ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/6480/17 Номер провадження 11-кп/814/841/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст. 368 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000416 за апеляційною скаргою прокурора відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 24 квітня 2019 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, громадянина України, одруженого, до 16.08.2017 працюючого начальником відділу біотичних ресурсів та техногенної безпеки управління регулювання природоохоронної діяльності департаменту екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації, маючого п`ятий ранг державного службовця (категорії «Б»), маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого, за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого,
визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, у зв`язку з недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину.
Судові витрати віднесені за рахунок держави.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, прохав надати та одержав неправомірну вигоду для третьої особи за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища за таких обставин.
ОСОБА_9 згідно з наказом № 28-о від 01.07.2015 директора Департаменту екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації переведений на посаду начальника відділу біотичних ресурсів та техногенної безпеки управління регулювання природоохоронної діяльності департаменту екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації.
Згідно з посадовою інструкцією начальника відділу біотичних ресурсів та техногенної безпеки управління регулювання природоохоронної діяльності Департаменту екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації, затвердженою директором Департаменту екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації 30.12.2016, ОСОБА_9 , як начальник вказаного відділу, організовує, контролює виконання, несе юридичну відповідальність за результат виконання підлеглими завдань, що покладені на відділ.

Таким чином, ОСОБА_9 постійно обіймав у органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто в розумінні п. 1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.

Також відповідно до розпорядження голови Полтавської обласної державної адміністрації від 30.06.2016 № 267-к ОСОБА_9 присвоєно п`ятий ранг державного службовця (категорія «Б»). Тобто, ОСОБА_9 у розумінні п. 2 примітки до ст. 368 КК України був службовою особою, яка займала відповідальне становище.

До Департаменту екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації 18.05.2017 надійшло звернення ТОВ «Федунка» № 265 від 17.05.2017 з проханням направити спеціаліста Департаменту для обстеження лісосмуг на території Федунківської сільської ради Шишацького району Полтавської області, що прилягають до орендованих земель товариства та підлягають розчищенню. Вказане звернення доручено для виконання до відділу біотичних ресурсів та техногенної безпеки.

Відповідно до посадової інструкції ОСОБА_9 організовує, регулює та контролює своєчасний та якісний розгляд звернень від підприємств, установ та організацій з напряму діяльності відділу, а також готує за ними проекти відповідних рішень; бере участь у роботі комісій по обстеженню ділянок лісового фонду на території області та вирішує питання у сфері лісових відносин. Таким чином, вирішення питань, поставлених у зверненні ТОВ «Федунка» від 17.05.2017 № 265, входило до компетенції ОСОБА_9 .

З метою вирішення, у тому числі вказаного звернення, комісією по обстеженню полезахисних лісових смуг за межами населених пунктів Шишацького району, утвореною розпорядженням голови Шишацької районної державної адміністрації від 24.11.2011 № 311 (з подальшими змінами), до складу якої входив ОСОБА_9 , як начальник відділу біотичних ресурсів та техногенної безпеки управління регулювання природоохоронної діяльності департаменту екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації, проведено обстеження трьох полезахисних лісосмуг, які розташовані за межами с. Федунка, в адміністративних межах Федунківської сільської ради Шишацького району Полтавської області і примикають до полів ТОВ «Федунка». За результатами обстеження прийнято рішення провести відповідні лісогосподарські заходи у вказаних лісосмугах з формуванням їх продуктивної конструкції, яке оформлене актом обстеження, датованим 31.05.2017.

Після цього, 06.06.2017 близько 10 години 50 хвилин біля АЗС «БРСМ- Нафта», що розташована за адресою: м. Полтава, Київське шосе, 31, ОСОБА_9 зустрівся із представником ФОП ОСОБА_10 , якій доручено проведення лісогосподарських заходів у вказаних лісосмугах, ОСОБА_11 . Під час зустрічі ОСОБА_9 попросив ОСОБА_11 надати неправомірну вигоду у вигляді безоплатної поставки двох машин дров для третьої особи - СТО «Автопрофі», яке розташоване за адресою: м. Полтава, вул. Горького, 1-А, за вчинення ним дій в інтересах ФОП ОСОБА_10 з використанням свого службового становища, як керівника відділу Полтавської обласної державної адміністрації, а саме - за прийняття рішення про проведення лісогосподарських заходів у трьох полезахисних лісосмугах, які розташовані за межами с. Федунка, в адміністративних межах Федунківської сільської ради Шишацького району Полтавської області і примикають до полів ТОВ «Федунка», з формуванням їх продуктивної конструкції та підписання акту обстеження вказаних полезахисних лісосмуг.

