Дата документу 06.11.2019 Справа № 335/1139/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/1139/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/807/1074/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст. 303 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника заявника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах заявника приватного підприємства «Пріма-Лекс», на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2019 року, якою залишено без задоволення скаргу зазначеної особи на постанову прокурора про закриття кримінального провадження,

В С Т А Н О В И Л А:

Адвокат ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді зі скаргою на постанову прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 від 18 грудня 2018 року про закриття кримінального провадження № 0001332, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 березня 2014 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Зазначеною постановою кримінальне провадження було закрито через невстановлення доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, тобто з підстави, передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Обґрунтовуючи скаргу, адвокат зазначив, що кримінальна відповідальність за ч. 5 ст. 191 КК України настає не лише для службової особи, що зловживала своїм службовим становищем, а для будь-якої особи, що привласнила чи розтратила чуже майно, яке було їй ввірене чи перебувало в її віданні, якщо такі дії були вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою.
Вважає, що висновки прокурора суперечать мотивам, з яких виходили Донецький апеляційний господарський суд та Вищий господарський суд України, ухвалюючи постанови від 07.05.2012 та 24.07.2012 відповідно у справі № 26/238/09-12/264/10.
Слідчий суддя, розглянувши скаргу адвоката, не знайшов правових підстав для її задоволення.
В апеляційній скарзі адвокат не погоджується із ухвалою слідчого судді, просить її скасувати, та ухвалити нову, якою скасувати постанову прокурора про закриття кримінального провадження.
В обґрунтування свої вимог зазначає, що прокурор вступила в кримінальне провадження на початку 2019 року і відразу закрила його з тих підстав, що ОСОБА_8 не був службовою особою.
Вважає, що прокурор таким чином встановила підстави для зміни раніше повідомленої ОСОБА_8 підозри, оскільки дійшла до висновку, що підозрюваний не був службовою особою. Тому прокурор повинна була в порядку ч. 1 ст. 279 КПК України виконати дії, передбачені ст. 278 КПК України.
Також апелянт повністю наводить зміст своєї скарги на постанову про закриття кримінального провадження та приводить доводи, за яких він не погоджується із твердженням слідчого судді про несвоєчасне оскарження постанови про закриття кримінального провадження.
Крім того, адвокат подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження з тих підстав, що повний текст оскаржуваної ухвали проголошений 01.10.2019, а тому до цього часу він мав можливості її оскаржити, тому що не знав мотивів, з яких виходив слідчий суддя.
Зазначені доводи вказують на поважність підстав пропуску строку на апеляційне оскарження ухвали, а тому такий строк підлягає поновленню.

В судовому засіданні апеляційного суду адвокат ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу. Зазначив, що прокурор відразу після вступу до кримінального провадження його закрила. ОСОБА_8 була пред`явлена підозра як службовій особі, а потім встановили, що він не є такою особою, тільки тому і закрили провадження, не здійснивши перекваліфікацію. Адвокат зазначив, що ОСОБА_8 дійсно не є службовою особою, але все одно повинний відповідати за ст. 191 КК України.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги. Вказала на те, що кримінальне провадження було закрито не тільки через те, що підозрюваний не є службовою особою. Відповідні мотиви викладені у постанові прокурора. Підкреслила, що кредиторські вимоги ПП «Пріма Лекс» є предметом кримінальної справи відносно ОСОБА_9 . Вказала на відсутність відомостей про те, що ПП «Пріма Лекс» є потерпілим.
Заслухавши доповідь судді, апелянта та прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Як випливає з положень ч. 1, ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, і вправі вийти за її межі тільки в інтересах обвинуваченого.

Згідно з ч. 2 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до вимог ст. 110 КПК України постанова слідчого, прокурора складається з вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.
Приймаючи рішення за скаргою адвоката ОСОБА_7 , слідчий суддя перевірив належним чином наявність підстав для винесення прокурором постанови про закриття кримінального провадження № 0001332, а також надав вичерпні відповіді на доводи скарги.

Зокрема, слідчий суддя спростував доводи скарги щодо необхідності кваліфікації дій підозрюваного за ч. 2 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України, врахував необґрунтованість доводів щодо невжиття прокурором усіх необхідних процесуальних дій для всебічного повного дослідження обставин справи, взявши до уваги що доводи скаржника містять лише загальний, оціночний характер без вказівок, які конкретно дії слід вчинити прокурору або слідчому для здійснення досудового розслідування кримінального провадження.
Крім того, слідчим суддею перевірено дотримання прокурором положень чинного на момент винесення постанови наказу Генерального прокурора України № 4гн від 19.12.2012 щодо порядку перевірки прокурором вищого рівня підстав для закриття кримінального провадження та встановлено дотримання цих вимог.
Апеляційний суд погоджується із такими висновками слідчого судді та вважає, що доводи апеляційної скарги адвоката правильність висновків слідчого судді не спростовують.
Так, в апеляційній скарзі наведено, що прокурор вступила в кримінальне провадження на початку 2019 року і відразу закрила його з тих підстав, що ОСОБА_8 не був службовою особою.
Стаття 36 КПК України визначає, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, зокрема, приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; звертатися до суду з обвинувальним актом (п.п. 9, 14 ч. 2 ст. 36 КПК України).

