Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/409/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 343 (189-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.10.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Ленінського районного суду м.Кіровограда від 04.10.2019 року, якою стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровограда, українця, громадянина України, із неповною вищою освітою, працюючого на посаді менеджера в ТОВ «МОНОЛІТ АГРО», зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27 ст.348, ч.2 ст.27 ч.1 ст.343 КК України
у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відмовлено
За участю сторін кримінального провадження :
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_8 , ОСОБА_9
підозрюваного ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Слідчий за погодженням з прокурором звернувся до суду з клопотанням, в якому просить застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Кіровограда від 04.10.2019 року в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР 02.10.2019 №0007535, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27, ч.1 ст.343, ст.348 КК України, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовлено. Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.
Приймаючи вказане рішення, слідчий суддя зазначив, що оцінюючи доводи сторони обвинувачення про наявність ризиків, передбачених п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України, та неможливість їх запобігання шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів, слідчий суддя виходив із недоведеності слідчим та прокурором в судовому засіданні існування обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Необґрунтованість підозри особи у кримінальному провадження нівелює ризики кримінального провадження, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, тому слідчий суддя прийшов до висновку, що такі стороною обвинувачення не доведені в мірі достатній для застосування запобіжного заходу.
Оскільки надані стороною обвинувачення докази не доводять обставин, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27, ч.1 ст.343, ч. 2 ст. 27, ст.348 КК України, що відповідно до ч.3 ст.132 КПК України суперечить загальним правилам застосування заходів забезпечення кримінального провадження та згідно з ч.2 ст.194 КПК України є підставою для відмови в застосуванні запобіжного заходу.
Підставою затримання підозрюваного ОСОБА_7 в протоколі вказано якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
З доказів, доданих до клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тільки один свідок ОСОБА_11 вказує, що він бачив ОСОБА_12 01.10.2019 близько 21:30 год. по пров. Санаторний, 16/1 в м. Кропивницькому біля будинку прокурора ОСОБА_13 . Разом з тим, про дані обставини старшому слідчому СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 стало відомо тільки 02.10.2019 в період часу з 18 год. 00 хв. по 18 год. 40 хв., під час допиту свідка ОСОБА_11 , тоді, як затримання ОСОБА_7 відбулось 02.10.2019 о 12 год. 30 хв. Тому існують обґрунтовані підстави вважати вказане затримання протиправним, та таким що проведено з порушення вимог, передбачених ч. 1 ст. 208 КПК України, не на підставах передбачених п. 2 вказаної статті.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити нову ухвалу, якою застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_7 строком на 60 днів.

15.10.2019 року до початку судового розгляду було надано доповнення до апеляційної скарги прокурором, у відповідності до якої він просив:
Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.10.2019, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0007535 від 02.10.2019 за підозрою ОСОБА_14 та ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27 ч.1 ст.343, ст.348 КК України, про застосування запобіжного заходу у виді триманні під вартою підозрюваному ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовлено, - скасувати повністю у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити нову ухвалу, якою застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 60 днів.
Вважає, що дана ухвала винесена незаконно, необґрунтовано, невмотивовано та з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.
В обґрунтування прийнятого судом рішення про відмову в задоволенні клопотання слідчого покладено 2 надуманих, не передбачених кримінальним процесуальним законодавством України підстави.
А саме показання свідка ОСОБА_15 та дані, отримані під час огляду мобільного телефону останньої, ставлять під сумнів обставину перебування ОСОБА_7 01.10.2019 об 21 гол. 34 хв. (точний час, на який вказує свідок ОСОБА_16 , в який вона чула постріли) поруч з будинком за адресою: АДРЕСА_3 ».
Однак, з цим неможливо погодитися, з наступних підстав: так, відповідно до ч.3 ст.184 КПК до клопотання додаються копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання так, відповідно до матеріалів доданих до клопотання є:
- протоколом допиту в якості потерпілого ОСОБА_13
- протоколом допиту в якості свідка ОСОБА_16 ,
- протоколом допиту в якості свідка ОСОБА_17
- протоколом допиту в якості свідка ОСОБА_11 ,
копію протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_7 витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань, в якому вказано: Номер кримінального провадження: 20007535
копія протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 02.10.2019
Прокурор аналізуючи вказані докази з приводу часу вчинення кримінальних правопорушень, вважає, що об`єктивно та беззаперечно можна стверджувати, що було декілька періодів пострілів, в різний час, за достатньо чималий період - з 21.00 по 21.34 годину
Таким чином, слідчий суддя невідомо чому безпідставно звузив та змістив час скоєння тривалого в часі правопорушення.
Зазначає, що судом враховано з показань ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , що вони перебували разом приблизно з 21.37 години, оскільки остання смс між ними значиться в 21.36 годину, а вихідний дзвінок о 21.32 годині. Логічним на думку прокурора є висновок, що особи, які перебувають разом (поряд) не будуть дзвонити та писати повідомлення один одному. Крім того, останні повідомили, що переписувались та телефонували один одній до власної зустрічі.
Таким чином, аналізуючи вказані обставини, а також покази ОСОБА_7 , який підтверджує, що приблизно о 21 год. 00 хв. він та його знайомі на трьох автомобілях поїхали разом із ОСОБА_14 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , - приїхали до вказаного домоволодіння. Тобто, можна стверджувати про перебування ОСОБА_7 в перші періоди пострілів на місці скоєння злочинів.
Крім того, жодним доказом не спростовано перебування ОСОБА_7 за вищевказаною адресою приблизно до 21.30 години, тобто на всьому періоді пострілів (21.00-21.30) вказаних у 4 показаннях потерпілого та свідків, витягу з ЄРДР та заяві про злочин.
Слідчим суддею враховано покази ОСОБА_15 про телефонування до неї о 21.20 годині ОСОБА_7 . І останній в ході телефонного спілкування повідомив, що забере її з кафе, що ним нібито через деякий час і було зроблено. Проте жодного об`єктивного підтвердження цьому не має (ані відео з кафе Прага, ані смс про те, що він вже приїхав і ОСОБА_18 потрібно виходити, тощо). Телефонування о 21.20 годині та повідомлення про те, що він її зебере не означатиме, що він вже о цій саме годині її забрав, оскільки були ще дзвінки о 21.32 годині та смс о 21.35 та 21.36 годині. Тобто на цей час вони ще не зустрілися.
Разом з тим, вважає, що до показів ОСОБА_7 в частині не приймання участі в пострілах необхідно ставитися критично також, оскільки з його показів в якості підозрюваного (в допиті приймав участь захисник) ним повідомлено, що він був вдома вже о 21.45 годині проте, переглядом відео-записів з АЗС «ОККО», наданими захисниками ОСОБА_19 встановлено перший час, в який ОСОБА_19 зявився на АЗС це 21.46 годині( встановлена розбіжність показів ОСОБА_7 та об`єктивних даних, зазначених на відео-записі від захисника.
Як наслідок висновок, що ОСОБА_7 міг перебувати на місці вчинення злочину в період часу з 21.30 годин, та не більш ніж за 10 хвилин доїхати за ОСОБА_15 (приблизно 21.40 година) та не більше чим за 15 хвилин доїхати до АЗС (приблизно 21.47 година), як вказують в тому числі захисники.
Разом з тим, суд чомусь враховував покази ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_7 нібито не міг перебувати біля дома Бреусів, співвідносячи із показами ОСОБА_16 в частині часу пострілів о 21.34 годині та заїзду ОСОБА_7 за ОСОБА_15 о 21.37 годині. Проте з незрозумілих причин слідчий суддя не врахував: 1) покази потерпілого ОСОБА_13 про постріли о 21.20 години, коли він почув як пролунали три послідовні постріли; 2) покази свідка ОСОБА_16 , коли вона близько о 21.15 години почула 3 звуки, схожі на постріли; 3) покази свідка ОСОБА_17 про те, що коли о 21:00 він почув три звуки характерні для пострілів, та через деякий час він почув ще 2 постріли; 4) покази свідка ОСОБА_11 , який показав, що 01.10.2019 близько 21:30 він почув, як неподалік від того місця де він знаходився пролунало близько 4 хлопків, які нагадували звуки від пострілів з вогнепальної зброї; 5) витяг з ЄРДР № 20007535, де двічі час вчинення кримінальних правопорушень вказано 21:30год. 01.10.2019 та 21:30год. 01.10.2019; 6) протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення, де час вчинення кримінальних правопорушень 01.10.2019 приблизно о 21 год. ЗО хв.
Крім того, згідно ухвали суду слідує: «Надані стороною обвинувачення докази вказують на події, які відбулись 01.10.2019 в період часу з 21 год. 20 хв. поруч з будинком в якому мешкає прокурор Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 . під час яких ОСОБА_14 вчиняв дії, які можливо віднести до таких, що охоплюються об`єктивними сторонами злочинів, передбачених ст.348, ч.1 ст.343 КК України, що підтверджується протоколами допитів потерпілої особи ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_20 .. ОСОБА_11 , протоколом огляду місця події, протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та узгоджуються з витягом з ЄРДР.
Між тим, потерпіла особа ОСОБА_13 , свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_20 не вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення. Не містять відомості про вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень ОСОБА_7 протокол огляду місця події. В протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення ОСОБА_13 не вказує на ОСОБА_7 , як особу, яку підозрює у вчиненні кримінального правопорушення. Наданий слідчим витяг з ЄРДР в розділі - короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, не містить відомостей про вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_7 .
Єдиним наданим стороною обвинувачення слідчому судді доказом, в якому згадується ОСОБА_7 є копія протоколу допиту свідка ОСОБА_11 , в якому останній вказує, що бачив ОСОБА_7 , який знаходився поруч з автомобілем «Лексус». На відстані 10-15 метрів по ходу руху від місця, де стояв ОСОБА_7 свідок помітив велику компанію несвідомих осіб, серед яких впізнав ОСОБА_14 , який кричав вказував жестами в бік будинку, де проживає чоловік, який працює в прокуратурі, тримав в руці предмет схожий на пістолет та зробив постріл в гору з вказаного пістолета.
В копії протоколу допиту свідок ОСОБА_11 не вказує на дії ОСОБА_7 , з яких можливо дійти висновку про причетність його до вчинення злочину. Протокол допиту свідка ОСОБА_11 як і інші надані стороною обвинувачення докази не доводять викладені слідчим в клопотанні про застосування запобіжного заходу та повідомленій ОСОБА_7 підозрі дії останнього з здійснення вигуків, які містили погрози життю та здоров`ю ОСОБА_13 , його дружині та двом неповнолітнім дітям та здійснення пострілів в бік домоволодіння.
З огляду на викладене, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази не доводять обставини, які свідчать про наявність обгрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27, ч.1 ст.343, ч. 2 ст. 27, ст.348 КК України за обставин, викладених у повідомленні ОСОБА_7 про підозру від 02.10.2019 та відповідно, у клопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою».
Прокурор вважає, що з цим неможливо погодитися з наступних підстав:
