Дата документу 04.07.2019 Справа № 329/584/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №329/584/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/504/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Чернігівка, Чернігівського району Запорізької області, громадянина України, маючого неповну середню освіту, не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні дітей, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 20 серпня 2013 року за ч.1 ст.190, ч.2 ст.289 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 24 грудня 2013 року за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України, на підставі ст. 69, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 20 серпня 2013 року і остаточно призначено покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2014 року за ч.2 ст.357 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.ст.71,72 КК України частково приєднано покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 24 грудня 2013 року і остаточно призначено покарання 4 роки 2 місяці позбавлення волі. Звільнений з установи виконання покарань 27 березня 2018 року по відбуттю строку покарання;

вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 22 червня 2018 року за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

перший заступник прокурора Запорізької області начальник управління нагляду у кримінальному провадження ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 04 вересня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено: за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Чернігівського районного суду Запорізької області від 22 червня 2018 року за ч.2 ст. 185 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 , кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до положень п.13 ч.1 ст.67 КК України, в якості обтяжуючої обставини визнати рецидив злочинів.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції, в порушення ч.2 п.6 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», не вказав та не врахував при призначенні ОСОБА_6 такої обтяжуючої обставини, передбаченої п.1 ч.1 ст.67 КК України, як рецидив злочинів, в той час, як ОСОБА_6 , маючи непогашені судимості за інші умисні злочини, знов вчинив корисливі злочини.

Крім того, суд першої інстанції невірно призначив остаточне покарання ОСОБА_6 , керуючись ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, оскільки злочини, за які суд першої інстанції призначив реальне покарання, вчинені обвинуваченим до постановлення вироку Чернігівського районного суду Запорізької області від 22 липня 2018 року, за яким на підставі ст.75 КК України він був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням. У зв`язку із чим кожен вирок повинен виконуватись самостійно.

Апелянт вказує також на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, безпідставно застосував ст.69 КК України та призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті. Обставини, які врахував суд, а саме: щире каяття, позитивна характеристика, відсутність претензій морального та матеріального характеру з боку потерпілої, не можуть бути підставою для застосування положень ст.69 КК України, а можуть слугувати підставою для призначення мінімального покарання відповідно до санкції статті. Крім того, судом не враховано обтяжуючої обставини, як рецидив злочину, не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, який має 4 судимості, обставини справи, досудову доповідь органу з питань пробації.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , будучи неодноразово засудженим та маючи судимості, які не не зняті та не погашені в установленому законом порядку, умисно, повторно, вчинив корисливі злочини за наступних обставинах.
Так, 17 травня 2018 року близько 02 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи на неогородженій території гаражного комплексу ПСП «Зоря», розташованого по вул.Шевченко смт.Чернігівка Чернігівського району Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підійшов до автомобільного гаражу, який належить ПСП «Зоря». Далі ОСОБА_6 відігнув металеву шину, якою зачинялись ворота, при цьому між створами воріт утворився отвір достатній для того, щоб ОСОБА_6 проник в середину гаражу. Знаходячись в середині гаражу, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливими мотивами, повторно здійснив крадіжку, а саме: руками взяв запасні частини від с/г техніки - б/в шатун від двигуна ГАЗ-53 вартістю 200 грн, б/в підшипник 2712КМ 15 ГПЗ вартістю 150 грн, б/в радіатор печі від двигуна ГАЗ-53 вартістю 525 грн, б/в шатун від двигуна трактору Т-150 вартістю 650 грн, б/в первинний вал від двигуна ГАЗ-53 вартістю 600 грн та брухт чорних металів, у виді запчастин від с/г техніки, яка вийшла із ладу, вагою 20 кг, вартістю 5 грн 70 коп за 1 кг, загальною вартістю 114 грн, які належать ОСОБА_9 , та помістив до білого поліпропіленового мішка, який він раніше знайшов у вказаному гаражі. Далі ОСОБА_6 покинув гараж, а викрадені речі сховав неподалік.
Таким чином, вчинивши вищевказану крадіжку, ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 2 239 гривень.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у приміщення.
Також, ОСОБА_6 , 16 червня 2018 року, близько 01-00 години, з метою здійснення крадіжки чужого майна, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, через неогороджену ділянку, зайшов на територію вказаного домоволодіння, де керуючись корисливими мотивами, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на викрадення чужого майна, повторно, таємно викрав металеве ковадло, вагою 36 кг, вартістю 7 грн, за один кілограм брухту чорних металів на суму 252 грн, та частину чавунної плити, вагою 7 кг, вартістю 7 грн, за один кілограм брухту чорних металів на суму 49 грн, які були у використанні та зберігались на території вищевказаного домоволодіння.
Викрадені предмети, ОСОБА_6 виніс за межі домоволодіння та з метою подальшого продажу, переніс до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 , спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 301 грн.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Крім цього, ОСОБА_6 17 червня 2018 року, близько 23 годині 50 хвилин, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.185 КК України, керуючись корисливими мотивами, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: скутером марки «Honda Dio», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебував на території Чернігівської загальноосвітньої школи-інтернат по вул.Соборній, смт Чернігівка Чернігівського району Запорізької області та належить ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись у відсутності поруч сторонніх осіб, що могли перешкодити вчиненню злочину, всупереч волі власника мотоцикла ОСОБА_11 , руками викотив його на проїжджу частину вул.Шкільної, смт Чернігівка Чернігівського району Запорізької області, та завівши з використанням заводної ніжки двигун скутера, поїхав на ньому до лісонасадження, розташованого на північній околиці вищевказаного населеного пункту, де заховав, тим самим незаконно заволодівши вищевказаним транспортним засобом.
Дії ОСОБА_6 , кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Заслухавши:

доповідь судді;

прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу частково, просила оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання, виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, та вказати, що кожний вирок слід виконувати самостійно. При цьому прокурор звернула увагу на те, що стосовно ОСОБА_6 після оскаржуваного вироку ухвалено ще один вирок, яким його засуджено до 5 років позбавлення волі;

обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи. викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених в судовому засіданні, належним чином оцінених судом, і, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження всіх доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорювались.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Відповідно до правової позиції, викладеної в п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкціями статей Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинені ним кримінальні правопорушення.

На переконання колегії суддів, суд в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх наслідки, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, судимості не зняті і не погашені у встановленому законом порядку, за місцем проживання характеризується позитивно, щиро розкаявся у вчиненому, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.289 КК України, суд першої інстанції застосував положення ст.69 КК України і призначив останньому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції зазначеної статті.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий, однак має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду визнав свою вину в повному обсязі, сприяв органу досудового розслідування і суду у встановлені істини у провадженні, що є обставинами, які пом`якшують покарання, і істотно знижують ступень тяжкості вказаного правопорушення, потерпіла претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого немає, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо можливості застосування положень ст.69 КК України та призначення останньому покарання за ч.2 ст.289 КК України нижче від найнижчої межі.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Обставин, які об`єктивно унеможливлюють призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України, не вбачається.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, на думку колегії суддів, правильність вказаних висновків суду першої інстанції не спростовують.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України і підстав для призначення більш суворого покарання не вбачає

Вимоги прокурора в апеляційній скарзі про необхідність врахування при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 такої обставини, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів, колегія суддів вважає такими, що задоволенню не підлягають, оскільки зазначена обставина не інкримінувалась обвинуваченому органом досудового розслідування (відповідно до обвинувального акту), крім того, згідно з оскаржуваним вироком, попередні судимості обвинуваченого фактично враховані судом при призначені покарання.

Разом з цим, є обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції помилково призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Так, відповідно до положень п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» коли особа, щодо якої застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи те, що вищевказані кримінальні правопорушення ОСОБА_6 вчинені до постановлення попереднього вироку Чернігівського районного суду Запорізької області від 22 червня 2018 року, за яким його засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, і на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробування на 1 рік, тому принципи поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань в даному випадку не допускається і кожний з зазначених вироків повинен виконуватися самостійно.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду на підставі ст.407-409 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання, з виключенням з нього призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, з зазначенням, що попередній вирок суду щодо ОСОБА_6 слід виконувати самостійно.

Крім того, при апеляційному розгляді встановлено, що вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 07 лютого 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.395, ч.1 ст.70 КК України, до 5 років позбавлення волі, попередні вироки суду, в т.ч. і оскаржуваний, судом не враховані при призначені покарання.

З врахуванням викладеного, зазначене питання має вирішуватися в порядку, передбаченому ст.ст.537,539 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області начальника управління нагляду у кримінальному провадження ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 04 вересня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст.70 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з вироку призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 22 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4