Отже, прокурор наділений певними дискреційними повноваженнями, необхідними для процесуального керівництва досудовим розслідуванням з метою всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження.
Із наведеного випливає, що особа, яка незгодна із рішенням про закриття кримінального провадження, повинна вказати, які обставини залишилися недослідженими під час досудового розслідування, які конкретні слідчі або процесуальні дії повинні бути проведені органом досудового розслідування, щоб забезпечити всебічне, повне з`ясування обставин кримінального провадження.

Однак, як правильно визнав слідчий суддя, доводи скарги, зокрема про те, що прокурор, вступивши у справу, відразу закрила кримінальне провадження, носять загальний характер, без зазначення того, які обставини кримінального провадження слід дослідити прокурору, або ж які слідчі або процесуальні дії повинні бути вчиненні.

Крім того, слід звернути увагу на те, що кримінальне провадження закрито прокурором 18 грудня 2018 року, що не узгоджуються з твердженнями апелянта, з приводу того, що прокурор, вступивши в справу на початку 2019 року, закрила вказане кримінальне провадження.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що прокурором, за наявності підстав для зміни підозри через встановлення відсутності кваліфікуючої обставини «вчинення злочину службовою особою», не було змінено раніше пред`явлену підозру, колегія суддів доходить наступних висновків.
Виходячи із змісту ч. 1 ст. 276 КПК України, та враховуючі правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16, підозра є обґрунтованим припущенням про вчинення особою кримінального правопорушення, повідомлення про яке складається на певному етапі досудового розслідування, коли є підстави для формулювання підозри (частина перша статті 276 КПК). Повідомлення про підозру персоніфікує кримінальне провадження, є юридичним фактом, що породжує виникнення кримінальних процесуальних правовідносин, та етапом, з якого починає реалізовуватися кримінальна відповідальність.

Конкретність підозри, а в подальшому обвинувачення, впливає на можливість особи ефективно здійснювати свій захист на стадії досудового розслідування та судового розгляду справи.
Оскільки у даному кримінальному провадженні прокурор дійшов до висновку про відсутність певної кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, неприйняття прокурором рішення про зміну раніше пред`явленої підозри впливає лише на реалізацію прав сторони захисту, та не може бути безумовною підставою для скасування постанови про закриття кримінального провадження за доводами скарги заявника.
Крім того, апеляційний суд враховує, що відповідно до пред`явленої ОСОБА_8 підозри, він підозрювався у вчиненні передбаченого ст. 191 КК України злочину у формі розтрати ввіреного йому як ліквідатору майна.
Розтрата це незаконне безоплатне відчуження, використання, витрачення майна, яке, зокрема, було ввірене винному. Розтрата вважається закінченою з моменту відчуження майна, витрачення майна.
Однак судові рішення, на які посилається апелянт, не свідчать про фактичне відчуження, витрачення майна, адже ухвала господарського суду Запорізької області від 06.02.2012 у справі № 26/238/09-12/264/10, якою затверджено звіт ліквідатора, у якому, зокрема були передбачені витрати на оплату послуг ліквідатора, законної сили не набрало, а отже, суспільно небезпечні наслідки не настали.
Також судові рішення апеляційної та касаційної інстанції у справі № 26/238/09-12/264/10 не вказують на злочинність діянь ОСОБА_8 , зазначеними рішеннями господарських судів лише констатовано неналежне виконання ліквідатором своїх обов`язків.
Крім того, постановою Донецького апеляційного господарського суду від 07.05.2012 у зазначеній справі вказано на необхідність при новому розгляді справи про банкрутство врахувати наявність порушеної кримінальної справи стосовно директора приватного підприємства юридична фірма «Пріма Лекс» ОСОБА_9 з підстав підробки первісних документів, на яких засновані первісні вимоги окремих кредиторів боржника у справі про банкрутство.
Прокурор, закриваючи кримінальне провадження, також врахував наявність кримінального провадження відносно директора ПП «Пріма Лекс» ОСОБА_9 , що ставить під обґрунтований сумнів можливість заподіяння шкоди зазначеній юридичній особі діями підозрюваного.
Апеляційний суд вважає за необхідними зазначити про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 283 КПК України особа має право на розгляд обвинувачення проти неї в суді в найкоротший строк або на його припинення шляхом закриття провадження.

Зазначені положення кореспондуються із вимогами ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частина 2 ст. 283 КПК України зобов`язує прокурора у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснити одну з таких дій:

1) закрити кримінальне провадження;

2) звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності;

3) звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

З огляду на те, що відомості про вчинення ліквідатором товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізька інвестиційна-торгівельна компанія» ОСОБА_8 злочину внесені до ЄРДР ще 26.03.2014 та стосуються подій 2011 початку 2012 року, проте за цей досить тривалий час переконливих доказів вчинення ним злочину органом досудового розслідування не здобуто, прокурором прийнято єдине можливе, вірне рішення про закриття кримінального провадження.
Викладені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків прокурора про закриття кримінального провадження та висновків слідчого судді за наслідками розгляду скарги не спростовують.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 303, 304, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ Запорізького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Клопотання адвоката ОСОБА_7 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого суді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2019 року задовольнити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах заявника приватного підприємства «Пріма-Лекс», залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2019 року, якою залишено без задоволення скаргу адвоката ОСОБА_10 на постанову прокурора про закриття кримінального провадження № 0001332, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.03.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3