ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 591/2764/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2548/19 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: продовження строку тримання
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , без участі захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши (в режимі відеоконференціїї) у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03 червня 2019 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 03 червня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чернацьке, Середино-Будського району, Сумської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Сумського районного суду від 12.12.2014 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік та 6 місяців, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання відраховано з 03 червня 2019 року .
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.04.2019 по 02.06.2019 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ухвали Зарічного районного суду м. Сум від 05 червня 2019 року резолютивна частина вироку доповнена абзацом наступного змісту «Залишити ОСОБА_7 запобіжних захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, але не більш ніж до 01.08.2019 включно».
ОСОБА_7 визнано винним судом та засуджено за те що він:
27.12.2015 року, близько 00:20 год., проходячи разом з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, повз будівлю ПАТ «Сумиобленерго», що розташована за адресою м.Суми, вул. Прокоф`єва, 9, побачили раніше незнайомого ОСОБА_9 , на якого вирішили здійснити напад з метою заволодіння його майном та прослідували за останнім.

Перебуваючи поряд з буд. 9 по вул. Прокоф'єва в м. Суми, діючи за попередньою змовою групою осіб, відкрито, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вказані особи здійснили напад на потерпілого ОСОБА_9 , а саме діючи разом нанесли один удар кулаком в обличчя, від якого потерпілий ОСОБА_9 впав, після чого на протязі 30 60 секунд хаотично наносили удари руками та ногами по голові та тулубу потерпілого, намагаючись вирвати з рук наплічну сумку, чим завдали потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я у вигляді закритого перелому кісток носа зі зміщенням.

Після цього ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відкрито заволоділи чоловічою наплічною сумкою, в якій знаходився телефон Fly 4413 та перстень із золота 585 проби вагою 6,2 гр., чим завдав потерпілому майнову шкоду на загальну суму 4526,52 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 187 КК України, як напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді 4 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України просить зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 квітня 2019 року із розрахунку один день попереднього увезення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишити у виді тримання під вартою.

Також просить під час апеляційного розгляду дослідити дані про особу ОСОБА_7 : довідку ІЦ, лист старшого інспектора Зарічного районного відділу філії ДУ «Центр пробації», вирок Сумського районного суду від 12 грудня 2014 року, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції необґрунтовано визнано у якості обставини, що пом`якшує покарання відшкодування завданих збитків.

Натомість, частина майна потерпілому повернута за рахунок належним чином виконаної роботи працівниками правоохоронних органів.

Крім того, вказує, що судом не взято до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше був засуджений вироком Сумського районного суду від 12.12.2014 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік та 6 місяців.

На думку автора апеляційної скарги судом в порушення вимог ст. 370 КПК України належним чином не вмотивовані підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 69 КК України.

Також прокурором подано клопотання про продовження дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 строком на 60 діб, оскільки ризики, які існували на час обрання запобіжного заходу наразі не відпали, а застосування інших запобіжних заходів є неможливим.

Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог судом першої інстанції належним чином не дотримано.

Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України суд першої інстанції виходив з обставин, які пом`якшують його покарання, а саме вказав, що такими є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданих збитків, думку потерпілого, який просив суворо не карати ОСОБА_7 та «інші обставини справи»

Натомість, матеріали провадження свідчать про те, що потерпілому ОСОБА_9 повернуто лише частину викраденого у нього майна (перстень із золота).

При цьому, ОСОБА_7 не був ініціатором повернення майна потерпілому та це відбулось лише внаслідок належної роботи працівників правоохоронних органів.

Таким чином, висновок суду про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, як відшкодування завданих збитків є хибним і таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, як вбачається з анкетних даних обвинуваченого, наведених у вироку ОСОБА_7 не судимий.

Натомість, матеріали провадження містять копію вироку Сумського районного суду від 12 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 , яким останнього засудженого за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, про це ж зазначено і в обвинувальному акті. (арк. 4,57), а злочин, за який його нині засуджено вчинено ним 27.12.2015 року

Враховуючи, що вирок суду не містить даних про особу обвинуваченого, які враховані судом при призначені покарання, наведена вище неточність його анкетних даних могла вплинути на висновки суду стосовно виду, розміру та принципів призначення покарання.

Отже, колегія суддів констатує, що висновки суду про застосування ст. 69 КК України не є належним чином мотивованими.

Також колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Судовий розгляд в суді першої інстанції, як вбачається з відомостей судового провадження, провадився на підставі норм ч.3 ст.349 КПК України, тобто у спрощеному порядку дослідження доказів, оскільки суд обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням даних про його особу, тобто без дослідження доказів сторони обвинувачення.

Між тим, мотивувальна частина вироку взагалі не містить посилань на визначений судом порядок та обсяг досліджуваних доказів.

Більш того, вирок суду, всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не містить змісту фактичних показань обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно обставин події інкримінованого йому злочину.

При цьому належить врахувати, що при застосуванні норм ч.3 ст.349 КПК України єдиним доказом на підтвердження встановлених судом обставин є лише зміст показань обвинуваченого.

Зазначена обставина є істотною, оскільки впливає на правильність висновків суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, що пов`язано з правильністю призначеного покарання.

Формальне дослідження показань ОСОБА_7 , відсутність у мотивувальній частині вироку змісту його показань - свідчить про недотримання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України.

За наявності вказаної неповноти судового розгляду та з урахуванням застосування судом процедури ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про наявність істотних порушень КПК України, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на призначення виду та міри покарання, а тому апеляційні доводи прокурора щодо необхідності ухвалення нового вироку є передчасними.

Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,3,4 ч. 1 ст. 409 , п.2 ст. 410; ч.1 п.2 ст.413 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого у ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, та одночасно вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.

Також підлягає задоволенню клопотання прокурора стосовно продовження дії запобіжного заходу - тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .

При цьому колегія суддів виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 29 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України.

Відповідно до вимог п. п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми від 10.04.2019 року відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід тримання під вартою.

Оскаржуваним вироком суду дія цього запобіжного заходу продовжена до 01.08.2019 включно.

Враховуючи, що на даний час не відпали ризики, передбачені ст.177 КПК України, які були встановлені під час обрання обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зокрема, що обвинувачений може переховуватись від суду, вчинити інші кримінальні правопорушення, впливати на свідків, тому колегія суддів вважає, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки обвинуваченого під час розгляду кримінального провадження і приходить до висновку про необхідність продовження строку його тримання під вартою на 60 днів.

На підставі викладеного та керуючись ч.6 ст.9, ст. 7, 392,393,404,405, ч.1 ст. 407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03 06 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 обвинуваченого за ч.2 ст. 187 КК України, - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч.2 ст. 187 КК України залишити без змін - у виді тримання під вартою, продовживши строк дії цього запобіжного заходу до 30 вересня 2019 року.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст. 424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ ____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4