Дата документу 16.05.2019 Справа № 312/377/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/793/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 312/377/18 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 10 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Михайлівка Михайлівського району Запорізької області, громадянку України, з неповною середньою освітою, не одружену, не працюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не засудженої в силу ст.89 КК України,

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 (вісімсот п`ятдесяти) гривень.
Звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання на підставі п.«а» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
У задоволенні заявлених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 цивільних позовів відмовлено, роз`яснено цивільним позивачам право звернутися до суду з вказаними позовами в порядку цивільного судочинства.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_10 не обирався.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, в липні 2016 року неповнолітня ОСОБА_10 діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали у відношенні якої, виділені в окреме кримінальне провадження, з прямим умислом направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись за місцем свого мешкання: у квартирі АДРЕСА_2 , відповідно до відведеної їй ролі у вчиненні даного кримінального правопорушення, використовуючи персональний комп`ютер марки «АSUS», s/n W0402Т9Н, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, на веб-ресурсі «Вконтакті» створила обліковий запис, в якому розмістила об`яву про продаж неіснуючого у неї блендеру, видаючи його за свою власність.
30.07.2016 року створеною об`явою зацікавився ОСОБА_13 , у якого неповнолітня ОСОБА_10 , під час спілкування на веб-ресурсі «Вконтакті», усвідомлюючи те, що вона не буде виконувати зобов`язання перед покупцем, шляхом обману, створила хибну впевненість у вигідності даної пропозиції та спонукала до подальшої угоди купівлі-продажу не існуючого блендеру, однією з умов якої було внесення передоплати за товар в розмірі 300 гривень на картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , оформлений на ім`я ОСОБА_14 , що неповнолітній ОСОБА_10 надала, відповідно до відведеної їй ролі у вчиненні цього кримінального правопорушення, особа, матеріали у відношенні якої, виділені в окреме кримінальне провадження.
В подальшому 30.07.2017 року о 14 годині 21 хвилині ОСОБА_13 , будучи впевненим у реальності угоди між ним і ОСОБА_10 , на названий останньою картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , оформлений на ім`я ОСОБА_14 , перерахував грошові кошти в сумі 300 гривень, але оплачений товар так і не отримав.
Після чого, ОСОБА_10 та особа, матеріали у відношенні якої, виділені в окреме кримінальне провадження, перераховані ОСОБА_13 грошові кошти через банкомат ПАТ КБ «ПриватБанк» перевели у готівку та розпорядились ними на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на суму 300 гривень.
у серпні 2016 року неповнолітня ОСОБА_10 діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали у відношенні якої, виділені в окреме кримінальне провадження, з прямим умислом направленим на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом обману, знаходячись за місцем свого мешкання: у квартирі АДРЕСА_2 , відповідно до відведеної їй ролі у вчиненні даного кримінального правопорушення, використовуючи персональний комп`ютер марки «АSUS», s/n W0402Т9Н, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, на веб-ресурсі «Вконтакті» створила обліковий запис, в якому розмістила об`яву про продаж неіснуючого у неї блендеру, видаючи його за свою власність.
03.08.2016 року створеною об`явою зацікавився ОСОБА_12 , у якого неповнолітня ОСОБА_10 , під час спілкування на веб-ресурсі «Вконтакті», усвідомлюючи те, що вона не буде виконувати зобов`язання перед покупцем, шляхом обману, створила хибну впевненість у вигідності даної пропозиції та спонукала до подальшої угоди купівлі-продажу не існуючого блендеру, однією з умов якої було внесення передоплати за товар в розмірі 402 гривні 97 копійок на картковий рахунок АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 , оформлений на ім`я ОСОБА_14 , що неповнолітній ОСОБА_10 надала, відповідно до відведеної їй ролі у вчиненні цього кримінального правопорушення, особа, матеріали у відношенні якої, виділені в окреме кримінальне провадження.
В подальшому 03.08.2016 року, ОСОБА_12 , будучи впевненим у реальності угоди між ним і ОСОБА_10 , на названий останньою картковий рахунок АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 , оформлений на імя ОСОБА_14 , перерахував грошові кошти в сумі 402 гривні 97 копійок, але оплачений товар так і не отримав.
Після чого, ОСОБА_10 та особа, матеріали у відношенні якої, виділені в окреме кримінальне провадження, перераховані ОСОБА_12 грошові кошти через банкомат ПАТ КБ «ПриватБанк» перевели у готівку та розпорядились ними на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 402 гривні 97 копійок.
у серпні 2016 року неповнолітня ОСОБА_10 , діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали у відношенні якої, виділені в окреме кримінальне провадження, з прямим умислом направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись за місцем свого мешкання: у квартирі АДРЕСА_2 , відповідно до відведеної їй ролі у вчиненні даного кримінального правопорушення, використовуючи персональний комп`ютер марки «АSUS», s/n W0402Т9Н, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, на веб-ресурсі «Вконтакті» створила обліковий запис, в якому розмістила об`яву про продаж неіснуючого у неї дитячого велосипеду, видаючи його за свою власність.
22.08.2016 року створеною об`явою зацікавилась ОСОБА_16 , у якої неповнолітня ОСОБА_10 , під час спілкування на веб-ресурсі «Вконтакті», усвідомлюючи те, що вона не буде виконувати зобов`язання перед покупцем, шляхом обману, створила хибну впевненість у вигідності даної пропозиції та спонукала до подальшої угоди купівлі-продажу не існуючого дитячого велосипеду, однією з умов якої було внесення передоплати за товар в розмірі 500 гривень на картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , оформлений на ім`я ОСОБА_17 , що неповнолітній ОСОБА_10 надала, відповідно до відведеної їй ролі у вчиненні цього кримінального правопорушення, особа, матеріали у відношенні якої, виділені в окреме кримінальне провадження.
В подальшому 22.08.2016 року о 15 годині 35 хвилин ОСОБА_16 , будучи впевненою у реальності угоди між нею і ОСОБА_10 , на названий останньою картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , оформлений на ім`я ОСОБА_17 , перерахувала грошові кошти в сумі 500 гривень, але оплачений товар так і не отримала.
Після чого, ОСОБА_10 та особа, матеріали у відношенні якої, виділені в окреме кримінальне провадження, перераховані ОСОБА_16 грошові кошти через банкомат ПАТ КБ «ПриватБанк» перевели у готівку та розпорядились ними на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_16 майнову шкоду на суму 500 гривень.
в жовтні 2016 року неповнолітня ОСОБА_10 діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали у відношенні якої, виділені в окреме кримінальне провадження, з прямим умислом направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись за місцем свого мешкання: у квартирі АДРЕСА_2 , відповідно до відведеної їй ролі у вчиненні даного кримінального правопорушення, використовуючи персональний комп`ютер марки «АSUS», s/n W0402Т9Н, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, на веб-ресурсі «OLX.UA» створила обліковий запис, в якому розмістила об`яву про продаж неіснуючих у неї двох жіночих зимових курток, видаючи їх за свою власність.
21.10.2016 року створеною об`явою зацікавилась ОСОБА_11 , у якої неповнолітня ОСОБА_10 , під час спілкування через веб-ресурс «OLX.UA», усвідомлюючи те, що вона не буде виконувати зобов`язання перед покупцем, шляхом обману, створила хибну впевненість у вигідності даної пропозиції та спонукала до подальшої угоди купівлі-продажу не існуючих двох жіночих зимових курток, однією з умов якої було внесення передоплати за товар в розмірі 1000 гривень на картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , яка належить ОСОБА_18 , що неповнолітній ОСОБА_10 надала, відповідно до відведеної їй ролі у вчиненні цього кримінального правопорушення, особа, матеріали у відношенні якої, виділені в окреме кримінальне провадження.
В подальшому 21.10.2016 року об 11 годині 34 хвилини ОСОБА_11 , будучи впевненою у реальності угоди між нею і ОСОБА_10 , на названий останньою картковий рахунок у ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_18 , перерахувала грошові кошти в сумі 1000 гривень, але оплачений товар так і не отримала.
Після чого ОСОБА_10 та особа, матеріали у відношенні якої, виділені в окреме кримінальне провадження, перераховані ОСОБА_11 грошові кошти через банкомат ПАТ КБ «ПриватБанк» перевели у готівку та розпорядились ними на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 1000 гривень.
в жовтні 2016 року неповнолітня ОСОБА_10 , діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали у відношенні якої, виділені в окреме кримінальне провадження, з прямим умислом направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись за місцем свого мешкання: у квартирі АДРЕСА_2 , відповідно до відведеної їй ролі у вчиненні даного кримінального правопорушення, використовуючи персональний комп`ютер марки «АSUS», s/n W0402Т9Н, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, на веб-ресурсі «OLX.UA» створила обліковий запис, в якому розмістила об`яву про продаж неіснуючої у неї хутряної жилетки, видаючи її за свою власність.
22.10.2016 року створеною об`явою зацікавилась ОСОБА_19 , у якої неповнолітня ОСОБА_10 , під час спілкування на веб-ресурсі «OLX.UA», усвідомлюючи те, що вона не буде виконувати зобов`язання перед покупцем, шляхом обману, створила хибну впевненість у вигідності даної пропозиції та спонукала до подальшої угоди купівлі-продажу не існуючої у неї хутряної жилетки, однією з умов якої було внесення передоплати за товар в розмірі 700 гривень на картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , яка належить ОСОБА_18 , що неповнолітній ОСОБА_10 надала, відповідно до відведеної їй ролі у вчиненні цього кримінального правопорушення, особа, матеріали у відношенні якої, виділені в окреме кримінальне провадження.
