Справа № 554/3523/17
ВИРОК

Іменем України

Дата документу 17.09.2019

Колегія суддів Октябрського районного суду м. Полтави у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретарів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9 ,

представника потерпілого - ОСОБА_10 ,

обвинуваченого - ОСОБА_11 ,

захисника - ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за обвинуваченням:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, -

в с т а н о в и л а :

І. ДОВЕДЕНЕ ОБВИНУВАЧЕННЯ

ОСОБА_11 , будучи з 30.05.2013 року матеріально-відповідальною особою та представником ФОП ОСОБА_9 , а також з 02.06.2015 року, працюючи на посаді менеджера зі збуту ФОП ОСОБА_9 , маючи зобов`язання щодо вжиття заходів із забезпечення своєчасного надходження коштів за реалізовану продукцію, у період часу з 02.06.2015 року по 07.07.2015 року, діючи повторно, умисно привласнив отримані ним на підставі видаткових касових ордерів від приватних підприємців м. Полтави готівкові грошові кошти за поставлений від ФОП ОСОБА_9 товар на загальну суму 395142 гривень 48 копійок за наступних обставин.

На підставі укладеного договору купівлі-продажу № ШМВ-1 від 25.03.2015 року в період часу з 04.05.2015 року по 22.06.2015 року ФОП ОСОБА_9 поставлено ФОП ОСОБА_13 сантехнічне обладнання, труби, радіатори:

згідно видаткової накладної № 021518 від 04.05.2015 року на суму 9197, 52 грн;

згідно видаткової накладної № 021521 від 11.05.2015 року на суму 9891, 06 грн;

згідно видаткової накладної № 021525 від 18.05.2015 року на суму 10019,71 грн;

згідно видаткової накладної № 021532 від 25.05.2015 року на суму 18297 грн;

згідно видаткової накладної № 021531 від 28.05.2015 року на суму 10754, 50 грн;

згідно видаткової накладної № 021544 від 08.06.2015 року на суму 12316, 56 грн;

згідно видаткової накладної № 021547 від 15.06.2015 року на суму 15838, 27 грн;

згідно видаткової накладної № 021551 від 22.06.2015 року на суму 17419, 20 грн, а всього на загальну суму 103733, 82 грн.

В подальшому у період часу з 02.06.2015 року по 04.07.2015 року ФОП ОСОБА_13 були проведені розрахунки, кошти за поставлений товар передані представнику ФОП ОСОБА_9 - менеджеру із збуту ОСОБА_11 , за підписом останнього відповідно до видаткових касових ордерів, а саме:

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 02.06.2015 року на суму 9800 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 03.06.2015 року на суму 9891, 06 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 04.06.2015 року на суму 15011,42 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 05.06.2015 року на суму 10 000 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 23.06.2015 року на суму 10 000 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 24.06.2015 року на суму 10 000 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 25.06.2015 року на суму 8998,06 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 26.06.2015 року на суму 5700 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 27.06.2015 року на суму 5301, 94 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 02.07.2015 року на суму 9800 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 04.07.2015 року на суму 8933,82 грн;

а всього на загальну суму 103733, 82 грн.

Крім того, на підставі укладеного договору купівлі-продажу № МКС-1 від 12.01.2015 року в період часу з 04.05.2015 року по 29.06.2015 року ФОП ОСОБА_9 поставлено ФОП ОСОБА_14 сантехнічне обладнання та радіатори сталеві:

згідно видаткової накладної № 021120 від 04.05.2015 року на суму 7512, 26 грн;

згідно видаткової накладної № 021127 від 18.05.2015 року на суму 4071,89 грн;

згідно видаткової накладної № 021134 від 28.05.2015 року на суму 14072, 30 грн;

згідно видаткової накладної № 021154 від 04.06.2015 року на суму 14230, 36 грн,

згідно видаткової накладної № 021167 від 15.06.2015 року на суму 2728, 45 грн;

згідно видаткової накладної № 021175 від 22.06.2015 року на суму 9048, 35 грн;

згідно видаткової накладної № 021179 від 29.06.2015 року на суму 5808, 08 грн;

а всього на загальну суму 57 417, 69 грн.

В подальшому у період часу з 02.06.2015 року по 07.07.2015 року ФОП ОСОБА_14 були проведені розрахунки, кошти за поставлений товар передані представнику ФОП ОСОБА_9 - менеджеру із збуту ОСОБА_11 , за підписом останнього відповідно до видаткових касових ордерів, а саме:

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 02.06.2015 року на суму 7200 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 05.06.2015 року на суму 8500 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 11.06.2015 року на суму 5700 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 12.06.2015 року на суму 8000 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 23.06.2015 року на суму 7700 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 24.06.2015 року на суму 5700 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 25.06.2015 року на суму 4716 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 06.07.2015 року на суму 9901,69 грн;

а всього на загальну суму 57 417, 69 грн.

Крім того, на підставі укладеного договору купівлі-продажу № ПРІ-1 від 29.04.2015 року в період часу з 04.05.2015 року по 29.06.2015 року ФОП ОСОБА_9 поставлено ФОП ОСОБА_15 сантехнічне обладнання:

згідно видаткової накладної № 021030 від 04.05.2015 року на суму 13996, 87 грн;

згідно видаткової накладної № 021031 від 14.05.2015 року на суму 2055, 81 грн;

згідно видаткової накладної № 021033 від 18.05.2015 року на суму 6567, 59 грн;

згідно видаткової накладної № 021034 від 08.06.2015 року на суму 956, 18 грн;

згідно видаткової накладної № 021036 від 12.06.2015 року на суму 7456, 77 грн;

згідно видаткової накладної № 021038 від 15.06.2015 року на суму 4980, 43 грн;

згідно видаткової накладної № 021040 від 23.06.2015 року на суму 8612, 19 грн;

згідно видаткової накладної № 021041від 29.06.2015 року на суму 6447, 39 грн, а всього на загальну суму 51073, 23 грн.

В подальшому у період часу з 02.06.2015 року по 04.07.2015 року ФОП ОСОБА_15 були проведені розрахунки, кошти за поставлений товар передані представнику ФОП ОСОБА_9 - менеджеру із збуту ОСОБА_11 , за підписом останнього відповідно до видаткових касових ордерів, а саме:

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 02.06.2015 року на суму 7052, 68 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 04.06.2015 року на суму 9000 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 05.06.2015 року на суму 6567, 59 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 12.06.2015 року на суму 8412, 95 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 28.06.2015 року на суму 10 000 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 29.06.2015 року на суму 2000 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 04.07.2015 року на суму 8040,01 грн;

а всього на загальну суму 51073, 23 грн.

Крім того, на підставі укладеного договору купівлі-продажу № НВЮ-1 від 23.01.2015 року в період часу з 04.05.2015 року по 06.07.2015 року ФОП ОСОБА_9 поставлено ФОП ОСОБА_16 сантехнічне обладнання, труби, колектори:

згідно видаткової накладної № 021221 від 04.05.2015 року на суму 11386, 27 грн;

згідно видаткової накладної № 021231 від 11.05.2015 року на суму 7778, 35 грн;

згідно видаткової накладної № 021274 від 14.05.2015 року на суму 5287, 10 грн;

згідно видаткової накладної № 021494 від 18.05.2015 року на суму 3901, 63 грн;

згідно видаткової накладної № 021491 від 25.05.2015 року на суму 8740, 33 грн;

згідно видаткової накладної № 021271 від 04.06.2015 року на суму 6325, 23 грн;

згідно видаткової накладної № 021265 від 08.06.2015 року на суму 4196, 59 грн;

згідно видаткової накладної № 021256 від 15.06.2015 року на суму 15 969,42 грн;

згідно видаткової накладної № 021240 від 22.06.2015 року на суму 4518, 27 грн;

згідно видаткової накладної № 021512 від 29.06.2015 року на суму 41 415, 22 грн;

згідно видаткової накладної № 021231 від 06.07.2015 року на суму 8993, 93 грн, а всього на загальну суму 118512, 34 грн.

В подальшому у період часу з 08.06.2015 року по 06.07.2015 року ФОП ОСОБА_16 були проведені розрахунки, кошти за поставлений товар передані представнику ФОП ОСОБА_9 - менеджеру із збуту ОСОБА_11 , за підписом останнього відповідно до видаткових касових ордерів, а саме:

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 08.06.2015 року на суму 10 000 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 09.06.2015 року на суму 10 000 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 10.06.2015 року на суму 10 000 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 11.06.2015 року на суму 10 000 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 23.06.2015 року на суму 10 000 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 24.06.2015 року на суму 10 000 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 28.06.2015 року на суму 10 000 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 30.06.2015 року на суму 10 000 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 02.07.2015 року на суму 10 000 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 03.07.2015 року на суму 10 000 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 04.07.2015 року на суму 9518, 41 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 06.07.2015 року на суму 8993, 93 грн,

а всього на загальну суму 118512, 34 гривень.

