Житомирський апеляційний суд
Справа №277/103/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №277/103/17 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 17 липня 2019 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати йому строк перебування в умовах попереднього ув`язнення з 24.07.2017 по 24.06.2018 за вироком Дарницького районного суду м.Києва та з 10.10.2018 до моменту розгляду провадження апеляційним судом, в строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому, звертає увагу, що Ємільчинським районним судом незаконно такий перерахунок не було здійснено.
Згідно вироку Ємільчинського районного суду Житомирської області від 17 липня 2019 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання із покаранням у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців призначеного за вироком Дарницького районного суду м.Києва від 27 квітня 2018 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з 24 червня 2017 року.
На підставі ст.72 КК України ОСОБА_8 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 07 липня 2016 року по 08 вересня 2016 року.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, в листопаді 2015 року ОСОБА_8 будучи неповнолітнім, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , вирішив здійснити крадіжку майна з домоволодіння односельчанина ОСОБА_9 . З цією метою ОСОБА_8 прийшов до домоволодіння ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись у відсутності сторонніх осіб та господарів, які б могли перешкодити вчиненню злочину, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, ОСОБА_8 зайшов через не замкнену хвіртку на господарське подвір`я, підійшов до гаража, та через незамкнені двері проник у середину приміщення. Перебуваючи у приміщенні гаража, ОСОБА_8 оглянув його, виявив та таємно викрав бензопилу марки «Stihl 230» вартістю 2500 грн.
З викраденою бензопилою марки «Stihl 230» ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину та розпорядився за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, пояснення прокурора, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України, в апеляційній скарзі та ніким з можливих учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ч.4 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку зазначаються відповідні висновки суду, у тому числі й рішення про залік досудового тримання під вартою особи.
Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово - психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з цим, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VIII від 18.05.2017 до ч.5 ст.72 КК України були внесені відповідні зміни, згідно з якими, починаючи 21.06.2017 строк попереднього ув`язнення зараховується в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.
Згідно вимог ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Однак, суд першої інстанції зазначених вимог закону з достатньою повнотою не дотримався.
Як убачається з матеріалів провадження №277/103/17, оскаржуваним вироком, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання із покаранням у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців, призначеного за вироком Дарницького районного суду м.Києва від 27 квітня 2018 року, визначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.
При цьому, застосовуючи положення ч.5 ст.72 КК України в резолютивній частині вироку, суд першої інстанції обґрунтовано врахував вирок Дарницького районного суду м.Києва від 27 квітня 2018 року та правильно зарахував ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року №838-VIII) у строк відбутого ним покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два позбавлення волі за період з 07.07.2016 по 08.09.2016.
Разом з тим, поза увагою суду першої інстанції було залишено, що ухвалою Ємільчинського районного суду Житомирської області від 12 вересня 2018 року в межах цього кримінального провадження (№277/103/17), обвинуваченого ОСОБА_8 переведено з ВК № 4 м.Житомира в УВК №8 м.Житомира для участі в судовому розгляді провадження.
Згідно повідомлення начальника ДУ «Житомирська УВП (№8)» ОСОБА_10 (т.1 а.п.195), обвинувачений ОСОБА_8 прибув до ДУ «Житомирська УВП (№8)» - 13.10.2018.
Апеляційний суд часткового погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність додаткового зарахування йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, враховуючи, що кримінальне правопорушення, за вчинення якого засуджено ОСОБА_8 вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 17 липня 2019 року, було вчинено в 2015 році, то у строк відбуття покарання останньому слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням, який обчислюється з 13 жовтня 2018 року (дата прибуття до слідчого ізолятора) по день набрання вироком законної сили, тобто по 22 жовтня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015).
Приписами ст.2 КПК України, встановлено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно до ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Частиною 6 ст.9 КПК України, в разі того, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Судом першої інстанції не було враховано, що вироком Дарницького районного суду м.Києва від 27 квітня 2018 року ОСОБА_8 було засуджено за кримінальні правопорушення вчинені ним в основному в період з грудня 2016 року по травень 2017 року. В межах того кримінального провадження ОСОБА_8 перебував під вартою з 24.06.2017 (дата затримання) по 29.05.2018 (дата набрання вироком Дарницького районного суду м.Києва законної сили).
Оскільки вирок Дарницького районного суду м.Києва від 27 квітня 2018 року на підставі ч.4 ст.70 КК України було враховано вироком Ємільчинського районного суду від 17.07.2019 року, керуючись вище наведеними загальними засадами кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що на час тримання ОСОБА_8 під вартою в період з 24.06.2017 по 29.05.2018 розповсюджує свою дію ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015, згідно якої останньому слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання з 24 червня 2017 року по 29 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 17 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 в частині застосування ч.5 ст.72 КК України змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) додатково зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в умовах СІЗО за періоди з 24 червня 2017 року по 29 травня 2018 року та з 13 жовтня 2018 року по 22 жовтня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді :