Дата документу 19.09.2019 Справа№ 323/3859/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1341/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №323/3859/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2019 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

законного представника

обвинуваченого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Запорізької області, прокурора у кримінальному провадженні на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 03 червня 2019 року (з урахуванням виправленої у ньому описки відповідно до ухвали від 05 червня 2019 року), яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Оріхів Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

02.09.2018 року приблизно о 20 год. 00 хв. ОСОБА_9 за попередньою змовою з особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності та матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття віконного скла проникли до спальної кімнати будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: акумуляторний шуруповерт в корпусі сірого кольору вартістю 343 грн. 50 коп., кутошліфувальну машинку марки УШМ 230/2300 М вартістю 740,00 грн., жорсткий диск вартістю 141 грн. 67 коп., відео карту вартістю 179 грн. 67 коп., чим спричинили матеріальну шкоду на загальну суму 1621 грн. 84 коп. Після чого проникли до приміщення будинку, розташованого на вищезазначеній території двору, звідки таємно викрали кросівки чорного кольору вартістю 217,00 грн., які належать ОСОБА_10 , та залишили місце скоєння злочину і розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.

18.09.2018 року приблизно з 19:00 години по 20 годину ОСОБА_9 за попередньою змовою з особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності та матеріали відносно якої, виділено в окреме провадження, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що за їх діями ніхто не спостерігає, розуміючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно таємно, шляхом вільного доступу, викрали велосипед марки «Україна», який знаходився біля під`їзду №3, буд. АДРЕСА_3 , вартістю 2502,00 грн. та належить ОСОБА_11 . В подальшому покинули місце вчинення злочину та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

22.09.2018 року приблизно о 20-00 годині ОСОБА_9 за попередньою змовою з особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності та матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проникли до автомобіля марки ВАЗ - 2107, д.н. НОМЕР_1 , який знаходився біля буд. АДРЕСА_1 , звідки викрали майно, що належить ОСОБА_12 , а саме: бінокль марки «ARSENAL» вартістю 1716,00 грн.; монокль марки «ARSENAL» вартістю 316 грн. 80 коп., патронташ захисний вартістю 507 грн. 96 коп., вудку телескопічну вартістю 164 грн. 80 коп., катушку підшипникову марки «CB 540ids|40|9 8|210 10m55-14|123 BALL BEARINGS» вартістю 193 грн. 11 коп., музичну колонку марки «WSTER model WS-A8» вартістю 135 грн. 25 коп., ніж складний марки «Коламбія» вартістю 169 грн. 43 коп., рушницю мисливську гладкоствольну ТОЗ - 34Р, 12к №ФЛ 10380 вартістю 8933 грн. 33 коп., набої для гладкоствольної рушниці в кількості 28 штук, калібру 12 мм. вартістю 1236 грн. 48 коп., чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 13373 грн. 16 коп. Після чого залишили місце скоєння злочину та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.

11.10.2018 року в період часу з 18-00 години до 21-00 години ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, підійшов до гаражу, який розташований біля багатоповерхового буд. АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_13 , усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, розуміючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом застосування сили відігнув частину металевих воріт. В подальшому ОСОБА_9 діючи таємно із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, проник в середину приміщення гаражу та викрав велосипед спортивного типу «CROSS PHENIX FIND NEW IDEAX FNIX» вартістю 4083,30 грн., який належить потерпілому ОСОБА_13 , після чого разом із викраденим майном залишив місце злочину і в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, житло.