Відповідно ст.27 КК України, виконавцем (співвиконавцем) злочину визнається особа, яка безпосередньо вчинила злочин. Ознаками такої особи, відповідно до ч. 2 ст. 27, є такі: 1) вона є суб`єктом злочину; 2) вчинила злочин, передбачений КК; 3) вчинила такий злочин у співучасті з іншими суб`єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне.
Організатором, злочину згідно з ч.1 ст.27 є особа, яка вчинила хоча б одну з таких дій: 1) організувала вчинення злочину (злочинів); 2) керувала підготовкою злочину (злочинів) або його (їх) вчиненням; 3) утворила організовану групу чи злочинну організацію; 4) керувала організованою групою чи злочинною організацією; 5) забезпечувала фінансування організованої групи чи злочинної організації; 6) організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.
Таким чином, на думку прокурора в кримінальному провадженні в діях ОСОБА_7 чітко спостерігається ознаки вчинення злочинів через ст.27 КК України.
Проте, слідчий суддя не прийняв до уваги, що ОСОБА_7 не безпосередньо сам вчинив злочин (наприклад безпосередньо тримаючи в своїх руках зброю здійснював постріли в потерпілого ОСОБА_21 ), а був співучасником із ОСОБА_14 і своєю присутністю у той час і місці скоєння злочинів відносно потерпілого ОСОБА_21 , створював для потерпілого і сторонніх людей стійке враження єдності дій і намірів групи злочинців, яку очолював ОСОБА_22 (оскільки ОСОБА_19 безпосередньо перебував завжди із ОСОБА_22 та був присутнім на судових засіданнях щодо обрання запобіжних заходів особам, які як озвучив ОСОБА_22 є його панамами), ОСОБА_19 був його посібником тому числі (збирав пістолетні гільзи).
Слідчий суддя також не прийняв до уваги і ніяк не мотивував те, шо ОСОБА_7 оголошено про підозру у вчиненні особливо тяжкого злочину, також не враховано, що ОСОБА_19 раніше вже судимий (хоча судимість погашена), притягується на даний час в Кіровоградському районному суді Кіровоградської області до кримінальної відповідальності за раніше скоєний також особливо тяжкий злочин (ч.2 п.12 ст.115 КК України) - умисне вбивство з обтяжуючими обставинами, та інші наступні ризики. Та окрім цих трьох (ст.ст.115, 343, 348 КК України) злочинів також раніше притягувався до кримінальної відповідальності, хоча судимість погашена.
Крім того, згідно ухвали суду слідує: «Перевіряючи законність затримання підозрюваного, слідчий суддя відзначає, що у відповідності до ч.1 ст.208 КПК України, уповноважена службова особа мас право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; якщо обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, несеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України...
... З доказів, доданих до клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тільки один свідок ОСОБА_11 вказує, що він бачив ОСОБА_12 01.10.2019 близько 21.30 год. по пров. Санаторний, 16/1 в м. Кропивницькому біля будиника прокурора Бреуса. Разом з тим, про дані обставини старшому слідчому ОСОБА_10 стало відомо тільки 02.10.2019 в період часу з 18. год. 00 хв. по 18 год. 40 хв. під час допиту свідка ОСОБА_11 , тоді, як затримання ОСОБА_19 0,0. відбулось 02.10.2019 о 12 год. ЗО хв. Тому існують обґрунтовані підстави вважати вказане затримання протиправним, та таким, що проведено з порушенням вимог, передбачених ч.1 ст. 208 КПК України, не на підставах, передбачених п. 2 вказаної статті».
Однак, з цим неможливо погодитися з наступних підстав:
Відповідно ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:
1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;
3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.
Таким чином, слідчим суддею не враховано повідомлену слідчим та прокурором інформацію в ході розгляду запобіжного заходу ОСОБА_7 , що хоча допит легендованої особи проведено 02.10.2019 в період часу з 18. год. 00 хв. по 18 год. 40 хв., тоді, як затримання ОСОБА_7 відбулось 02.10.2019 о 12 год. ЗО хв., а допит ще не легендованої особи ОСОБА_23 проведено 02.10.2019 в період часу з 10.00 години по 10.50 години, після чого слідчим й встановлено, що свідок побоюється про своє життя оскільки йому відомо, що група осіб на чолі з ОСОБА_14 та ОСОБА_7 вже вчиняли тяжкі та особливо тяжкі злочини (вбивства, вчинення злочинів групою осіб, вчинення злочинів в денний період доби, біля лікарні та суду, злочини вчинені з особою зухвалістю тощо) в тому числі на даний час є обвинуваченими в таких злочинах, та тільки тому прийнято рішення про застосування заходів безпеки до свідка ОСОБА_23 .
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.184 КПК України під час досудового слідства встановлено наявність ризиків, передбачених у п.1-5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме:
переховуватися від органів досудового розслідування та суду, так як у разі направлення до суду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , йому може загрожувати позбавлення волі строком від дев`яти до п`ятнадцяти років, або довічним позбавленням волі, тож з метою уникнення відповідальності останній може виїхати за межі Кіровоградської області та взагалі України. Крім того, підозрюваний не має стійких соціальних зв`язків, таких як офіційна дружина, діти, утриманці, які зобов`язують його до осілого та постійного проживання за місцем свого мешкання;
знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та які на даний час не встановлені органом досудового розслідування, в тому числі не встановлено місцезнаходження зброї, за допомогою якої було скоєно вказаний злочин;
незаконно впливати на свідків, потерпілого, іншого підозрюваного з метою уникнення покарання, що йому загрожує в разі визначення його винуватим, а також з урахуванням бажання уникнути відповідальності, усвідомлюючи тяжкість покарання та вагомості доказів обґрунтованості підозри, незаконно впливати на свідків, та потерпілих, як тих, що вже допитані у проваджені і дають свідчення так і тих, що підлягають встановленню та допиту, з метою зміни та дачі показів останніми на його користь. Реальність настання вказаного ризику, підтверджена в т.ч. самими обставинами вчинення злочину, зокрема з тим, що ОСОБА_7 , підозрюється у вчиненні злочинів проти життя та здоров`я осіб;
перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, тобто вводити слідство в оману, ухилятись від викликів слідчого, прокурора та суду. так як перебуваючи на волі його позиція у кримінальному провадженні може змінитись в бік впливу на свідків;
вчиняти нові кримінальні правопорушення, так як ОСОБА_7 , вчинив злочин пов`язаний з насильством над людиною, що свідчить про жорстокість та зухвалість особи підозрюваного, а також встановлено, що підозрюваний ОСОБА_7 , на даний час має статус обвинувачего в кримінальному провадженні № 0005630 від 30.04.2016 в якому останньому пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 п.2 ст.115 КК України та обвинувальний акт було скеровано до Кіровоградського районного суду Кіровоградської області, що свідчить про схильність підозрюваного до вчинення нових кримінальних правопорушень, в тому числі із застосуванням насильства відносно потерпілих.
Окрім цього під час розслідування встановлено, що особисте зобов`язання не може бути застосоване до підозрюваного ОСОБА_7 , так як даний запобіжний захід є найбільш м`яким, а кримінальне правопорушення, яке вчинив останній є особливо тяжким.
Особиста порука, яка полягає у наданні особам, яких слідчий суддя, суд вважає такими, що заслуговують на довіру, письмового зобов`язання про те, що вони поручаються за виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків і зобов`язуються за необхідністю доставити його до органу досудового розслідування чи суду на першу про те вимогу, так в ході розслідування даного провадження таких осіб не встановлено та відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 180 КПК України у разі невиконання поручителем взятих на себе зобов`язань на нього накладається грошове стягнення в розмірі до п`ятдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, у провадженні щодо злочину, за вчинення якого передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років. ОСОБА_7 , може переховуватись від органів досудового слідства будучи підозрюваним у вчиненні кримінального правопорушення, тим самим перешкоджати кримінальному провадженню та унеможливлювати притягнення до відповідальності винних осіб.
Також підозрюваному ОСОБА_7 , не може бути застосовано міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, так як дана міра передбачає собою заборону залишати житло цілодобово або у певний період, так як місце його реєстрації не співпадає із місцем його фактичного проживання, а також те, що підозрюваний ОСОБА_7 , на даний час також має статус обвинуваченого в іншому кримінальному провадженні, та відносно останнього колегією суддів Кіровоградського районного суду Кіровоградської області було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 23.11.2019, та тією ж ухвалою на ОСОБА_7 було покладено обов`язки згідно з ч.5 ст.194 КПК України, що говорить про схильність підозрюваного до вчинення нових кримінальних правопорушень, в тому числі із застосуванням насильства відносно потерпілих.

Заслухавши доповідача, прокурора в кримінальному провадженні, який підтримав подану апеляційну скаргу, підозрюваного ОСОБА_7 та в його інтересах захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які заперечили проти доповненої апеляційної скарги та просили відмовити в її задоволенні, колегія суддів дійшла наступного висновку.

При вирішенні клопотання щодо обрання запобіжного заходу встановлюється наявність обґрунтованості пред`явленої підозри.
Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.
Згідно з ч.1, 2 ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.

Мотиви суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги.
Щодо наявності істотних порушень при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
В апеляційній скарзі прокурора не наведено відомостей про істотні порушення норм кримінально процесуального закону, при розгляді клопотання в суді першої інстанції.
Судом апеляційної інстанції при перевірці оскаржуваного рішення не було встановлення порушень, які б вказували на перешкоди чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Щодо наявності обґрунтованої підозри:
Суд першої інстанції досліджуючи наявність обґрунтованої підозри у вчиненні інкримінованих злочинів в діях ОСОБА_7 , керувався вимогами ч.5 ст.9 КПК України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Встановлено, що ОСОБА_7 пред`явлена підозрау вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.1 ст.343, ст.348 КК України, що згідно ст.12 КК України віднесено до злочинів невеликої тяжкості, та особливо тяжкого злочину.
Судом надана оцінка диспозиції ч.1 ст.343 КК України, яка визначає об`єктивну сторону злочину, як вплив у будь-якій формі на працівника правоохоронного органу, судового експерта, працівника органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, а також близького родича державного виконавця або приватного виконавця з метою перешкодити виконанню ним службових обов`язків, здійсненню судово-експертної діяльності або добитися прийняття незаконного рішення.
Та статті 348 КК України визначає об`єктивну сторону цього злочину, як вбивство або замах на вбивство працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, а також члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця у зв`язку з їх діяльністю щодо охорони громадського порядку.
Аналізуючи інкриміновані правопорушення ОСОБА_7 , суд зокрема зазначив, що надані стороною обвинувачення докази вказують на події, які відбулись 01.10.2019 в період часу з 21год. 30хв. поруч з будинком в якому мешкає прокурор Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , за адресою: АДРЕСА_3 , під час яких ОСОБА_14 вчиняв дії, які можливо віднести до таких, що охоплюються об`єктивними сторонами злочинів, передбачених ст.348, ч.1 ст.343 КК України, що підтверджується протоколами допитів потерпілої особи ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , протоколом огляду місця події, протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та у згоджуються з витягом з ЄРДР.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що в пред`явленій підозрі не визначено, які саме дії були вчиненні ОСОБА_7 , а які дії вчинені ОСОБА_14 та іншими невстановленими особами.

Термін «обґрунтована підозра», згідно з позицією ЄСПЛ викладеною у рішенні в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення. Водночас, практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Прокурор в доповненнях до апеляційної скарги, та промові в суді апеляційної інстанції зазначив, що відповідно ст.27 КК України, виконавцем (співвиконавцем) злочину визнається особа, яка безпосередньо вчинила злочин. Ознаками такої особи, відповідно до ч.2 ст.27, є такі: 1) вона є суб`єктом злочину; 2) вчинила злочин, передбачений КК; 3) вчинила такий злочин у співучасті з іншими суб`єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне.
Організатором, злочину згідно з ч.1 ст.27 КК України є особа, яка вчинила хоча б одну з таких дій: 1) організувала вчинення злочину (злочинів); 2) керувала підготовкою злочину (злочинів) або його (їх) вчиненням; 3) утворила організовану групу чи злочинну організацію; 4) керувала організованою групою чи злочинною організацією; 5) забезпечувала фінансування організованої групи чи злочинної організації; 6) організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.
Зазначаючи про те, що діях ОСОБА_7 чітко спостерігається ознаки вчинення злочинів через ст.27 КК України. На думку прокурора слідчий суддя не прийняв до уваги, що ОСОБА_7 не безпосередньо сам вчинив злочин (наприклад безпосередньо тримаючи в своїх руках зброю здійснював постріли в потерпілого ОСОБА_21 ), а був співучасником із ОСОБА_14 і своєю присутністю у той час і місці скоєння злочинів відносно потерпілого ОСОБА_21 , створював для потерпілого і сторонніх людей стійке враження єдності дій і намірів групи злочинців, яку очолював ОСОБА_22 (оскільки ОСОБА_19 безпосередньо перебував завжди із ОСОБА_22 та був присутнім на судових засіданнях щодо обрання запобіжних заходів особам, які як озвучив ОСОБА_22 є його пацанами), ОСОБА_19 був його посібником тому числі (збирав пістолетні гільзи).

