Житомирський апеляційний суд
Справа №274/1338/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в кримінальне провадження № 274/1338/17 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26 квітня 2019 року відносно
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України
в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України та призначити покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.

Покарання за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_9 в порядку ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме у виді 3 років позбавлення волі.

Остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_9 визначити в порядку ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду від 24.11.2016, а саме у виді 3 років 7 днів позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

При цьому, вважає, що суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання на підставі ст.69 КК України за вчинення правопорушень, не надав належної і достатньої правової оцінки тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінальних правопорушень, конкретним обставинам справи, даним про особу останнього, який раніше неодноразово судимий, посередні характеристики за місцем проживання, непрацюючий, обтяжуючу обставину - рецидив злочину. Зазначає, що відповідно до вимог ст.69 КК України для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом необхідно кілька обставин, що пом`якшують покарання, тоді як судом враховано при призначенні покарання ОСОБА_9 лише одну таку обставину, а саме - щире каяття. Вважає, що з попередніх судимостей належних висновків для себе ОСОБА_9 не зробив, на шлях виправлення не став, не відбувши попереднє покарання знову вчинив тяжкий злочин, що свідчить про неможливість досягнення мети застосування кримінального покарання, визначеної ст.65 КК України.

Згідно вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26 квітня 2019 року, ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України та призначено покарання:
за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України, у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців;
за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту на строк 2 (два) місяці.
Покарання за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_9 в порядку ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.
Остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_9 визначено в порядку ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду від 24.11.2016, а саме у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців 7 (сім) днів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за вчинення умисних злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та вчинив нові умисні злочини.
Так, згідно вироку Бердичівського міськрайонного суду від 24.11.2016 гр. ОСОБА_9 призначено покарання у виді 120 годин громадських робіт. 18.01.2017 працівниками Бердичівського міськрайонного відділу з питань пробації, гр. ОСОБА_9 було роз`яснено порядок і умови відбуття покарання та він був попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання. Цього ж дня він був направлений для відбуття покарання до Бердичівського МККП (кладовище).
Однак, ОСОБА_9 , маючи умисел на ухилення від відбування громадських робіт та реалізуючи його, ознайомившись в Бердичівському МККП з розпорядженням про прийняття його на неоплачувану роботу, з вказаної дати не відбував громадські роботи, порушуючи розпорядження Бердичівського МККП, та згідно графіку виходу на роботу ОСОБА_9 допустив прогули без поважних причин 19.01.2017, 27.01.2017, 28.01.2017, 30.01.2017, 31.01.2017, 01.02.2017, 02.02.2017 і в подальшому жодного разу для відпрацювання призначеного покарання не прибув. Таким чином, ОСОБА_9 умисно ухилився від відбуття покарання у вигляді громадських робіт, будучи засудженим до цього покарання та не відбута частина покарання складає 120 годин.
Крім того, 04.02.2017 приблизно о 06 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи поряд з гаражним приміщення, яке розташоване по вул. Максима Залізняка (Воровського) в м. Бердичеві поряд з будинком № 9, у нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_9 , виліз на дах вищевказаного гаражного приміщення, де за допомогою фізичної сили рук зірвав лист шиферу та через утворений отвір проник до середини вказаного приміщення, звідки повторно таємно викрав електричний двигун від холодильника потужністю 200Вт, вартістю 800 гривень та металобрухт загальною вагою 30 кг, вартістю 120 гривень, належні ОСОБА_10 ..
Після чого ОСОБА_9 , з місця вчинення злочину зник та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Всього ОСОБА_9 , повторно таємно викрав майно належне ОСОБА_10 на загальну суму 920 гривень.
Також, 10.02.2017 приблизно о 13 год. ОСОБА_9 , перебуваючи поряд з недобудованою будівлею, яка належить комунальному вищому навчальному закладу «Бердичівський медичний коледж» (), що за адресою: вул. Чорновола, 2, м. Бердичів, Житомирська область в нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_9 , вилізши на паркан вказаної будівлі через віконний отвір проник в середину вказаного приміщення, звідки повторно таємно викрав алюмінієву вивіску - емблема медичного закладу, вагою приблизно 10 кг та загальною вартістю 645 гривень.
Після чого, ОСОБА_9 , з місця вчинення злочину зник та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Всього ОСОБА_9 таємно викрав майно належне комунальному вищому навчальному закладу «Бердичівський медичний коледж» () на суму 645 гривень.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу за наведених у ній мотивів, пояснення обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Провадження розглянуто в порядку ст.349 КПК України (т.4 а.п.59), тому, фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, доведеність вини та кваліфікацію його дій, апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст.ст.50,65 КК України та положень п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вважає апеляційний суд, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог кримінального закону та положень касаційної інстанції.
Так, нормами ст.69 КК України встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Разом з цим, на думку суду апеляційної інстанції, суд приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про можливість призначення саме такого покарання, обмежившись лише формальним посиланням на обставини, що характеризують особу обвинуваченого. При цьому, при призначенні покарання ОСОБА_9 із застосуванням ст.69 КК України, суд першої інстанції врахував лише одну пом`якшуючу обставину, передбачену диспозицією цієї статті - щире каяття, що є недостатнім для її застосування.