Крім того, на підставі укладеного договору купівлі-продажу № НВВ-1 від 18.01.2015 року в період часу з 05.05.2015 року по 07.07.2015 року ФОП ОСОБА_9 поставлено ФОП ОСОБА_17 сантехнічне обладнання:

згідно видаткової накладної № 021657 від 05.05.2015 року на суму 3615, 64 грн;

згідно видаткової накладної № 021656 від 12.05.2015 року на суму 2944,06 грн;

згідно видаткової накладної № 021655 від 19.05.2015 року на суму 827, 68 грн;

згідно видаткової накладної № 021654 від 27.05.2015 року на суму 4779, 80 грн;

згідно видаткової накладної № 021653 від 04.06.2015 року на суму 6418,88 грн;

згідно видаткової накладної № 021652 від 09.06.2015 року на суму 4828, 49 грн;

згідно видаткової накладної № 021651 від 16.06.2015 року на суму 4811, 13 грн;

згідно видаткової накладної № 021650 від 24.06.2015 року на суму 4894, 29 грн;

згідно видаткової накладної № 021649 від 30.06.2015 року на суму 4632, 79 грн;

згідно видаткової накладної № 021648 від 07.07.2015 року на суму 5675, 36 грн, а всього на загальну суму 43428,12 грн.

В подальшому у період часу з 04.06.2015 року по 07.07.2015 року ФОП ОСОБА_17 були проведені розрахунки, кошти за поставлений товар передані представнику ФОП ОСОБА_9 - менеджеру із збуту ОСОБА_11 , за підписом останнього відповідно до видаткових касових ордерів, а саме:

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 04.06.2015 року на суму 9500 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 05.06.2015 року на суму 9086, 06 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 27.06.2015 року на суму 9639, 62 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 29.06.2015 року на суму 4894, 29 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 30.06.2015 року на суму 4632, 79 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 07.07.2015 року на суму 5675, 36 грн;

а всього на загальну суму 43428,12 грн.

Крім того, на підставі укладеного договору купівлі-продажу № РІО-1 від 24.03.2015 року в період часу з 04.05.2015 року по 29.06.2015 року ФОП ОСОБА_9 поставлено ФОП ОСОБА_18 сантехнічне обладнання:

згідно видаткової накладної № 021045 від 05.05.2015 року на суму 3062, 99 грн;

згідно видаткової накладної № 021050 від 14.05.2015 року на суму 2436, 74 грн;

згідно видаткової накладної № 021053 від 18.05.2015 року на суму 2865, 49 грн;

згідно видаткової накладної № 021056 від 08.06.2015 року на суму 1428, 31 грн;

згідно видаткової накладної № 021058 від 12.06.2015 року на суму 875, 07 грн;

згідно видаткової накладної № 021059 від 15.06.2015 року 369, 29 грн;

згідно видаткової накладної № 021060 від 23.06.2015 року, на суму 306, 23 грн;

згідно видаткової накладної № 021064 від 29.06.2015 року на суму 1140, 74 грн., а всього на суму 12 484, 85 грн.

В подальшому у період часу з 04.06.2015 року по 07.07.2015 року ФОП ОСОБА_18 були проведені розрахунки, кошти за поставлений товар передані представнику ФОП ОСОБА_9 - менеджеру із збуту ОСОБА_11 , за підписом останнього відповідно до видаткових касових ордерів, а саме:

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 04.06.2015 року на суму 8365, 22 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 21.06.2015 року на суму 2672, 66 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 04.07.2015 року на суму 1446, 97 грн;

а всього на загальну суму 12 484, 85 грн.

Крім того, на підставі укладеного договору купівлі-продажу № ЛСВ-1 від 02.04.2015 року в період часу з 04.05.2015 року по 23.06.2015 року ФОП ОСОБА_9 поставлено ФОП ОСОБА_19 сантехнічне обладнання:

згідно видаткової накладної № 021009 від 04.05.2015 року на суму 1541, 63 грн;

згідно видаткової накладної № 021017 від 14.05.2015 року на суму 2214, 30 грн;

згідно видаткової накладної № 021019 від 08.06.2015 року на суму 2911, 46 грн;

згідно видаткової накладної № 021020 від 15.06.2015 року на суму 784, 20 грн;

згідно видаткової накладної № 021023 від 23.06.2015 року на суму 1040, 84 грн, а всього на загальну суму 8492, 43 грн.

В подальшому у період часу з 05.06.2015 року по 06.07.2015 року ФОП ОСОБА_19 були проведені розрахунки, кошти за поставлений товар передані представнику ФОП ОСОБА_9 - менеджеру із збуту ОСОБА_11 , за підписом останнього відповідно до видаткових касових ордерів, а саме:

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 05.06.2015 року на суму 3755, 93 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 29.06.2015 року на суму 2800 грн;

згідно видаткового касового ордеру № 1 від 06.07.2015 року на суму 1936, 50 грн,

а всього на загальну суму 8492, 43 грн.