Не можна погодитись з даним твердженням виходячи з наступного: у долученому протоколі допиту легендованого свідка ОСОБА_11 , не доводять викладені слідчим в клопотанні та підтримані прокурором в судовому засіданні відомості про вчинення ОСОБА_7 дій, які містили погрози життю та здоров`ю ОСОБА_13 , його дружині та двом неповнолітнім дітям, здійснення пострілів в бік домоволодіння потерпілого, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що в даному протоколі відсутні будь які відомості про сприяння, забезпечення або іншу причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину.
Зазначений свідок повідомив, що почувши чотири хлопки, недалеко від місця де він знаходився, вказані події привернули увагу останнього, та він підійшов до перехрестя вул.Ватутіна пров.Санаторний. На зазначеному місці побачив, що ОСОБА_7 вийшов із автомобіля «Лексус», в той же час з території домоволодіння вийшов молодий чоловік з яким ОСОБА_7 привітався. Свідок ОСОБА_11 побачив велику компанію молодиків, серед яких впізнав ОСОБА_14 , які стояли біля домоволодіння в якому, як відомо свідку проживає працівник прокуратури. Також свідок бачив, ще три автомобіля. В вищезазначеному протоколі зазначено, що ОСОБА_14 голосно вигукував погрози в бік будинку прокурора, та в руках у останнього свідок помітив предмет схожий на пістолет, поки ОСОБА_14 щось кричав він здійснив постріл в гору із вказаного пістолету. (а.п.26-28)
При визначенні обґрунтованості підозри Суд не може посилатися лише на відомості встановлені під час допиту легендованої особи свідка ОСОБА_23 виходячи із наступного. В зазначеному протоколі вбачається, що свідок почув 4 хлопки та наблизився до місця де вони пролунали. В протоколі зазначено про те, що свідок ОСОБА_11 бачив, як ОСОБА_7 виходив з автомобіля та привітався з іншим чоловіком, який вийшов з будівлі. Зазначене не суперечить відомостям, які надав ОСОБА_7 при допиті у якості підозрюваного, пославшись на те, що прибувши до будинку ОСОБА_14 він вийшов та привітався з охоронцем. За таких обставин, не може вважатися належно підтверджено обґрунтованість підозри щодо співучасті ОСОБА_19 в інкримінованих злочинах. Показами легендованого свідка не встановлено чи перебував безпосередньо ОСОБА_19 під час, коли вперше почув чотири хлопки, які нагадували вистріли вогнепальної зброї, та які саме дії вчинював підозрюваний та інші невстановлені особи в той період, коли ОСОБА_14 діставши предмет схожий на пістолет щось викрикував в напрямку будинку, де проживає прокурор, та як свідок сприйняв зазначені події.

