ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2294/19 Справа № 185/4403/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0003041,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого в цивільному шлюбі, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , судимого, останній раз:
- 15 вересня 2015 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 391 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік;

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання умовно-достроково, з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком чинності не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він о 11.26 годин 06.11.2017 року, зайшов до магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розташований в ЦУМі за адресою: вул. Шевченко, 118 в м. Павлограді Дніпропетровської області, де пройшовши по магазину побачив відкриті двері, які ведуть до складського приміщення магазину та, незважаючи на відсутність права перебувати у зазначеному приміщенні, керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне, повторне, викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, увійшов до складського приміщення магазину та викрав зі столу мобільний телефон марки Samsung J1, та взяв його собі та зник, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 1827 грн. 60 коп. Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить вирок скасувати у зв`язку з тим, що, на його думку, не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпані можливості для їх отримання.

Вказує, що обґрунтовуючи доведеність його вини у вчиненні злочину, суд першої інстанції у вироку послався на пояснення потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 .

На його думку, судом не було взято до уваги, що потерпіла у суді зазначила, що не впевнена, що злочин вчинив саме він. Свідок ОСОБА_12 вказав, що мобільний телефон його дружини придбав в ломбарді їх знайомий, з яким вони разом працюють. Однак, зазначає, що свідком ОСОБА_13 , яка нібито впізнала його як особу, яка 13 листопада 2017 року отримала кредит під заставу мобільного телефону, відмовилася з`явитися до суду.

Вважає, що судом не було враховано письмові відповіді на запити поліції Директора ПО Ломбард Економ Добродькін О.М. і Компанія - ОСОБА_14 , в яких вказано, що обвинувачений 13.11.2017 року заклав телефон марки Samsung -J120H та викупив його 17.11.2017 року (а.с. 31); відеозапису та договору № 5.7811 від 13 листопада 2017 року, який нібито був укладений між ним та компанією ПО Ломбард Економ Добродькін О.М. і Компанія, - не має.

Також вважає, що докази у даному провадженні, а саме: протокол огляду місця події від 06.11.2017 року (а.с.30-33), протокол пред`явлення для впізнання фотознімків від 14.05.2018 року (а.с.34-36), висновок експерта № 1400/18 від 26.04.2018 року, протокол огляду відеозапису від 15.05.2018 року, DVD-диск, на якому наявний запис подій та зображена зовсім інша особа, згідно ч.2 ст. 89 КПК України, являються недопустимими доказами.

- прокурор просить вирок змінити, доповнити резолютивну частину вироку словами: «Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, копія вироку негайно після проголошення вручається сторонам кримінального провадження».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок підлягає зміні, у зв`язку із істотними, на його думку, порушеннями вимог кримінального процесуального закону

За змістом ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку повинно бути зазначено строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження, порядок отримання копій вироку та інші відомості.

Вказує, що в порушення вимог ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині вироку не зазначив строк і порядок набрання вироком законної сили та порядок отримання копій вироку учасниками судового провадження.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення, просила задовольнити їх в повному обсязі, а апеляційної скаргу обвинуваченого залишити без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши відповідні матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судовий розгляд кримінального провадження повинен проводитися лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, з дотриманням принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з дотриманням принципу диспозитивності, а саме, в межах повноважень та компетенції суд вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судами повинно бути чітко дотримано вимоги ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повинно бути враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Як вбачається з вироку, висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції дійшов на підставі дослідження та оцінки доказів, зокрема:
- договору № 5.7811 від 13 листопада 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 , який мешкає по АДРЕСА_1 , паспорт НОМЕР_1 . виданий Павлоградським МВ УМВС України в Дніпропетровської області від 04.12.2000 року отримав кредит під заставу мобільного телефону марки Samsung J1, який здав до ломбарду ПТ «Економ ломбард Добродькін О.М. і компанія» /а.к.п. 29/
- протокол огляду місця події від 06.11.2017 року, з фототаблицею, яким встановлено місце вчинення злочину - приміщення магазину Watsons, який розташований в ЦУМі за адресою: вул. Шевченко, 118 в м. Павлограді Дніпропетровської області /а.к.п. 30-33/;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 травня 2018 року, відповідно до якого, у присутності понятих, свідок ОСОБА_13 , впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка 13 листопада 2017 року, отримала кредит під заставу мобільного телефону марки Samsung J1, який останній здав до ломбарду ПТ «Економ ломбард Добродькін О.М. і компанія» /а.к.п.34-36/;
- протокол огляду відеозапису від 15 травня 2018 року, відповідно до якого оглянуто оптичний носій інформації DVD диск, на якому наявний запис подій, які сталися за участю ОСОБА_7 06.11.2017 року, та який був переглянутий в судовому засіданні /а.к.п. 26-34, т. 2/;
- висновок експерта № 1400/18 від 26.04.2018 року, відповідно до якого проведене дослідження вартості майна за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0003041 від 06 листопада 2017 року, яке, станом на 06.11.2017 року становить 1827 грн. 60 коп.
Але згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не можу посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ст. 87 КПК України докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
Колегія суддів погоджується з доводами обвинуваченого про те, що не було прийнято до уваги, що потерпіла у суді зазначила, що не впевнена, що злочин вчинив саме він. Свідок ОСОБА_12 вказав, що мобільний телефон його дружини придбав в ломбарді їх знайомий, з яким вони разом працюють. Однак, зазначає, що свідок ОСОБА_13 , яка нібито впізнала його як особу, яка 13 листопада 2017 року, отримала кредит під заставу мобільного телефону, відмовилася з`явитися до суду.
Судом не було враховано письмові відповіді на запити поліції Директора ПО Ломбард Економ Добродькін О.М. і Компанія - ОСОБА_14 , в яких зазначено, що обвинувачений 13.11.2017 року заклав телефон марки Samsung -J120H та викупив його 17.11.2017 року (а.с. 31).
Вказані обставини не отримали належної оцінки суду першої інстанції, який поклав в основу вироку пояснення потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Суд послався на пояснення свідка ОСОБА_13 яка не була допитана в судовому засіданні.
Крім цього, колегія суддів зазначає, що вирок повинен відповідати вимогам ст. 370 КПК України, але погодитися з твердженням суду першої інстанції про виннуватість обвинуваченого ОСОБА_7 «поза розумним сумнівом», у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України в повній мірі неможливо, адже повного та всебічного розгляду не було проведено належним чином.
А тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурором, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
В зв`язку з вищевикладеним даний вирок не можна визнати законним і тому виходячи з вимог ст.ст. 7,8 КПК України, вказане вище є підставою для скасування вироку щодо останнього і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді справи суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід ретельно перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити обґрунтоване, вмотивоване та законне судове рішення.
Керуючись ст. ст.7,8,404,405,407, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4