Отримані від фізичних осіб підприємців ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 грошові кошти на загальну суму 395 142 гривень 48 копійок за поставлений товар, які були ввірені ОСОБА_11 та перебували в його відданні, останній, будучи матеріально-відповідальною особою, у період часу з 02.06.2015 по 07.07.2015 року, умисно, повторно, з корисливих мотивів, не здав у визначеному порядку до каси ФОП ОСОБА_9 , тим самим привласнив, чим заподіяв потерпілому матеріальні збитки.

ІІ. КВАЛІФІКАЦІЯ КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВОПОРУШЕННЯ

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 судом кваліфікуються за ч. 1 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі (по епізоду від 02.06.2015 року привласнення грошових коштів в сумі 9800 грн, отриманих від ФОП ОСОБА_13 ).

Також дії ОСОБА_11 судом кваліфікуються за ч. 3 ст. 191 КК України як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, повторно (за усіма іншими епізодами отримання грошових коштів від фізичних осіб підприємців ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 ).

При цьому суд перекваліфіковує дії ОСОБА_11 із ч. 5 ст. 191 КК України, яка була йому інкримінована органами досудового розслідування, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 КК України, продовжуваний злочин складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.
У Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» (п.3,6), роз`яснено, що об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, окремо самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.
Водночас, за змістом статті 32 КК України, повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею чи частиною статті Особливої частини КК; або передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.
При відмежуванні продовжуваного злочину від повторного, слід встановлювати об`єктивний та суб`єктивний зв`язок вчинених злочинів, за відсутності достатніх доказів якого необхідно застосовувати положення ч. 3 ст. 62 Конституції України та усі сумніви тлумачити на користь особи обвинуваченого.
За встановлених обставин справи обвинувачений ОСОБА_11 заперечив наявність у нього напередодні вчинення усіх злочинів єдиного наміру на їх вчинення.
Водночас, привласнення коштами здійснювалось із різних джерел, у різних сумах та в різний час, за різними адресами, з певним розривом у часі між початковим та кінцевим етапами злочинної діяльності.
При цьому, стороною обвинувачення не було спростовано, що в проміжках між привласненнями чужого майна ОСОБА_11 все ж вносив певні, отримані від інших ніж інкриміновані угод, кошти ФОП ОСОБА_9 , тобто також займався і правомірною діяльністю.
Крім того, обвинуваченим привласнювались кошти від поставок товарів, які також здійснювались періодично, а не одночасно та в різних кількостях і на різні суми.
Отже, за встановлених обставин, під час вчинення кожного, хоча за зовнішніми ознаками і схожого діяння, у обвинуваченого виникав умисел на його вчинення щоразу після отримання у фізичних осіб підприємців коштів за поставлений товар, тому мав при вчиненні кожного епізоду правопорушення окрему його суб`єктивну сторону.
При цьому доказів його очевидної обізнаності щодо подальших поставок товарів та гарантованого отримання ним від свідків конкретно-визначених сум коштів суду не представлено.
Викладене виключає наміри обвинуваченого на досягнення конкретного результату його протиправної діяльності ще на її початку, у зв`язку з чим його дії носили характер повторності.
Передача ОСОБА_11 коштів підприємцями відбувалась лише у зв`язку із тим, що він обіймав посаду та виконував обов`язки менеджера зі збуту та матеріально-відповідальної особи і лише у такий спосіб міг отримати від підприємців ці кошти і лише по факту поставки відповідної партії товару.

Кожний окремий епізод вчинення злочину не завдав шкоди у великому чи особливо великому розмірі, відповідно Примітки до ст.185 КК України. Така ж правова позиція висловлена і Верховним Судом України в ухвалах від 13.04.2010 року та 19.10.2004 року (т.8 а.с.201-205).
Відтак, доводи прокурора та потерпілої сторони на обґрунтування кваліфікації за ч. 5 ст.191 КК України за ознакою привласнення грошових коштів в особливо великих розмірах не знайшли в судовому засіданні підтвердження сукупністю достатніх належних і допустимих доказів та відхиляються судом із перекваліфікацією дій ОСОБА_11 на менш тяжкі кримінальні правопорушення.

ІIІ. ДОКАЗИ НА ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ОБСТАВИН

Обвинувачений ОСОБА_11 свою провину не визнав та показав, що з жовтня 2013 року по липень 2015 року працював на ФОП « ОСОБА_9 », але у фірмі «Санді плюс». Вважає, що ОСОБА_9 не був власником товару, а ним володіла вказана фірма. Підтвердив, що поставляв підприємцям товар та брав у них за це кошти, які віддавав. Також стверджував, що дійсно підписував договір про повну матеріальну відповідальність. Зазначав, що влітку 2015 року хворів і його хвороби не подобались керівництву фірми. Не заперечує, що була виявлена недостача коштів на суму близько 30000 доларів та винним у цьому зробили його. Не визнає, що на бухгалтерських документах його підписи про отримання готівки. З ПП «Неминуща» зазначив, що не працював взагалі, а з іншими підприємцями не заперечував, що дійсно працював.

