ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1383/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 ,
Справа №629/5863/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Белібей, Башкортостану, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, інвалід 3 групи, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено з моменту його фактичного затримання з 05.10.2018 року.
Вироком встановлено, що 05.10.2018 року близько 18 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Жовтнева, 30 в м. Лозовій Харківської області, помітив біля супермаркету «Фуршет» на лавці раніше не знайомого йому ОСОБА_9 та маючи прямий умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, підійшов зі спини до ОСОБА_9 , який сидів на лавці, де із застосуванням насильства, яке не є небезпечним в момент заподіяння для життя та здоров`я потерпілого, штовхнув його в область голови, внаслідок якого останній впав з лавки на землю, та шляхом ривку зірвав з потерпілого барсетку "LeadHake", що була закріплена на плечовому ремені, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 167 гривень, в якій знаходилися: зв`язка ключів, банківські картки, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , посвідчення «Лозівської дистанції колії» на ім`я ОСОБА_9 , гаманець з грошима. В результаті протиправних дій обвинуваченого потерпілий ОСОБА_9 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 248-ЛЗ/18, отримав садно в потиличній ділянці зліва в області потиличного бугра, яке є легким тілесним ушкодженням. Після вчинення вказаних дій ОСОБА_7 з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду в розмірі 5182 гривні.

Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

В апеляційних скаргах:

- захисник адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення і призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 186 КК України у виді одного року позбавлення волі, застосувавши положення ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на один рік.
В обґрунтування апеляційної вимоги зазначила, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України є недоведеним, стороною обвинувачення не надано достатніх і необхідних, належних та допустимих доказів, які б свідчили про вчинення обвинуваченим відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства. На переконання захисника, ОСОБА_7 не застосовував до потерпілого насильства, а ривком зірвав барсетку після чого зник з місця скоєння злочину. Крім того, на думку апелянта, судом безпідставно не враховано пом`якшуючі обставини, а саме: щире каяття, активне сприяння в розкриттю злочину, часткове повернення власникові його майна, відсутність претензій майнового і морального характеру з боку потерпілого;

-обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. У разі відмови в задоволенні вказаної вимоги, змінити правову кваліфікацію вчиненого злочину на ч. 1 ст. 186 КК України та пом`якшити призначене покарання. Зазначив, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, досудове та судове слідство проведено неповно та односторонньо. Вказав, що вину у скоєнні злочину він визнав повністю, проте, не погоджується з кваліфікацією своїх дій за ч.2 ст. 186 КК України, оскільки не наносив потерпілому ударів по голові та не застосовував до нього іншого насильства. Звертає увагу на дані, що він позитивно характеризується, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв в розкритті злочину, відсутність з боку потерпілого майнових претензій до нього, а також просить врахувати стан його здоров`я інвалідність 3 групи.

Вирок суду першої інстанції також був оскаржений прокурором у кримінальному провадженні, проте до початку судового слухання прокурор заявила клопотання про відмову від апеляційної скарги в порядку ст. 403 КПК України, іншими учасниками кримінального провадження даний вирок не оскаржувався.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 ; вислухавши думку захисника та обвинуваченого, які підтримали подані апеляції; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині обґрунтованості засудження обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, дотримання при розгляді кримінального провадження вимог кримінального процесуального закону та правильності призначення покарання.

Згідно п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р. №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. В пункті 5 вказаної Постанови зазначено, що під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються частиною другою статті 186 КК України і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК України не потребують.

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10.12.2018 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Висновки суду про вчинення обвинуваченим вказаного кримінального правопорушення засновані на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах, серед яких наступні.