На виконання вказаного прохання ОСОБА_9 , ОСОБА_11 09.08.2017 у період часу з 10 години 30 хвилин до 15 годин 40 хвилин за допомогою орендованого за 815 гривень автомобіля ГАЗ-3309, д.н.з. НОМЕР_1 , перевіз обумовлену з ОСОБА_9 кількість дров, 14 м3, вартістю 650 гривень за один кубічний метр, на загальну суму 9100 гривень, до СТО «Автопрофі», яке розташоване за адресою: м. Полтава, вул. Горького, будинок 1-а.

Таким чином, ОСОБА_9 одержав для третьої особи - СТО «Автопрофі», неправомірну вигоду у вигляді безоплатної поставки двох машин дров, об`ємом 14 м3, загальною вартістю 9915 гривень, за прийняття рішення про проведення лісогосподарських заходів у трьох полезахисних лісосмугах, які розташовані за межами с. Федунка, в адміністративних межах Федунківської сільської ради Шишацького району Полтавської області і примикають до полів ТОВ «Федунка», з формуванням їх продуктивної конструкції та підписання акту обстеження вказаних полезахисних лісосмуг.

Виправдовуючи ОСОБА_9 , суд першої інстанції зазначив, що всі негласні слідчі дії виконані у кримінальному провадженні № 0000003 від 24.02.2017, а підозра ОСОБА_9 повідомлялася у кримінальному провадженні за № 0000416. Згідно з повідомленням голови експертної комісії Апеляційного суду Полтавської області дозвіл на проведення негласних слідчих дій надавався у період з 28.04.2017 на два місяці та 29.06.2017 на два місяці у кримінальному провадженні № 0000003 щодо ОСОБА_11 , а у період з 30.06.2017 по 09.08.2017 у кримінальному провадженні № 0000416 від 12.09.2017 дозвіл на проведення негласних слідчих дій, не надавався. В межах кримінального провадження № 0000003 будь-яких негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_9 не проводилися.

Також зазначив, що з наданих прокурором витягів з ЄРДР вбачається, що органами досудового розслідування не вносилися відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, щодо ОСОБА_9 .

Окрім цього, прокурор в порушення вимог ст. 290 КПК України, не відкрив стороні захисту матеріали за результатами негласних (розшукових) дій.

Тому суд визнав недопустимими документи, отримані за результатами негласних слідчих (розшукових) дій.

Інші докази, на думку суду, не підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки та з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 п`ятого ранку державного службовця.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що поза увагою суду залишилося те, що повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 3692 КК України ОСОБА_9 було оголошено у кримінальному провадженні № 0000003 від 24.02.2017. При цьому 01.08.2017 до вказаного кримінального провадження приєднано кримінальне провадження № 0000211 від 30.06.2017. Відомості про вказані кримінальні правопорушення були внесені до ЄРДР за фактом, а не щодо конкретної особи, оскільки на той час органам досудового розслідування не була достовірно відома особа, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Зазначає, що усі негласні слідчі дії були проведені в межах кримінального провадження № 0000003 з дозволу Апеляційного суду Полтавської області та за постановою прокурора про контроль за вчиненням злочину. З цього кримінального провадження було виділено кримінальне провадження № 0000416 щодо ОСОБА_9 , тобто стверджує, що негласні слідчі (розшукові) дії проведені відповідно до вимог чинного законодавства та в межах кримінального провадження.

Окрім цього прокурор зазначив, що всі матеріали кримінального провадження (крім ухвал апеляційного суду) стороні захисту відкривалися, про що мається протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 09.10.2017.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч.3 ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК України).

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону, суд першої інстанції дотримався.

