Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/16/19 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 369 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.05.2019 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000229 від 21 грудня 2016 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2017 року.

Цим вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ямпіль, Вінницької області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, приватного підприємця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у виді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 12750 грн. на користь держави.
Стягнуто з ОСОБА_11 судові витрати по справі, пов`язані з дослідженням речових доказів, в розмірі 880 грн. 40 коп. на користь держави.
Залишено накладення арешту з забороною користування та розпорядження на майно обвинуваченого, а саме на автомобіль ГАЗ 31105, державний номерний знак НОМЕР_1 , сірого кольору, 2007 року випуску відповідно до ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.12.2016 року (т.1 а.с.67).
Долю речових доказів вирішено згідно ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнано винуватим та засуджено за надання неправомірної вигоди службовим особам за не вчинення службовими особами в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища. Так, 21.12.2016 року слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області здійснювалося досудове слідство у кримінальному провадженні №0000102 від 18.08.2016 року, за фактом привласнення, розтрати майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України, оперативне супроводження у якому на підставі доручення про проведення слідчих дій у порядку статті 40 КПК України здійснювалося працівниками Управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України. В ході виконання вказаного доручення та плану спільних заходів департаменту екології та природних ресурсів облдержадміністрації, Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, Управління захисту економіки в Кіровоградській області, Кіровоградського обласного управління лісового та мисливського господарства, Державної екологічної інспекції у Кіровоградській області по збереженню полезахисних смуг Кіровоградської області на 2016 рік на ділянці автодороги «Новомиргород-Шпола» на відстані близько 2 кілометрів від знаку «село Листопадове» Новомиргородського району Кіровоградської області, близько 10 години 21.12.2016 року, працівниками Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_12 та ОСОБА_13 разом з працівником Управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_14 з метою перевірки документів був зупинений вантажний автомобіль Renault Magnum, реєстрацій номер НОМЕР_2 з напівпричепом, реєстраційний номер НОМЕР_3 завантажений деревиною, який виїхав із столярного цеху фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 . Під час проведення перевірки вищевказаного транспортного засобу було встановлено відсутність документів щодо походження деревини та законності її перевезення. 21.12.2016 року після зупинки вказаного транспортного засобу з напівпричепом у ОСОБА_11 виник злочинний умисел спрямований на надання неправомірної вигоди заступнику начальника відділу Управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_14 та старшому оперуповноваженому Управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_15 у сумі 1000 доларів США за нездійснення перевірочних дій з приводу походження деревини, що перебувала у напівпричепі, реєстраційний номер НОМЕР_3 , вантажного автомобіля Renault Magnum, реєстраційний номер НОМЕР_2 та продовження руху вказаного вантажного автомобіля з напівпричепом. З метою реалізації свого злочинного умислу 21.12.2016 року близько 11.50 години ОСОБА_11 , перебуваючи на ділянці автодороги «Новомиргород-Шпола», на відстані близько 2 кілометрів від знаку «село Листопадове» Новомиргородського району Кіровоградської області, усвідомлюючи, що заступник начальника відділу Управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_14 та старший оперуповноважений Управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_15 є службовими особами та уповноважені на прийняття рішень щодо не проведення перевірочних дій з приводу походження деревини, що перебувала у напівпричепі, реєстраційний номер НОМЕР_3 , вантажного автомобіля Renault Magnum, реєстраційний номер НОМЕР_2 , діючи у своїх власних інтересах, в ході розмови висловив словесну пропозицію останнім надати неправомірну вигоду у вигляді грошей в сумі 1000 доларів США за не проведення перевірочних дій з приводу походження деревини, що перебувала у напівпричепі, реєстраційний номер НОМЕР_3 , вантажного автомобіля Renault Magnum, реєстраційний номер НОМЕР_2 та продовження руху вказаного вантажного автомобіля з напівпричепом. Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на надання неправомірної вигоди службовим особам ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , 21.12.2016 року діючи умисно, знаходячись на відстані близько 2 кілометрів від знаку «село Листопадове» на ділянці автодороги «Новомиргород-Шпола» Новомиргородського району Кіровоградської області, поруч з автомобілем ВАЗ 2110, реєстраційний номер НОМЕР_4 , у період з 13.34 години по 14.04 годину ОСОБА_11 надав заступнику начальника відділу Управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_14 та старшому оперуповноваженому Управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_15 неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США за не здійснення перевірочних дій з приводу походження деревини, що перебувала у напівпричепі, реєстраційний номер НОМЕР_3 , вантажного автомобіля Renault Magnum, реєстраційний номер НОМЕР_2 та продовження руху вказаного вантажного автомобіля з напівпричепом. 21.12.2016 року о 14.05 годині після надання заступнику начальника відділу Управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_14 та старшому оперуповноваженому Управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_15 грошових коштів на загальну суму 1000 доларів США, в якості неправомірної вигоди, ОСОБА_11 був затриманий працівниками Управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке на праві приватної власності належить обвинуваченому. Стягнути з обвинуваченого витрати на залучення експертів під час проведення судово-криміналістичних експертиз в розмірі 880 грн. 40 коп. Долю речових доказів по справі вирішити відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Свої вимоги обґрунтував тим, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, а також на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Досліджені в ході судового розгляду докази, які судом першої інстанції визнані належними та допустимими, як самі по собі, так і в сукупності прямо чи непрямо підтверджують обставини вчинення ОСОБА_11 інкримінованого стороною обвинувачення кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч. 3 ст. 369 КК України.

