Номер провадження: 11-кп/813/1495/19
Номер справи місцевого суду: 521/1482/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 25.03.2016 року, якою відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого 10.07.2015 р. Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік,

- скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням з направленням у місця позбавлення волі для відбування покарання,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою суду першої інстанції задоволено подання начальника Малиновського РВ КВІ УДПтС України в Одеській області ОСОБА_9 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування покарання, призначеного вироком Приморського райсуду м. Одеси від 10.07.2015 р. строком на два роки позбавлення волі.

Мотивуючи необхідність задоволення подання, суд першої інстанції в ухвалі послався нанаступні підстави.

З матеріалів особової справи засудженого ОСОБА_7 вбачається, що 07.09.2015 р. до Малиновського РВ КВІ УДПтС України в Одеській області надійшов на виконання вирок Приморського райсуду м. Одеси від 10.07.2015 р. відносно ОСОБА_7 .

Засуджений ОСОБА_7 в період іспитового строку до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, проте за неодноразовими викликами до КВІ для постановлення на облік не з`являвся.

Відповідно до матеріалів виконання приводу, наданих Хмельницьким ВП Малиновським ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області від 05.11.2015 р., за вказаним місцем реєстрації засуджений не проживає протягом тривалого часу, встановити його місцезнаходження неможливо, в судове засідання для розгляду клопотання не прибув.

Наведені обставини в їх сукупності суд першої інстанції визнав такими, що свідчать про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення та його злісне ухилення від виконання покладених на нього судом обов`язків, у зв`язку з чим він не виправдав довіри суду, а тому на підставі ч. 2 ст. 78 КК України, він підлягає направленню для відбування призначеного йому покарання.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вважає судове рішення таким, що не відповідає фактичним обставинам, постановлено з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з наступних підстав:
- засуджений ОСОБА_7 не був належним чином повідомлений про розгляд Малиновським райсудом м. Одеси подання, копію судового рішення не отримував, про оголошення його в розшук не знав;
- суд 1-ої інстанції, розглядаючи подання, не повно з`ясував обставини щодо реальної можливості засудженого виконувати покладені на нього судовим рішенням обов`язки, а саме неможливість прибуття на реєстрацію засудженого у зв`язку з втратою місця проживання, втратою документів та різким систематичним погіршенням здоров`я, що призвело до госпіталізації в медичний заклад з подальшим виявленням ряду захворювань;
- засуджений, не заперечуючи факт неприбуття на реєстрацію у вказані в поданні дні, наголошує, що причини неявки не були прогнозовані заздалегідь, не мали умислу та були поважними, а саме ОСОБА_7 проходив лікування та курс реабілітації від алкогольної та наркотичної залежності у Харківській громадській організації «Спасіння», покращив стан здоров`я та позбавився від залежності, безпосередньо брав участь у допомозі іншим в боротьбі з алкогольною та наркотичною залежністю, став керівником християнської ініціативної групи громадян, яка допомагає в лікуванні алкогольної та наркотичної залежності в м. Житомир, що може бути підтверджено показанням свідків та свідчить про бажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення.
В судове засідання апеляційного суду захисник ОСОБА_8 не з`явився, хоча був належним чином сповіщений про дату, час та місце судового розгляду, жодних клопотань на адресу суду не подавав, у зв`язку із чим колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності захисника.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який доводи апеляційної скарги захисника підтримав та просив її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України.
Відповідно до приписів ч. 3 та 5 ст. 539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.
Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
З матеріалів провадження вбачається відсутність будь-яких відомостей про належне повідомлення засудженого про час та дату судового розгляду, а це означає, що ОСОБА_7 належним чином не був сповіщений про місце та час розгляду клопотання.
Як зазначено вище, судовий розгляд зазначеної категорії справ відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.
Зокрема, ст. 343 КПК України визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Як видно з матеріалів справи, під час судового розгляду не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами, оскільки в матеріалах наявний лише журнал судового засідання (а.п. 64), проте відсутній будь-який носій із записом фіксації судового розгляду.
Таким чином, за відсутності повідомлення засудженого ОСОБА_7 про час та місце судового розгляду, а також відсутності в матеріалах провадження технічного носія інформації із зафіксованим на ньому судовим провадженням, ухвала суду 1-ої інстанції є такою, що постановлена із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Пункт 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог п.п. 3 та 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу та у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника в інтересах засудженого підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції у зв`язку із допущеними порушеннями кримінального процесуального закону скасуванню з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду.
Окрім того, статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру та строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення та призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно засудженого ОСОБА_7 у зв`язку із скасуванням ухвали, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 р. встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_7 під вартою не утримувався та відбував покарання в ДУ «Житомирська установа виконання покарань №8». Повернення засудженого ОСОБА_7 під контроль суду 1-ої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_7 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого, засудженого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

При цьому, відповідно до положень ч. 2 ст. 177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є, серед іншого, наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Згідно з ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно засудженого ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає, що на теперішній час існує ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування від суду, який обумовлений тим, що засуджений не працевлаштований; після звільнення від відбування покарання з випробуванням на облік до кримінально-виконавчої інспекції на постановлення на облік не з`явився (а.с. 14); за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 не проживає, був затриманий працівниками поліції тільки 28.08.2019 р. на території іншої області (а.с. 76-77).

На переконання апеляційного, застосування інших, ніж тримання під вартою, більш м`яких запобіжних заходів відносно засудженого ОСОБА_7 не здатне запобігти названому ризику та забезпечити належну процесуальну поведінку останнього, з урахуванням також того, що останній на теперішній час відбуває покарання в ДУ «Житомирська установа виконання покарань №8».

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне обрати засудженому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з моменту постановлення ухвали апеляційного суду до 18.01.2020 року.

Керуючись ст.ст. 24, 176-178, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532, 537-539 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 25 березня 2016 року, якою стосовно ОСОБА_7 задоволено подання начальника Малиновського РВ КВІ УДПтС України в Одеській області ОСОБА_9 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10 липня 2015 року строком на два роки позбавлення волі скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Застосувати відносно засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, а саме до 18.01.2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4