ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 161/14703/17
провадження № 51-7096км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 23 травня 2018 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця с. Забороль Волинської області, не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 1 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.
Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави судові витрати на загальну суму 2 528 грн.
Як встановив суд, ОСОБА_6 24 червня 2017 року близько 15 год. 50 хв., в ході проведення працівниками УПН ГУ НП у Волинській області оперативної закупки, знаходячись поряд із кіоском, неподалік супермаркету «Наш Край» на вул. Дубнівській, 12 у м. Луцьку, діючи з корисливих мотивів, за 200 гривень, незаконно збув 0,1756 г. психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, ОСОБА_7 (анкетні дані легендовані), у якого вона того ж дня була вилучена працівниками поліції.
Крім того, він же, за невстановлених обставин, незаконно, повторно придбав з метою збуту порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту.
24 липня 2017 року, близько 13:30 год. ОСОБА_6 , в ході проведення працівниками УПН ГУНП у Волинській області контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, знаходячись поряд із велокафе «Ровер», за адресою: м. Луцьк, вул. Воїнів-Інтернаціоналістів, 1, діючи з корисливих мотивів, перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, за 200 гривень, незаконно повторно, збув 0,0511 г психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, ОСОБА_7 (анкетні дані легендовані), в якого вона того ж дня була вилучена працівниками поліції.
Крім того, він же, за невстановлених обставин, незаконно повторно придбав порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту.
24 липня 2017 року, приблизно о 14:00 год. під час проведення огляду місця події неподалік будинку № 1 по вулиці Воїнів-Інтернаціоналістів у місті Луцьку при поверхневому огляді у гаманці, що знаходився в кишені ОСОБА_6 працівниками поліції виявлено та вилучено 9 поліетиленових пакетів із вмістом психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, яку останній незаконно повторно зберігав з метою збуту, перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів. Маса амфетаміну в речовині (у перерахунку на амфетамін-основу) становила 0,1645 г, 0,1722 г, 0,1463 г, 0,0551 г, 0,1470 г, 0,1855 г, 0,1482 г, 0,2319 г, 0,4540 г, а всього, загальна маса амфетаміну 1,7047 г, що становить великий розмір, який ОСОБА_6 , незаконно зберігав з метою збуту.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 23 травня 2018 року вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання змінено: за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна; за ч. 1 ст. 307 КК залишено покарання визначене судом першої інстанції у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.
Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави судові витрати на загальну суму 2 528 грн.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, вважає, що суд безпідставно засудив його за злочини, які він не вчиняв, не дав належної оцінки здобутим доказам, не дослідив їх належним чином з точку зору допустимості, достатності та взаємозв`язку. Вважає, що проведені оперативні закупки є провокацією злочину, наміру на збут наркотичних речовин не мав, оскільки сам їх вживав. Крім того, ОСОБА_6 вважає, що призначене йому покарання є невідповідним тяжкості вчинених злочинів та даним, що характеризують його особу, внаслідок надмірної суворості. Ухвала суду апеляційної інстанції є необґрунтованою, невмотивованою та не відповідає вимогам ст. 419 КПК. У зв`язку з чим, засуджений просить скасувати як вирок, так і ухвалу суду апеляційної інстанції, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи викладені у касаційній скарзі, суд дійшов наступних висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить дати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.
Відповідно до ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.
Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК.
При цьому, суд першої інстанції у вироку виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає докази.
Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що, окрім повного визнання ОСОБА_6 своєї вини, його винуватість підтверджується матеріалами зібраними під час досудового розслідування, а саме: даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 24.07.2017 року, згідно якого за місцем проживання ОСОБА_6 були вилучені предмети, які останній використовував в своїй злочинній діяльності; протоколі огляду місця події від 24.07.2017 року, згідно якого було затримано ОСОБА_6 після здійсненням останнім збуту психотропної речовини амфетаміну; протоколі огляду предмету від 25.07.2017 року згідно якого в обвинуваченого ОСОБА_6 24.07.2017 року під час огляду місця події були вилучені предмети, які останній використовував в своїй злочинній діяльності; протоколі огляду предмету від 26.07.2017 року згідно якого в обвинуваченого ОСОБА_6 24.07.2017 року під час огляду місця події був вилучений мобільний телефон «Sony Xperia XA Dual», яким останній користувався для реалізації своїх злочинних намірів; висновку експерта №514/508 від 20.09.2017 року, відповідно до якого вилучена в ході оперативної закупки 24.07.2017 у ОСОБА_6 порошкоподібна речовина, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становить 0,0511 г.
Вказані вище докази узгоджуються між собою та в їх сукупності доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч.1, 2 ст. 307 КК. Суд першої інстанції, аналізуючи вказані докази, зробив правильний висновок про їх допустимість та законність їх зібрання, досліджені докази обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.
Засуджений у своїй касаційній скарзі вказує про те, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, а докази, на його думку, слід визнавати недопустимими, оскільки їх отримано внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд. Втім, колегія суддів дійшла висновку, що такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження. Навпаки, як убачається з показань самого засудженого він повністю визнавав свою вину, пояснював, що сам вживає наркотичні засоби, гроші у ОСОБА_7 брав, але вважав, що допомагає йому, хотів витратити ці гроші разом з покупцем, домовившись «відпочити ввечері того ж дня», не заперечував цього і у касаційні скарзі. Доводів щодо наявності провокації з боку працівників правоохоронних органів або недопустимості доказів, які підтверджують його винуватість, ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції засуджений не наводив.
При цьому, зазначена у касаційній скарзі засудженого невідповідність висновків суду фактичним обставинам у даному кримінальному провадженні могла бути перевірена лише у випадку наведення таких доводів виключно у суді першої чи апеляційної інстанції, оскільки суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, та позбавлений процесуальної можливості підтвердити чи спростувати такі доводи касаційної скарги засудженого.
Втім, колегія суддів зазначає, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, перевіряючи доводи касаційної скарги ОСОБА_6 щодо провокації злочину, Суд дійшов висновку, що у матеріалах кримінального провадження, за обставин встановлених судом першої та апеляційної інстанції, відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.
У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».
У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».
Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Отже, перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 встановлено, що за обставин встановлених судом першої та апеляційної інстанції, органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали засудженого до вчинення злочину. Таким чином, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Зважаючи на наведене, в основу обвинувального вироку суд поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість ОСОБА_6 , а перевіркою матеріалів провадження встановлено, що фактів, які б свідчили про підбурювання останнього до вчинення інкримінованих йому злочинів, не виявлено, таким чином, за обставин встановлених судом першої і апеляційної інстанції, доводи засудженого про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження.
В касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 зазначає про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним, що характеризують його особу через суворість, однак такі доводи є неспроможними з огляду на таке.
Так, апеляційний суд, частково задовольняючи апеляційну скаргу засудженого в частині призначеного покарання, врахував, що ОСОБА_6 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, є волонтером, внаслідок чого апеляційний суд вирішив, що до нього можливо застосувати положення ст. 69 КК та зменшити йому покарання, призначене за ч. 2 ст. 307 КК, до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Колегія суддів вважає, що призначене покарання є співмірним вчиненому, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів і відповідає вимогам ч. 2 ст. 50 КК.
Таким чином, доводи касаційної скарги ОСОБА_6 щодо істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу засудженого є неспроможними, колегія суддів не встановила будь-яких порушень вимог матеріального та процесуального права, що би вказували на незаконність або необґрунтованість судових рішень.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 23 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3