Вказав, що відповідно до інформації начальника управління департаменту захисту економіки в Кіровоградській області ОСОБА_16 (а.с. 181,182) ОСОБА_14 , станом на 21.12.2016 року, працював в Управлінні захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України на посаді заступника начальника відділу до кола його посадових обов`язків входить здійснення заходів щодо викриття кримінальних правопорушень у сферах та галузях економіки на територіях області в тому числі і в Новомиргородському районі, а також виявлення фактів вимагання та отримання неправомірної вигоди, корупції серед посадових осіб органів влади та управління на території обслуговування.

Законодавець чітко визначив, що відповідно до примітки № 2. ст. 368 КК України - службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Так, відповідно до примітки 1. ст. 364 КК України службовими - особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Тобто, посада заступника начальника відділу Управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_14 відноситься до посад (категорії) осіб які займають відповідальне становище

Зазначив, що судом грубо порушено вимоги ст. 94 КПК України щодо оцінки доказів. Суд першої інстанції прийшов до невірного переконання про недоведеність в діянні обвинуваченого ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, а саме: надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просив скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 , мотивуючи тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження встановленим під час судового слідства. Суд першої інстанції не оцінив докази всебічно, повно і об`єктивно та оцінив їх без урахування всіх обставин справи в сукупності. Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам чинного законодавства в частині висновку про наявність в діях засудженого складу злочину.

Під час судового слідства ОСОБА_11 , дав послідовні показання, які узгоджуються із дослідженими доказами, не спростовані стороною обвинувачення, та вказують на явну сплановану провокацію зі сторони працівників УЗЕ Гашицького та Блищика, основні свідки у справі, та створення ними умов, схиляння, до давання неправомірної вигоди. Так, 21.12.2016 року, зранку, він дійсно відправив з території свого підприємства автомобіль «Рено» з деревиною, яка була придбана у приватних осіб, не є діловою, а відтак і не повинна бути маркованою. Незадовго після цього йому зателефонував водій відправленого автомобіля ОСОБА_17 , та повідомив, що його зупинили працівники поліції та вимагають якісь документи.

Прибувши на місце приблизно о 9 год., він зустрівся з працівником УЗЕ Гашицьким, який повідомив що буде викликати слідчо-оперативну групу і деревина буде поставлена на штрафний майданчик. Своїми словами він всіляко натякав про надання неправомірної вигоди саме йому, оскільки ОСОБА_18 витратить більше грошей на адвоката та на те, щоб забрати цю деревину.

Гашицький першим висловив бажання отримати від ОСОБА_10 500 доларів США, на що він заявив що ця сума завелика і запропонував 100 доларів США, на що ОСОБА_19 повідомив, що з області зараз їде старший і питання потрібно буде вирішувати з ним.

