Справа № 751/2779/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/705/19
Категорія - ч.1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000763 від 29 березня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 03 липня 2019 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Киїнка Чернігівського району та області, громадянина України, розлученого, освіта вища, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та виправданий за недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 892 грн 32 коп. віднесено на рахунок держави.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_6 , діючи умисно, на порушення вимог п 4 Додатку № 1 Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, затвердженого Постановою Верховної ради України від 17.06.1992 року № 2471-ХІІ «Про право власності на окремі види майна», ст. 2 ч. 2 ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», з невстановленого слідством часу до 29 червня 2017 року здійснив незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту за таких обставин.

Так, ОСОБА_6 , перебуваючи у невстановлений слідством час, місці та у невстановлений слідством спосіб, у невстановлених слідством осіб, незаконно, умисно придбав полімерний пакетик з психотропною речовиною амфетамін, після чого, усвідомлюючи злочинність своїх дій до 18 години 29 червня 2017 року умисно зберігав придбану психотропну речовину без мети збуту при собі у лівій кишені шортів.

29 червня 2017 року о 18 годині біля будинку № 1 по вулиці Черкаській в Новозаводському районі м. Чернігова ОСОБА_6 на підставі статей 208-211 Кримінального процесуального кодексу України був затриманий старшим слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України.

Під час особистого обшуку у затриманого ОСОБА_6 у лівій кишені надягнутих на нього шортів було виявлено та вилучено полімерний пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору.

Відповідно до висновку експерта від 30.06.2017 № 529 (х), вилучена у ОСОБА_6 порошкоподібна речовина, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін (основу) 0,54399 грами.

Згідно Списку №2 Таблиці № ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів,психотропних речовин і прекурсорів» амфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд вказав, що свідки сторони обвинувачення лише підтверджують факт вилучення з кишені шортів обвинуваченого психотропної речовини, проте не спростовують версії обвинуваченого, що йому її підкинули під час затримання, коли повалили на землю, заламали руки та одягли кайданки, він відчув дотик до задньої кишені шортів, в якій при понятих потім вилучили психотропну речовину.

Обвинувачений ОСОБА_6 в присутності понятих заперечував, що пакет з амфетаміном належить йому, відбитків пальців на пакеті не знайдено, так само як і слідів крові та поту, які б належали обвинуваченому чи іншим особам.

Протокол затримання обвинуваченого не містить відтворення початку затримання, фіксація починається, коли обвинувачений лежить обличчям донизу і заперечує належність йому пакету, який оперативний співробітник дістав із задньої кишені його шортів.

Особистий огляд обвинуваченого проводився без постанови слідчого. Сам по собі факт збігу складу психотропної речовини, вилученої у іншого фігуранта по іншому кримінальному провадженню, не доводить причетності обвинуваченого до об`єктивної та суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить повторно дослідити надані стороною обвинувачення докази, допитати свідка ОСОБА_9 , вирок суд першої інстанції скасувати та визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, призначити покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Судові витрати стягнути з обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що допитавши у судовому засіданні під присягою свідка ОСОБА_9 , суд безпідставно визнав його показання недопустимим доказом з посиланням на те, що вказаний свідок не був безпосереднім учасником затримання обвинуваченого та не був відкритий стороні захисту. Так, положення ст. 290 КПК України передбачають надання доступу до матеріалів досудового розслідування і не визначають порядку відкриття свідка захисту.

Свідок ОСОБА_9 особисто затримував ОСОБА_6 та до моменту приїзду слідчого перебував з ним, що підтверджується переглянутим у судовому засіданні відеозаписом. При цьому, категорично заперечував, що він або хтось інший підкидав в одяг обвинуваченого будь-які речі, в тому числі і наркотичні засоби. Те, що ОСОБА_9 не зазначений у процесуальних документах, не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке б надавало суду підстави для визнання показань недостовірними. Визначення кола учасників, яких слідчий зазначає у протоколі слідчої дії є його правом, а не обов`язком.

На думку прокурора, під час затримання ОСОБА_6 та його обшуку, слідчий діяв в межах КПК України та не допустив жодних порушень, як на це послався суд у вироку суду.

Участь захисника у даному кримінальному провадженні є необов`язковою, а тому слідчий мав усі законні підстави здійснити обшук затриманої особи без попереднього прийняття будь-якого процесуального рішення.

У вироку суду не вказана чия зацікавленість у внесенні відомостей до протоколу затримання, і не наведено конкретних доказів у чому вона полягала а тому протокол, на думку прокурора, містить достовірні відомості та є належним і допустимим доказом.

Прокурор переконаний, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що свідчить про відсутність достатнього мотивування щодо прийняття до уваги одних доказів та повне ігнорування інших, у той час як висновки суду у вироку повинні бути мотивовані з належною повнотою, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на скасуванні вироку суду, обвинуваченого та його захисника, які не погодились з доводами сторони обвинувачення, допитавши свідка ОСОБА_9 , переглянувши відеозапис затримання ОСОБА_6 перевіривши матеріали кримінального провадження, в тому числі частково передослідивши їх під час апеляційного розгляду, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Стадія кримінального провадження розпочинається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. У разі, якщо кримінальне правопорушення виявляється працівниками правоохоронного органу, складається рапорт із зазначенням відомостей, які становлять зміст ЄРДР. Єдиною слідчою дією, яку ч. 3 ст. 214 КПК України дозволяє проводити до моменту внесення відомостей до ЄРДР, є огляд місця події.

Відповідно до ст. 236 КПК України, предмети, які вилучені законом з обігу (у даному випадку наркотичні засоби), підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Виявлення таких предметів може стати підставою для ініціювання початку кримінального провадження та притягнення винних до кримінальної відповідальності.

