ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 березня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Білопілля Сумської обл., не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за:

- ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 залишено у виді тримання під вартою в Сумському СІЗО.

У строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 8.11.2017 та строк відбуття покарання визначено рахувати з часу фактичного затримання, з 6.11.2017.

Стягнуто з ОСОБА_9 за проведення експертиз - 2150,81 грн. на користь держави.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, уродженця м.Юнокомунаровськ Донецької обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

15.06.2005 Апеляційним судом Донецької області за ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 70 КК України на 12 років позбавлення волі;

13.10.2008 Ізяславським районним судом Хмельницької області за ст. 391 на 1 рік позбавлення волі.

визнано винуватим та засуджено за:

- ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 залишено у виді тримання під вартою в Сумському СІЗО.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 визначено обчислювати з дня затримання з 6.11.2017, зарахувавши у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 8.11.2017.

Стягнуто з ОСОБА_10 за проведення експертиз - 1458,72 грн. на користь держави.

Знято арешт з майна, а саме: пари кросівок чорного кольору з сірими смужками з написом «Аdidas», спортивної чорної куртки, які належать ОСОБА_10 ; пари кросівок чорного кольору білими цятками, мобільного телефону S-TELL imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , що належать ОСОБА_9 ; куртки темно-синього кольору з капюшоном, яка належить ОСОБА_9 .

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими та засуджені за те, що :
14.10.2017 приблизно 16:00 год. ОСОБА_9 , з метою викрадення чужого майна, відчинивши вхідні двері, проник до приватного господарства по АДРЕСА_3 , що є власністю ОСОБА_11 , де із подвір`я вказаного господарства таємно викрав велосипед марки «Stormy» вартістю 2597 грн., велосипед марки «Formyla» вартістю 2733 грн. 33 коп. та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 5330 грн.33 коп.

01.11.2017 приблизно 23 год. у м. Суми ОСОБА_9 , з метою викрадення чужого майна, проник через паркан на територію господарства, розташованого по АДРЕСА_4 , що є власністю ОСОБА_12 де побачивши сарай з відчиненими дверима зайшов всередину, діючи умисно, повторно, таємно, з метою особистого збагачення, викрав бензопили: «Урал Сталь УБП-5500» вартістю - 1164 грн.; «Партнер 351» вартістю - 1955 грн. 44 коп.. та в подальшому розпорядився викраденим майном, реалізувавши його невідомий особі, тим самим, спричинивши матеріального збитку потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 31 19,88 грн..

06.11.2017 приблизно з 01 до 02 год. у м. Суми ОСОБА_9 за попередньою змовою зі своїм знайомим ОСОБА_10 , попередньо взявши із собою рюкзак, щоб скласти викрадене майно, металевий лом, дві викрутки та плоскогубці, як знаряддя для викриття запірних пристроїв, прийшли на вулицю Єрмака. Діючи згідно задуманого плану та розподілених ролей, ОСОБА_9 через паркан проник на подвір`я ОСОБА_13 , що розташоване по АДРЕСА_5 , а ОСОБА_10 залишився біля паркану, з метою попередити про можливу появу сторонніх осіб або власників господарства. Перебуваючи на вказаному подвір`ї ОСОБА_9 помітив гараж, вхід до якого був закритий снігозахисною тканиною, піднявши тканину, проник до середини гаражу, де діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав: електропилу «Темп ПЦ-22-00» - 1133 грн. 33 коп.; перфоратор «Ргоgress ПЄ-30/950» вартістю - 916 грн. 67 коп.; подовжувач та електричний кабель, які матеріальної цінності для потерпілого не представляють. У подальшому спільно розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріального збитку потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 2000 грн. 50 коп.

Не зупинившись на вчиненому, тієї ж ночі, 06.11.2017, через деякий проміжок часу, у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знову виник спільний злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна з приватного будинку по АДРЕСА_5 , який належить потерпілому ОСОБА_14 , а саме з господарства АДРЕСА_6 . Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, користуючись тим, що вхідні двері не були замкнені ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , проникли всередину вказаного будинку, діючи згідно задуманого плану та розподілених ролей, умисно, таємно, повторно, за попередньою змовою, викрали шуруповерт Маkita з зарядним пристроєм вартістю 2682,24 грн.; цифрову фотокамеру «Оlimpus» вартістю 500 грн.; сумочку чоловічу, гаманець з грошовими коштами в сумі 1840 грн., в якому знаходилось посвідчення водія на ім`я ОСОБА_14 ; картки: Приватбанку; УкрГазБанку; Прайм та БРСМ, які матеріальної цінності для потерпілого не представляють, на подвір`ї викрали два кабелі трижильного січення та кальян, які не представляють матеріального значення для потерпілого. У подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 5022 грн. 04 коп

