ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 жовтня 2019 року

м. Київ
Справа №310/3191/17
Провадження № 51-9117км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 16 серпня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000091 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13 липня 2016 року, та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією майна.

Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, 10 січня 2017 року у ОСОБА_6 виник умисел на незаконний збут психотропної речовини наркозалежним особам на території м. Бердянськ. З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_6 в цей же день близько 11 год., знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з метою подальшого збуту, незаконно виготовив 1,0 мл. психотропної речовини, яка містить у своєму складі амфетамін та метамфетамін, яку помістив у полімерний медичний шприц об`ємом 5,0 мл. та став незаконно зберігати за місцем свого проживання за вказаною адресою з метою подальшого збуту.
Після цього, в цей же день о 14 год. 20 хв. ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний намір, взяв раніше виготовлену психотропну речовину та продовжуючи зберігати при собі, переніс на територію, розташовану поряд з ринком по вул. Північна в м. Бердянськ, де діючи умисно повторно незаконно збув ОСОБА_7 за грошові кошти в сумі 150 гривень медичний шприц, в якому міститься психотропна речовина - амфетамін, масою 0,0056 гр. та метамфетамін, масою 0,089 гр. (в перерахунку на суху речовину), яку в цей же день ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції.
Далі, 20 квітня 2017 року ОСОБА_6 , маючи намір на незаконний збут психотропної речовини метамфетамін, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з метою подальшого збуту, незаконно виготовив 1,0 мл. психотропної речовини, яка містить у своєму складі метамфетамін, яку помістив у полімерний медичний шприц об`ємом 2,0 мл. та став незаконно зберігати за місцем свого проживання за вказаною адресою, з метою подальшого збуту.
Після цього, в цей же день о 10 год. 15 хв. ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний намір, взяв раніше виготовлену психотропну речовину та продовжуючи зберігати при собі, переніс на територію, розташовану поряд з будинком АДРЕСА_2 , де в цей же день о 10 год. 30 хв. ОСОБА_6 в ході проведення оперативної закупки, діючи умисно, повторно незаконно збув ОСОБА_7 за 200 гривень психотропну речовину - метамфетамін, маса якого становить 0,0793 гр. (в перерахунку на суху речовину).
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 16 серпня 2018 року зазначений вирок скасовано, кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України за відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаністю можливості їх отримати.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд без відповідного клопотання учасників судового провадження вибірково повторно дослідив докази, які досліджувалися судом першої інстанції, а також дослідив докази, які не досліджувалися судом першої інстанції і які в матеріалах провадження взагалі відсутні. Також зазначається, що апеляційний суд дав іншу оцінку деяким доказам, безпосередньо їх не дослідивши, не дав об`єктивну оцінку показанням засудженого.
У доповненнях до касаційної скарги прокурор зазначає на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону без відповідного клопотання вибірково досліджено докази, ухвала апеляційного суду ґрунтується на припущеннях. Вказується, що апеляційний суд послався на протокол обшуку, який ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом не досліджувався.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала доводи касаційної скарги з доповненнями до неї та просила касаційну скаргу задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Верховний Суд, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, дійшов висновку, що доводи касаційної скарги прокурора щодо допущених апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Так, змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Одночасно ст. 419 КПК Українимістить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено, зокрема, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Положеннями ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції при постановлені оскаржуваної ухвали не дотримався.
Як вбачається з матеріалів провадження та технічного запису судового засідання, в апеляційних скаргах і захисника, і обвинуваченого ОСОБА_6 вказувалося на незаконність вироку суду першої інстанції з тих підстав, що вина обвинуваченого у вчиненні злочинів доведена не була, провадження відносно нього сфальсифіковане співробітниками СБНОН, що судом були враховані показання свідків сторони обвинувачення, а показання свідків сторони захисту враховані не були.
При цьому питання щодо дослідження апеляційним судом доказів у зазначених апеляційних скаргах не порушувалося.
В подальшому в судовому засіданні захисником було заявлено клопотання щодо дослідження доказу технічний носій із відеозаписом події. Зазначене клопотання судом апеляційної інстанції було задоволено.
За результатами розгляду зазначених апеляційних скарг апеляційний суд дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції не може бути визнаний законним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, оскільки докази, на які послався суд першої інстанції у вироку, не доводять поза розумним сумнівом факт виготовлення, зберігання і збуту психотропної речовини.
Проте з таким висновком Верховний Суд погодитися не може і вважає його передчасним з огляду на наступне.
Так, як вже зазначалося, відповідно до вимог ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.
Апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції, дослідив лише один доказ - технічний носій із відеозаписом події. При цьому іншим доказам у справі, а саме показанням свідка ОСОБА_7 , письмовим доказам протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю місця/за особою від 23 травня 2017 року, протоколу обшуку у домоволодінні за місцем проживання ОСОБА_6 , протоколу огляду місця події апеляційний суд дав іншу оцінку безпосередньо їх не дослідивши.
Крім того, апеляційний суд послався на суперечності, які містилися у показаннях свідка ОСОБА_7 , проте апеляційний суд не допитав цього свідка з метою усунення зазначених суперечностей.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням.
Так, стороною захисту було заявлено клопотання щодо дослідження лише одного доказу, проте апеляційний суд не був позбавлений можливості роз`яснити обвинуваченому і захиснику, що оскільки вони порушують питання про незаконність вироку зокрема і з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та оцінки доказів, у зв`язку з чим мають право заявити клопотання про дослідження цих доказів, інакше апеляційний суд буде позбавлений можливості надати вказаним доказам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК та підлягає скасуванню.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 16 серпня 2018 року відносно ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3