ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2211/19 Справа № 182/7009/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2019 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004401, №0000345, №0004928 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, розлученого, із середньо-технічною освітою, інвалідом, депутатом не являється, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 20 травня 2010 року Нікопольським міськрайонним судом за ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2, 186 ч. 2, 187 ч. 1, 187 ч. 2, 309 ч. 2, 263 ч. 2, 70 КК України до 7 років позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. Звільнений 06 січня 2014 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 11 днів;

- 18 травня 2015 року Нікопольським міськрайонним судом за ст. 190 ч. 2, 185 ч. 3, 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 27 липня 2015 року Нікопольським міськрайонним судом за ст. 185 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 25 липня 2017 року умовно-достроково на 8 місяців 2 дні,

- 21 червня 2018 року Нікопольським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки,

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань з покаранням, призначеним за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки шість місяців.

Зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 за попереднім вироком, починаючи з 18 липня 2018 року до набрання цим вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 16 жовтня 2017 року в вечірній час доби, на узбіччі дороги біля перехрестя вул. Херсонської та провулку Буксирного в м. Нікополі, Дніпропетровської області побачив, а після чого усвідомлюючи, діючи умисно, повторно, підняв з землі та поклав до себе у сумку, тобто незаконно, шляхом привласнення знайденого, придбав для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», який перебував у паперовому згортку і який він почав незаконно зберігати при собі до моменту вилучення.

16 жовтня 2017 року приблизно о 21 годині, ОСОБА_7 біля будинку №278/а по вул. Херсонській в м. Нікополі, Дніпропетровської області, був зупинений працівниками Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП. Після чого в ході огляду слідчим, в період часу з 21 год. 50 хв. по 22 год. 10 хв. ОСОБА_7 з власної сумки видав для огляду та вилучення паперовий згорток, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/4505 від 23 листопада 2017 року масою 34,583г є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 30,770 г.

Крім того, 24 листопада 2017 року в денний час ОСОБА_7 знаходився у домоволодінні за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Скориставшись тим, що вдома нікого не було, шляхом вільного доступу, умисно, з корисливих мотивів з кімнати свого племінника ОСОБА_8 таємно, повторно викрав монітор «Samsung LS22D300NY/CI», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 32/12.1/381 від 28 листопада 2017 року складає 2716,97 грн. та музичні колонки «Greenwave SA-375BT» 2.1, вартість яких згідно вказаного висновку товарознавчої експертизи складає 1745,03 грн., які належать ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальний збиток на загальну суму 4462,00 грн. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Також, ОСОБА_7 05 лютого 2018 року, в денний час доби, приблизно о 12.00 годині, на тротуарі, біля буд. №51 по вул. Каштановій в м. Нікополі, Дніпропетровської області знайшов непрозору поліетиленову пачку з надписом «Orbit» (жувальна гумка), підняв її та побачив в ній 5 сліп-пакетів з подробленою речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору, а також медичний шприц з рідиною темного кольору. Усвідомлюючи що знайшов наркотичну речовину, ОСОБА_7 , діючи незаконно умисно, повторно, поклав до себе у ліву зовнішню кишеню власної куртки вищевказану пачку «Orbit» з 5 сліп-пакетами з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, а медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим поклав до правого рукава власної куртки. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно, шляхом привласнення знайденого, придбав для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у 5 сліп пакетах та медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, які почав незаконно зберігати при собі до моменту вилучення.

05 лютого 2018 року приблизно о 12.30 год. ОСОБА_7 біля під`їзду №5 будинку № 51 по вул. Каштанова в м. Нікополі, Дніпропетровської обл., був зупинений працівниками Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за вчиненням адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 175-1 КУпАП. В ході огляду слідчим в період часу з 12 год. 58 хв. до 13 год. 03 хв. ОСОБА_7 з лівої зовнішньої кишені власної куртки видав для огляду та вилучення пачку з-під жувальної гумки «Orbit», в якій знаходилося 5 сліп пакетів з подрібненою речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/670 від 22 лютого 2018 року має маси відповідно 1,211 г., 1,239 г., 1,933 г., 1,403г., 0,301 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить, відповідно 1,114 г., 1,139 г., 1, 778 г., 1,291 г., 0,274 г., а загальна маса складає 5,596 г. З правого рукава власної куртки видав для огляду та вилучення медичний шприц, ємкістю 5 мл., який до відмітки 1 мл. заповнений рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/670 від 22 лютого 2018 має масу 0,8000 г. та містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0083 г.

З огляду на встановлені обставини, які сторони не оспорюють, дії ОСОБА_7 мають правову кваліфікацію за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно та за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення йому покарання та ухвалити новий.

Призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Нікопольського міськрайоннного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2015 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги сторона обвинувачення посилається на те, що ухвалюючи вирок судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не було застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, яка в даному випадку тягне за собою призначення біль суворого покарання, ніж було призначено судом першої інстанції і що відповідно до ст. 420 КПК України є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потеріплий чи його представник.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Окрім того, відповідно до роз`яснень, що містяться в абз. 1, 2 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 липня 2015 року за ст. ст. 185 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений 25 липня 2017 року умовно-достроково на 8 місяців 2 дні.
Злочини, за які ОСОБА_10 засуджено вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2019 року, обвинувачений вчинив 16 жовтня 2017 року, 24 листопада 2017 року та 05 лютого 2018 року, тобто в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком від 27 липня 2015 року.
Однак, ухвалюючи вирок та призначаючи ОСОБА_7 покарання вказані обставини не було враховано судом першої інстанції та не застосовано положення ст. 71 КК України до невідбутого покарання за попереднім вироком, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно зі статтею 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, раніше неодноразово судимий за злочини проти власності та злочини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, наявність обставин, які пом`якшують покарання щиросердечне каяття, а також наявність, які обтяжують покарання рецидив злочину, психотропних речовин або їх аналогів, перебуває на обліку у лікаря нарколога як особа, що зловживає алкоголем, за місцем проживання характеризується посередньо, і вважає за можливе призначити покарання у межах санкцій передбачених ст. ст. 309 ч. 2, 185 ч. 2 КК України, у виді позбавлення волі з реальним відбуттям та призначенням покарання за сукупністю злочинів у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 70 , ч. 4 ст. 70 КК України, а також із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Нікопольського міськрайоннного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2015 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2019 року залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк з дня вручення копії вироку.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4