Показання потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що 05.10.2018 року, знявши заробітну плату з банківської карти, він йшов по вулиці, та біля супермаркету «Фуршет» присів на лавку відпочити, раптом він відчув поштовх в області голови, та ривок, від яких впав на землю. Тоді ж побачив втікаючу людину та одразу до нього підійшов його сусід - ОСОБА_10 , який запитав про те, що відбулося, та про його самопочуття. Після того, як він йому відповів, ОСОБА_10 погнався за нападником. Також потерпілий пояснив, що працівниками правоохоронних органів йому повернуто всі викрадені речі, крім грошей, що були у гаманці. Зазначив, що матеріальних та моральних претензій до обвинуваченого не має, однак вважав, що обвинувачений заслуговує покарання у вигляді позбавлення волі.
Показання свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що на початку жовтня 2018 року в м. Лозова на відстані приблизно 10 метрів він бачив чоловіка, який впав з лавки, та людину, яка відбігала від того місця, де лежав чоловік. Підійшовши до чоловіка, він впізнав у ньому свого сусіда ОСОБА_9 та запитав, що трапилося, той був в шоковому стані та відповів, що від ривку впав на землю і до того, як це сталося, у нього була на ремні барсетка, якої під час спілкування зі свідком, вже не було. Після чого, він побачив, що той чоловік, що втікав, зустрівся з іншим чоловіком та вони разом побігли у двори в бік тепломереж. Він на своєму автомобілі почав переслідувати втікачів з одного боку дворів, а його знайомий ОСОБА_11 , який також бачив все, що відбувалося, на своєму автомобілі заїхав з іншого боку дворів, та вони разом наздогнали тих осіб. В подальшому, кинувши їм барсетку, ці особи розбіглися, проте обвинуваченого ОСОБА_7 , якого він бачив відбігаючим від лежачого потерпілого, їм вдалося затримати, після чого одразу викликали поліцію.
Показання свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що на початку жовтня 2018 року в м. Лозова він керував автомобілем та побачив боковим зором напад на раніше не знайомого йому чоловіка, що сидів на лавці, після якого цей чоловік впав з лавки, а особа, що нападала, побігла у бік дворів, по дорозі до нього приєднався ще один чоловік та вони побігли разом. Свідок, разом зі своїм знайомим, ОСОБА_10 , почали їх наздоганяти, останній об`їхав на своїй машині двори з одного боку, а він, на своїй машині, з другого. Вони зупинили втікачів, один з яких кинув у їх бік барсетку та втік, а обвинуваченого ОСОБА_7 їм вдалося затримати, після чого вони викликали поліцію.
Також, вина обвинуваченого у скоєнні інкримінованого злочину підтверджується письмовими доказами по справі, а саме: відеозаписом з камер відеоспостереження магазину «Фуршет» за 05.10.2018 р., на якому зафіксовано момент скоєння грабежу; протоколами проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_9 від 06.10.2018р. з додатками відеозаписами; протоколами огляду місця події від 05.10.2018 року; висновком експерта відділу товарознавчих досліджень та оціночної діяльності №3867 від 18.10.2018 року; висновками експерта №248-ЛЗ/18 від 19.10.2018р. за результатами проведення судово-медичної та додаткової судово-медичної експертизи, з яких вбачається, що у потерпілого ОСОБА_9 мало місце садно в потиличній ділянці зліва в області потиличного бугра і вказане тілесне ушкодження могло утворитися в строк й за обставин, вказаних в настановній частині постанови та потерпілим; вищевказане тілесне ушкодження утворилося від дії тупого твердого предмету, що не відобразив в ушкодженні своїх індивідуальних особливостей; маловірогідне утворення вказаного тілесного ушкодження в результаті падіння з висоти зростання; за ступенем тяжкості - це легке тілесне ушкодження.
Доводи захисника та обвинуваченого про те, що останній не бив потерпілого по голові та не застосовував до нього насильства, спростовуються показаннями потерпілого, який в судовому засіданні підтвердив свої показання, надані в ході слідчого експерименту, проведеного 06.10.2018 року за його участю і вони повністю узгоджуються з висновком експерта №248-ЛЗ/18 від 19.10.2018р.

Наведені вище докази були належним чином оцінені судом першої інстанції при прийнятті рішення по справі, є належними, допустимими та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186КК України.
При постановленні обвинувального вироку, міськрайонний суд відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, поза розумним сумнівом та спростовують позицію обвинуваченого та захисника.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції у зв`язку з їх обґрунтованістю, мотиви, з яких були прийняті вказані рішення, докладно, логічно та переконливо викладено в оскаржуваному вироку, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника їх не спростовують.

