Постанова
іменем України
17 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 628/947/16-к
провадження № 51- 5736км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 5 квітня 2018 року в кримінальному провадженні № 0000136 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуєва та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 4 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 186 КК на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту ОСОБА_6 частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 29 жовтня 2013 року та остаточно визначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (далі Закон № 838-VIII) ОСОБА_6 у строк покарання зараховано термін його попереднього ув`язнення з 13 січня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як установив місцевий суд, вказані злочини ОСОБА_6 вчинив за наступних обставин.
31 травня 2015 року приблизно о 20:40 ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинені ним раніше злочини проти власності, діючи повторно, через паркан проник на територію відокремленого підрозділу «Куп`янське будівельно-монтажне експлуатаційне управління» Державного підприємства «Південна залізниця» в смт Куп`янськ-Вузловий Харківськоїобласті звідки намагався таємно викрасти чавунну батарею, вартістю 143,52 грн, однак на місці був помічений сторожем та співробітником ДВ на ст. Куп`янськ УМВС України на Південній залізниці, а тому не довів свій намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.
У серпні 2015 року, точну дату та час не встановлено, ОСОБА_6 діючи повторно, шляхом зриву металевої решітки з вікна проник до приміщення магазину № 35 в смт. Куп`янськ-Вузловий, який належав потерпілому ОСОБА_7 , звідки таємно викрав лом чорних металів загальною вагою 90 кг та вартістю 234 грн.
У ніч з 16 на 17 вересня 2015 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 на території ринку смт. Куп`янськ-Вузловий, шляхом пошкодження ролету проник до торгівельного контейнеру № 1, який належить підприємству Харківської облспоживспілки «Куп`янськ-Вузловський ринок» та використовувався потерпілою ОСОБА_8 , звідки повторно таємно викрав шкарпетки, шорти жіночі, кросівки підліткові та інші товари на загальну суму 7828,41 грн.
У вересні 2015 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_6 в смт. Куп`янськ-Вузловий проник до приміщення господарської будівлі за адресою пров. Театральний, 2, звідки повторно таємно викрав 54 пачки цигарок «Столичні», 249 пачок цигарок «Прима», 8 пар шкарпеток «Мода» та інший товар, який належав потерпілій ОСОБА_9 , на загальну суму 12571,58 грн.
У проміжок з 17:30 24 жовтня до 07:45 25 жовтня 2015 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_6 шляхом пошкодження бокової стінки металевого профільного листу проник до торгівельного павільйону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого в смт Ківшарівка Харківської області, навпроти буд. №10, звідки повторно таємно викрав електричний обігрівач, пральний порошок, дитячі підгузники та інший товар у різній кількості, що належав потерпілій ОСОБА_10 , на загальну суму 15 825,74 грн.
31 жовтня 2015 року приблизно о 01:00 ОСОБА_6 , діючи у групі за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в АДРЕСА_2 , шляхом зриву навісного замка проникли у сарай, який належить потерпілому ОСОБА_11 , звідки повторно таємно викрали 684 кг білокачанної капусти, вартістю 7524 грн, та намагалися викрасти ще 536 кг капусти, вартістю 5896 грн, однак не довели свій намір до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, так як на місці були помічені сторонніми особами.
07 січня 2016 року приблизно о 00:30 та 11 січня цього ж року приблизно о 23:00 ОСОБА_6 , шляхом пошкодження металевої обшивки стіни торгівельного павільйону-магазину «Теремок», що знаходився поблизу буд. № 28 на вул. Кірова в смт. Куп`янськ-Вузловий і належав ОСОБА_12 , з метою повторного таємного викрадення товаро-матеріальних цінностей продуктів харчування та спиртних напоїв, через зроблений ним у стіні отвір намагався проникнути до приміщення магазину, однак не довів свій намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як двічі був помічений власником магазину і з місця злочину зникнув.
11 січня 2016 року приблизно о 23:00 ОСОБА_6 біля торгівельного павільйону-магазину «Теремок» в смт. Куп`янськ-Вузловий, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, завдав декілька ударів кулаком в обличчя ОСОБА_12 , чим спричинив останньому легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я, після чого повторно відкрито викрав його майно - револьвер «Флобер» вартістю 2024 грн.
При перегляді справи Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 5 квітня 2018 року залишив вирок місцевого суду без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 21 січня 2016 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , не заперечуючи правильності кваліфікацій його дій та призначеного йому покарання, посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанцій Закону України про кримінальну відповідальність.
Засуджений вважає, що апеляційним судом неправильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, оскільки цей суд зарахував йому у термін покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише строк його перебування під вартою з 21 січня 2016 року по 20 червня 2017 року, а не по день набрання вироком законної сили 5 квітня 2018 року.
З огляду на це просить Верховний Суд (далі Суд) вказане судове рішення змінити та на підставі ст. 5 КК зарахувати йому в строк покарання термін його перебування під вартою у цій справі до 5 квітня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиція учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні просила Суд відмовити в задоволенні касаційної скарги, оскільки ухвалою місцевого суду від 17 вересня 2018 року в порядку виконання вироку цей термін вже зараховано засудженому у строк відбування покарання.
Інші учасники були належно повідомлені про час та місце розгляду касаційної скарги і в судове засідання не прибули.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали справи, обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
За правилами ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) однією з підстав для зміни судових рішень судом касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення ст. 413 КПК розуміє, в тому числі, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII було визначено правило зарахування особі терміну її попереднього ув?язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року (далі Закон № 2046-VIII), яким було змінено правила ч. 5 ст. 72 КК щодо порядку зарахування у строк покарання терміну попереднього ув`язнення та визначено, що таке зарахування проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на вчинення цього злочину.
Згідно з ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Тому, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після вчинення ОСОБА_6 у 2015-2016 роках даних злочинів до нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжувався судом аж до набрання вироком законної сили 5 квітня 2018 року.
Зважаючи на вказані обставини та враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду з цього питання, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), колегія суддів вважає, що при винесенні ухвали апеляційний суд, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення тільки до 20 червня 2017 року неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII за правилами якого таке зарахування проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання особи до набрання вироком законної сили, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Отже, при постановленні оскаржуваного судового рішення суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і ця помилка підлягає виправленню судом касаційної інстанції на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
Зарахування засудженому ОСОБА_6 цього терміну попереднього ув`язнення місцевим судом в порядку виконання вироку не усуває допущеної помилки і не позбавляє суд касаційної інстанції обов`язку усунути це порушення в передбачений законом спосіб, а тому колегія суддів вважає необхідним задовольнити касаційну скаргу засудженого і змінити рішення апеляційного суду.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити. Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 5 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 21 січня 2016 року по 5 квітня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова є остаточною йоскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ _______________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3