Показання обвинуваченого ОСОБА_11 колегією суддів розцінюються як намагання уникнути покарання за вчинене, оскільки його провина у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом підтверджується сукупністю зібраних у справі доказів.

Указане кримінальне провадження зареєстровано в ЄРДР на підставі письмової заяви потерпілого ОСОБА_9 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 , який підозрювався в привласненні грошових кошти за поставлений товар (т. 2 а.с. 48). Крім того, 07.10.2015 року ОСОБА_9 звернувся до слідчого із письмовою заявою про визнання його потерпілим (т. 2 а.с. 97).

Також потерпілий ОСОБА_9 зареєстрований в установленому законом порядку як фізична особа-підприємець 17.05.2010 року (т. 2 а.с. 57) та суду під присягою показав, що з весни 2010 року займається оптовою торгівлею сантехнічними виробами. З 30.05.2013 року Ванжа АО працював у нього на підставі договору про повну матеріальну відповідальність, а з червня 2015 року перебував на посаді менеджера зі збуту товарів. Виходячи із його посадових обов`язків, він був офіційним представником ФОП ОСОБА_9 та займався постачанням товару клієнтам, а отримані готівкові кошти мав вносити в касу підприємства. У період з 04.05.2015 року по 29.09.2015 року ОСОБА_11 було постановлено товарів клієнтам ФОП ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 згідно бухгалтерських документів та взаємозвірок на загальну суму 395142 гривень 48 копійок, а вказані кошти не внесені ним до каси підприємства. Протягом цього періоду ОСОБА_11 систематично не виходив на роботу та відключав мобільний телефон. Під час розмов із останнім він визнавав факт невнесення готівкових коштів, отриманих від клієнтів, про що в подальшому власноручно написав розписку. У січні 2016 року він звільнив ОСОБА_11 за систематичні невиходи на роботу. Моральну шкоду обґрунтовує отриманням внаслідок протиправних дій ОСОБА_11 суттєвого удару по його бізнесу та душевними стражданнями через це.

Свідок ОСОБА_18 показала суду, що в кінці весни- на початку літа 2015 року ОСОБА_9 представив ОСОБА_11 як свого менеджера, що повинен був привозити товар сантехніку та отримувати за неї гроші готівкою. В середині літа 2015 року ОСОБА_9 зателефонував їй на фірму та повідомив, що за поставлений товар не надійшли кошти, після чого вона показала останньому всі документи, де за весь поставлений товар ОСОБА_11 безпосередньо отримав відповідні кошти, про що при ній особисто підписував відповідні ордери. Без його підпису грошей йому ніколи не видавала. Недостача коштів утворилась саме протягом початку літа 2015 року. Збитки, вказані в обвинуваченні по взаєморозрахунках з їх фірмою підтверджує повністю.

Свідок ОСОБА_20 показала суду, що займається підприємницькою діяльністю, зокрема, має з чоловіком магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в районі ринку «Південний» м. Полтава. На початку літа 2015 року ФОП ОСОБА_9 , який поставляв їм сантехніку представив ОСОБА_11 як свого менеджера та дав копії його документів. Він мав поставляти товар та отримувати за нього готівку. Після чого він здійснював поставки товару та отримував за них гроші. Про отримання грошових коштів він особисто розписувався на ордерах. Суму збитків, вказану в обвинуваченні щодо їх фірми підтверджує повністю.

Свідки: ОСОБА_21 бухгалтер ФОП ОСОБА_9 , та працівник ПП ОСОБА_22 показали, що 29.06.2015 року на загальних зборах трудового колективу їм стало відомо від ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_11 має заборгованість по окремим підприємцям та останньому було запропоновано вирішити це питання. ОСОБА_11 в їх присутності наявності боргу не заперечував та просив у ОСОБА_9 вирішити цю ситуацію наодинці з потерпілим. В подальшому від ОСОБА_9 свідкам стало відомо, що кошти за товар в сумах, зазначених у видаткових накладних по підприємцях ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_18 , які в період травня- липня 2015 року були закріплені за торговим агентом ОСОБА_11 , в касу ФОП ОСОБА_9 обвинуваченим внесені не були, борг він визнав та написав у день проведення зборів 29.06.2015 року розписку, відповідно до якої зобов`язався весь існуючий борг по вказаних вище підприємцях повернути ОСОБА_9 у найкоротші строки. Після вказаних подій ОСОБА_11 поступово перестав виходити на роботу і більше не з`являвся в приміщенні офісу ФОП ОСОБА_24 .