Досліджені в суді першої та апеляційної інстанції протоколи допитів потерпілого ОСОБА_13 , якій зазначив, що …… 19.07.2019 в порядку ст.208 КПК України працівниками Кропивницького ВП затримані: ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України по кримінальному провадженню №0005516 від 19.07.2019, де він являється процесуальним прокурором. В подальшому щодо вказаних осіб застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на 60 діб. Крім того останній зазначив, що під час судового засідання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно вказаних вище осіб, в залі судового засідання знаходились в якості слухачів ОСОБА_7 та ОСОБА_27 (прізвисько « ОСОБА_28 »). У вересні місяці щодо ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 Кіровським районним судом м. Кіровограда було продовжено строк тримання під вартою до 19.10.2019. ОСОБА_13 вказаному судовому засіданні підтримував клопотання слідчого про продовження строку тримання під вартою. Під час допиту потерпілого ОСОБА_29 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , по кримінальному провадженню №0005516 стало відомо, що ОСОБА_24 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , являються членами злочинного угрупування ОСОБА_14 , та за його борг, з погрозою застосування до нього насильства, небезпечного для життя потерпілого, незаконно заволоділи його автомобілем. По своїй професійній діяльності ОСОБА_13 знає ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , жителя АДРЕСА_4 , так як він являється його сусідом і прізвисько у нього « ОСОБА_32 ». ОСОБА_14 неодноразово зустрічав на вулиці, відносини із ним не підтримував взагалі. 01.10.2019 близько о 21.20 години, ОСОБА_13 перебуваючи вдома на другому поверсі його будинку, він почув як пролунало три послідовні постріли неподалік його дому. Після чого, пролунав дзвоник у домофон будинку. Спустившись на перший поверх до вхідних дверей, він побачив у камері домофону раніше знайому йому особу ОСОБА_14 , який здійснив 4 дзвінка у домофон, в результаті чого, на вказаному домофоні залишились його 4 фотознімки. Вказані фотознімки долучив до протоколу допиту як документи. Під час перегляду камери домофону він помітив, що ОСОБА_22 знаходився у явному алкогольному чи наркотичному сп`янінні. Його видавала нестійка хода. В подальшому ОСОБА_13 відчинив вікно біля вхідних дверей та перебував біля нього. ОСОБА_22 , почувши на його думку, що відкрилося вікно біля вхідних дверей, почав казати: «Закрыл моих пацанов. Думает, что мы не знаем, где он живёт. Ну ничего, мы с ним разберемся скоро…». В цей момент ОСОБА_14 знаходився неподалік його домоволодіння. Вказану цитату він розцінив як погрозу його життя у зв`язку із професійною діяльністю. Голос ОСОБА_22 йому знайомий, так як він проживає неподалік нього та він неодноразово чув як він спілкується зі своїми товаришами. Крім того, ОСОБА_13 чув голоси інших людей, а зі слів сусідів дізнався, що разом із ОСОБА_14 знаходилось близько 15 чоловік. Після його слів, одразу ж пролунало два постріли у бік його домоволодіння. Побоюючись за своє життя та життя його родини, ОСОБА_13 закрився у власному домоволодінні та не виходив у двір. Потім, через деякий час пролунав ще один постріл, але йому невідомо звідки відбувся він. 02.10.2019 о 07.00, коли ОСОБА_13 виходив на подвір`я, то помітив пошкоджений від куль паркан (лист профнастилу) та металеві в`їзні ворота його домоволодіння. На підставі наявної інформації щодо куту пошкоджень (кут пострілу), можна зробити висновок, що постріли здійснювались у вікно, де він знаходився на момент пострілів. Зрозумівши, що ОСОБА_22 не блефує з приводу розправи щодо нього та його сім`ї, він одразу ж звернувся із заявою до Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області. Дії ОСОБА_14 оцінює, як посягання на життя правоохоронного органу, тобто замах на вбивство. Вважає, що ОСОБА_14 вказаними діями здійснює вплив на нього з метою перешкоджання виконанню службових обов`язків (а.с.10-12)
У відповідності по протоколу допиту свідок ОСОБА_16 , в тому числі зазначила, що «…. Чоловік їй повідомив, що подзвонив у домофон сусід ОСОБА_14 , та що би вона підіймалась до дітей. Коли вона підійнялась до дітей, спочатку зайшла в спальню та подивилась у вікно. Там побачила на вулиці велике скупчення людей та силует автомобілю зовні схожий на джип, таким автомобілем користується сусід ОСОБА_14 .
Згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_20 від 02.10.2019, останній показав про те, що 01.10.2019 після закінчення робочого дня, він близько 19:00 повернувся додому та займався власними справами. В подальшому в період часу з 21 год. 30 хв. по 22 год. 00 хв., коли він знаходився на другому поверсі власного будинку, він з вулиці почув 4 хлопки, які нагадували звуки пострілів. Вказаним подіям та почутому він не придав уваги, так як гадав, що це бавляться дітлахи на вулиці, отож в подальшому, ліг відпочивати. Будь-яких інших сторонніх звуків чи криків він більше не чув. Про те, що невідомі особи, з використанням вогнепальної зброї пошкодили паркан ОСОБА_33 , по провулку Санаторному в м.Кропивницький, який є працівником Кіровоградської місцевої прокуратури дізнався від колег вранці 02.10.2019. Хто може бути причетний до злочину йому невідомо (а.с 24-25)
Слідчий суддя вірно зазначив, що зазначені відомості не містять посилання на причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутні відомості причетності ОСОБА_7 до інкримінованих кримінальних правопорушень, оскільки як в протоколі огляду місця події, так і в протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення ОСОБА_13 не вказує на ОСОБА_7 , як особу, яку підозрює у вчиненні кримінального правопорушення. Наданий слідчим витяг з ЄРДР в розділі короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, не містить відомостей про вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_7 .
Виходячи із досліджених матеріалів клопотання не встановлено, чим саме на думку прокурора підтверджується наявність співучасті ОСОБА_7 в скоєних правопорушеннях, якими діями він створював для потерпілого і сторонніх людей стійке враження єдності дій і намірів групи злочинців, яку очолював ОСОБА_14 . Прокурор обґрунтовуючи апеляційні вимоги припускає, що обґрунтованість підозри в співучасті ОСОБА_7 полягає у тому, що ОСОБА_7 безпосередньо перебував завжди із ОСОБА_14 та був присутнім на судових засіданнях щодо обрання запобіжних заходів особам, які як озвучив ОСОБА_22 є його пацанами, ОСОБА_7 був його посібником тому числі (збирав пістолетні гільзи).
Прокурор заперечуючи висловлювання захисників з посиланням на те, що відео фіксацію камер зовнішнього спостереження підтверджують той факт що, ОСОБА_7 не перебував на місці події безпосередньо під час вчинення нападу на будинок прокурорам зазначив, що стороною захисту не надано належного підтвердження про відсутність підозрюваного під час вчинення нападу на будинок прокурора. Суд звертає увагу на те що, кримінальне судочинство здійснюється у відповідності до вимог кримінально-процесуального кодексу, а саме ст. 22 КПК України, який передбачає змагальність сторін кримінального провадження та полягає здійсненні кримінального провадження на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Наразі пред`явлена підозра ОСОБА_7 не містить достатньо відомостей, які б вказували на причетність останнього до інкримінованого злочину, а тому не може бути прийнята як обґрунтована.

Щодо допиту свідків судом першої інстанції та дослідження sms листування, як доказу при розгляді клопотання.
У відповідності до ч.1 ст.93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності ч.3 сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Ініціювання стороною захисту, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.

Вимогами ст..94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Перевіряючи апеляційні вимоги прокурора, щодо недопустимості показів свідка ОСОБА_15 , та даних отриманих під час огляду належного останній мобільного телефона, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Колегія суддів погоджується із апеляційною вимогою щодо огляду sms листуванняміж свідком та підозрюваним в месенджері WhatsApp мобільного телефона свідка ОСОБА_15 та посилання на нього в оскаржуваній ухвалі як на доказ. Колегія суддів вважає, що досліджуючи зазначений доказ слідчий суддя взяв на себе функцію досудового розслідування, та погоджується із висловлюванням апелянта, щодо відсутності належно підтверджених доказів щодо не втручання в даний електронний пристрій. В зв`язку із викладеним, посилання на зазначену переписку, як підтвердження відсутності підозрюваного під час вчинення правопорушення необхідно виключити.

В той же час, прокурором не наведено, яку саме норму чинного законодавства було порушено слідчим суддею при проведені допиту свідка ОСОБА_15 під час судового розгляду клопотання. Колегія суддів вважає, що слідчий суддя діяв в межах чинного законодавства, у відповідності до вимог ст..93,94 КПК України.

Апеляційний суд звертає увагу, на те, що органом досудового розслідування на час розгляду апеляційної скарги не було усунуто сумніву щодо перебування підозрюваного ОСОБА_7 в час вчинення кримінального правопорушення.

Щодо не прийняття посилання в апеляційній скарзі на допит свідка
Судом апеляційної інстанції не розглядається апеляційна вимога щодо підтвердження обґрунтованої підозри показами свідка ОСОБА_17 , які на думку прокурора були проігноровані судом першої інстанції.
Посилання на зазначені покази, як було встановлено в суді апеляційної інстанції, не було предметом дослідження при розгляді клопотання в суді першої інстанції, копія зазначеного протоколу в матеріалах клопотання відсутня.

