Рівненський апеляційний суд
______________________________________________копія:________
У Х В А Л А
Іменем України

14 листопада 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 на вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 26 березня 2019 року у кримінальному провадженні №0000028 відносно ОСОБА_4 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185; ч.3 ст.185 КК України,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника адвоката ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначення покарання, застосувавши до нього більш мяке покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки та зарахувати йому у строк відбування призначеного покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення з 05 травня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 у поданій ним апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_4 змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_4 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавленя волі.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі з відбуттям його в кримінально-виконавчій установі.

Також ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді 4 (чотири) років позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_4 призначено остаточне покарання, застосувавши принцип поглинення менш суворого більш суворим покаранням у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_4 призначено остаточне покарання, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 29 листопада 2018 року, більш суворим, призначеним вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 26 березня 2019 року, і остаточно призначено 5 (п`ять) років позбавлення волі. Зараховано в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 29 листопада 2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_4 , до вступу вироку в законну силу, залишено попередній тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_4 про стягнення шкоди, заподіяної злочином задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_8 завдану майнову шкоду в сумі 6929,80 (шість тисяч дев`ятсот двадцять дев`ять) гривень 80 копійок.

Стягнуно з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_8 понесені судові витрати на правову допомогу адвоката в сумі 500 (п`ятсот) гривень.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_4 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.

Також з ОСОБА_4 стягнуто на користь держави процесуальні витрати та вирішено долю речових доказів у провадженні

Початок строку відбування покарання ОСОБА_4 постановлено рахувати з 05 травня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_4 строк попереднього ув`язнення, за період з 05 травня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_4 не оспорюючи кваліфікацію його дій та доведеність винуватості у вчиненому злочині, вважає призначене йому вироком суду покарання несправедливим через надмірну суворість. Зазначає, що з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, а саме: часткове відшкодування завданої злочином шкоди та активне сприяння розкриттю злочину, суд першої інстанції мав всі законні підстави для призначення йому менш суворого покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у вчиненому злочині, вважає оскаржуваний вирок необгрунтованим та незаконним через надмірну суворість покарання. Стверджує, що судом першої інстанції не взято до уваги такі обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про порушення судом загальних засад призначення покарання, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, та основоположних принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання.