Згідно витягу з кримінального провадження № 0000763, відомості про дане кримінальне провадження були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 березня 2018 року. Датою надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела є 04 квітня 2018 року, підставою - матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

У фабулі зазначено: ОСОБА_6 , діючи умисно, в період з 18 години 29 червня 2017 до моменту затримання здійснив незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту. Так, ОСОБА_10 29.06.2017, діючи умисно та з корисливою метою, на прохання свого знайомого ОСОБА_6 , близько 18 години, перебуваючи у приміщенні житлового будинку по АДРЕСА_2 , незаконно придбав за невстановлену слідством суму коштів у свого товариша ОСОБА_11 порошкоподібну речовину, що містить психотропну речовину амфетамін, вагою 3,11472 г. Частину вказаної психотропної речовини вагою 0,54399 г ОСОБА_10 , зберігаючи при собі з метою збуту 29.06.2017, орієнтовно о 18 годині у м. Чернігові біля будинку АДРЕСА_2 , діючи на виконання попередньої домовленості, незаконно збув ОСОБА_6 за 300 грн для власного його споживання (а.с.51 т. 1).

04 квітня 2018 року було винесено доручення про проведення досудового розслідування та визначено групу слідчих у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000763 від 29 березня 2018 року (а.с.53-55 т. 1).

З довідки старшого слідчого в особливо важливих справах відділу з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених прокурорами та працівниками органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України М.Середи убачається, що в рамках проведення досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000022 від 26 січня 2017 року, 29 червня 2017 року по вул. Черкаській біля будинку 1 в м. Чернігові був затриманий ОСОБА_6 (а.с.183 т. 1).

З постанови про призначення експертизи від 30 червня 2017 року слідує, що слідчим призначено експертизу вилученої під час затримання 29 червня 2017 року у ОСОБА_6 порошкоподібної речовини білого кольору в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000022 від 26 січня 2017 року, за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України (а.с.184-185 т. 1).

Саме у цьому кримінальному провадженні 30 червня 2017 року був отриманий висновок експерта № 529 (х) про те, що надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, вилучена під час затримання ОСОБА_12 , містить у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін (основу) 0,54399 г (а.с.191-195 т. 1).

Пакет з амфетаміном визнаний речовим доказом у іншому кримінальному провадженні, що підтверджується змістом постанови слідчого від 04.07.2017 року (том 1 а. с. 199-200)

І тільки 29 березня 2018 року відомості за фактом вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що беззаперечно ставить під сумнів законність зібрання та отримання таких доказів.

Якщо затримання ОСОБА_6 , його особистий обшук, постанова про призначення судової експертизи психотропної речовини -амфітаміну та висновок експерта від 30.06.2017 № 529 (х) були одержані в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000022 від 26 січня 2017 року щодо ОСОБА_10 , у такому разі у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 29 березня 2018 року за номером 0000763, через рік та два місяці, не зібрано жодного доказу.

Положення ч. 3 ст. 214, ч. 8 ст. 223, ст. 219 КПК України вказують на те, що слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке занесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази недопустимими.

Суд, першої інстанції, критично оцінюючи відеоматеріал затримання іншого фігуранта в іншому кримінальному провадженні, цілком обґрунтовано послався на те, що надані стороною обвинувачення докази не містять моменту виходу ОСОБА_6 з автомобіля, а вилучення у нього із лівої кишені шортів психотропної речовини через тривалий час після укладення на землю, викликає недовіру.

По відеозапису затримання спочатку ОСОБА_6 лежить на землі обличчям донизу, руки за спиною утримує оперативний працівник ОСОБА_9 , дверцята автомобіля з боку водія відкриті. При цьому не видно, що на шиї ОСОБА_6 ручка від сумки ( барсетки). Вже після того як ОСОБА_6 стоїть на ногах і розмовляє зі слідчим в присутності понятих, на шиї у нього висить сумка, в якій під час обшуку були виявлені документи, що посвідчують особу, гаманець, квитанції. Пакет з амфетаміном дістали з лівої бокової кишені шортів разом з пачкою цигарок.

Доводи сторони обвинувачення, що підозрюваний ОСОБА_6 30 червня 2017 року, визнавав свою вину у купівлі пакетику амфетаміну у ОСОБА_10 , засудженого за збут психотропних речовин з такою ж складовою, не можуть братись до уваги.

ОСОБА_6 заявив, що показання надавав під примусом і перебуваючи під вартою. Його затримали 29.06.2017 року він переночував у приміщенні СБУ м. Чернігова, а на ранок 30.06.2017 року перевезли в Київ. Захисником його не забезпечили, і він погодився надати пояснення проти ОСОБА_10 , щоб його випустили з-під варти.

У рішенні від 19.02.209 року у справі «Шабельник проти України» ЄСПЛ вказав, що «право на правову допомогу виникає в момент, коли становище людини стає суттєво уразливим, навіть якщо її офіційно не затримано, як підозрювану.

Обвинувачений ОСОБА_6 був позбавлений такого права безпідставно, оскільки його становище було уразливим і його затримали, обшукали та допитали без присутності захисника, на виклику якого він наполягав.

Повторний допит свідка ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду лише підтвердив уразливий стан ОСОБА_6 та не спростував сумнівів, що пакет з амфітаміном міг бути підкладений до кишені, не виключено іншим фігурантом по справі з метою відведення від себе підозр.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях. У ст. 86 КПК України зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, чого у даному кримінальному провадженні не вбачається.

Надані стороною обвинувачення докази, зібрані в іншому кримінальному провадженні, одержані з порушенням норм кримінально-процесуального закону, не доводять винуватості обвинуваченого, як правильно зробив висновки суд першої інстанції.

В силу ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 03 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15