ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/2012/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 632/1980/18
Категорія: ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 грудня 2019року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 27 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка м. Харкова, мешканця м. Харкова, не працююча, не заміжня, раніше не судима, -

- визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та їй призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнена з випробуванням строком на 3 роки, а також з покладанням на неї певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Зі ОСОБА_7 стягнуто процесуальні витрати за залучення експерта на користь держави в сумі 1144 грн.

Доля речових доказів суд вирішив відповідно до ч.9 ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 05.08.2018 близько 05 год. 00 хв. ОСОБА_7 разом зі своїм колишнім чоловіком ОСОБА_10 та знайомими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , знаходились на території домоволодіння двох останніх, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , де вживали спиртні напої.
В ході вживання спиртних напоїв близько 05 год. 40 хв. між ОСОБА_13 та ОСОБА_14 виник словесний конфлікт. Як наслідок у ОСОБА_7 , яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння, на грунті раптово виниклих неприязних відносин зі ОСОБА_14 , з мотивів особистої неприязні, виник злочинний умисел, спрямований на умисне, протиправне заподіяння смерті останньому.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння смерті ОСОБА_14 , керуючись мотивом особистої неприязні, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді настання смерті потерпілого, взяла правою рукою зі столу ніж та нанесла колишньому чоловіку один удар в область серця.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 спричинила потерпілому ОСОБА_14 , згідно висновку судово-медичного експерта № 12-14/238-ДЗ/18 від 01.10.2018, тілесні ушкодження у виді колото-різаного поранення передньої поверхні грудної клітини зліва в області проекції 3-го міжреберного проміжку по середньо ключичній лінії, проникаюче в ліву плевральну порожнину з ушкодженням перикарду та міокарду лівого шлуночка серця (згідно протоколу операції напрямок ранового каналу зверху донизу), яке утворилося від однократної колючо-ріжучої дії гострого предмету, яким міг бути клинок ножа і могло бути спричинене 05.08.2018, що за ступенем тяжкості відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 виконала усі дії, які вважала за необхідне для доведення злочину до кінця, а саме настання смерті потерпілого, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Не погодившись з цим вироком, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в який просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винною за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України та призначити їй покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд помилково дійшов висновку про те, що у обвинуваченої була можливість закінчити свій умисел на вчинення вбивства потерпілого та на те, що суд необґрунтовано дійшов висновку про те, що обвинувачена намагалась допомогти потерпілому після нанесення удару. Також прокурор вказує на те, що судом не досліджувався та не оцінювався протокол проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченої та відповідно висновок судово-медичної експертизи за проведенням вказаного слідчого експерименту, які сторона обвинувачення надавала суду на підтвердження винуватості обвинуваченої у вчиненні замаху на умисне вбивство. Крім того, зазначив про суперечливість показань потерпілого і свідків, якими суд обґрунтував у вироку перекваліфікацію дій ОСОБА_7 .

Вислухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченої та її захисника, які заперечували стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадженнята перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно, в обґрунтування перекваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 , послався на показання потерпілого, оскільки вони за своїм змістом є суперечливими.
Це об`єктивно вбачається з тексту вироку, який містить показання потерпілого ОСОБА_14 .
В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_14 пояснив, що з 5 на 6 серпня 2018 року він приїхав з відрядження. Перед тим, як повернутися додому, він випив горілки близько 300 грам. Прийшовши додому запропонував ОСОБА_15 , з якою на той момент проживав разом, піти до його брата ОСОБА_12 . Вона погодилася і вони пішли. Приблизно о 18 годині вони прийшли до брата, де почали вживати горілку. Вони узяли літр горілки із собою. Закусували картоплею. Вони випивали, жартувати, спілкуватися. Окрім брата вдома також була його дружина ОСОБА_16 . Віта запропонувала подивитися їх весілля на ноутбуці, три чи чотири диска. Вони почали дивитися весілля і далі спілкуватися. Він сидів з правого боку від обвинуваченої, а брат навпроти нього, а його дружина навпроти монітору, з торця столу. Вони дивилися, спілкувалися і в нього виникла словесна перепалка з обвинуваченою з приводу її роботи у ОСОБА_17 . Ця робота його не влаштовувала. Під час цієї сварки він наніс їй поштовх, доволі відчутний у груди. Лівою рукою. Через долі секунди він побачив удар ножем, який був у правій руці обвинуваченої. Удар прийшовся йому у груди. Він сказав «що ти робиш?» і побачив як бризнула кров у нього з рани. Віта також сказала «що ти робиш та прикрила рану». Приблизно через хвилину обвинувачена встала і кудись пішла. Ніхто її не тримав після удару та не заважав їй. Потім брат викликав швидку, а він приліг на стіл, з рани йшла кров. Потім швидка приїхала та він з братом поїхали до лікарні. Чи повернулася обвинувачена до будинку, він не бачив. В лікарні йому зробили операцію, перед цим він втратив свідомість.

