Дата документу 16.09.2019 Справа№ 335/4946/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 335/4946/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/137/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянула 16 вересня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 травня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
08.05.2003 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
23.06.2008 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі (конфіскація майна);
31.03.2009 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу (штраф не сплачений);
21.07.2010 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
21.02.2017 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України з випробувальним терміном 3 роки (а.п. 30-33);
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

18.03.2018 року, приблизно в 08 годин 59 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, знаходячись в торговому залі магазину «АТБ» №1076, який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 27, шляхом вільного доступу, таємно намагався викрасти упаковку кави розчинної фірми «Jacobs Monarch», вагою 400 гр. у кількості 1 штука вартістю 236 гривень 58 копійок, без урахування ПДВ, що належить ТОВ «АТБ-Маркет». При цьому, ОСОБА_7 взяв вказану пачку кави з прилавку та сховав під куртку, не розплатившись пройшов касову зону та направився до виходу з вказаного магазину, де був зупинений працівниками служби безпеки магазину.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 травня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, та з застосуванням ст.69 КК України, призначено покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 510 (п`ятсот десять) гривень.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту, продовжено до набрання вироком законної сили.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та не погоджуючись з призначеним покаранням, просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та не відбутого за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 21.02.2017 року, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає про безпідставне застосування положень ст. 69 КК України при наявності лише однієї обставини, що пом`якшує покарання, у вигляді щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, оскільки вважає, що активне сприяння розкриттю злочину та визнання вини обвинуваченим є взаємопов`язаним явищем і логічно випливають одне з одного, тобто є однією пом`якшуючою обставиною, а також вважає, що добровільне відшкодування завданого збитку за обставин повернення майна потерпілому та відсутність збитків на момент розгляду провадження не можна вважати пом`якшуючою обставиною, та наявності обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Вказує про неврахування судом даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, в тому числі за корисливі злочини та злочини у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, судимість за які не знята і не погашена, що в свою чергу негативно характеризує засудженого. Замах на крадіжку 18.03.2018 вчинив під час перебування на випробувальному терміні.

Вважає, що суд за наявності вироку Василівського районного суду Запорізької області від 21.02.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном на 3 роки, мав застосувати вимоги ст. 71 КК України та призначити останньому покарання за сукупністю вироків.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, вважав її обґрунтованою та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
Захисник у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги, вказавши про законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію захисника, зазначивши про наявність у нього дитини.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухвалені вироку.

Впродовж судового засідання ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним у скоєнні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку суду, що також підтвердив у суді апеляційної інстанції,у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та інших учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, обмежився лише допитом обвинуваченого.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційні скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги, тобто в частині застосування положень ст. 69 КК України та призначеного обвинуваченому покарання.

Натомість, доводи прокурора, викладені в апеляції заслуговують на увагу.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Підставами призначення більш м`якого покарання визнані у ч. 1 ст. 69 КК дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, а саме: а) наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Що стосується даних про особу винного, то вони мають оцінюватися судом, передусім, із точки зору можливості досягнення за допомогою такого (більш м`якого) покарання поставлених перед ним цілей. Ці дані можуть бути як пов`язані, так і не пов`язані із вчиненим злочином: особа може позитивно характеризуватися з урахуванням її колишніх заслуг перед суспільством і державою (наявність нагород, позитивна характеристика за місцем проживання, роботи чи навчання тощо), а може позитивно виявити себе вже після вчинення злочину (допомога потерпілому, сумлінна праця та зразкова поведінка, добровільне відшкодування збитків тощо). Проте у всіх ситуаціях застосування ст. 69 КК суд повинен встановити і вказати у вироку на такі дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущення (висновку) про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено законом (санкцією), є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Виходячи з положень статті 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Перевіряючи кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначення покарання в апеляційному порядку, судова колегія дійшла висновку про те, що районний суд не повною мірою дотримався зазначених вимог закону.
При призначенні покарання районний суд цілком слушно врахував обставини, що пом`якшують покарання у вигляді щирого каяття і активного сприяння розкриттю злочину, та обставину, що обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Разом з тим, відповідаючи на доводи прокурора, з приводу добровільного відшкодування обвинуваченим шкоди, слід зауважити на фактичних обставинах провадження, з огляду на що такі дії ОСОБА_7 не були покликані його добровільним, самостійним волевиявленням, натомість пов`язані із пильними діями працівників магазину і шкода відшкодована шляхом повернення викраденого майна, що неотримано належної уваги районного суду.

Судом першої інстанції не в достатній мірі враховані відомості щодо особистості ОСОБА_7 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має непогашені судимості, не працевлаштованість останнього, суспільно-корисною працею обвинувачений не займається, перебуває на спецобліку у нарколога.

Окремо суд апеляційної інстанції зауважує, що ОСОБА_7 вчинив інкримінований злочин в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком, що в свою чергу не сприяло встановленню обвинуваченим належних для себе висновків.
Отже, сукупність наведених вище обставин засвідчує системний характер протиправної поведінки обвинуваченого, свідоме нехтування правилами встановленими в суспільстві попри попереднє звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням.
Враховуючи зазначене, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, хоча і зазначивши про призначення покарання нижче від найнижчої межі, але фактично перейшовши до іншого більш м`якого виду покарання, що не встановлено санкцією ч.2 ст. 185 КК України, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.
На думку колегії суддів покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, тому не сприятиме досягненню визначеної ст. 50 КК України мети призначення покарання, а виправлення ОСОБА_7 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства.

Таким чином, доводи апеляції щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості слід визнати слушними, що обумовлює скасування оскаржуваного вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання з постановленням нового вироку.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить із принципів співмірності та індивідуалізації, враховує у сукупності вищезазначені фактичні обставини справи, дані стосовно особи обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Також колегія суддів приймає до уваги задовільну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, його сімейний стан, наявність малолітньої дитини.
Встановлені районним судом обставини, що пом`якшують покарання, з якими хоча прокурор в своїй апеляційній скарзі не згоден, проте не висуває вимогу про їх виключення, на думку колегії суддів слід врахувати у контексті пом`якшуючих покарння обставин і івіднести на користь призначення покарання ОСОБА_7 у мінімальній межі покарання у виді позбавлення волі (ст. 63, ч.2 ст. 185 КК України), яке буде адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Отже, наведені обставини, що є дієвими важелями, дають суду підстави для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, а саме без застосовування положень ст. 69 КК України у вигляді реального відбуття покарання та з застосуванням положень ст. 71 КК України при обставині вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину в період іспитового строку, визначеному обвинуваченому Василівським районним судом Запорізької області від 21.02.2017 року (а.п. 30-33), шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яке буде домірним скоєному і відповідатиме як меті призначення покарання, так і особі обвинуваченого.
Оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 418, ст. 420 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання з ухваленням свого вироку.

При цьому, судова колегія зауважує, що строк покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, запропонований прокурором в апеляційній скарзі є неспівмірним тяжкості скоєного та наявності у справі пом`якшуючих покарання обставин й позитивних відомостей щодо особистості обвинуваченого, з огляду на що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Одночасно, у відповідності до ч.2 ст. 404 КПК України слід відреагувати на невірність з`ясування судом обставин непогашених судимостей у ОСОБА_7 шляхом виключення зі вступної частини вироку посилання на судимості від 19.12.2003 року та 18.04.2008 року, які згідно ст.ст. 89,90 КК України - погашені.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 травня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в даній частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати покарання, призначене за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 21.02.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

Виключити зі вступної частини вироку посилання на судимості від 19.12.2003 року та 18.04.2008 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення,а засудженим, що утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4