Показання цих свідків та потерпілого підтверджуються наявною у справі розпискою від імені ОСОБА_11 , датованою 29.06.2015 року, за змістом якої останній зобов`язувався повернути ОСОБА_25 35 тис дол. США (т. 1 а.с. 191, т. 2 а.с. 56).

Відповідно до висновку судово-почеркознавчої експертизи від 30.08.2016 року № 6266/6267, розписка, датована 29.06.2015 року, надана слідству потерпілим про визнання боргу перед ОСОБА_9 написана власноручно ОСОБА_11 та ним же підписана (т. 1 а.с. 180-196).

Водночас, показання потерпілого про обсяг робіт, виконуваних ОСОБА_11 , та міру матеріальної відповідальності обвинуваченого у ФОП ОСОБА_9 об`єктивно підтверджені наявними у справі копіями договору про повну матеріальну відповідальність від 30.05.2013 року із ОСОБА_11 (т. 2 а.с.90) та даними особових справ усіх окрім ОСОБА_11 працівників ФОП ОСОБА_9 , даними із ДПІ у м. Полтаві та поданих туди ФОП ОСОБА_9 звітів форми 1ДФ про прийняття на роботу всіх без виключення працівників ФОП ОСОБА_24 та нарахування їм заробітної плати.

Згідно змісту наявного у справі договору про повну матеріальну відповідальність від 30.05.2013 року із ОСОБА_11 , останній у випадку виявлення нестачі, у тому числі коштів, зобов`язувався таку нестачу відшкодувати.

Таким чином, стороною обвинувачення та потерпілим у справі надані суду належні і допустимі докази того, що ОСОБА_11 працював у ФОП ОСОБА_9 з 2013 року і на момент вчинення інкримінованих правопорушень у 2015 році фактично на посаді менеджера, та був матеріально відповідальною особою.

Аналіз показань обвинуваченого впродовж всього судового слідства свідчить про те, що він не заперечував того, що укладав з ОСОБА_9 у 2013 році договір про повну матеріальну відповідальність, працював у ФОП ОСОБА_9 у період вчинення інкримінованого правопорушення у травні-липні 2015 року, та фактично виконував функції менеджера із збуту, в тому числі і отримував кошти від фізичних осіб підприємців за проданий ОСОБА_9 товар.

В той же час, стороною захисту не надано суду об`єктивних доказів існування обставини через які свідки підприємці: ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та ОСОБА_26 , ОСОБА_18 та ОСОБА_20 обмовили обвинуваченого.

Так, кожен із згаданих вище свідків у показаннях суду повідомили, що мали тривалі робочі стосунки із ФОП ОСОБА_9 , менеджером якого був ОСОБА_11 та за дорученням ОСОБА_9 всі вони передавали в період червня липня 2015 року ОСОБА_11 кошти за проданий товар на підставі оформлених видаткових касових ордерів, де кожного разу обвинувачений ставив свій підпис, чим підтверджував фактичне отримання грошових коштів.

Зокрема, свідок ОСОБА_26 дала показання про те, що влітку 2015 року виникло із ОСОБА_9 непорозуміння по строках оплати за придбаний із відстрочкою оплати товар. Останній стверджував, що тривалий час не проходить оплата за поставлений попередньо товар. Натомість свідок надала потерпілому видаткові касові ордери, у яких стояв підпис ОСОБА_11 та зміст яких свідчив про те, що в період червня 2015 року саме обвинувачений отримував кошти за товар.

Кожен із допитаних судом свідків давав показання під присягою та зазначав, що підстави обмовляти ОСОБА_11 у них відсутні, їх показання про обставини господарських взаємовідносин із ФОП ОСОБА_9 є взаємодоповнюючими і не містять будь-яких суперечностей.

Отже, під час судового слідства не здобуто доказів, які б давали підстави сумніватись у правдивості та об`єктивності свідків обвинувачення.

Крім того, потерпілий ОСОБА_9 суду повідомив, що у зв`язку з виявленням влітку 2015 року великої заборгованості цих підприємців по оплаті за товар, було проведено звірки та оформлені відповідні акти звірок взаєморозрахунків. При цьому всі підприємці стверджували, що повністю розрахувалися з ОСОБА_9 за товар, оскільки кошти під оформлені видаткові касові ордери передавали саме ОСОБА_11 , про що вони окремо вказали у актах проведених звірок, які згодом були передані слідчим органам. Вказані документи акти звірок розрахунків між ФОП ОСОБА_9 та ФОП ОСОБА_13 , ФОП ОСОБА_17 , ФОП ОСОБА_19 , ФОП ОСОБА_23 , ФОП ОСОБА_15 , ФОП ОСОБА_14 та ФОП ОСОБА_18 наявні у провадженні суду по кожному із підприємців (т.3 а.с. 6-15, 195-258)допитані свідки підтвердили суду факти складення таких документів із зазначеними ними особисто поясненнями про передачу коштів за придбаний товар саме ОСОБА_11 .

