Справа № 443/1056/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1000/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань до призначеного судом покарання за даним вироком слід частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком (за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 4.07.2019 року за яким міра покарання була призначена у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, і остаточно призначити міру покарання у вигляді 3(трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі. Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно оскаржуваного вироку, 07 червня 2019 р. близько 09.00 год. ОСОБА_7 , проник через пошкоджене вікно у приміщення будинку АДРЕСА_1 , де з гаманця, який знаходився на столі повторно, таємно викрав, грошові кошти в сумі 1284 грн., після чого з викраденим вийшов з будинку, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

На згаданий вирок заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу. Просить вирок Стрийського міськрайонного суду від 20 серпня 2019 щодо ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, змінити в частині призначення покарання. Виключити із вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України та призначення ОСОБА_7 , шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Жидачівського районного суду від 04 липня 2019 року, остаточного покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць. Вирок Жидачівського районного суду від 04 липня 2019, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання із випробовуванням терміном на 2 (два) роки, виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , апелянт вважає, що зазначене судове рішення підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Стверджує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не дотримався вимог ч.4 ст. 70 КК України та п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Тобто суд першої інстанції, застосувавши принцип складання до реального та умовного покарань, остаточно визначив до відбування реальне покарання у виді позбавлення волі, що не допускається. Судом не враховано, що обвинувачений не порушив умов застосування іспитового строку за вироком Жидачівського районного суду від 04 липня 2019 року, оскільки злочин вчинений ним до постановлення оскаржуваного вироку, а тому призначення до реального відбування покарання не ґрунтується на вимогах кримінального закону.

Стверджує, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, що полягає у складанні реального покарання та покарання, призначеного з випробуванням, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримку поданої апеляції, потерпілого, який підтримав апеляцію прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив одержані у передбаченому КПК України порядку докази у цьому кримінальному провадженні у їх сукупності, прийшов до вірного висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.3 ст. 185 КК України, що повністю та об`єктивно стверджується зібраними та перевіреними в ході судового розгляду доказами. І таке визнає обвинувачений ОСОБА_7 та не оспорює апелянт.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно із положеннями п.23 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таких законодавчих положень при призначенні ОСОБА_7 покарання, місцевий суд не дотримався, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність частково приєднавши до призначеного судом за оскаржуваним вироком невідбуте покарання за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 04 липня 2019 року.

Так, вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 04 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку (двох років) не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України (а.с.30-31).

У цьому кримінальному провадженні, ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин 07 червня 2019 року, тобто до постановлення вироку Жидачівського районного суду Львівської області від 04 липня 2019 року.

Отже, як вірно зазначає апелянт, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком, мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Жидачівського районного суду від 04 липня 2019 року.

Отже, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, склавши реальне покарання та покарання, призначене з випробуванням, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 у частині зміни вироку суду першої інстанції щодо призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є підставною та підлягає до задоволення.

Інших істотних порушень, які б тягнули за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 413, 419, 426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Вирок Жидачівського районного суду від 04 липня 2019, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання із випробуванням - іспитовим строком 2 (два) роки, виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4