Щодо законності затримання підозрюваного
Не входячи в обговорення питання щодо підстав затримання підозрюваного, вивчивши матеріали клопотання встановлено наступне:
Згідно змісту клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 , яке складено ст.слідчим СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_34 , погодженим прокурором відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_35 зазначено, що 02.10.2019 року о 12.20 год. за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень в порядку ст.. 208 КПК України, затриманий ОСОБА_7 (а.к.1-5)
Протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину зазначено, що останній складено з 14.50 год. до 19.40 год. 02.10.2019 року, якого фактично затримано о 12.30 год. 02.10.2019 року, підставою для затримання зазначено якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин. (а.к.34-36).
Слідчий суддя в своїх висновках зазначає, що з доказів, доданих до клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тільки один свідок ОСОБА_11 вказує, що він бачив ОСОБА_12 01.10.2019 близько 21:30 год. по пров. Санаторний, 16/1 в м. Кропивницькому біля будинку прокурора ОСОБА_13 . Разом з тим, про дані обставини старшому слідчому СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 стало відомо тільки 02.10.2019 в період часу з 18 год. 00 хв. по 18 год. 40 хв., під час допиту свідка ОСОБА_11 , тоді, як затримання ОСОБА_7 відбулось 02.10.2019 о 12 год. 30 хв. Тому на думку слідчого судді існують обґрунтовані підстави вважати вказане затримання протиправним, та таким що проведено з порушення вимог, передбачених ч. 1 ст. 208 КПК України, не на підставах передбачених п. 2 вказаної статті.
Твердження представника сторони обвинувачення що, слідчим суддею не враховано повідомлену слідчим та прокурором інформацію в ході розгляду запобіжного заходу ОСОБА_7 , що хоча допит легендованої особи проведено 02.10.2019 в період часу з 18. год. 00 хв. по 18 год. 40 хв., тоді, як затримання ОСОБА_7 відбулось 02.10.2019 о 12 год. 30 хв., а допит ще не легендованої особи ОСОБА_23 проведено 02.10.2019 в період часу з 10.00 години по 10.50 години, після чого слідчим й встановлено, що свідок побоюється про своє життя оскільки йому відомо, що група осіб на чолі з ОСОБА_14 та ОСОБА_7 вже вчиняли тяжкі та особливо тяжкі злочини (вбивства, вчинення злочинів групою осіб, вчинення злочинів в денний період доби, біля лікарні та суду, злочини вчинені з особою зухвалістю тощо) в тому числі на даний час є обвинуваченими в таких злочинах, та тільки тому прийнято рішення про застосування заходів безпеки до свідка ОСОБА_23 , не знайшли свого відображення в матеріалах клопотання, тому й слідчим суддею не могла бути надана належна оцінка цим доказам, суд при прийнятті рішення не може керуватися припущеннями, та відомостями які нічим не підтверджені.

Щодо вимоги про обрання запобіжного заходи тримання під вартою, та наявних ризиків
Вимогами ст.183 КПК України визначаються підстави для обрання запобіжного заходу - тримання під вартою, яке є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що клопотання підлягає задоволенню у відповідності до вимог п.4 ч.1 ст.184, та наявні ризики передбачені п.1-5 ст.177 КПК України.

Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується лише у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК.

Вичерпний перелік підстав застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою визначено у частині 2 статті 183 КПК України та розширеному тлумаченню не підлягає.

Прокурор підтримуючи клопотання слідчого, та посилаючись на те, що запобіжний захід обирається стосовно раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.

Застосування до особи тримання під вартою особи лише за то, що вона підозрюється чи обвинувачується у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину, перетворює цей запобіжний захід на міру попереднього покарання такої особи. Враховувати практику ЄСПЛ, який неодноразово вказував, що тяжкість обвинувачення не може сама по собі бути виправданням тривалого тримання під вартою особи. Зокрема у п.74 справи «Мамедова проти Росії»» ЄСПЛ відзначав, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховування від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу подальшого позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину. Така обставина, як тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному, обвинуваченому повинна бути врахована разом з іншими обставинами, визначеними у ст.178 КПК України, а тому не може бути єдиним приводом для застосування запобіжного заходу. У противному випадку нівелюється мета та значення інституту запобіжних заходів у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що у постанові ВС від 27 вересня 2018 року по справі № 647/1831/15-к (провадження № 51-336 км 17), зокрема, зазначається, що судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.
Судимість має строковий характер. У законі визначено, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлено підстави її припинення (погашення судимості та її зняття). Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загально правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим. Апеляційний суд не бере до уваги посилання прокурора про погашену судимість підозрюваного.

Визначаючи ризики в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 прокурор посилається на те, що останній може:

переховуватися від органів досудового розслідування та суду, так як у разі направлення до суду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , йому може загрожувати позбавлення волі строком від дев`яти до п`ятнадцяти років, або довічним позбавленням волі, тож з метою уникнення відповідальності останній може виїхати за межі Кіровоградської області та взагалі України. Крім того, підозрюваний не має стійких соціальних зв`язків, таких як офіційна дружина, діти, утриманці, які зобов`язують його до осілого та постійного проживання за місцем свого мешкання;
Не знайшло підтвердження під час розгляду клопотання в суді першої інстанції, та при перегляду в суді апеляційної інстанції. Прокурором та слідчим не підтверджено можливість ОСОБА_7 переховуватися від органів досудового розслідування та суду, оскільки не було надано доказів, що до нього раніше застосовувались запобіжні заходи, умови яких він порушував, посилання ж прокурора на те, що підозрюваний може вчинити інше кримінальне правопорушення є недоведеними, та відсутні підстави вважати, що відносно ОСОБА_7 дієвим буде лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з матеріалів справи не вбачається.
Щодо підтвердження стійких соціальних зв`язків, слідчим суддею була допитана свідок ОСОБА_15 , яка підтвердила, що вона проживає в цивільному шлюбі із підозрюваним. ОСОБА_7 повідомив, що працює на посаді менеджера в ТОВ «МОНОЛІТ АГРО», зазначені відомості учасниками судового розгляду не заперечувались.

знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та які на даний час не встановлені органом досудового розслідування, в тому числі не встановлено місцезнаходження зброї, за допомогою якої було скоєно вказаний злочин;
Не знайшло свого підтвердження наявними матеріалами клопотання про обрання запобіжного заходу.

незаконно впливати на свідків, потерпілого, іншого підозрюваного з метою уникнення покарання, що йому загрожує в разі визначення його винуватим, а також з урахуванням бажання уникнути відповідальності, усвідомлюючи тяжкість покарання та вагомості доказів обґрунтованості підозри, незаконно впливати на свідків, та потерпілих, як тих, що вже допитані у проваджені і дають свідчення так і тих, що підлягають встановленню та допиту, з метою зміни та дачі показів останніми на його користь. Реальність настання вказаного ризику, підтверджена в т.ч. самими обставинами вчинення злочину, зокрема з тим, що ОСОБА_7 , підозрюється у вчиненні злочинів проти життя та здоров`я осіб;
Зазначена обставина не знайшла свого підтвердження під час розгляду клопотання, стороною обвинувачення не було надано відомостей про вплив підозрюваного на свідків, чи інших учасників кримінального провадження. Не може братися до уваги посилання прокурора на те, що легендований свідок ОСОБА_11 під час надання первинних показів зазначив, що побоюється за своє життя. Дані відомості не знайшли відображення в копії протоколу, який наявний в матеріалах клопотання, а тому не можуть вважатися достовірними

перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, тобто вводити слідство в оману, ухилятись від викликів слідчого, прокурора та суду. так як перебуваючи на волі його позиція у кримінальному провадженні може змінитись в бік впливу на свідків;
На час розгляду апеляційної скарги стороною обвинувачення не було надано відомостей щодо ухилення від викликів слідчого, прокурора та суду, зміни позиції в бік впливу на свідків.

вчиняти нові кримінальні правопорушення, так як ОСОБА_7 , вчинив злочин пов`язаний з насильством над людиною, що свідчить про жорстокість та зухвалість особи підозрюваного, а також встановлено, що підозрюваний ОСОБА_7 , на даний час має статус обвинуваченого в кримінальному провадженні № 0005630 від 30.04.2016 в якому останньому пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 п.2 ст.115 КК України та обвинувальний акт було скеровано до Кіровоградського районного суду Кіровоградської області, що свідчить про схильність підозрюваного до вчинення нових кримінальних правопорушень, в тому числі із застосуванням насильства відносно потерпілих.
Стороною захисту, та ОСОБА_7 не заперечувалось, що стосовно останнього на розгляді перебуває кримінальне провадження в Кіровоградському районному суді Кіровоградської області. Рішення по пред`явленому обвинуваченню не прийнято. На теперішній час не надано стороною обвинувачення підтвердження того, що підозрюваним були порушені вимоги обраного щодо останнього запобіжного заходу.

Колегія суддів зважає на висновки Європейського суду з прав людини, зокрема, по справах «Смирнова проти Російської Федерації», «Летельєр проти Франції», «Вемгофф проти Німеччини», відповідно до яких тримання особи під вартою можливе лише у виняткових чотирьох випадках:
при ризику неявки обвинуваченого на судовий розгляд;
при ризику перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесові здійснення правосуддя;
при ризику вчинення ним подальших правопорушень;
при ризику спричинення ним порушень громадського порядку.
Усі чотири ризики мають бути реальними і обґрунтованими, аргументи на цей предмет не повинні бути загальними і абстрактними.
Законодавець на теперішній час зобов`язує слідчого суддю і суд підходити до вирішення питання про обрання запобіжного заходу не механічно, а оціночно щодо кожної окремої підстави, керуючись у цьому разі принципом презумпції невинуватості й правилами, які з цього принципу випливають, у тому числі правилом про тлумачення всіх сумнівів у доведеності обставин, на яких ґрунтуються обвинувачення та ризики, на користь підозрюваного/обвинуваченого

Презумпція невинуватості закріплена у ч.1 ст.62 Конституції України, де вказано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Дана презумпція діє на стадії досудового розслідування, судового розгляду і відповідно при вирішенні питання щодо застосування до підозрюваного/обвинуваченого запобіжного заходу також одержує свій прояв. Під час обрання запобіжного заходу презумпція невинуватості проявляється у тому, що у судові засіданні, так само як і в ухвалі суду про застосування запобіжного заходу не може йтися про доведення вини підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.194 ч.4 КПК України, якщо під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обґрунтованість підозри і наявність хоча б одного ризику, передбаченого ст.177 КПК України, але не доведе неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу, слідчий суддя має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, що зазначений у клопотанні.

Слідчим суддею було встановлено, та при перегляді оскаржуваної ухвали в суді апеляційної інстанції знайшло підтвердження відсутності головної підстави для обрання запобіжного заходу, а саме наявності обґрунтованої підозри. За відсутності такої суд позбавлений можливості щодо вирішення питання про обрання запобіжного заходу.

Слід наголосити, що відповідно до ст.198 КПК України, висловлені в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування, чи відмові про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального проваджень.

В матеріалах клопотання відсутнє належне підтвердження відомості того, що ОСОБА_7 перебуває в складі організованої групи під головуванням Волкова, прокурором лише здійснюється посилання на те, що останній входить до складу зазначеної групи, але будь-яких належно підтверджених відомості з цього приводу не надає.
Крім того, матеріали клопотання не містять будь-яких відомості щодо характеризуючих даних підозрюваного його матеріального стану.

Колегія суддів дослідивши матеріали клопотання та апеляційної скарги в їх сукупності не знайшла належних та обґрунтованих підстав для задоволення поданої апеляційної скарги. Апеляційний суд звертає увагу на те, що відмову в задоволенні обрання запобіжного заходу на даній стадії кримінального провадження не позбавляє сторону обвинувачення за наявності належних підтверджених доказів повторно звернутися до слідчого судді з клопотанням щодо обрання запобіжного заходу у відповідності до вимог чинного законодавства.

Керуючись ст.ст. 176-178, 183, 376, 404, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м.Кіровограда від 04.10.2019 року, якою у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 відмовлено без зміни.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2