В подальшому, 22.10.2016 року о 16 годині 14 хвилин, ОСОБА_19 , будучи впевненою у реальності угоди між нею і ОСОБА_10 , на названий останньою картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_18 перерахувала грошові кошти в сумі 700 гривень, але оплачений товар так і не отримала.
Після чого, ОСОБА_10 та особа, матеріали у відношенні якої, виділені в окреме кримінальне провадження, перераховані ОСОБА_19 грошові кошти через банкомат ПАТ КБ «ПриватБанк» перевели у готівку та розпорядились ними на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_19 майнову шкоду на суму 700 гривень.

Зі змісту апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 випливає, що до суду надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України. Ухвалою суду від 06.12.2018 виділено в окреме провадження кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 , при цьому не було з`ясовано чи вплине виділення в окреме провадження матеріалів щодо ОСОБА_10 на повноту судового розгляду, тобто з`ясування фактичних обставин, які підлягають встановленню у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 . Апелянт вважає, що фактично суд, виділяючи в окреме провадження незаконно позбавив ОСОБА_9 права на захист під час розгляду справи виділеної в окреме провадження стосовно ОСОБА_10 , яка визнала себе винною та надала під час розгляду справи показання, які обвинувачують ОСОБА_9 . При розгляді виділеного кримінального провадження щодо ОСОБА_10 судом було допитано обвинувачену, яка послалась на вчинення кримінальних правопорушень у співучасті з ОСОБА_9 . Крім того, судом вирішено щодо повернення за належністю речових доказів, які є речовими доказами по справі за обвинуваченням ОСОБА_9 . Також судом не з`ясовано думку потерпілих, які були відсутні в судових засіданнях. Таким чином, апелянт вважає, що вироком від 10.12.2018 порушуються права ОСОБА_9 , який внаслідок істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону, був позбавлений права на захист від обвинувачення.

На підставі викладеного просить скасувати вирок місцевого суду, справу направити на новий розгляд в суді першої інстанції, об`єднати кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 та кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 .

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала свою апеляційну скаргу; захисника обвинуваченої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 , який заперечував проти апеляційної скарги; прокурора, яка вважала заперечувала проти доводів скарги захисника, вважала, що вирок суду є законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з положеннями ч.ч.3, 4 вказаної статті обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що на розгляд Великобілозерського районного суду Запорізької області надійшов обвинувальний акт щодо неповнолітньої ОСОБА_10 і ОСОБА_9 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.190 КК України. Обвинуваченим інкримінувалося вчинення шахрайства повторно, за попередньою групою осіб.
Під час судового розгляду вказаного провадження 06 грудня 2018 року, після з`ясування в учасників судового провадження думки щодо обсягу доказів і порядку їх дослідження, прокурором заявлено клопотання про виділення в окреме провадження кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 , яке було задоволено судом.
Ухвалою Великобілозерського районного суду Запорізької області від 06 грудня 2018 року виділено в окреме провадження кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 .
Вказане клопотання прокурора заявлено із формальним посиланням на положення ст.494 і ч.4 ст.217 КПК України, згідно з якими провадження стосовно неповнолітньої особи може бути виділено в окреме провадження на досудовому розслідуванні, якщо таке виділення не перешкоджає об`єктивному та всебічному розгляду.
Суд першої інстанції в ухвалі зазначив, що таке виділення не перешкоджає об`єктивному та всебічному розгляду, що на думку колегії суддів суперечить матеріалам провадження та вимогам закону. Виділивши матеріали щодо ОСОБА_10 , яка визнавала свою провину, суд першої інстанції розглянув провадження щодо ОСОБА_10 в окремому провадженні, внаслідок чого без дослідження доказів, згідно зі ст.349 КПК України ухвалив обвинувальний вирок.
Оскаржуваний вирок було розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України. В його основу покладені покази обвинуваченої ОСОБА_10 (при відсутності інших доказів), відповідно до яких вона повністю визнала себе винною при цьому з їх змісту випливало, що злочини вона скоювала разом із ОСОБА_9 .
ОСОБА_9 не був визнаний учасником виділеного кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 , хоча вирок безпосередньо стосувався інтересів ОСОБА_9 , відтак розгляд провадження і ухвалення вироку за відсутності останнього порушило його право на захист.
У зв`язку з викладеним, оскаржуваний вирок суду, а також ухвала від 06.12.2018 не можуть бути визнані законними та обґрунтованими, а тому, на підставі ст.ст.409, 412 КПК України, підлягають безумовному скасуванню, з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Великобілозерського районного суду Запорізької області від 6 грудня 2018 року про виділення в окреме провадження кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 скасувати.
Вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 10 грудня 2018 року, щодо ОСОБА_10 , скасувати.
Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Великобілозерського районного суду Запорізької області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4