Йому призначено покарання

- за ч.2 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі,

- за ч.3 ст.185 КК у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.104, 75 КК обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить виключити із числа обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття. Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що при призначенні покарання судом першої інстанції недостатньо враховано кількість (4 епізоди) вчинених обвинуваченим корисливих злочинів, у тому числі тяжких, вартість викраденого майна та безпідставно застосовано принцип поглинення покарань за злочини, що складають реальну сукупність. Крім того, судом неправильно враховані дані про особу ОСОБА_9 , який раніше був засуджений вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 06.02.2018 року за ч.3 ст.185 КК і звільнений від відбування покарання з випробуванням, та в період іспитового строку скоїв 4 епізоди умисних корисливих злочинів, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та свідоме нехтування обов`язками, покладеними на нього судом. Також обвинувачений негативно характеризується за місцем навчання, а спричинена ним шкода була відшкодована шляхом повернення викраденого під час досудового розслідування. Посилання суду на наявність у обвинуваченого щирого каяття, визнання вини, сприяння розкриттю злочину носить суто формальний характер та не містить будь-яких обґрунтувань. Жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, ОСОБА_9 не висловлювались і у вироку не зазначені, а тому щире каяття у обвинуваченого також відсутнє тому має бути виключеним з вироку суду, оскільки не підтверджується матеріалами провадження. Зважаючи на викладене у суду не було достатніх підстав для застосування до обвинуваченого ст.ст.104, 75 КК.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом першої інстанції неправильно враховані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше був судимий вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 06.02.2018 року за ч.3 ст.185 КК та звільнений від відбування покарання з випробуванням, та упродовж вересня початку жовтня 2018 року вчинив нові умисні корисливі злочини. Вказане свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти нові злочини, що також не було враховано судом при призначенні покарання. За таких обставин у суду першої інстанції не було достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.104, 75 КК.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка просила частково задовольнити апеляційну скаргу процесуального прокурора і повністю задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області, обвинуваченого, його законного представника і захисника, які заперечили проти апеляційних скарг та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Подія злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_9 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.
З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння злочинів обвинуваченим ОСОБА_9 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Щодо доводів прокурорів, наведених в апеляційних скаргах, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, то вони є слушними з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.65 КК при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, крім випадків засудження за корупційний злочин, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання і звільняючи від його відбування на підставі ст.ст.104, 75 КК, зазначив, що ним враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які віднесено до злочинів середньої тяжкості та тяжких, дані про особу обвинуваченого який раніше до адміністративної відповідальності не притягувався, не перебуває на обліку у лікаря психіатра та нарколога, за місцем проживання характеризується позитивно, є неповнолітнім, добровільно відшкодував матеріальну шкоду потерпілим. Також суд врахував досудову доповідь, відповідно до якої виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе, а також думку потерпілих та прокурора щодо покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , судом визнано щире каяття, вчинення злочину неповнолітнім.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, судом визнано вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

На підставі викладених обставин суд вважав, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе призначити йому покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст.104, 75, 76 КК.

Проте, дослідивши матеріали провадження, судова колегія дійшла переконання, що виправлення обвинуваченого із звільненням його від відбування призначеного покарання є неможливим.

Так, на переконання судової колегії, районний суд у достатній мірі не врахував усі обставини вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, їх суспільну небезпеку, а саме те, що обвинуваченим вчинено злочини, які віднесено до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів. Обвинувачений раніше був судимий вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 06.02.2018 року за вчинення аналогічного корисливого злочину. Нові чотири епізоди злочинної діяльності обвинуваченим вчинено під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком, що красномовно свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення і перевиховання та про його схильність до вчинення корисливих злочинів. Апеляційний суд також зважає на те, що попереднім вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 06.02.2018 року до обвинуваченого вже було застосовано інститут звільнення від відбування покарання, однак обвинувачений ОСОБА_9 не виправдав довіри, а навпаки вчинив чотири епізоди крадіжки, що унеможливлює дійти висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування призначеного покарання.

Сукупність наведених обставин безумовно свідчить про неможливість досягти мети заходу примусу без ізоляції обвинуваченого від суспільства. А тому висновок районного суду про можливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства є безпідставним.

Проте пом`якшуючі покарання обставини, на які послався суд у вироку, апеляційний суд розцінює як такі, що давали суду достатні підстави для призначення ОСОБА_9 покарання у мінімальних розмірах санкцій передбачених частинами 2 і 3 статті 185 КК вироку із застосуванням повного поглинення менш суворого покарання більш суворим. У зв`язку із чим апеляційні скарги прокурорів підлягають лише частковому задоволенню. Проте судова колегія не находить зазначені пом`якшуючі покарання обставини достатніми, у даному випадку, для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Наведених обставин суд першої інстанції не врахував. У зв`язку з чим, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуваний вирок в частині призначення покарання і звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням, не відповідає вимогам кримінального закону, а тому в цій частині судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

При цьому колегія суддів не погоджується з вимогами заступника прокурора області про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням принципу часткового складання призначених покарань. Адже застосований судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим відповідає загальним засадам призначення покарання та не свідчить про м`якість призначеного покарання.

Не може погодитися колегія суддів і з вимогами прокурора про виключення із числа пом`якшуючих покарання обставин щирого каяття. Адже щире каяття це передусім морально-психологічне явище, яке виявляється у самозасудженні особою вчиненого нею злочину, його наслідків, прагненні усунути заподіяну шкоду та рішенні особи більше не вчиняти злочинів. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину.

З технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою вину, надав пояснення щодо фактичних обставин кримінального провадження, висловив своє розкаяння у вчиненому, запевнив суд, що більше не буде скоювати злочинів. Зазначені обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про щире каяття обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і заступника прокурора Запорізької області задовольнити частково.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 03 червня 2019 року (з урахуванням виправленої у ньому описки відповідно до ухвали від 05 червня 2019 року) щодо ОСОБА_9 в цій справі в частині призначеного йому покарання, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.104, 75 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_9 покарання

- за ч.2 ст.185 КК України з урахуванням ст.101 КК України у виді 15 діб арешту,

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Початок строку відбування покарання відраховувати з дня затримання ОСОБА_9 і приведення вироку до фактичного виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4