ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 490/8130/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/1189/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: повернення обвинувального акту
У Х В А Л А
іменем України

10 грудня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001759за апеляційними скаргами прокурора захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 жовтня 2019 року про повернення прокурору обвинувального акту щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України, якому продовжено строк тримання під вартою;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України,

в с т а н о в и л а:

Цією ухвалою прокурору повернуто обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Крім того, продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 на 60 днів до 13.12.2019 року.

В обґрунтування свого висновку суд послався на те, що прокурором не дотримано вимоги п.5 ч.2 ст.291 КПК України, зокрема не сформульовано обвинувачення, не викладено версію про початкову форму виявлення спільного умислу обох обвинувачених - досягнення не досягнення згоди щодо подальших спільних дій (хоча це має суттєве значення як для подальшої кваліфікації дій обвинувачених, так й для усвідомлення ними суті пред`явленого обвинувачення); не викладено версію про мотиви дій ОСОБА_10 , зокрема, в частині його ставлення до наслідків у вигляді смерті потерпілого; не зазначено кінцевого моменту реалізації спільного умислу обвинувачених, обставин та причин припинення дій, спрямованих на реалізацію цього умислу; не зазначено змісту умислу ОСОБА_9 на завершальній стадії вчинення злочину, а також обставин виникнення такого умислу. Вказує, що у даному кримінальному провадженні мало б бути сформульоване окреме обвинувачення та окрема кваліфікація дій кожного учасника злочину. Під час вирішення питання про продовження запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_9 суд дійшов висновку про наявність ризиків того, що особа може продовжувати злочинну діяльність, переховуватись від органів досудового розслідування та суду. Крім того, суд зазначив про те, що уточнену підозру та обвинувальний акт складено та вручено в межах строків досудового розслідування
У поданих апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 указує, що судом всупереч вимог ст.315 КПК України було вирішено питання про продовження дії запобіжного заходу, що він вважає недопустимим. Наголошує, що продовження строку дії запобіжного заходу перевищує строк досудового розслідування. По суті висновку суду про продовження запобіжного заходу апелянт зазначає, що не наведено доказів вчинення злочину саме ОСОБА_9 , підозра ґрунтується виключно на суперечливих показаннях іншого обвинуваченого ОСОБА_10 ..Вказує, що ризик продовження вчинення злочину обвинуваченим не доведено, оскільки вину особи ще не доведено, а тому його дії не можна вважати сталою діяльністю. Вважає, що не доведено ризик переховування особи від органів досудового розслідування та суду, оскільки протягом досудового розслідування ОСОБА_9 виявляв належну процесуальну поведінку, добровільно видав речі працівникам поліції, не має жодного впливу на іншого обвинуваченого. Крім того, встановлено, що ОСОБА_9 працевлаштований, має офіційне джерело доходу, що дає підстави для застосування більш м`якого запобіжного заходу. Вказує, що ОСОБА_9 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується. Просить скасувати ухвалу суду в частині продовження строку запобіжного заходу;

- прокурор, не погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вказує, що відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України прокурором викладено ті фактичні обставини, які встановлено під час досудового розслідування. Наголошує, що відповідно до обставин справи встановлено, що злочинний умисел у обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вчинення злочину виник раптово і не вказує про наявність попередньої змови, що і виключає кваліфікацію злочинних дій обвинувачених за п.12 ч.2 ст.115 КК України. Наголошує, що суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання не мав права встановлювати неправильність кваліфікації дій обвинувачених та з цих підстав повертати обвинувальний акт, суд повинен перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам ст.291 КПК України. Просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження зі стадії підготовчого судового засідання.

У клопотанні про продовження запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_9 прокурор вказує про те, що наявні ризики переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на іншого обвинуваченого та продовження ним злочинної діяльності, при цьому відсутні підстави для застосування застави. Докази неможливості утримання обвинуваченого під вартою за станом здоров`я відсутні. З цих підстав просить продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 діб.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив їх задовольнити, продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 , вважав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 такою, що не підлягає задоволенню, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, просили скасувати ухвалу суду першої інстанції в частині продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 , заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та його клопотання про продовження строку запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 , доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які просили апеляційну скаргу прокурора та клопотання залишити без задоволення, підтримали апеляційні вимоги захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Як убачається зі змісту ухвали суду першої інстанції, 15.10.2019 року судом було оголошено резолютивну частину судового рішення, при цьому всупереч вимог ч.2 ст.376 КПК України судом не було вказано дату та час оголошення повного тексту ухвали. В матеріалах провадження відсутні будь-які докази про виклик учасників судового провадження для оголошення повного тексту ухвали суду першої інстанції та про своєчасне ознайомлення з її мотивувальною частиною. Повний текст ухвали прокурор отримав лише 25.10.2019 року. За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що в цьому випадку прокурором не було пропущено строк на апеляційне оскарження цієї ухвали.

Висновок суду першої інстанції про невідповідність обвинувального акту щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 вимогам кримінального процесуального закону не відповідає фактичним даним кримінального провадження та є помилковим.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Сам обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення особі у вчиненні злочину, та передає його до суду в порядку, передбаченому ст.291 КПК України, тобто є процесуальним документом, яким закінчується досудове розслідування, а обвинувачення особи пов`язується з моментом складання обвинувального акту.

На думку колегії суддів, за даними кримінального провадження, зокрема, обвинувального акту щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , прокурором дотримано вимоги ст.291 КПК України, тобто обвинувальний акт містить як формулювання обвинувачення, так і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Суд не є стороною кримінального провадження і не може вказувати прокурору як необхідно викласти формулювання обвинувачення вчинення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України.

В обвинувальному акті викладене те обвинувачення, яке прокурор вважає встановленим.

Посилання суду першої інстанції на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 не містить чітко сформульованого обвинувачення щодо єдиного умислу та мотивів вчинення злочину в обох обвинувачених, кінцевого спільного умислу та його реалізацію, а також припинення вчинення злочину, відсутність конкретного обвинувачення кожного з обвинувачених та окремої кваліфікації дій кожного з учасників злочину, не відповідає дійсності.

Так, в обвинувальному акті прокурором конкретно зазначено, що злочинні дії обох обвинувачених були охоплені єдиним мотивом явної неповаги до суспільства та існуючих правил поведінки та моральності, та умислом на спричинення смерті ОСОБА_11 , який виник раптово і супроводжувався перш за все зневажливим ставленням обох обвинувачених до особи, яка перебувала біля контейнеру зі сміттям. При цьому детально описано дії кожного з обвинувачених під час вчинення злочину, що дає повне уявлення про склад злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України.

Також є безпідставною вказівка суду про те, що не вказано єдиного умислу на припинення злочинних дій обвинуваченими, оскільки відповідно до викладеного в обвинувальному акті змісту обставин вчинення кримінального правопорушення є зрозумілим, що злочинні дії обвинуваченими були припинені після спричинення потерпілому значних тілесних ушкоджень та стану ОСОБА_11 , який не подав ознак життя.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно повернуто обвинувальний акт з зазначених вище підстав, оскільки з його змісту випливає, що в ньому конкретно та повно викладені фактичні обставини кримінального правопорушення із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, тобто прокурором сформульовано обвинувачення та дано правову кваліфікацію вказаного злочину, які дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що ніяким чином не перешкоджає суду розглянути справу по суті та ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, повертаючи обвинувальний акт прокурору із зазначених в ухвалі підстав, суд фактично вдався до аналізу та оцінки фактичних обставин кримінального провадження, його правової кваліфікації, які прокурор вважає встановленими, тим самим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та вийшов за межі своїх повноважень, тоді як під час підготовчого судового засідання суд лише перевіряє обвинувальний акт на предмет викладення в ньому відомостей, передбачених у п.п.1-9 ч.2 ст.291 КПК України.
Крім того, при отриманні копії обвинувального акту, складеного слідчим та затвердженого прокурором, обвинувачені та їх захисники не заявляли про порушення права обвинувачених на захист із зазначених вище питань, зокрема, про незрозумілість та неконкретність висунутого обвинувачення.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції про повернення прокурору обвинувального акту щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Що ж до доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 про необґрунтованість продовження строку тримання під вартою обвинуваченого, то колегія суддів виходить з наступного.

Твердження захисника про те, що суд першої інстанції не вправі під час підготовчого судового засідання вирішувати питання про продовження запобіжного заходу суперечать вимогам ч.3 ст.315 КПК України.

Вказівки захисника про те, що клопотання про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд може розглянути лише за результатами прийняття відповідного рішення і повернення обвинувального акту прокурору не є рішенням по суті, яке прийнято в підготовчому судовому засіданні, а отже відсутні підстави для розгляду клопотання прокурора, є надуманими на не грунтуються на законі.

Судом першої інстанції було встановлено, що клопотання про продовження запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_9 подано в межах строку досудового розслідування і вказівки захисника в апеляційній скарзі про те, що порушено вимоги ст.197 КПК України з аналогічних підстав, які вже спростовані судом першої інстанції, є необґрунтованими.

За приписами ст.331 КПК України суд до закінчення строку дії попередньої ухвали суду про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою зобов`язаний розглянути доцільність продовження тримання обвинуваченого під вартою.
Отже, розгляд клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу до закінчення строку дії попередньої ухвали віднесено до обов`язку суду, а відтак колегія суддів зобов`язана вирішити це питання під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, за який законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років або довічне позбавлення волі, злочинні дії обвинуваченого були проявом його раптової агресивної поведінки щодо потерпілої особи, які не залежали від дій сторонніх осіб, характер вчинення злочину супроводжувався цинізмом та зневажливим ставленням до загальноприйнятих морально-етичних правил поведінки у суспільстві, а тому доводи захисника про позитивну характеристику обвинуваченого як підставу для застосування більш м`якого запобіжного заходу, є непереконливими.

Крім того, посилання захисника на необґрунтованість підозри та недоведеність вчинення злочину саме ОСОБА_9 , неоднозначність показаній іншого обвинуваченого ОСОБА_10 з приводу обставин кримінального провадження на цій стадії не є предметом судового розгляду і не є обставинами, які зменшують встановлені у кримінальному провадженні ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.

Обвинувачення у вчинені особливо тяжкого злочину у співучасті із іншою особою, внаслідок чого настала смерть людини, підвищує суспільну небезпечність скоєного, і відповідно суспільну небезпечність осіб, яка обвинувачується у його скоєнні.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину була предметом перевірки слідчого судді на стадії обрання запобіжного заходу та його продовження.
На стадії судового розгляду обґрунтованість підозри не є предметом перевірки, а перевірка достатності доказів для постановлення обвинувального вироку не відноситься до компетенції суду апеляційної інстанції на стадії розгляду клопотання про продовження запобіжного заходу у межах апеляційного розгляду апеляційних скарг на ухвалу суду про повернення прокурору обвинувального акту, а відтак доводи захисника про необґрунтованість підозри та недоведеність вчинення злочину саме ОСОБА_9 ,

є неприйнятними, оскільки докази ще не були надані до суду першої інстанції та не досліджувалися судом.
Крім того, апеляційний суд до ухвалення судом остаточного рішення за результатами судового розгляду не вправі наперед робити висновки щодо винуватості чи невинуватості особи, а відповідно і оцінювати докази.
Жодних доказів того, що обвинувачений ОСОБА_9 має законне джерело доходу, в матеріалах кримінального провадження немає та не надано захисником під час подання апеляційної скарги, а отже вказівки про те, що така обставина виправдовує застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, є необґрунтованими.

Також апеляційна скарга захисника вмотивована тим, що не доведено ризики продовження вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_9 , впливу на іншого обвинуваченого ОСОБА_10 та переховуванням від органів досудового розслідування та суду.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження захисника про те, що у разі застосування більш м`якого запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 , він не здійснюватиме вплив на іншого обвинуваченого, який постійно змінює свої показання, оскільки така нестійка процесуальна поведінка ОСОБА_10 є підставою визнання наявним ризику впливу на нього з метою спростування обставин, які встановлені органом досудового розслідування.

Ризик продовження вчинення протиправної діяльності обвинуваченим ОСОБА_9 підтверджується саме схильністю особи проявляти агресію в суспільстві шляхом застосування насильства з огляду на характер та мотиви вчинення ним особливо тяжкого злочину, в якому він обвинувачується, що призвело до смерті людини.

Ризик ухилення від органів досудового розслідування та суду наявний з огляду на тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_9 , у разі визнання його винуватим у вчиненні злочину, і вказівки захисника про те, що під час досудового розслідування він видав речі, з`являвся на виклики до працівників правоохоронних органів, не спростовують встановлене.

Зазначені вище обставини, на думку колегії суддів, дають достатні підстави вважати, що у разі не продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 , перебуваючи на свободі, він може вчинити активні дії щодо переховування від суду, впливати на обвинуваченого ОСОБА_10 , який схильний до зміни показаній, продовжувати злочинну діяльність, які виправдовують необхідність продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з метою забезпечення виконання обвинуваченим ОСОБА_9 процесуальних обов`язків та запобігання спробам перешкоджати кримінальному провадженню, що свідчить про неможливість запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Тому твердження захисника ОСОБА_7 про недоведеність обставин, які виправдовують необхідність продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому, та можливість застосування до нього більш м`яких запобіжних заходів у вигляді домашнього арешту та застави, є непереконливими.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості переважає принцип поваги до особистої свободи ОСОБА_9 і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Саме продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 відповідає охороні прав і інтересів як суспільства, так і потерпілих, що не суперечить практиці Європейського Суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу та особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
Посилання захисника на те, що за станом здоров`я утримання обвинуваченого ОСОБА_9 в умовах позбавлення волі є неможливим, не можуть бути прийняти апеляційним судом до уваги, оскільки жодними медичними висновками не підтверджені.

З наведених вище підстав, клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_9 є вмотивованим, оскільки на час розгляду кримінального провадження ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, не зменшились і стороною захисту не надано переконливих доказів про можливість застосування до ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу.

У зв`язку з чим, підстав для скасування ухвали суду першої інстанції в частині продовження строку тримання під вартою та задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , колегія суддів не знаходить.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 331, 404, 407, 409, 411, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 жовтня 2019 року про повернення прокурору обвинувального акту в кримінальному провадженні № 0001759за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Центральному районному суді м. Миколаєва кримінального провадження № 0001759за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання.

Клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Продовжити запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 07.02.2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2