При вирішенні питання призначення покарання суд першої інстанції, залишив поза увагою, як відомості, що характеризують обвинуваченого у плані потенційної суспільної небезпеки, котрий раніше судимий за вчинення кримінальних правопорушень до покарання, маючи непогашену судимість за умисний злочин, після постановлення попереднього вироку, але до повного його відбуття, вчинив нові умисні кримінальні правопорушення, його посередні характеристики за місцем проживання, так і конкретні обставини вчинення ним цих правопорушень та обтяжуючу обставину - рецидив злочину.
Апеляційний суд вважає, що апеляційні доводи прокурора про відсутність достатніх підстав для застосування норм ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, є обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 своїми умисними діями, які виразились у таємному викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення, вчинив тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, та умисними діями, які виразилися в ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт особою засудженою до цього покарання, вчинив кримінальне правопорушення невеликої тяжкості, передбачене ч.2 ст.389 КК України.
На думку суду апеляційної інстанції, виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Саме такий захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.
За таких обставин, на переконання апеляційного суду, з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого, покарання, призначене судом першої інстанції із застосуванням ст.69 КК України, є явно несправедливим через його надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст.50 КК України, а отже не забезпечить виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним та іншими особам нових правопорушень.
Відповідно до ст.ст.409, 413, 414 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченим є занадто м`яким, внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, то апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 скасуванню згідно з ч.2 ст.409, ст.413, ст.414 КПК України.
При цьому, беручи до уваги обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, його суспільну небезпечність, дані про особу останнього - раніше судимого, не працює, проживає з батьками та братом, по місцю проживання характеризується посередньо, перебуває на «Д» обліку в лікаря нарколога з діагнозом «опійна наркоманія», на обліку в лікаря психіатра не перебуває, перебував на реабілітації в центрі духовної допомоги «Бути добру» для залежних від наркоманії та алкоголю, думки потерпілих, які при призначенні покарання поклались на розсуд суду, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, обставин, які обтяжують - рецидив злочинів, апеляційний суд вважає, що для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, буде необхідним призначення покарання у виді позбавлення волі, призначивши покарання в мінімальних межах, встановленої в санкції ч.3 ст.185 КК України, а за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту.
Визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів та вироків обвинуваченому ОСОБА_9 , в порядку ч.1 ст.70, ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, з врахуванням вироку Бердичівського міськрайонного суду від 24.11.2016.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26 квітня 2019 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_9 покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.389 КК України - 3 (три) місяці арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду від 24.11.2016, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 (три) роки 7 (сім) днів позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
На вирок апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою з моменту отримання копії вироку.

Судді :