Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/339/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.10.2019 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 квітня 2019 року у кримінальному провадженні за № 0002579 від 13 вересня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Олександрії Кіровоградської області, громадянку України, з середньою освітою, вдови, на утриманні має двох малолітніх дітей, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , такої, що не має судимості:

визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст.307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна.
Стягнуто з ОСОБА_7 6006,00 грн. витрат на проведення судових експертиз.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить змінити вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, вказуючи на те, що вона вчинила злочин внаслідок тяжких сімейних обставин, свою вину визнала повністю, щиро розкаялась, на утриманні має двох малолітніх дітей та мати померлого чоловіка - інваліда, вважає, що суд призначив їй надто суворе та несправедливе покарання, а тому просить призначити їй покарання, із застосуванням ст.69 та 75 КК України, не пов`язане з позбавлення волі.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватою у незаконному зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно при слідуючих обставинах.
Так, 25 жовтня 2018 року в період з 17.00 год. по 17.25 год. ОСОБА_7 , за місцем свого проживання, у квартири АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, за 100, 00 грн. збула особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 , медичний шприц об`ємом 2,5 куб.мл., в якому знаходилось 1 мл. рідини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 1116 від 21.11.2018 року містить наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою 0,043 гр., обіг якого заборонено.
Крім того, 18 грудня 2018 року в період з 13.15 год. по 14.05 год. ОСОБА_7 , за місцем свого проживання, у квартирі АДРЕСА_3 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, за 100,00 грн. збула особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_11 медичний шприц об`ємом 5 куб.мл., в якому знаходилось 1 мл. рідини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №13 від 14.01.2019 року містить наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,061 гр., обіг якого заборонено.
Крім того, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на збут наркотичних засобів, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, незаконно зберігала з метою виготовлення та збуту в шафі кухні п`ять прозорих пакетиків з порошкоподібною речовиною та смолоподібною речовиною коричневого кольору, які згідно висновку експерта №76 від 29 січня 2019 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи, загальною масою 18,236 гр.
Крім того, у ОСОБА_7 з холодильника було вилучено медичний шприц ємкістю 5 мл. з рідиною коричневого кольору до позначки 3,5 мл., яка згідно висновку експерта №72 від 30 січня 2019 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, загальною масою 0,206 гр.; з підвіконня кухні у ОСОБА_7 вилучено два медичних шприци об`ємом 5 мл. кожен з рідиною коричневого кольору до позначки 2 мл. та 4,1 мл., яка згідно висновку експерта №72 від 30 січня 2019 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи, загальною масою 0,102 грами та опій ацетильований, загальною масою 0,252 гр..; у кімнаті спальні з серванту також вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору до позначки 5 мл. , яка згідно висновку експерта №71 від 29 січня 2019 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою 0,310 гр.;з дивану в кімнаті залу вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл. та 5 мл. з рідиною коричневого кольору до позначок 2 мл. та 3,9 мл., яка згідно висновку експерта №71 від 29 січня 2019 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, загальною масою 0,364 гр.; з табурету біля дивану в кімнаті залу вилучено металеву миску з нашаруванням коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №78 від 29 січня 2019 року містить особливо небезпечний засіб опій ацетильований, загальною масою 0,487 гр., обіг якого заборонено.
Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням захисника ОСОБА_9 судове слідство в обсязі дослідження характеризуючих даних ОСОБА_7 , в дебатах думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін, судом першої інстанції не досліджувались.

Вирок суду першої інстанції в цій частині достатньо мотивований.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, в апеляційній скарзі не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованому їй кримінальному правопорушенні.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, особу ОСОБА_7 , яка вчинила один з епізодів злочину в період іспитового строку, на шлях виправлення не стала, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, згідно висновку судової наркологічної експертизи страждає психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання опіоїдів, на утриманні має двох малолітніх дітей.
Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, суд визнав її щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, судом не встановлені.

Підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 та ст. 79 КК України, суд не знайшов і дійшов до висновку про те, що перевиховання та виправлення обвинуваченої можливо лише в умовах ізоляції її від суспільства.

З таким доводами та висновками суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду погодитись не може, вважає, що призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією 1/2 частини майна є явно несправедливим через суворість.
Так, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в такій санкції, а також може на цих підставах не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2018 року, за поданнями начальника Олександрійського центру пробації, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 жовтня 2015 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку, тобто ОСОБА_7 вважається такою, що не має судимості ( т.1 а.с. 77)
ОСОБА_7 вчинила злочин у молодому віці та в період вагітності ( т.1 а.с. 52, 118), як пояснила ОСОБА_7 , під час перегляду справи, внаслідок тяжких сімейних обставин, оскільки її чоловік ОСОБА_12 був наркозалежною особою, перед смертю страждав від больового синдрому і постійно приймав наркотичні засоби, а тому при обшуку у квартирі і були знайдені наркотичні засоби.
ОСОБА_7 на утриманні має двох малолітніх дітей - ОСОБА_13 , 28 червня 2016 року та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які проживають разом з нею, батько дітей - ОСОБА_12 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 ( т.1 а.с. 53, 78, 118, 119).
За місцем проживання ОСОБА_7 ( АДРЕСА_2 ) характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває ( т.1 а.с. 120-122) дочка ОСОБА_7 - ОСОБА_14 страждає від хронічних хвороб та потребує лікування ( т.1 а.с. 201-202)
З приводу вживання наркотичних засобів, то ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції пояснила, що раніше вживала наркотичні засоби, оскільки її чоловік ОСОБА_12 був наркозалежною особою, однак в період вагітності та після народження доньки ОСОБА_15 , наркотичні засоби не вживала та не вживає, страждає від хронічних захворювань нирок та печінки.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції безпідставно не врахував, як пом`якшуючу обставину, вчинення ОСОБА_7 злочину у стані вагітності, оскільки фізіологічний та психоемоційний стан жінки, яка перебуває у стані вагітності, у різних жінок проявляється по різному, а тому, стверджувати про те, що вагітність ОСОБА_7 не могла вплинути на суб`єктивну сторону її поведінки та здатність повністю контролювати свої дії при зберіганні або збуті наркотичних речовин, підстав немає.
Враховуючи мету, принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, яке є формою реалізації кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, з урахуванням конкретних обставин цієї справи та характеризуючих даних, які в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної норми, а саме покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Крім того, відмічає, що відповідно до ч. 1 та ч.2 ст. 79 КК України, у разі призначення покарання у виді позбавлення волі жінкам, які мають дітей віком до семи років, на строк не більше п`яти років за тяжкі та особливо тяжкі злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку. При цьому суд покладає на засуджену обов`язки відповідно до ст. 76 цього Кодексу.
Тобто, крім загального виду звільнення (ст. 75 КК) закон надає суду право звільнити таку засуджену від відбування як основного так і додаткового покарання у разі, якщо його було призначено.
З огляду на тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, особи винуватої ОСОБА_7 , яка судимості не має, на утриманні має двох малолітніх дітей - ОСОБА_13 , 28 червня 2016 року та ОСОБА_14 , 10 січня 2019 року, з 2016 року перебуває у відпустці по догляду за дитиною, вдова, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, хворіє на токсичний гепатит, обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину в період вагітності, та відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченої ОСОБА_7 можливе без ізоляції її від суспільства, а тому на підставі ст. 79 КК України звільняє обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на неї обов`язків, які визначені ч. 1 ст. 76 КК України.
У зв`язку зі звільненням обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, то відповідно до ст. 77 КК України, такий вид додаткового покарання, як конфіскація майна - не призначається.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі вищевикладеного, апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного їй покарання, а окрема ухвала суду від 02 квітня 2019 року про встановлення опіки над малолітніми дітьми ОСОБА_7 скасуванню.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 79, 376, 405, 407, 414, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 квітня 2019 року в кримінальному провадженні № 0002579 від 13 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 вважати засудженою за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять ) років.

На підставі ст. 79 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 ( два) роки.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Окрему ухвалу від 02 квітня 2019 року про встановлення опіки над малолітніми дітьми ОСОБА_7 - скасувати.

В решті вказаний вирок - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4