Як вбачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_9 і визнаного судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, безпосередньо дослідив надані сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_9 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них у їх сукупності та взаємозв`язку.

З матеріалів провадження вбачається, що 24.02.2017 внесено відомості до ЄРДР за № 0000003 про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, за фактом надання державному службовцю категорії «Б» однієї з районних адміністрацій Полтавської області неправомірної вигоди, з використанням службового становища, за видачу дозвільних документів в інтересах третьої особи.

30.06.2017 органами досудового розслідування були внесені відомості до ЄРДР за № 0000211 про кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України, за фактом вимагання державним службовцем від ФОП неправомірної вигоди.

На підставі постанови прокурора про об`єднання матеріалів досудового розслідування, вказані вище кримінальні провадження були об`єднані в одне під № 0000003.

У подальшому 12.09.2017 за постановою прокурора з матеріалів кримінального провадження № 0000003 були виділені матеріали щодо зловживання впливом ОСОБА_9 , кримінальне провадження отримало № 0000416.

Отже, з витягів із ЄРДР у кримінальному провадженні за № 0000003 вбачається, що 24.02.2017 до реєстру були внесені відомості про вчинення злочину службовою особою, яка займає посаду у одній із районних адміністрацій Полтавської області. Тобто, не відносно ОСОБА_9 , а іншої службової особи. І саме у вказаному кримінальному провадженні проводились усі негласні слідчі (розшукові) дії.

При цьому згідно з повідомленням голови експертної комісії Апеляційного суду Полтавської області дозвіл на проведення негласних слідчих дій стосовно ОСОБА_11 надавався 28.04.2017 на два місяці та 29.06.2017 на два місяці у кримінальному провадженні № 0000003.

Тобто, з даного повідомлення вбачається, що дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій надавався ще до внесення в ЄРДР відомостей за заявою ОСОБА_11 щодо ОСОБА_9 .

Нормами статті 257 КПК України передбачено, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Слідчий суддя розглядає клопотання згідно з вимогами статей 247 та 248 цього Кодексу і відмовляє у його задоволенні, якщо прокурор, крім іншого, не доведе законність отримання інформації та наявність достатніх підстав вважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення.

Вказаних вимог чинного законодавства прокурор не дотримався та не отримав дозволу слідчого судді на використання отриманої під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій інформації щодо іншого кримінального правопорушення, яке не розслідувалось у кримінальному провадженні, в рамках якого проводились зазначені слідчі (розшукові) дії.

Крім того, ухвали слідчого судді апеляційного суду, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Вказані ухвали в матеріалах кримінального провадження відсутні. Також, як вбачається з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 09.10.2017 та опису матеріалів кримінального провадження № 0000416, стороні захисту не була відкрита в порядку ст.290 КПК України і постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 в справі № 751/7557/15-к, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

З огляду на вказане суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість протоколів, складених за результатом проведення негласних слідчих (розшукових) дій, як доказів на підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Інші наявні в матеріалах кримінального провадження докази не підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, який йому інкриміновано, що детально проаналізовано у судовому рішенні, а наявність обвинувальних показань свідка ОСОБА_11 є явно недостатнім для ухвалення обвинувального вироку.

При цьому стороною обвинувачення не спростовані показання обвинуваченого, про те, що він не просив ОСОБА_11 надати йому неправомірної вигоди та не мав наміру одержати від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в інтересах СТО «Автопрофі» у виді двох машин дров за вчинення ним як службовою особою будь-яких дій з використанням свого службового становища, а зустрічався зі свідком лише для того, щоб надати ОСОБА_11 номер телефону власника СТО ОСОБА_12 , з метою самостійного з`ясування між ними усіх домовленостей щодо доставки дров на СТО «Автопрофі» та вирішення питання щодо оплати товару та послуги.

Тобто, судом першої інстанції детально досліджено всі докази, надані стороною обвинувачення, та вжито всіх можливих заходів у рамках кримінального провадження для з`ясування обставин та усунення протиріч.

В ході судового розгляду не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_9 в суді і вичерпані можливості їх отримати. Тому висновок суду першої інстанції про недоведеність участі ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину є правильним та обґрунтованим.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_9 , про що ставить питання прокурор, немає, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтава від 24 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4