Через деякий час приїхав ОСОБА_20 , якого ОСОБА_18 сприйняв як керівника ОСОБА_19 , та повідомив що сума у 500 доларів уже неактуальна і став вимагати 1000 доларів США, які ОСОБА_11 змушений був передати після погроз ОСОБА_20 та ОСОБА_19 .

За цими грошима він їздив додому, а ОСОБА_20 та ОСОБА_19 чекали на нього на місці. Після передачі цих кошт його було затримано.

Вказав, що судом проігноровано та не дано оцінку тому факту, що свідок ОСОБА_21 , як працівник правоохоронного органу є прямо зацікавленою особою у результатах розгляду справи, надавав показання, які є суперечливими, плутався у них, уникав відповідей на уточнюючі запитання захисту, мотивуючи свою відмову тим, що пройшов час і він не пам`ятає подій. Зокрема не міг відповісти на питання які документи саме повинні були бути у ОСОБА_10 на деревину, що саме він просив показати. Окрім того на питання захисту про надання до суду відеозапису його розмови з ОСОБА_18 , яку він здійснював на мобільний телефон, останній спочатку повідомив про втрату телефону, а потім взагалі заявив про те, що він потонув у воді. На питання захисту: як він може пояснити, що ним спочатку повідомлялося у рапорті про пропонування ОСОБА_11 500 доларів США, а натомість в результаті отримано 1000 доларів США, і які обставини заставили ОСОБА_10 замість 500 доларів США давати 1000 доларів США, свідок відповісти не зміг.

Також вказав, що судом першої інстанції проігноровано та не дано оцінку тій обставині, що свідок ОСОБА_22 є колегою по роботі свідка ОСОБА_19 та також є зацікавленою особою у результатах розгляду справи. Більше того суд проігнорував, що показання свідка ОСОБА_20 не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_19 , оскільки останній повідомляв суд про те, що ОСОБА_20 приїхав конкретно документувати протиправні дії ОСОБА_10 направлені на давання неправомірної вигоди, натомість ОСОБА_20 фактично продовжив проводити перевірочні дії направлені на думку захисту на провокування ОСОБА_10 до давання неправомірної вигоди.

Зазначив, що показання свідка ОСОБА_20 не є правдивими, оскільки останній замовчав ту обставину, що особисто готуючись до виїзду на місце пригоди завчасно організував підготовку та доставку на місце події свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 (поняті), які самі особисто про це заявили у суді.

Судом залишено поза увагою та не дано оцінки показанням ОСОБА_25 , в частині виявлення у товарно-транспортній накладній як вантаж цеглу, оскільки це не узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_10 та інших, які заявляли у суді, що вантажем у ТТН значився ліс.

Крім цього, судом не дано оцінку, що свідок ОСОБА_25 також на думку захисту є зацікавленою особою, повідомив, що виконував вказівки ОСОБА_19 , плутався у показах і виправлявся лише після уточнюючих питань захисту, у тому числі і про причини зупинки автомобілю, що черговий раз вказує на спланованість дій працівника УЗЕ Гашицького.

Також зазначив, що фактично жодного прямого свідка пропонування та надання ОСОБА_18 неправомірної вигоди працівникам ОСОБА_26 та Блищику, окрім їх самих не має.

Крім того зазначив, що ОСОБА_19 та ОСОБА_20 є прямо зацікавленими особами у справі, їх покази є протирічливими між собою, не щирими, не узгоджуються з матеріалами справи, суд не дав цим обставинам оцінки, натомість критично віднісся до показань ще одного свідка сторони захисту ОСОБА_27 , який прямо вказав, що чув як ОСОБА_19 фактично вимагав від ОСОБА_10 надати неправомірну вигоду у сумі 500 доларів США. При цьому суд не вказав, якими конкретно доказами спростовуються покази свідка ОСОБА_28 .

Вказав, що суд у оскаржуваному вироці не дав оцінку обставинам які змусили ОСОБА_10 пропонувати 500 доларів США, а надати 1000 доларів. Суд залишив поза увагою, що ОСОБА_18 повідомляє на відеокамеру, що працівники УЗЕ Гашицький, ОСОБА_20 перші почали його провокувати, щоб він сам щось запропонував.