Зміст договорів на поставку продукції між ФОП ОСОБА_24 та ФОП ОСОБА_13 , ФОП ОСОБА_17 , ФОП ОСОБА_19 , ФОП ОСОБА_23 , ФОП ОСОБА_15 , ФОП ОСОБА_14 та ФОП ОСОБА_18 , та видаткових накладних на поставку кожному із них товару на відповідні суми, вказані у обвинувальному акті, підтверджують той факт, що у 2015 році ОСОБА_9 здійснював підприємницьку діяльність із вказаними підприємцями та їм дійсно був поставлений товар на суму коштів, визначену у обвинувальному акті (т. 2 а.с. 104-248).

Посадові інструкції менеджера із збуту, які є в матеріалах кримінального провадження та які підписані іншими працівниками ФОП ОСОБА_9 , підтверджують показання потерпілого про доведення до відому і підписання у червні 2015 року усіма без виключення працівниками цього документу, а його зміст свідчить про взяття на себе відповідним працівником, а отже і ОСОБА_11 в тому числі, зобов`язань повної матеріальної відповідальності за збереження матеріальних цінностей та коштів.

Згідно з висновком судової економічної експертизи від 18.11.2015 року № 1027, підтверджено заподіяння ФОП ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 395 142, 48 грн, внаслідок того, що у матеріально відповідальної особи ФОП ОСОБА_9 - ОСОБА_11 документально підтверджена дебіторська заборгованість не підтверджена контрагентами, яка утворилась у період з 04.04.2015 по 29.09.2015 року (т. 3 а.с. 16-20).

При цьому копії видаткових накладних, які надавались на дослідження за висновками експертів містять всі необхідні реквізити, характерні для первинних документів та можуть бути об`єктом дослідження судових експертів. Також суду були надані попередньо відкриті стороні захисту і оригінали вказаних документів, форма і зміст яких повністю відповідає їх копіям, за якими проводились відповідні дослідження (т. 3 а.с. 29-78, 195-258).
За висновками судової економічної експертизи № 1223 від 05.02.2016 року, предметом дослідження якої стали акт інвентаризації розрахунків із дебіторами і кредиторами ФОП ОСОБА_9 , та видаткові касові ордери за період з 02.06.2015 по 07.07.2015 року, отримані слідством від ФОП ОСОБА_24 та ФОП ОСОБА_13 , ФОП ОСОБА_17 , ФОП ОСОБА_19 , ФОП ОСОБА_23 , ФОП ОСОБА_15 , ФОП ОСОБА_14 та ФОП ОСОБА_18 отримання грошових коштів ОСОБА_11 від контрагентів - ФОП ОСОБА_13 , ФОП ОСОБА_17 , ФОП ОСОБА_19 , ФОП ОСОБА_23 , ФОП ОСОБА_15 , ФОП ОСОБА_14 та ФОП ОСОБА_18 підтверджено документально (т. 3 а.с. 87-91).

Той факт, що в судовому засіданні частина фізичних осіб-підприємців не були допитані в якості свідків з об`єктивних причин ОСОБА_14 , у зв`язку із його смертю, ОСОБА_23 та ОСОБА_15 через відсутність за сімейними обставинами відповідно на території України та у м. Полтаві не можуть свідчити про зменшення обсягу доведеного в суді обвинувачення, оскільки провина ОСОБА_11 у заволодінні коштами, отриманими від цих підприємців, доведена сукупністю інших документальних доказів, які маються у справі, зокрема, наданими цими підприємцями видатковими касовими ордерами, актами звіряння взаєморозрахунків та висновками судових експертиз, проведених, в тому числі, шляхом дослідження цих документальних доказів.

На підставі зібраних та досліджених доказів установлено, що обвинувачений неодноразово привласнював кошти ФОП ОСОБА_9 , що були йому ввірені у зв`язку із виконанням ним обов`язків торгового агента - менеджера, тобто він вчинив привласнення чужого майна, яке йому було ввірене, в тому числі, повторно.

Висновки судових почеркознавчих експертиз №247 від 14.03.2016 року не можуть беззаперечно свідчити на користь захисту ОСОБА_11 , оскільки експерти встановили, що у досліджуваних документах наявні як ознаки відмінності із підписом ОСОБА_11 , так і ознаки співпадіння із його підписом, що може свідчити про свідому зміну підпису особою, однак до більш категоричного висновку дійти неможливо через відсутність достатньої кількості вільних зразків (т. 1 а.с. 139-151).