За вироком суду, ОСОБА_4 в період з середини листопада 2016 року по кінець лютого 2017 року, керуючись корисливим мотивом, з метою збагачення за рахунок чужого майна, прийшовши на територію господарства ОСОБА_10 , що розташоване в АДРЕСА_1 , таємно проникнув в приміщення погреба, та викрав з нього гербіциди, що належать ОСОБА_11 , жителю АДРЕСА_1 .
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_4 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, скориставшись тимчасовою відсутністю власника майна ОСОБА_11 та інших мешканців будинку, переконавшись, що його дії не будуть помічені іншими сторонніми особами, шляхом відчинення вхідних дверей, які на замок зачинені не були, проник всередину даного погреба, звідки умисно, таємно, повторно викрав каністру із 17 літрами гербіциду «Прімекстра голд» по ціні 290 грн. за 1 л, каністру із 5 літрами гербіциду «Пріма» по ціні 220 грн. за 1 л та каністру із 15 літрами гербіциду «Аценор» по ціні 162 грн. за 1 л, які привласнив та розпорядився ними на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 8460 грн.
Також, ОСОБА_4 , в ніч з 02 на 03 грудня 2016 року, аналогічним способом проник у належне ОСОБА_12 підсобне приміщення, яке знаходиться в одній будівлі з магазином « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за адресою: АДРЕСА_2 та викрав з нього матеріальні цінності на загальну суму 12286 грн.
Він же, в період з 19 по 25 грудня 2016 року, аналогічним чином проник в приміщення гаража належного ОСОБА_13 , який розташований по АДРЕСА_3 , звідки викрав належне ОСОБА_13 майно на загальну суму 8523,7 грн.
Він же, в період часу з 20 по 25 січня 2017 року (точний час досудовим розслідуванням не встановлений), таким же чином проник до приміщення колишньої Торговицької сільської ради, що знаходиться в АДРЕСА_4 , звідки викрав майно, що належить Підлозцівській сільській раді, на загальну суму 4234,52 грн.
Він же, в період часу з 13 по 17 лютого 2017 року (точний часу досудовим розслідуванням не встановлений), аналогічним способом проник до приміщення гаража, який знаходиться в АДРЕСА_5 , та перебуває в постійному користуванні ОСОБА_8 , звідки викрав матеріальні цінності на загальну суму 7280,13 грн.
Він же, в ніч з 12 на 13 квітня 2017 року, аналогічним чином проник до приміщення гаража, який знаходиться в АДРЕСА_6 , та перебуває в постійному користуванні ОСОБА_14 , звідки викрав майна на загальну суму 11699,7 грн.
Він же, в період часу з 12 по 16 квітня 2017 року (точний часу досудовим розслідуванням не встановлений), аналогічним способом проник до приміщення гаража, який знаходиться в АДРЕСА_6 , та перебуває в постійному користуванні ОСОБА_9 , звідки викрав матеріальні цінності на загальну суму 3550,00 грн.
Він же, 05 травня 2017 року, приблизно о 01 годині 10 хвилин, переслідуючи корисливий мотив та мету власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, приїхав на автомобілі марки «Ford Transit», д.н.з. НОМЕР_1 , червоного кольору, до господарства ОСОБА_15 , що розташоване в АДРЕСА_7 , увійшов на територію подвір`я, підійшов до гаража, де за допомогою спеціально пристосованого знаряддя, зламав металеву скобу на вхідних дверях, проник всередину приміщення, за допомогою гайкового ключа, який спеціально приніс із собою, відкрутив з трактора марки «MCCORMICK INTERNATIONAL D-214» два колеса вартістю приблизно 6769,60 грн., які умисно, таємно, повторно намагався викрасти.
Однак, ОСОБА_4 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для викрадення майна ОСОБА_15 , оскільки був виявлений працівниками Млинівського ВП Дубенського відділу поліції ГУНП в Рівненській області на місці події в господарстві ОСОБА_15 в момент вчинення злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_5 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити, міркування прокурора щодо залишення вироку без змін, а апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника адвоката без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні, зазначених у вироку кримінальних правопорушень, ґрунтується на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185; ч.3 ст.185 КК України є вірною та в поданих обвинуваченим ОСОБА_4 та його захисником адвокатом ОСОБА_5 апеляційних скаргах не оспорюється.
Беручи до уваги, що в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_5 порушується питання про зміну вироку внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів ккеруючись ст.404 КПК України не наводить доводи на підтвердження вини ОСОБА_4 у вчиненні поставленого йому у вину злочинах та їх кваліфікації.
Згідно ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) Закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За вимогами ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що помякшують і обтяжують покарання.
В поданих апеляційних скаргах на вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 26 березня 2019 року обвинувачений та його захисник адвокат посилаються на необгрунтованість та незаконність оскаржуваного вироку через надмірну суворість покарання, оскільки судом першої інстанції не взято до уваги обставин, які пом`якшують покарання.

Зокрема, в своїх апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник адвокат зазначають, що судом першої інстанції при винесенні вироку не враховано такі обставини, як: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування завданої злочином шкоди.
Однак, під час апеляційного розгляду колегією суддів з`ясовано, що вказані апелянтами обставини не грунтуються на матеріалах провадження.
Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, всупереч твердженням обвинуваченого та його захисника адвоката, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував збитки потерпілим.
Крім того, доводи апеляційних скарг про активне сприяння розкриттю злочину під час апеляційного розгляду справи свого підтвердження не знайшли.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку судом першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , було враховано всі необхідні для того обставини та призначено покарання, яке є необхідним та достатним для його виправлення та попереження вчинення ним нових злочинів, а тому доводи апеляційних скарг в цій частині є необгрунтованими.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що в даному випадку є підстави для застосування положень ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_4 строку попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Велика Палата Верховного Суду в абз.106 постанови від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17 зазначила, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Колегією суддів встановлено, що стосовно обвинуваченого ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою застосовувався в період з 05 травня 2017 року по 26 березня 2019 року.
Із вироку слідує, що у ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції обвинуваченому 26 березня 2019 року, до вступу вироку в законну силу, було залишено попередній запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Згідно ч.4 ст.532 КПК України, судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
У ході перерахунку строку попереднього ув`язнення, відбутого ОСОБА_4 станом на 14 листопада 2019 року, апеляційним судом встановлено, що обвинуваченого ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання за даним вироком слід звільнити, у зв`язку із фактичним відбуттям ним строку призначеного йому покарання у виді позбавлення волі, звільнивши також його з-під варти в залі судового засідання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 26 березня 2019 року у кримінальному провадженні №0000028 відносно ОСОБА_4 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185; ч.3 ст.185 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 без задоволення.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_4 у строк відбування призначеного покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 05 травня 2017 року по 14 листопада 2019 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання за даним вироком у зв`язку із фактичним відбуттям ним строку призначеного йому покарання у виді позбавлення волі.
Обвинуваченого ОСОБА_4 звільнити з-під варти в залі судового засідання негайно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач підпис ОСОБА_1
Судді: підписи ОСОБА_2
ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1