ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/2706/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/24/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001006 за апеляційною скаргою прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 02 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, не працюючого, одруженого, інваліда 3-ї групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 14.05.2015 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ст. 15 ч.2, ст. 185 ч.2 КК України до пяти місяців арешту;

- 15.02.2016 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ст. 395 ч.1 КК України до трьох місяців арешту. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14.05.2015 року і остаточно призначено покарання у виді шести місяців арешту. Звільнений по відбуттю строку покарання;

- 07.08.2017 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ст. 185 ч.3, ст.. 393 ч.1, ст.ст. 70, 71 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі. 06.03.2018 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 12.07.2018 року Голопристанський районним судом Херсонської області за ст.185 ч.2 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за цим вироком більш суворим, що призначено за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.08.2017 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. Зараховано відбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.08.2017 року та вважається таким, що відбув повністю призначене покарання, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді арешту на строк 4 місяці. Строк відбування покарання відраховано з дня затримання. Вирішено питання про судові витрати та долю речових доказів.
Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 22.06.2018 року близько 07:30 години, перебуваючи у магазині «1001 дрібниця», що розташований за адресою: с. Залізний Порт, провулок Маячний, буд 6, Голопристанського району, Херсонської області, умисно, таємно для оточуючих із корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, повторно вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Samsung Galaxy J510H/DS», що належить потерпілій ОСОБА_9 , вартістю 3000 гривень, спричинивши потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно. винуватість його жодною стороною кримінального провадження не оспорюються і при апеляційному розгляді, а тому, апеляційним судом, відповідно до ст.404 КПК України, не переглядаються.

Не погодившись з постановленим вироком прокурор подав апеляційну скаргу, в якій він не оспорюються доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування вимог посилається на те, що суд першої інстанції повинен був призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, а потім за ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 12.07.2018 року, призначити остаточне покарання, оскільки ОСОБА_7 вчинив новий злочин 22.06.2018 року, тобто до винесення вироку Голопристанським районним судом від 12.07.2018 року. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, що призначено за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 02.11.2018 року, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі та вважати ОСОБА_7 таким, що повністю відбув призначене покарання. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. Проти такого порядку розгляду справи судом не заперечували учасники судового розгляду, зокрема і обвинувачений, а тому суд обмежився допитом обвинуваченого, дослідив матеріали кримінального провадження та дані про особу.
Відповідно ст. 404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України - неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Колегія суддів вважає, що посилання прокурора на те, що суд першої інстанції не призначив покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України є обґрунтованими.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, з правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 185 КК України та призначаючи покарання, не врахував загальних засад призначення покарання, передбачених ч.4 ст. 70 КК України - остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
При обранні міри покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції враховує, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин 22.06.2018 року, тобто до винесення вироку Голопристанським районним судом від 12 липня 2018 року, за яким ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання 2 (два) роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за цим вироком більш суворим, що призначено за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.08.2017 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. Зараховано відбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.08.2017 року та вважається таким, що відбув повністю призначене покарання. Вирок набрав законної сили та звернутий до виконання.
Отже, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, за наявності у нього на це правових підстав, а тому доводи прокурора щодо безпідставного не визначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за правилами ч.4 ст. 70 КК України є доведеними та є слушними.
Виходячи з наведеного, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК із ухваленням нового вироку в частині призначеного покарання на підставі ст. 70 КК України.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 02.11.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженцю м. Черкаси, громадянину України, не працюючому, одруженому, інваліду 3-ї групи, зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючому за адресою: АДРЕСА_2 , покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та вважати ОСОБА_7 таким, що повністю відбув призначене покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок Херсонського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2