За клопотанням сторони захисту судом допитаний свідок ОСОБА_27 , який стосовно співпраці із ОСОБА_11 конкретних показань не дав, водночас не заперечував, а навпаки підтвердив суду про те, що ОСОБА_11 у період, що інкримінується йому, працював на фірмі ФОП ОСОБА_9 менеджером, свідок був очевидцем коли обвинувачений забирав від підприємців кошти і у подальшому тому були пред`явлені претензії від бухгалтерії про існування нестачі коштів. Отже фактично і свідок захисту підтвердив суду про те, що поряд із доступом ОСОБА_11 до коштів, які той отримував за проданий товар саме йому були висунуті претензії щодо недостачі коштів.

Таким чином, зібрані у справі докази, на думку колегії суддів, є належними, допустимими, достовірними, взаємоузгодженими, відтак цілком достатніми для підтвердження вчинення ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 3 ст. 191 КК України.

З викладених мотивів доводи сторони захисту про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_11 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення судом відхиляються.

IV. МОТИВИ ПРИЗНАЧЕННЯ ПОКАРАННЯ

При призначенні обвинуваченому покарання, суд враховує характер та ступінь тяжкості злочинів, які відносяться до середньої тяжкості та тяжкого, а заподіяні збитки не відшкодовані. Водночас, суд також бере до уваги і те, що злочини носять характер приватного обвинувачення, не носять насильницької спрямованості, вчинені під час виконання обвинуваченим своїх обов`язків на засадах тривалої довіри до нього з боку потерпілого поряд зі здійсненням ним правомірної діяльності.

Також суд бере до уваги особу обвинуваченого, який раніше не судимий, наразі не працює, однак раніше постійно працював, не одружений, але має на утриманні двох малолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває.

Відповідно до ст. ст. 66, 67 КК України, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено.

За таких обставин, з огляду на тяжкість та наслідки кримінального правопорушення, а також відомості про особу обвинуваченого, суд вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій частин 1, 3 ст. 191 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 та ч. 1 ст. 72 КК України, яке суд вважає необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

V. ВИРІШЕННЯ ЦИВІЛЬНОГО ПОЗОВУ

Заявлений у справі цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про стягнення із обвинуваченого ОСОБА_11 матеріальної та моральної шкоди підлягає задоволенню повністю, оскільки є доведеним під час судового розгляду.

Зокрема, сума заподіяння обвинуваченим потерпілому матеріальних збитків 395 142, 48 грн витікає із пред`явленого обвинувачення, яке визнане судом доведеним, виходячи із викладених вище доказів.

Спричинена моральна шкода у визначеному потерпілим розмірі 20 000 грн. відповідає засадам розумності, добросовісності і справедливості та обґрунтовується тривалістю душевних страждань потерпілого, внаслідок протиправного позбавлення суттєвої суми його грошових коштів, які до цього часу не повернуті, вимушених змін у житті, пов`язаних із необхідністю відстоювання своїх прав та інтересів.

VI. МОТИВИ ІНШИХ РІШЕНЬ СУДУ

Долю речових доказів необхідно вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Судові витрати за проведені експертизи підлягають стягненню із обвинуваченого на користь держави.

Запобіжний захід обвинуваченому підлягає скасуванню у зв`язку з повним відбуття належного йому покарання, з огляду на необхідність застосування ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року так званий «Закон Савченко»), а також позиції ВП ВС від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17), враховуючи положення ст. ст. 4, 5 КК України.

Керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, колегія судів,-

у х в а л и л а:

ОСОБА_28 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191 КК України та ч. 3 ст. 191 КК України і призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з матеріальною відповідальністю на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, а також підпункту «б» пункту 1 частини 1 статті 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 8 місяців і 4 дні, з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з матеріальною відповідальністю на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_11 у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 15.11.2017 року по 17.09.2019 року з розрахунку, що один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.

Призначене покарання вважати відбутим повністю та звільнити ОСОБА_11 від подальшого його відбування.

Запобіжний захід ОСОБА_11 у виді тримання під вартою скасувати та звільнити його з-під варти негайно в залі суду.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 - задовольнити повністю.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_9 395 142 (триста дев`яносто п`ять тисяч сто сорок дві) грн 48 коп. на відшкодування матеріальних збитків та 20 000 грн на відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь держави судові витрати на залучення експертів в сумі 12 620 (дванадцять тисяч шістсот двадцять) грн. 70 коп.

Речові докази: документи зберігати при справі, інші речові докази повернути за належністю.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано і може бути оскаржений в апеляційному порядку до Полтавського апеляційного суду через суд, який ухвалив рішення - протягом 30 днів з дня його проголошення.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а також ознайомитись із журналом судового засідання та подати на нього письмові зауваження.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.
Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню на всій території України та є обов`язковим для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3