У апеляційній скарзі прокурор, який не оскаржуючи доведеність вини, кваліфікацію дій обвинувачених, посилаючись на істотні порушення вимоги кримінального процесуального України та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів і особам обвинувачених, внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання:
ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі;
ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом не враховано те, що: обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнали вину в повному обсязі під впливом беззаперечних доказів; вчинили злочини, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами; завдана шкода потерпілим не відшкодована, частина майна повернута потерпілим органами слідства; ОСОБА_9 вчинив 4 епізоди викрадення чужого майна з проникненням, є особою молодого віку, характеризується посередньо, не працюючий; ОСОБА_10 вчинив 2 епізоди крадіжок чужого майна з проникненням, є особою молодого віку, характеризується посередньо, не працюючий, притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих умисних тяжких злочинів та особливо тяжкого злочину, судимості за які не погашені в установленому законом порядку.
Крім того, апелянт зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 врахував пом`якшуючі обставини - визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, але щире каяття та визнання вини є одним складовим, однієї пом`якшуючої обставини, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.
Також, при призначенні покарання ОСОБА_10 суд допустив істотне порушення вимог КПК, оскільки відповідно аудіозапису судових засідань, встановлена невідповідність проголошеного письмового у паперовому вигляді тексту оскаржуваного вироку, а саме в частині призначення покарання, так із звукозапису судового засідання, вбачається, що ОСОБА_10 призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, а з письмового у паперовому вигляді оскаржуваного вироку тексту 3 роки позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених та їх захисників, які, посилаючись на законність оскаржуваного рішення заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, фактичні обставини злочину ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, ніким з учасників не оспорюється і підтверджується зібраними у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 за обставин встановлених судом кваліфіковано правильно за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднаному з проникненням до іншого приміщення, тобто крадіжка, кваліфікуючими ознаками якої є: вчинення злочину повторно, поєднане з проникненням до іншого приміщення, вчинення за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого через м`якість, на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_9 виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який характеризується за місцем проживання посередньо, кількість потерпілих, і те що збитки не відшкодовані, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обговорюючи правильність призначеного ОСОБА_9 покарання, колегія суддів окрім врахованого судом враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, вчинення ОСОБА_9 4 епізодів викрадення чужого майна з проникненням, особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, до адміністративної відповідальності не притягувався, не працюючий і відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Щодо посилання прокурора, що суд при призначенні покарання ОСОБА_9 врахував пом`якшуючі обставини - визнання вини, щире каяття, але щире каяття та визнання вини є одним складовим, однієї пом`якшуючої обставини, колегія суддів зазначає наступне.
Наведений у ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, й інші обставини, не зазначені у цій статті. Ними, зокрема, можуть бути: вчинення злочину вперше; визнання вини особою, що вчинила злочин; молодий вік цієї особи; позитивна характеристика за місцем праці, навчання чи проживання; стан її здоров`я; наявність малолітніх дітей чи інших осіб на її утриманні. Через це суд правильно врахував обставину, яка пом`якшує покарання визнання вини обвинуваченим, що відповідає приписам ч.2 ст. 66 КК України.

За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, і правильно призначив покарання у межах санкції ч.3 ст. 185 КК України.
Отже, призначене судом ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, призначене із врахуванням тяжкості вчиненого злочину, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання і відсутністю обставин, які обтяжують покарання, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для призначення більш суворого покарання, як просить прокурор, колегією суддів не встановлено.
Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

За таких обставин, підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_9 колегією суддів не встановлено.

Водночас слід зазначити, що відповідно до аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, а саме, 19.03.2019 під час судових дебатів прокурор ОСОБА_6 , який є апелянтом просив обвинуваченого ОСОБА_9 визнати винуватим та призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, тобто просив призначити покарання, яке призначено судом першої інстанції.

Що стосується доводів прокурора, щодо істотного порушення вимог кримінально процесуального закону, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, а саме, 21.03.2019 було проголошено вирок суду, згідно резолютивної частини ОСОБА_10 визнаний винуватим за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до письмового у паперовому вигляді тексту резолютивної частини вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 березня 2018 року ОСОБА_10 визнаний винуватим за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Зазначене порушення суд розцінив, як помилку та виправив в порядку ст. 379 КПК України, постановивши 22.03.2018 ухвалу про виправлення описки.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від N 11 від 21.12.1990 суд сам вправі лише усунути неточності, допущені у вироку при написанні прізвища, імені, по батькові чи інших біографічних даних засудженого, а також описок та арифметичних помилок, коли вони очевидні і виправлення їх не стосується суті вироку.

В той же час в порядку ст. 379 КПК України не можуть бути виправлені порушення, які стосуються питань, які зачіпають суть вироку та погіршують становище засудженого; звужують або розширюють обсяг обвинувачення; стосуються прогалин і недоліків вироків в частині кваліфікації злочинів, призначення покарання, вирішення цивільного позову.

Тобто суд, відповідно до ухвали Ковпаківського районного суду м. Суми від 22.03.2018, у порушення ст. 379 КПК України виправив у вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 березня 2018 року щодо ОСОБА_10 порушення, які стосуються покарання останнього.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 370, 374, 379 КПК України в сукупності є істотними.

Згідно ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Враховуючи допущені істотні порушення вимог кримінально процесуального кодексу України, оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_10 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, що відповідатиме вимогам ст.ст. 412, 415 КПК України, а відповідно підлягає скасуванню ухвала Ковпаківського районного суду м. Суми від 22 березня 2018 року.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 березня 2018 щодо ОСОБА_10 та ухвалу Ковпаківського районного суду м. Суми від 22 березня 2018 щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_10 залишити тримання під вартою.
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 березня 2018 щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена щодо ОСОБА_9 в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Щодо ОСОБА_10 ухвала суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4