ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1617/19 Справа № 200/232/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003194 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 березня 2019 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільне, Криничанського району, Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 19.06.2013 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 187, 69 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений з місць позбавлення волі 03.09.2016 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 187 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_10 ,
перекладача ОСОБА_11 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 153 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
27.10.2017 року приблизно о 20 год. 00 хв. ОСОБА_8 , прибув до приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , для проведення йому загального масажу ніг, який здійснювався потерпілою ОСОБА_10 .
Після чого ОСОБА_8 , під час отримання вищевказаних послуг, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, схопив обома руками за шию потерпілу ОСОБА_10 , чим спричинив останній тілесне ушкодження у вигляді: садна по передній поверхні шиї по центру у нижній третині, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, таким чином подавивши її волю до можливого опору.
Після чого ОСОБА_8 , з метою подальшого подавлення волі потерпілої ОСОБА_10 до можливого опору, схопив зі столу ножиці, та погрожуючи ними, примусив потерпілу ОСОБА_10 , всупереч її волі вчинити дії направлені на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, а саме: примусив потерпілу ОСОБА_10 до мастурбації його статевого органу (penisa).
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , цього ж дня, тобто 27.10.2017 року приблизно о 22 год. 30 хв., будучи особою, яка раніше вчинила розбій, знаходячись у приміщенні, обладнаному під масажний кабінет, розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Вознесенська, 11, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, бажаючи подавити волю потерпілої ОСОБА_10 до можливому опору, тримаючи у руці ножиці, підніс їх до тіла потерпілої ОСОБА_10 та, погрожуючи ними, діючи з корисливих мотивів, став вимагати у останньої грошові кошти, таким чином погрожуючи застосуванням насилля, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Потерпіла ОСОБА_10 реально сприймаючи погрози ОСОБА_8 , побоюючись за своє життя та здоров`я, прослідувала разом зі ОСОБА_8 , з кабінету в коридор, де вона під загрозою застосування ножиць, дістала зі своєї сумки гаманець, та передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 800 грн., що знаходились в її гаманці.
Після чого ОСОБА_8 , з вищевказаними грошовими коштами зник з місця скоєного злочину, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень. В обґрунтування скарги зазначив, що при визначенні розміру покарання судом першої інстанції не дотримано принципів призначення покарання, не в достатній мірі враховано тяжкість злочину, дані про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим сторона обвинувачення просить ухвалити новий вирок та призначити остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна. Апеляційну скаргу прокурором в подальшому було доповнено, вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.03.2019 щодо ОСОБА_12 за ч. 1ст. 153, ч. 2 ст. 187 КК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити, вважати ОСОБА_12 засудженим за ч. 1 ст. 153 КК України (в редакції Закону від 23.06.2010 №2295-VІ).
Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 березня 2019 року у справі № 200/232/18, змінити, а саме, абзаци 1, 2 резолютивної частини вироку викласти у наступній редакції: «Визнати винним ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі». Таку позицію захисник пояснює тим, що досудове розслідування проводилось за ч. 1 ст. 153 КК України, а обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КПК ОСОБА_8 було пред`явлене на підставі постанови слідчого про перекваліфікацію кримінального правопорушення, що не передбачено КПК України та після проведення слідчих дій, саме в межах провадження за ч. 1 ст. 153 КК України; судом першої інстанції не допитано слідчого з цього приводу; немає жодного доказу на підтвердження заволодіння інкримінованими ОСОБА_8 800 гривнями, окрім показів потерпілої; речові докази, зокрема, ножиці та простирадло, в судовому засіданні не досліджувалися взагалі.
Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду першої інстанції не оскаржувався.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, захисника, які підтримали заявлені апеляційні скарги, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та свого захисника, потерпілої, яка підтримала апеляційні скарги прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Посилання сторони обвинувачення на неправильне застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень колегія суддів апеляційного суду не находить обґрунтованими, з огляду на наступне.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість та обставини скоєного, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не знаходиться на обліку у лікаря психіатра та нарколога, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, і вважав за необхідне призначити обвинуваченому покарання, пов`язане з ізоляцією його від суспільства у вигляді позбавлення волі у межах строків, визначених санкціями статей Кримінального кодексу України, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, судом першої інстанції, як за кожний злочин окремо, так і за сукупністю злочинів, призначені такі види і розміри покарання, що, на переконання колегії суддів апеляційної інстанції, відповідають вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
Оцінюючи апеляційну вимогу прокурора, викладену у доповненні до апеляційної скарги щодо необхідності змінити вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.03.2019 року щодо ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 187 КК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_12 засудженим за ч. 1 ст. 153 КК України (в редакції Закону від 23.06.2010 № 2295-VІ), колегія приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 153 КК України, було вчинене ОСОБА_8 27.10.2017 року, тобто в період дії Кримінального кодексу України в редакції Закону від 23.06.2010 № 2295-VІ. Законом України Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень конвенції ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами від 06.12.2017 № 2227- VIII внесено зміни до Кримінального кодексу України, відповідно до яких статтю 152 КК України та статтю 153 КК України викладено в нових редакціях. Цей закон набув чинності з 11.01.2019 року. Нова редакція статті 152 ч. 1 КК України об`єднала за змістом диспозиції статей 152 та 153 КК України в попередній редакції. Стаття 153 КК України передбачила новий вид кримінально карного діяння «Сексуальне насильство», яке концептуально відрізняється від попередньої редакції ст. 153 КК України та не містить з нею спільних об`єктивних ознак. Крім того, санкція ч. 1 ст. 153 КК України в редакції Закону від 23.06.2010 № 2295-VI передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, санкція ч. 1 ст. 152 КК України в редакції Закону від 06.12.2017 № 2227-VIII передбачає відповідальність за цей злочин у виді позбавлення волі на строк від 3 до 5 років. Таким чином, у новій редакції криміналізовано мінімальну межу покарання, чим посилено кримінальну відповідальність, що, як наслідок, погіршує становище особи.
Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Статтею 5 КК України передбачено принцип зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі. Відповідно до ч. 2 цієї статті, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_12 , вчинені 27.10.2017 року, правильно кваліфіковано у вироку за ч. 1 ст. 153 КК України як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування та призначено відповідне, передбачене санкцією покарання. Проте, зважаючи на викладення зазначеної норми закону в іншій редакції, суд мав зазначити, редакцію якого кримінального закону застосовано при визнанні ОСОБА_12 винуватим та при призначенні йому покарання, але при цьому не зазначено, що ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст.153 КК України (в редакції Закону від 23.06.2010 №2295-VІ).
Відповідно до обвинувального акту, затвердженого прокурором, вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України - у насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Враховуючи ту обставину, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 153 КК Україні, в правильній редакції статті (в редакції Закону від 23.06.2010 № 2295-VІ), саме такою було зазначено кваліфікацію дій обвинуваченого в обвинувальному акті, затвердженого прокурором та направленому до суду, не вказання редакції закону в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України не є підставою для зміни вироку.
Оцінюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі стороною захисту, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Захисник просить суд апеляційної інстанції змінити вирок, а саме, абзаци 1, 2 його резолютивної частини, виклавши їх у наступній редакції: «Визнати винним ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі». Колегія суддів апеляційної зауважує при цьому, що саме такою апеляційною вимогою захисник фактично просить пом`якшити покарання, призначене судом першої інстанції за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 153 КК України.
Оцінюючи такий довід сторони захисту, колегія суддів апеляційної інстанції знову зауважує, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість та обставини скоєного, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не знаходиться на обліку у лікаря психіатра та нарколога, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, і вважав за необхідне призначити обвинуваченому покарання, пов`язане з ізоляцією його від суспільства у вигляді позбавлення волі у межах строків, визначених санкціями статей Кримінального кодексу України, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, судом першої інстанції як за кожний злочин окремо (в тому числі передбачений ч. 1 ст. 153 КК України), так і за сукупністю злочинів, призначено такі види і розміри покарання, що, на переконання колегії суддів апеляційної інстанції, відповідають вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
Оцінюючи інші доводи, викладені захисником в апеляційній скарзі, зокрема, ту обставину, що досудове розслідування проводилось за підозрою за ч. 1 ст. 153 КК України, після чого відбулась «перекваліфікація» кримінального правопорушення та ОСОБА_8 інкримінувалось поряд з ч. 1 ст. 153 КК України ч. 2 ст. 187 КК України, колегія звертає увагу на ту обставину, що в даному випадку фактично мала місце зміна повідомлення про підозру, регламентована ст. 279 КПК України, у відповідності до якої у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені ст. 278 КПК України.
У виконання зазначених вимог ст. 279 КПК України з виконанням дій, передбачених ст. 278 КПК України, на стадії досудового розслідування було змінено раніше повідомлену підозру (а.кп. 150-154). В зміненій підозрі ОСОБА_8 підозрювався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 153 КК України та ч. 2 ст. 187 КК України. При цьому, всі процесуальні дії в межах досудового розслідування органом досудового розслідування було проведено. Будь-яких порушень ст. 278 КПК України органом досудового розслідування судом апеляційної інстанції не вбачається. ОСОБА_8 було вручено пам`ятку про права та обов`язки, яку він отримав під підпис (а.кп. 155-156), під протокол роз`яснено право на захисника ( ОСОБА_8 зазначив, що бажає захищатися самостійно). Від допиту після вручення підозри ОСОБА_8 відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.
04.01.2019 року ОСОБА_8 було відкрито матеріали кримінального провадження, з якими він ознайомився у повному обсязі, зауважень не мав (а.кп. 181).
У зв`язку із наведеним, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист.
Стосовно посилання сторони захисту на відмову судом першої інстанції від допиту слідчого, колегія суддів апеляційної інстанції зауважує, статус слідчого регламентовний п. 17 ч. 1 ст. 3 КПК України, відповідно до якої слідчий - службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, а у відповідності до п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України є стороною кримінального провадження з боку обвинувачення. Відповідно до ст. 65 КПК України, свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказування під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань. Обставини, що підлягають доказуванню, закріплені в ст. 91 КПК України. Таким чином, враховуючи спеціальну функцію слідчого під час досудового розслідування та відсутність обставин, закріплених у статті 91 КПК України, які можливо встановити за допомогою допиту слідчого, що проводив слідчі дії в тому ж кримінальному провадженні, підстав для допиту слідчого, колегією суддів не встановлено.
Аналізуючи твердження сторони захисту про відсутність доказів скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції прийняв такі докази, як показання потерпілої, які об`єктивно підтверджуються показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які давали послідовні покази щодо фізичного та психологічного стану потерпілої та причин її звернення до поліції, зазначаючи про наявність у неї на шиї почервоніння та слідів пальців рук. Також зазначені обставини підтверджуються дослідженими письмовими доказами висновком судово-медичної експертизи № 28с/е від 12.12.2017 року, відповідно до якого у потерпілої були виявлені тілесні пошкодження в області шиї, які могли бути отримані, так як зазначила потерпіла на слідчому експерименті, протоколами оглядів від 27.10.2017 року та 03.11.2017 року, відповідно до яких були виявлені та вилучені, зокрема, ножиці та простирадло, на які посилалась потерпіла в своїх показаннях; суд першої інстанції при цьому прийшов до правильного висновку, що обвинувачений раніше з потерпілою ОСОБА_10 та свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 не був знайомий, між ними не має неприязних стосунків, а тому у останніх не має приводів оговорювати обвинуваченого. Крім того, судом при допиті потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_16 було встановлено, що ОСОБА_8 неодноразово телефонував потерпілій ОСОБА_10 та свідку ОСОБА_16 і змушував останніх змінити свої покази з метою уникнення ним кримінальної відповідальності, однак останні надавали послідовні покази, як під час досудового розслідування, так і в суді. З огляду на показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , досліджені письмові докази, суд першої інстанції правильно встановив направленість умислу обвинуваченого спочатку саме на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом примушування потерпілої до мастурбації його статевого органу із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, та вчинення у подальшому нападу на потерпілу з метою заволодіння майном потерпілої із погрозою насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи.
В частині посилань сторони захисту на ту обставину, що під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не оглядались ножиці та простирадло, враховуючи відсутність таких клопотань від будь-яких учасників процесу, відсутність будь-яких суперечностей чи сумнівів з приводу існування таких речових доказів, їх належності та допустимості саме на момент судового розгляду провадження судом першої інстанції, з дій суду першої інстанції не вбачається істотних порушень норм КПК України, інших законів, прав учасників процесу, та не тягне за собою зміну чи скасування вироку суду.
Враховуючи викладене, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції згідно вимог ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними в ньому доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно визначених ст. 94 цього Кодексу правил, що ґрунтуються на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх дійсних обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний зібраний доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення даного вироку, який за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України щодо вступної, мотивувальної та резолютивної його частини. При цьому, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, так само як і неповноти судового розгляду, переглядом кримінального провадження в апеляційному порядку, не виявлено.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційних скарг прокурора, захисника та обвинуваченого без задоволення, а вироку суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 187 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, що тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: