Справа № 373/1006/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2098/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.155 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 травня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 остаточну міру покарання шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 25 липня 2018 року у виді позбавлення волі на строк три роки.
Початок відбуття строку покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 15 лютого 2018 року, із моменту затримання, після набрання вироком законної сили, із розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Київський СІЗО» Міністерства юстиції України.
Цим же вироком вирішено питання про процесуальні витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України, вчиненого за наступних обставин.
ОСОБА_8 14.02.2018 близько 20 год. 00 хв., перебуваючи в с. Горбані Переяслав-Хмельницького району Київської області на території ферми СВК «Горбані», помітив малолітню ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку раніше бачив на території вищевказаної ферми, підійшов до останньої та між ними виникла розмова, під час якої дівчина розповіла про себе, що їй 13 років, навчається у 8 класі Горбанівської НВО «ЗОШ І-ІІ ступенів ДНЗ», а також про те, що допомагає матері на фермі.
Під час їхнього спілкування ОСОБА_12 запропонував неповнолітній прогулятись по території ферми. Гуляючи по території фермерського господарства, вони зайшли до одного з приміщень ферми (сторожки), де неповнолітня потерпіла, взявши ОСОБА_8 за руку, поцілувала останнього. Розуміючи та достовірно знаючи, що потерпіла ОСОБА_11 є малолітньою особою, якій лише 13 років, ОСОБА_8 не припинив активних дій відносно потерпілої, роздягнув її та вчинив статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості.
У подальшому, ОСОБА_8 запропонував дівчині поїхати до м. Переяслав-Хмельницький з метою спільного відпочинку, на що остання погодилась.
ОСОБА_8 на автомобілі «таксі» разом із малолітньою ОСОБА_11 прибули до готелю-ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що знаходиться за адресою: Київська область, м. Переяслав-Хмельницький, вул. Об`їзна, 4-А, де винайняв кімнату під номером «4» та заселився в неї разом з малолітньою ОСОБА_11 .
Після чого, перебуваючи в кімнаті номер «4» готелю-ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ОСОБА_8 повторно вступив в статеві зносини з потерпілою ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що остання є малолітньою особою, якій лише 13 років, тобто вчинив статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 та захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_10 подано апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить скасувати вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.05.2019, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік. Початок відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з 15.02.2018, із моменту затримання, після набрання вироком законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі, стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати: за проведення судової експертизи №10-1/566 від 17.05.2018 у сумі 16 750 грн. 22 коп.; за проведення судової експертизи №10-2/570 від 15.05.2018 у сумі 2070 грн. 82 коп.; за проведення судової експертизи №10-1/567 від 17.05.2018 у сумі 8 641 грн. 33 коп.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.155 КК України, було скоєне ОСОБА_8 14.02.2018 року, тобто за 4 місяці перед ухваленням вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області від 25.07.2018. Оскільки ОСОБА_8 на момент скоєння злочину за ч.1 ст.155 КК Україна не притягувався до кримінальної відповідальності, жодного вироку щодо нього ухвалено не було, то застосування до нього положень ч.4 ст.70 КК України є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас, призначаючи ОСОБА_8 покарання місцевий суд не врахував, що останній щиро розкаявся та визнав свою провину. Ізоляція від суспільства приведе до неможливості матеріальної підтримки його неповнолітньої дочки ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зокрема і шляхом виплати аліментів.

Прокурор Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.05.2019 стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.155 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 02.05.2019 стосовно ОСОБА_8 виконувати самостійно. У іншій частині вирок суду залишити без змін.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що ОСОБА_8 засуджений вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 25.07.2018 за ч.4 ст.407 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 1 рік. До ухвалення вказаного вироку, а саме 14.02.2018 ОСОБА_8 вчинив інше кримінальне правопорушення, за вчинення якого вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.05.2019 призначено йому покарання за ч.1 ст.155 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області від 25.07.2018 остаточну міру покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_8 призначено у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Однак, коли особа щодо якої застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. Отже, за таких умов оскаржуваний вирок та вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 25.07.2018 повинні виконуватися самостійно.

У запереченнях на апеляційну прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить відмовити в задоволені апеляційної скарги прокурора, скасувати вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.05.2019, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, початок відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 15.02.2018, із моменту затримання, після набрання вироком законної сили, із розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі, стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що позиція сторони захисту також ґрунтується на неправильному застосуванні п.4 ч.1 ст.70 КК України, проте, факт поглинання менш суворого покарання більш суворим у цій ситуації має місце бути.

Водночас, призначаючи обвинуваченому покарання місцевий суд не врахував, що ОСОБА_8 щиро розкаявся та визнав свою провину. Ізоляція від суспільства приведе до неможливості матеріальної підтримки його неповнолітньої дочки ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зокрема і шляхом виплати аліментів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, позицію обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити їхню апеляційну скаргу та не вбачали підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а у задоволенні апеляційних вимог прокурора відмовити із наступних підстав.

Згідно з ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні суспільно небезпечного діяння за вказаних у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.155 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються. Тому, згідно зі ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення у апеляційному порядку не перевіряється.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 передбачено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з положеннями ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 виду і міри покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно з положеннями ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває, відповідно до довідки №1426/306 від 26.12.2014 є внутрішньо-переміщеною особою, вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 25.07.2018 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, вчинення злочину повторно, як обставину, що у відповідності до ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого, повне визнання вини та щире каяття, як обставини, які згідно з ст.66 КК України, пом`якшують покарання ОСОБА_8 , та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства та про необхідність призначення йому покарання у межах санкції ч.1 ст.155 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному, а вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, є необґрунтованими.

При цьому, із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 25.07.2018 за ч.4 ст.407 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням на підстав ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 рік. До постановлення вказаного вироку, а саме 14.02.2018 ОСОБА_8 вчинив інше кримінальне правопорушення, за вчинення якого оскаржуваним вироком йому призначено покарання за ч.1 ст.155 КК України у виді 2 років позбавлення волі; на основі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області від 25.07.2018 остаточну міру покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Однак, із такими висновками місцевого суду колегія судді не може погодитися, виходячи із наступного.

Приписами ч.1 ст.70 КК України встановлено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У відповідності до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з п.23 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Із правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 27.03.2018 (справа №754/2749/17), видно, що у разі, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 25.07.2018 та за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.05.2019 необхідно виконувати самостійно.

Отже, у такому випадку суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону (ч.4 ст.70 КК України), який не підлягав застосуванню, що у відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вказане свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та повністю спростовує апеляційні вимоги захисника обвинуваченого.

За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 відмовити, а вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити у частині призначеного йому покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.155 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі.
Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 25 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.
У решті вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Головуючий :

Судді :