ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/7426/18 Номер провадження 11-кп/814/661/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 309 КК України ТЗ
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001802 за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 07 лютого 2019 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Черняківка Чутівського району Полтавської області, громадянина України, з середньою освiтою, студента Полтавського Університету економіки і торгівлі, не одруженого, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено за:

- ч.1 ст. 307 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі,
- ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в сумі 3718 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

12 липня 2018 року приблизно о 16 год. ОСОБА_8 , використовуючи мережу Інтернет, а саме - мультимедійну платформу для обміну повідомленнями «Viber», у невстановленої слідством особи, з метою подальшого збуту, придбав психотропну речовину, обіг яких обмежено - метамфетамін, яку незаконно зберігав при собі для подальшого збуту.
Того ж дня, приблизно о 20 год. 40 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік будинку № 21 по проспекту Першотравневому в м. Полтава, незаконно збув особі під вигаданими даними « ОСОБА_10 » психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, масою 0,022 г.
Крім того, 03 жовтня 2018 року ОСОБА_8 , в обідній час доби, використовуючи мережу Інтернет, а саме мультимедійну платформу для обміну повідомленнями «Telegram», повторно, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав, з метою подальшого збуту, психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, яку незаконно зберігав при собі для подальшого збуту.
04 жовтня 2018 року приблизно о 16 год. 40 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: вул. Зигіна, 2а в м. Полтава, повторно, незаконно збув особі під вигаданими даними « ОСОБА_10 » психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, масою 0,0093 г.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - безпідставне застосування ст. 69 та ст. 75 КК України, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_8 за:
- ч.1 ст. ст. 307 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі,
- ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом недостатньо враховано тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який сам вживає психотропні речовини, не працює та не має стабільного доходу.
Одночасно прокурор вказав, що незначна кількість збутої психотропної речовини не є обставиною, яка пом`якшує покарання.
Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.1 та ч.2 ст. 307 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції порушив вимоги чинного законодавства.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є слушними.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд не в повній мірі взяв до уваги вимоги ст.75 КК України і не врахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного.

Так, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_8 вчинив кілька тотожних тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також те, що обвинувачений сам вживає ці засоби.

При цьому прокурор правильно зазначив, що незначна кількість збутої речовини не може бути обставиною, яка пом`якшує покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не відповідає вимогам ст.75 КК України, а тому необхідно призначити ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі.

Згідно з ч.1 ст.69 КК України та приписами п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зокрема, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Як правильно встановив місцевий суд, ОСОБА_8 визнав свою вину та щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, є особою молодого віку. Ці пом`якшуючі покарання обставини колегія суддів визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Враховуючи конкретні обставини справи, відсутність тяжких наслідків, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, вперше притягається до відповідальності, навчається, має постійне місце проживання, на даний момент добровільно повністю відшкодував процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання на підставі ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 та ч.2 ст.307 КК України та не застосовувати за ч.2 ст.307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Таке покарання відповідатиме вимогам ст.65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

З огляду на вказане апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню в частині призначення покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтава від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:
- за ч.1 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - три роки позбавлення волі,
- за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - три роки шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В зв`язку з набранням вироком чинності взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду.
Початок строку відбування покарання рахувати з 12.09.2019.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4