З цих показань вбачається, що обвинувачена використала формальний привід та взяла в руки ніж і нанесла ним один удар у життєво-важливий орган серце, заподіявши потерпілому тяжке тілесне ушкодження. При цьому належить врахувати, що механізм цього тілесного ушкодження чітко встановлений за допомогою судово-медичної експертизи. Вказані обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, а тому колегія суддів погоджується зі слушністю та обґрунтованістю апеляційних доводів прокурора щодо неправильності перекваліфікації дій обвинуваченої та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до висновку експерта № 12-14/238-ЛЗ/18 від 01.10.2018 року (п.а.166 т.2) у ОСОБА_14 мало місце одне колото-різане поранення передньої поверхні грудної клітини зліва в області проекції 3-го міжреберного проміжку по середньоключинній лінії, проникаюче в ліву плевральну порожнину з ушкодженням перикарду та міокарду лівого шлуночка серця (згідно протоколу операції напрямок ранового каналу зверху донизу), яке утворилось від однократної колючо-ріжучої дії гострого предмету, яким міг бути клинок ножа і могло бути спричинене 05.08.2018 року.
З оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції цей висновок експерта був перелічений поряд з іншими доказами, однак належного аналізу та правової оцінки, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, цьому висновку не було надано.
Також в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_14 пояснив, що конфлікти у нього з обвинуваченою виникали на грунті ревнощів. Вона пред`являла до нього претензії, на що він бурно реагував. Були випадки, коли він наносив їй тілесні ушкодження. У неї були ушкодження на руках, обличчі, а саме синці. Були випадки, коли під час конфліктів він бив меблі, посуд. В той вечір він випив приблизно 600 грам горілки, окрім 300 грам, які він випив ввечері. Після майже літра випитої горілки він пам`ятає все досить добре. Після нанесеного ним поштовху у груди обвинувачена нахилилася над столом. ОСОБА_14 підтвердив, що були випадки коли він наносив ОСОБА_18 тілесні ушкодження, бували сварки в сім`ї після яких на нього складався протокол про адміністративне правопорушення і він відбував покарання у вигляді громадських робіт. В той день, перед нанесенням йому тілесних ушкоджень вони розмовляли з ОСОБА_18 , розмова пішла на підвищених тонах. Він, за його власними мірками, був вище середнього стану алкогольного сп`яніння. Він аналізував події того дня, та згадав, що в момент удару ножем він відхилився трохи назад і вліво в бік ОСОБА_18 , коли побачив, що вона взяла ніж. Якщо б він не відхилився, то вона потрапила б напевно йому в руку. Вважає, що ОСОБА_18 не бажала його вбити. На теперішній час шкода йому повністю відшкодована, претензій матеріального та морального характеру не має. На суворій мірі покарання для обвинуваченої не наполягає і прохає її суворо не карати.

Вочевідь, додаткові показання що надані потерпілим, ґрунтуються на його припущеннях та не узгоджуються з вищенаведеною частиною показань, які він надавав безпосередньо бід час судового розгляду саме стосовно хронології та обставин події, внаслідок якої отримав ножове поранення.
Ці ж показання потерпілого об`єктивно вступають в суперечність з вище наданими ним показаннями стосовно події злочину, яким суд першої інстанції також не надав належної процесуальної оцінки.
Крім того, у вироку суд зазначив, що обвинувачена після нанесення удару ножем потерпілому намагалась допомогти йому надавши медичну допомогу.
Саме ця обставина не узгоджується з наданими в судовому засіданні показаннями потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_12 , які пояснили, що обвинувачена після удару встала і пішла, а через декілька хвилин вже приїхала карета швидкої допомоги.
З показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що першу медичну допомогу потерпілому надавала саме вона - намагалась припинити кровотечу та притулила до рани свою кофту.
Отже показання свідків щодо поведінки обвинуваченої після нанесення удару ножем потерпілому є неоднозначними, а суд першої інстанції цьому не надав мотивованої оцінки.
Також, суд першої інстанції в своєму висновку не надав оцінки протоколу проведення слідчого експерименту, який проводився із застосуванням відео та фотофіксаціії від 11 серпня 2018 року (а.п. 184 т.2), а лише вказав його у мотивувальній частині вироку.
Відповідно до цього протоколу всі дії слідчого експерименту, за участю обвинуваченої, в печатному вигляді не відображені, а записані на технічний носій диск, який опечатаний слідчим ще під час досудового розслідування та міститься в матеріалах провадження на 188 аркуші том 2.
Відповідно до цілісності опечатаного диску та посиланню суду у вироку, колегія суддів погоджується з доводом прокурора щодо не вивчення судом першої інстанції цього доказу та не надання йому належної правової оцінки, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Крім того, суд першої інстанції, оцінюючи поведінку обвинуваченої, зазначив, що ОСОБА_7 мала реальну можливість нанести будь яку кількість ударів ножем потерпілому, але ж не вчинила цього, що свідчить про відсутність наміру вбивати ОСОБА_14 .
Однак, враховуючи розміри ножа, яким ОСОБА_7 нанесла удар потерпілому, (довжина клинка 7,8 см), а також місце удару серце потерпілого, колегія суддів вважає, що об`єктивно при встановлені умислу на вбивство зазначених дій достатньо для його реалізації, а кваліфікація щодо замаху охоплює ту обставину, що потерпілому своєчасно було надано медичну допомогу.
Висновоки, що зазначені експертом в резолютивній частині висновку експерта №12-14/238-ЛЗ/18 том 2 аркуш 166-167 логічно узгоджується та в свою чергу взаємопов`язані, є логічними та послідовними і доповнюють один одного. На це суд першої інстанції не звернув увагу при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України.
За таких обставин, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції стосовно перекваліфікації дій обвинуваченої, тому що вирок суду не містить відомості, які спростовують версію обвинувачення, яка ґрунтується на попередній кваліфікації, а саме закінчений замах на умисне вбивство.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 3,4 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення змагальності сторін, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Поряд з цим, доводи прокурора щодо м`якості покарання, призначеного обвинуваченій, не позбавлені правових підстав, але колегія суддів позбавлена процесуальної можливості вирішити це питання дотримуючись саме вимог ч.2 ст. 415 КПК України.
Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянта, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.п.1,2; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 27 березня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_______________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4