Також вказав, що два протоколи НСРД з фото-відео додатками до них, по суті лише констатували час прибуття та відбуття учасників події, а саме ОСОБА_10 та ОСОБА_20 на місце події, та їх першу зустріч о 11 год. 52 хв. До протоколу чомусь додано лише фотознімки, а не відео чи аудіо запис.

Вказав, що дані протоколи здобуті не в установлений законом спосіб, оскільки учасникам процесу не надано рішень апеляційного суду про надання дозволу на проведення цих заходів, судом же першої інстанції ця обставина проігнорована, оцінки не дано. Суд залишив поза увагою природу походження даного протоколу і процесуальне джерело його залучення до даної справи, а саме: судом встановлено, що сторона обвинувачення отримала його з іншого кримінального провадження і як вважає сторона захисту знову ж таки у порушення вимог кримінального процесуального кодексу, оскільки окрім супровідного листа про їх направлення, інших процесуальних документів на підтвердження їх законного походження суду не надано.

Крім того у судовому засідання апеляційної інстанції зазначив, що судом не враховано та не надано оцінки тому, що ухвали апеляційного суду та постанови прокурора на підставі яких було проведено негласні слідчі розшукові дії не були відкриті після закінчення досудового розслідування у порядку с.290 КПК України, а відкриті вже під час судового розгляду в суді першої інстанції, що вказує на недопустимість вказаних доказів.

Заслухавши доповідача, прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу та заперечив проти апеляції захисника, обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах адвоката ОСОБА_9 які просили задовольнити апеляцію адвоката та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, провівши судове слідство в об`ємі дослідження протоколів проведення негласних слідчих розшукових дій та ухвал та постанов прокурора на підставі яких було надано дозволи на проведення негласних слідчих розшукових дій, прослухавши та переглянувши аудіо та відеозаписи, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст.370 КПК України, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому висновки суду, зазначені у рішенні, мають прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто такими, що не допускають неоднозначного трактування.
Крім того суду необхідно послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи.
Не дотримання зазначених вимог під час розгляду справи кримінального провадження є порушенням права на справедливий суд, гарантований ст.6 Європейської конвенції з прав людини.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку, крім іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами.
Кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття: Європейської Конвенції з прав людини.

Разом із тим, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального та кримінального закону під час ухвалення вироку, допустив істотні порушення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З тексту вироку вбачається, що суд формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України, проте всупереч ст. 94 КПК України не надав усім зібраним доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості.

Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у вироку, як на доказ вини ОСОБА_11 послався на протоколи НСРД, у яких зафіксовані результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, і зокрема: спостереження за особою (т.1 а. с. 125-127) від 23.12.2016 року та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 23.12.2017 року (т.1 а.с.128-131), якими зафіксовано, що 21.12.2016 року о 13 год. 34 хв. ОСОБА_11 знаходячись біля автомобіля ВАЗ 2110 державний номерний знак НОМЕР_4 разом з ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в ході розмови, перерахувавши грошові кошти в сумі одну тисячу доларів США, поклав їх до салону вищевказаного автомобіля через відчинене пасажирське вікно та на протокол НСРД, у якому зафіксовано результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами (т.1 а.с.136-169) від 05.01.2017 року, на якому зафіксовано розмови ОСОБА_29 з ОСОБА_11 та чоловіком на ім`я ОСОБА_30 , який на той час працював в Новомиргородському ВП; вказані розмови підтверджують наміри ОСОБА_11 дати неправомірну вигоду за сприяння у відновленні руху вантажного транспортного засобу з лісоматеріалом.
Разом із тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування при виконанні вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не була відкрита жодна з ухвал слідчого судді, якими надавались дозволи на проведення НСРД у даному кримінальному провадженні, у тому числі і особливо, що стосувались втручання у права і свободи ОСОБА_11 .
Проте, згідно ч.12 ст.290 КПК України не відкриття стороною матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання відомостей у цих матеріалах недопустимими доказами.
Щодо застосування цієї норми, Верховний Суд України у постанові від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16) сформулював правову позицію, за змістом якої не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к) не знайшла підстав для відходу від цього висновку.
Колегією суддів встановлено, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області від 22.12.2016 року, якою надавався дозвіл на проведення НСРД була відкрита стороні захисту та долучена до кримінального провадження лише 13.04.2017 року, тобто лише на стадії судового розгляду в суді першої інстанції (т.2 а.п.116-121). Крім того також наданій стадії у судовому засіданні суду першої інстанції були відкриті: постанова прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадження слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_8 про проведення негласних слідчих розшукових дій у кримінальному проваджені від 21 грудня 2016 року якою з метою отримання відомостей про можливу злочину діяльність ОСОБА_11 було доручено Управлінню захисту економіки у Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України проведення негласних слідчих розшукових дій у вигляді спостереження за річчю, грошовими коштами у сумі однієї тисячі доларів США з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних засобів для спостереження, спостереження за особою ОСОБА_11 , аудіо, відео контролю особи ОСОБА_11 розсекречена 11.04.2017 року ( т.2 а. с. 104-105); постанова прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадження слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_8 про проведення негласної слідчої розшукової дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 21.12.2016 року розсекречена 11.04.2017 року (Т.2 а.с. 106-108),