Таким чином, органом досудового слідства та судом першої інстанції дії ОСОБА_7 за вищевказаними обставинами вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, підстави для перекваліфікації його дій на ч.1 ст. 186 КК України відсутні.

Також, колегією суддів перевірені доводи апеляційних скарг ОСОБА_7 та його захисника щодо неврахування судом першої інстанції пом`якшуючих обставин та даних про особу обвинуваченого.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що при призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України не судимий, не одружений, за місцем мешкання характеризується посередньо, офіційно не працює, якому повторно з 01.08.2016 року безстроково встановлено 3 групу інвалідності за загальним захворюванням по зору, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у наркологічному відділенні КЗОЗ «Лозівське ТМО», КЗОЗ «Лозівська ЦРЛ» з приводу синдрому залежності від опіоїдів з 2004р.

Обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Оцінивши вищевказані дані, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками міськрайонного суду, підстав для призначення більш м`якого покарання немає, призначене покарання у вказаному розмірі з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.
Наведені захисником та обвинуваченим в апеляційних скаргах дані про особу ОСОБА_7 з достатньою повнотою враховані міськрайонним судом при постановленні вироку.
Стосовно посилання обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 про наявність обставин, що пом`якшують покарання: активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання вини, щире каяття, часткове повернення власнику майна, колегія суддів зазначає, що такі обставини по справі відсутні.

В суді першої інстанції допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, не визнав, зазначив, що визнає себе винним за ч.1 ст. 186 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність з боку обвинуваченого ОСОБА_7 щирого каяття, оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Однак всупереч твердженням обвинуваченого і захисника, ОСОБА_7 не визнав факту вчинення злочину за пред`явленим обвинуваченням, не намагався виправити наслідки вчиненого.
Таким чином, посилання про необхідність визнання обставиною, що пом`якшує покарання, визнання вини та щире каяття, є необґрунтованим та спростовується вищенаведеними даними.

Активне сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним. По справі відсутні дані, що вказують на наявність активного сприяння розкриттю злочину з боку обвинуваченого.

Частково викрадене майно (крім грошових коштів), що є речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні, повернуто органом досудового розслідування власнику під зберігальну розписку, тому даний факт не може бути розцінений судом як намагання обвинуваченого виправити наслідки вчиненого злочину. Крім того, потерпілий по справі цивільний позов не заявляв, доказів про вчинення обвинуваченим будь-яких дій, що свідчать про усунення заподіяної шкоди, матеріали справи не містять.

Стосовно посилання захисника адвоката ОСОБА_8 про наявність обставини, що пом`якшують покарання вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин, оскільки ОСОБА_7 офіційно не працює, має 3 групу інвалідності за загальним захворюванням по зору та має ряд хронічних захворювань, колегія суддів зазначає, що такі обставини по справі відсутні.

Збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин передбачає збіг таких негативних обставин, які заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, можуть викликати у неї стан розпачу та інше, що не сприяє належному здійсненню самоконтролю поведінки. Чіткого переліку вказаних обставин законом не визначено, проте для визнання цих обставин такими, що пом`якшують покарання, необхідно встановити об`єктивний зв`язок між даними обставинами і вчиненим злочином. Так, важкий матеріальний і сімейний стан, який став наслідком систематичного пияцтва чи вживання наркотичних засобів, не може визнаватися обставиною, яка пом`якшує покарання при вчиненні корисливих злочинів.

Апелянтом ОСОБА_8 не розкрито зміст наведених нею обставин та не обґрунтовано їх зв`язок із вчиненим злочином.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що вказані доводи апеляційної скарги захисника є необґрунтованими та не спростовують висновки суду першої інстанції.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим підстав для його зміни або скасування та задоволення апеляційних скарг захисника й обвинуваченого немає.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: