У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000729 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 18 квітня 2019 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Березнегуватське Новобузького району Миколаївської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 197-1 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 18 квітня 2019 року ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст. 197-1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , що становить 3400 грн, на користь держави.

ОСОБА_6 на підставі ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Гур`ївської сільської ради Новоодеського району Миколаївської області про стягнення з ОСОБА_6 шкоди, завданої самовільним зайняттям земельних ділянок, задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави в особі Гур`ївської сільської ради Новоодеського району Миколаївської області в рахунок відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення злочину, - 43693,05 грн.

Скасовано арешт рухомого майна, належного ОСОБА_6 , що накладений згідно ухвали Новоодеського районного суду Миколаївської області від 24 квітня 2017 р.:

- причіп «БЗП 5», шасі № НОМЕР_1 , 2008 року випуску, н/з НОМЕР_2 , свідоцтво про реєстрацію серія НОМЕР_3 від 30 квітня 2008 року;
- причіп «БЗП 5», шасі № НОМЕР_4 , 2007 року випуску, н/з НОМЕР_5 , свідоцтво про реєстрацію серія НОМЕР_6 від 14 травня 2010 року;
- вантажний автомобіль «FIAT DOBLO CARGO 1,2, кузов № НОМЕР_7 , 2011 року випуску, н/з НОМЕР_8 , свідоцтво про реєстрацію серія НОМЕР_9 від 19 березня 2011 року;
- вантажний автомобіль «WOLKSWAGEN TRANSPORTER», кузов № НОМЕР_10 , 2011 року випуску, н/з НОМЕР_11 , свідоцтво про реєстрацію серія НОМЕР_12 від 25 лютого 2011 року.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_5 просить вирок скасувати та кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_6 закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник ОСОБА_5 вважає, що стороною обвинувачення не доведено, що у діях ОСОБА_6 наявний склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 197-1 КК України.

Зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він самовільно зайняв 07 земельних ділянок. Але, предметом злочину, передбаченого ч.1 ст. 197-1 КК України, може бути тільки одна земельна ділянка.
Посилається на те, що при проведенні експертизи № 138 від 20.12.2016 р. експерт не застосовував відповідну методику, а застосовував нормативно-правовий акт - Методику визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу (постанова КМУ N 963 від 25 липня 2007 року).

Вважає, що експерт не мав правових підстав посилатися на зазначену Методику при проведенні дослідження, оскільки він є неуповноваженою особою. Крім того, експерт не мав у розпорядженні та не досліджував відповідні матеріали обстежень, які передбачені постановою КМУ № 963 від 25.07.2007 р. та складені відповідно до Порядку виконання земельно-кадастрових робіт.

Посилається на те, що з наданих суду доказів неможливо встановити дійсний розмір самовільно зайнятих земельних ділянок.

Зазначив, що за усталеною судовою практикою у цивільних та господарських справах щодо самовільного зайняття земельної ділянки, упущена вигода полягає у недоотриманих орендних платежах. При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані (постанова ВС у справі 672/778/16-ц).

Проте, як вказує апелянт, з показань свідків вбачається, що до початку самовільного користування земельними ділянками вони були у занедбаному стані, в оренду нікому не надавалися, засів та оброблення не планувалося. Якщо ці землі не були б самовільно зайнятими, то будь-яких доходів від їх використання Гур`ївська сільська рада не отримала б. Посилається на те, що Гур`ївська сільська рада отримала в якості орендної плати від компанії, якою очолював ОСОБА_6 у 2015 р. 96329,36 грн., у 2016 р. 183862,37 грн. Отримання незапланової вигоди (прибутку) від незапланованого використання земельних ділянок виключає завдання шкоди власнику.

Узагальнений виклад заперечень прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_8 на апеляційну скаргу.

Прокурор вважає, що усі наведене доводи апелянта є необґрунтованими, а вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину повністю доведена наданими суду доказами, у зв`язку із чим просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 упродовж 2015-2016 років, будучи директором ТОВ «Компанія Еверест-Агро», діючи всупереч вимог ст. 13 Конституції України, згідно з якою земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, є об`єктами права власності Українського народу, від імені якого права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією, ст. 1 Закону України „Про державний контроль за використанням та охороною земель, згідно з вимогами якої самовільним зайняттям земельної ділянки визнаються будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними, не маючи відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про передачу у власність або надання у користування (оренду) земельних ділянок, розташованих в межах території Гур`ївської сільської ради Новоодеського району Миколаївської області, за відсутності будь-якого правочину щодо них, а також без державної реєстрації цих прав, маючи єдиний корисливий мотив, діючи умисно, за допомогою сільськогосподарської техніки та сторонніх осіб, які не діяли як співвиконавці злочину, оскільки були переконані у законності виконання вказаних робіт, про надання йому в тимчасове користування сільськогосподарської техніки, здійснив самовільне зайняття земельних ділянок, із земель державної власності не переданих у власність або не наданих у користування, загальною площею 261,8204 га, які знаходяться на території Гур`ївської сільської ради Новоодеського району Миколаївської області, та протиправно їх використовував шляхом обробки, засіву та збирання плодів, продукції протягом вищевказаного періоду, в наслідок чого заподіяв значної шкоди (збитків) державі на загальну суму 323 884, 78 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у самовільному зайнятті земельної ділянки, яким завдано значної шкоди, що більш як у сто разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, її власнику державі в особі Гур`ївської сільської ради Новоодеського району Миколаївської області. Його дії кваліфіковані за ч.1 ст.197-1 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 197-1 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

В обгрунтування вироку суд першої інстанції послався на відомості з відділу Держгеокадастру у Новоодеському районі від 18.09.2015 р. (лист ДС-11-14-0,3-1988/25-15), інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 28.09.2015 р., інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 22.06.2016 р., лист ГУ Держгеокадастру у Миколаївській області від 16.09.2015 р. №ДС-10-14-0,8-1868/25-15, лист Гур`ївської сільської ради Новоодеського району Миколаївської області №59/03-03 від 06.03.2017 р.

Даними доказами підтверджується відсутність у ТОВ „Компанія Еверест-Агро правових підстав для використання земельних ділянок на території Гуріївської сільської ради Новоодеського району.

Суд першої інстанції також обгрунтовано послався на договір про надання послуг від 21.09.2015 р., укладений між ТОВ „Агроімпекс та ТОВ „Компанія Еверест-Агро, згідно якого ТОВ „Компанія Еверест-Агро до збору врожаю на земельних ділянках залучалося ТОВ „Агроімпекс, яке у свою чергу залучало до виконання робіт інших осіб до збирання врожаю.

При ухваленні вироку також враховані дані протоколу огляду місця події від 14.05.2015 р. та 24.09.2015 р., постанови про визнання речовим доказом насіння соняшнику від 25.09.2015 р., якими підтверджується факт збирання урожаю на території Гур`ївської сільської ради Новоодеського району за допомогою сільськогосподарської техніки.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 28.07.2016 р., фото-таблиці до них, плану горизонтальної зйомки земельних ділянок в межах території Гур`ївської сільської ради Новоодеського району Миколаївської області, сім земельних ділянок на території Гур`ївської сільської ради перебували в обробленому стані, їх загальна площа становить 261,8240 га.

Висновком судової земельно-технічної експертизи № 138 від 20.12.2016 р. підтверджується, що внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок пасовищ загальною площею 261,8204 га, розташованих в межах Гур`ївської сільської ради Новоодеського району Миколаївської області, державі в особі Гур`ївської сільської ради Новоодеського району Миколаївської області заподіяно шкоду на загальну суму 323 884,78 грн.

Крім того, в обгрунтування вироку суд першої інстанції послався на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які підтвердили факт збирання врожаю на території Гур`ївської сільської ради Новоодеського району, що був організований ОСОБА_13 .

На думку суду, цими доказами повністю доводиться вина обвинуваченого ОСОБА_13 у вчинені інкримінованого злочину. Встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження свідчать про те, що саме ОСОБА_13 як директором ТОВ «Компанія Еверест-Агро» було організовано самовільне зайняття земельної ділянки на території Гур`ївської сільської ради, чим завдано значної шкоди. Висновки суду першої інстанції є правильними та підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Доводи апелянта про те, що ОСОБА_6 зайняв сім земельних ділянок, а не одну, що, на його думку, свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 197-1 КК України, є необґрунтованими, оскільки диспозиція ч.1 ст. 197-1 КК України не містить положення про самовільне зайняття лише однієї окремої земельної ділянки.

Експертизою № 138 від 20.12.2016 р. визначено, що внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок загальною площею 261,8204 Га, розташованих в межах Гурївської сільської ради Новоодеського району Миколаївської області державі в особі Гурївської сільської ради Новоодеського району Миколаївської області заподіяно шкоди на загальну суму 323 884, 78 грн.

Експертиза проведена судовим експертом, який має право проведення земельно-технічних експертиз. Під час проведення експертизи експертом використовувалася методика «Визначення розміру шкоди заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунту покриву (родючого шару) без спеціального дозволу, яка затверджена постановою КМУ № 963 від 25.07.2007 р. У цій методиці визначений порядок визначення шкоди, яка визначається за наведеною у методиці формулою. При цьому розмір шкоди визначається в залежності від середньорічного доходу, який можна отримати від використання землі за цільовим призначенням, що відповідає ч.2 ст.22 ЦК України. Експертиза проведена на підставі матеріалів кримінального провадження (протокол огляду місця події від 28.07.2016 р. з фото-таблицею, план горизонтальної зйомки земельних ділянок). Підстав вважати, що висновки експертизи є помилковими у суду немає.

Посилання захисника про те, що при проведенні даної експертизи експерт не мав права застосовувати вищевказану методику (яка затверджена постановою КМУ № 963 від 25.07.2007 р.) є необґрунтованими. Будь-які законодавчі заборони для використання експертом даної методики відсутні, оскільки відповідно до п. 1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються нормативно-правові акти та нормативні документи.

Таким чином, доводи захисника про недоведеність вини ОСОБА_13 у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст. 197-1 КК України, не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії невеликої тяжкості.

Також враховані дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, не встановлені.

На думку суду, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, таке покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому суд першої інстанції на підставі ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України правильно звільнив ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Таким чином, апеляційна скарга захисника не знайшла свого підтвердження у ході апеляційного розгляду, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407,424,425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 18 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3