Крім того, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області від 11.11.2016 року, якою надано дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами та на підставі якої 05.01.2017 року проведено НСРД (а.с. 136-171 Т.1) в матеріалах кримінального провадження відсутня.

Разом із тим, суд першої інстанції не звернув увагу на недопустимість таких доказів, як постанов та ухвал про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також протоколів за результатами проведення таких негласних слідчих дій, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами (т.1 а.с.136-169) від 05.01.2017 року, оскільки на час відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, постанови прокурора про проведення стосовно ОСОБА_11 негласних слідчих дій мали гриф обмеження та не могли бути долучені до матеріалів провадження.

Дані постанови та ухвали слідчих суддів, на підставі яких проведено негласні слідчі (розшукові) дій, на протоколи яких у своєму вироку послався суд першої інстанції, у порушення вимог ст.290 КПК України, відкрито учасникам процесу вже під час розгляду кримінального провадження в суді та долучено їх до матеріалів справи. (а.п. 104-114 Т.2)

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції не враховано висновків, викладених у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року, щодо необхідності дотримання сторонами кримінального провадження положень ст. 290 КПК України та відкриття сторонами одна одній усіх матеріалів після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, оскільки недотримання цих вимог є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами.

Також судом першої інстанції у вироку не враховано та не надано ніякої правової оцінки тому, що постанови прокурора та ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій є правовою підставою для проведення таких дій, у них зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто, саме з цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.

Крім того суд першої інстанції у вироку дійшов висновку, про перекваліфікацію дій ОСОБА_11 з ч.3 ст.369 на ч.1 ст.369 КК України, оскільки начальник відділу Управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту економіки Національної поліції України ОСОБА_14 та старший уповноважений Управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту економіки Національної поліції України ОСОБА_15 службові особи, яким надана неправомірна вигода, відповідно до примітки до ст.368 КК України не є службовими особами, які займають відповідальне становище.

Разом із тим на переконання колегії суддів суд першої інстанції, дійшовши до такого висновку, належним чином не перевірив зазначені доводи прокурора з приводу протилежного.

Отже, як вбачається і матеріалів провадження судом у вироку лише перераховано показання свідків та інші зібрані по кримінальному провадженню докази, а також зазначено документи та висновки експертиз, які досліджувались у судовому засіданні.
Проте, їх оцінка, перевірка у співставленні зі свідченнями свідків, письмовими доказами чи висновками, тобто оцінка усіх зібраних доказів щодо їх належності та допустимості, не наведена, а тому вирок суду є невмотивованим, необґрунтованим та неконкретним, постановлений без ретельного та всебічного дослідження та оцінки усіх зібраних доказів, відповідно до вимог ст.ст. 86, 94 КПК України.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вирок першої інстанції не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 цього Кодексу, порушує право учасників процесу на справедливий суд, а тому підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Врахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що дане кримінальне провадження розглянуто в суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, а тому апеляційну скаргу прокурора та захисника слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції слід скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи викладені в апеляційних скаргах захисника та прокурора, у тому числі у разі доведеності вини з приводу призначення м`якого покарання обвинуваченому, усунути всі вищевказані недоліки, та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги викладене апеляційні скарги захисника в інтересах обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_31 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4