Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________копія:_______
У Х В А Л А
Іменем України

05 грудня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Луцький слідчий ізолятор» матеріали провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 (далі прокурор) на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2018 року у кримінальному провадженні №0003127 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 13 липня 2016 року) відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.187 КК України,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 (в режимі відеоконференції з ДУ «Луцький слідчий ізолятор»),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2018 року змінити в частині призначеного покарання, застосувати положення ст.69 КК України і призначити остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна та на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням на певний період із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2018 року в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років. В решті вирок залишити без змін.

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2018 року ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_4 залишено попередній - у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу. Строк відбуття покарання встановлено рахувати з 11 год. 30 хв. 23 липня 2018 року. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, вирішено зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_4 , термін перебування під вартою, в період з моменту затримання, тобто з 23 липня 2018 року до вступу даного вироку в законну силу, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого через його суворість. Зазначає, що судом першої інстанції хоча і враховано всі обставини, що пом`якшують відповідальність, проте помилково зроблено висновок, що перевиховання обвинуваченого ОСОБА_4 неможливе без ізоляції від суспільства. Крім того, судом не враховано позиції потерпілого, який просив не позбавляти волі обвинуваченого. Також суд не врахував, що обвинувачений сам прибув до поліції коли дізнався про те, що його розшукують.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого через його м`якість. Вважає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_4 не надано належної оцінки та не в достатній мірі враховано той факт, що останній вчинив умисний корисливий злочин, який відповідно до ст.12 КК України, за ступенем тяжкості відноситься до тяжких злочинів, максимальна міра покарання за який передбачена у виді 10 років позбавлення волі, тривалий проміжок часу після скоєння даного злочину знаходився в розшуку, тобто намагався уникнути відповідальності та покарання за вчинений злочин.

За вироком суду, ОСОБА_4 13 травня 2016 року близько 22.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись неподалік магазину "Боровичок", що по вул.Львівській м.Луцька, за попередньою змовою з ОСОБА_9 ( який вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.03.2017 р. засуджений за ч.2 ст.187, ст..69 КК на 5 років позбавлення волі), вчинили напад на потерпілого ОСОБА_10 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Так, ОСОБА_4 , з метою заволодіння майном потерпілого, наніс один удар кулаком правої руки в обличчя потерпілого, один удар правою ногою у ліву частину поясниці, один удар коліном правої ноги у грудну клітку та один удар кулаком правої руки у ліву частину поясниці, а ОСОБА_9 - один удар правою ногою у нижню частину тулуба ОСОБА_10 , що у сукупності з іншими ударами стало причиною втрати ним свідомості на певний час та, з кишені шкіряної куртки потерпілого, ОСОБА_4 , незаконно заволодів мобільним телефоном марки "Samsung galaxy trend 2" вартістю 1500 грн., із сім-карткою оператора "МТС", чохлом до мобільного телефону чорного кольору вартістю 40 грн., паспортом громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_10 , а ОСОБА_9 - шкіряною курткою, яку зняв з потерпілого, вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи №308 від 23.06.2016 року становить 4266, 67 грн., у якій знаходились грошові кошти в сумі 1800 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 7606, 67 грн.

Внаслідок вказаних дій потерпілому ОСОБА_10 було спричинено тілесне ушкодження у вигляді садна в ділянці обличчя, яке виникло в результаті травмуючої дії тупих предметів, та згідно висновку судово-медичної експертизи №541 від 30.05.2016 року, відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_5 , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора щодо задоволення поданої прокурором апеляційної скарги та відмови у задоволенні апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні, зазначеного у вироку кримінального правопорушення, ґрунтується на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.2 ст.187 КК України є вірною та в поданих захисником обвинуваченого ОСОБА_4 адвокатом ОСОБА_5 та прокурором апеляційних скаргах не оспорюється.

Беручи до уваги, що в апеляційних скаргах захисника обвинуваченого та прокурора порушується питання про необгрунтованість вироку внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів керуючись ст.404 КПК України не наводить доводи на підтвердження вини ОСОБА_4 у вчиненні поставленого йому у вину злочину та його кваліфікації.

Згідно ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) Закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За вимогами ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що помякшують і обтяжують покарання.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визначаються також Європейським судом з прав людини який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

При цьому, згідно зі статтею 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В поданій апеляційній скарзі на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2018 року захисник обвинуваченого посилається на необгрунтованість та незаконність оскаржуваного вироку через призначення обвинуваченому ОСОБА_4 суворого покарання та без застосування ст.75 КК України, оскільки судом першої інстанції не в повній мірі взято до уваги позицію потерпілого щодо призначення обвинуваченому покарання не пов`язаного із ізоляцією від суспільства.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього належного на праві приватної валсності майна, врахував усю сукупність встановлених обставин кримінального провадження, в тому числі суспільну небезпеку вчиненого ним злочину та особу обвинуваченого.

Зокрема, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, повне визнання вини та розкаяння у вчиненому, а також той факт, що злочин обвинуваченим вчинено в стані алкогольного сп`яніння. Крім того, суд першої інстанції належним чином оцінив дані про особу винного, а саме те, що ОСОБА_4 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягається вперше, має постійне місце проживання де позитивно характеризується, та призначив йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Мотивуючи своє рішення про відсутність можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням, місцевий суд, окрім вищевикладених обставин, врахував, що вчинений обвинуваченим злочин відноситься до категорії тяжких злочинів із застосуванням насильства, що спричинило потерпілому значної шкоди.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому, судом першої інстанції було враховано усі обставини, на які покликається захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі як на підставу звільнення його від відбування покарання з випробуванням, та дано їм належну оцінку.

Таким чином, наведені обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку, з яким погоджується і колегія суддів, про відсутність можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_4 від призначеного покарання з випробуванням, оскільки його перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства.

Тому доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 , які вона покладає в основу зміни вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та повністю їм суперечать, а тому є безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, то вони є безпідставні та задоволенню не підлягають. Відповідно до вимог п.5 ч.3 ст.56 КПК України потерпілий скористався своїм правом та висловив свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Доводи потерпілого, які колегія суддів визнає такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого, прокурором не спростовані. Інших доводів, окрім того, що призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим через м`якість, прокурором не наведено та мотиви суду, з яких він виходив, застосовуючи положення ст..69 КК, не спростовані.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку судом першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , було враховано всі необхідні для того обставини та призначено покарання, яке є необхідним та достатним для його виправлення та попереження вчинення ним нових злочинів, а тому доводи апеляційних скарг в частині призначеного покарання є необгрунтованими.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає вирок суду першої інстанції ухваленим у відповідності до вимог ст.370 КПК України і підстав для його зміни чи скасування не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2018 року у кримінальному провадженні №0003127 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 13 липня 2016 року) відносно ОСОБА_4 , залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 та прокурора без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_4 у строк відбування призначеного покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2018 року строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 23 липня 2018 року по 05 грудня 2019 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1