилається в апеляції прокурор, не може слугувати само по собі підставою для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, оскільки це є правом обвинуваченого визначатись зі своєю позицією захисту. За невизнання своєї вини неможливо призначити особі занадто суворе покарання.
Не навів прокурор обґрунтованих доводів і в апеляційному суді щодо необхідності збільшення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання до 10 років, замість визначених судом 9 років позбавлення волі.
Колегія суддів вважає, що районний суд дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.
Тому, підстав для скасування вироку і призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання за апеляційною скаргою прокурора з наведених ним мотивів, колегія суддів не вбачає.
З наведених вище підстав, колегія суддів не вбачає можливості і для пом`якшення ОСОБА_7 покарання.
Таким чином, враховуючи вищенаведене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку чи його зміни з тих мотивів, які наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого, його захисника та прокурора, оскільки судом ухвалено вирок, який є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому колегія суддів, вважає необхідним вказані апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,- залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, що тримаються під вартою з моменту отримання копії ухвали.

Судді: