справа №133/1756/19
провадження №1-кп/133/250/19
УХВАЛА
Іменем України

КОЗЯТИНСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

30.07.19 року

В складі головуючого судді ОСОБА_1

з участю: секретаря ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

підозрюваного ОСОБА_4

адвоката ОСОБА_5

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в місті Козятині клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000054 від 21.06.2019 відносно

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Прокурор звернувся до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_4 , який, працюючи директором ТОВ Інтернет-Реклама РІА та будучи призначеним на посаду на підставі протоколу № 1 від 09.09.2011 установчих загальних зборів учасників ТОВ Інтернет-Реклама РІА та наказу № 1-11/к від 09.09.2011 (протокол № 2 від 04.06.2018 загальних зборів учасників ТОВ Інтернет-Реклама РІА та наказ № 6-к від 04.06.2018 про звільнення), тобто займаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, відповідно до п. 9.17 статуту товариства, мав право без довіреності виконувати дії від імені товариства, представляти його інтереси в інших підприємствах, установах, організаціях, укладати від його імені договори, розпоряджатися майном, в тому числі, грошовими коштами товариства в межах передбачених даним статутом, мала право підпису на банківських платіжних документах, здійснювала прийняття на роботу і звільнення персоналу товариства, а також інші дії з оперативного керівництва роботою товариства, отже, являлась службовою особою юридичної особи приватного права.
ОСОБА_4 , являючись службовою особою підприємства-платника податків, згідно п.п. 16.1.4 п. 16.1 ст. 16 Податкового кодексу України, несучи обов`язок сплачувати податки в строки та у розмірах, встановлених цим Кодексом, згідно п. 36.1 ст. 36 Податкового кодексу України, маючи податковий обов`язок обчислити, задекларувати та/або сплатити суму податку в порядку та строки, визначені цим Кодексом, здійснюючи господарську діяльність ТОВ Інтернет-Реклама РІА, у порушення п.п. 141.4.2 та п.п. 141.4.6 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України при виплаті роялті та плати за розповсюдження реклами на користь нерезидентів ТОВ International Online Transactions OU (Естонія) та АRS Online OU» (Естонія), шляхом не утримання податку з доходів отриманих нерезидентом із джерелом їх походження з України, умисно ухилився від сплати податку на прибуток у сумі 1 217 021 грн., за наступних обставин.
Так, ТОВ Інтернет-Реклама РІА (Ліцензіат) здійснювало виплати доходів нерезиденту з джерелом походження з України у вигляді роялті на підставі виставлених нерезидентом рахунків та підписаних сторонами актів виконаних робіт відповідно до умов укладених із нерезидентом ТОВ "International Online Transactions OU ліцензійних договорів про надання майнового права на використання інтелектуальної власності - невиключного права доступу до системи управління базою даних № 2/01 від 01.01.2014; № 07/17 від 01.01.2017; № 01/07/17 від 01.01.2017; і ліцензійних договорів на знак для товарів і послуг № 01/10-14 від 01.09.2014; № 12/01-15 від 01.01.2015; № 01-01-2016 від 01.01.2016; та договорів № 10/01-14 від 01.01.2014; № 09/01-15 від 01.01.2015 про надання рекламних послуг по розміщенню інформації на веб-сайтах, укладених із ТОВ International Online Transactions OU і договору № 01-01/16 від 05.01.2016 про надання рекламних послуг по розміщенню інформації на веб-сайтах укладеному із АRS Online OU».
На виконання умов вказаних договорів директор ТОВ Інтернет-Реклама з РІА ОСОБА_4 здійснив протягом 1 кварталу 2016 року - 4 кварталу 2017 року виплату нерезидентам ТОВ International Online Transactions OU (Естонія) та АRS Online OU» (Естонія) роялті та плати за розповсюдження реклами у сумі 8 443 964 грн.
Підпунктом 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 № 2755-УІ (із змінами та доповненнями) визначено, що доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею.
Для цілей п. 141.4 ст. 141 Кодексу під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, зокрема, роялті.
Відповідно до п. п. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Кодексу резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у пп. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Кодексу, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3 - 141.4.6 п. 141.4 ст. 141 Кодексу) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.
Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору (п. 3.2 ст. З Кодексу).
У відносинах між Урядом України і Урядом Естонської Республіки , починаючи з 24.12.96р., застосовується Конвенція між Урядом України і Урядом Естонської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і майно, яка підписана 10.05.1996р. (Конвенцію ратифіковано Законом N 368/96-ВР від 13.09.96).
Відповідно до положень пункту 1 ст. 12 Конвенції роялті, які виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись тільки у цій другій Державі.
Однак, відповідно до положень пункту 2 ст. 12 Конвенції, ці роялті можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач є фактичним власником роялті, то податок, що визначається таким чином, не може перевищувати 10 процентів загальної суми роялті.
Положення статті 12 Угоди не можуть трактуватися як такі, що надають платнику податку право вибору, в якій саме з двох договірних держав здійснюватиметься оподаткування одержаного доходу, оскільки таке тлумачення не відповідає дійсному змісту вказаних міжнародних угод та суті податку.
Відповідно до положень пункту 3 ст. 12 Конвенції термін "роялті" при використанні в цій статті означає платежі будь-якого виду, що одержуються як відшкодування за користування або за надання права користування будь-яким авторським правом на літературні твори, твори мистецтва або науки (включаючи кінематографічні фільми, будь-які фільми або плівки для радіомовлення чи телебачення), будь-які патенти, торгові марки, дизайн або модель, план, таємну формулу або процес, або за користування, або за надання права користування промисловим, комерційним або науковим обладнанням, або за інформацію, що стосується промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).
Відповідно до п. 103.1 ст. 103 Податкового Кодексу України застосування правил договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.
Відповідно до п. 103.2 ст. 103 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 № 2755-УІ (із змінами та доповненнями) особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником ) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.
Відповідно до п.п.103.4 ст.103 Податкового Кодексу України від 02 грудня 2010 року №2755-УІ, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі-довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.
Підпунктом 141.4.6 п. 141.4 ст. 141 Податкового Кодексу України від 02.12.2010р. № 2755-УІ (із змінами та доповненнями) визначено, що резиденти, які здійснюють виплати нерезидентам за виробництво та/або розповсюдження реклами, під час такої виплати сплачують податок за ставкою 20 відсотків суми таких виплат за власний рахунок.
При цьому ключовою умовою Кодексу є не місце надання послуг, а оплата послуг резидентом на користь нерезидента.
Таким чином, податок за ставкою 20% суми виплат нерезидентам за виробництво та/або розповсюдження реклами сплачується резидентом за власний рахунок незалежно від місця надання нерезидентом зазначених послуг.
Застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.
Отже, правила міжнародних договорів у частині зменшення (звільнення) суми податку не застосовуються до виплат нерезиденту за послуги з виробництва та/або розповсюдження реклами, оскільки такі виплати оподатковуються за рахунок резидента, що їх здійснює.
Проте, у порушення вищезгаданих норм Податкового кодексу України, директор ТОВ Інтернет-Реклама РІА ОСОБА_4 , достовірно знаючи про суми доходів, які виплачуються нерезидентам ТОВ International Online Transactions OU (Естонія) та АRS Online OU» (Естонія), нарахування, утримання та перерахування до бюджету податку на доходи нерезидента під час таких виплат доходу не здійснював, і таким чином не оподаткував дохід у сумі 8 443 964 грн., чим занизив суму податку з доходу нерезидента в розмірі 1 217 021 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у значних розмірах.
Таким чином, ОСОБА_4 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, тобто в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.
Вина ОСОБА_4 у вчиненні вказаного злочину доводиться зібраними під час досудового розслідування доказами, зокрема:
- Актом № 1480/1412/37691230 від 23.04.2019 Про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ Інтернет-реклама РІА (код за ) податкового законодавства за період з 01.01.2016 по валютного - за період з 01.01.2016 по 31.12.2018, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - за період з 01.01.2011 по 31.12.2018, з додатками, податковими повідомленнями-рішеннями, прийнятими по вказаному акту перевірки;
- показами головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок фінансових операцій управління аудиту ГУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_6 , про те, що Головним управлінням ДФС у Вінницькій області проведено документальну планову виїзну перевірку ТОВ Інтернет-реклама РІА податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. За результатами вказаної перевірки встановлено ряд порушень, в т.ч. порушення п.п. 141.4.2 та п.п. 141.4.6 п. 141.4 ст. 141 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 № 2755-УІ (із змінами та доповненнями) при виплаті роялті та плати за розповсюдження реклами на користь нерезидентів ТОВ International Online Transactions OU (Естонія) та АRS Online OU» (Естонія) не оподатковано дохід із джерелом походження з України у сумі 613 760 евро /19 239 765 грн., в результаті чого занижено суму податку з доходу нерезидента на загальну суму 49 634 евро / 2 296 101 грн. За результатами вказаної перевірки складено Акт № 6 1480/1412/37691230 від 23.04.2019 Про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ Інтернет-реклама РІА (код за ) податкового законодавства за період з 01.01.2016 по 31.12.2018, валютного - за період з 01.01.2016 по 31.12.2018, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - за період з 01.01.2011 по 31.12.2018, до якого прийнято відповідні податкові повідомлення-рішення. Всі зобов`язання по податках, згідно вищевказаного акту, штрафні санкції та пеня підприємством сплачено в повному обсязі, що підтверджується наступними платіжними доручення: № 1 від 19.06.2019, № 2 від 19.06.2019, № 3 від № 4 від 19.06.2019, № 5 від 19.06.2019, № 6 від 19.06.2019, № 8 від № 9 від 25.06.2019, № 1570 від 19.06.2019, № 1571 від 19.06.2019, № 10 від 25.06.2019, № 217 від 25.06.2019;
- статутом ТОВ Інтернет-реклама РІА та наказами про призначення та звільнення службових осіб вказаного підприємства за період з 01.01.2016 по 31.12.2018;
- листом ТУ ДФС у Вінницькій області за вих. № 1559/02-32-14-12 від згідно якого на підставі Акту № 1480/1412/37691230 від 23.04.2019 Про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ Інтернет- реклама РІА (код за ) податкового законодавства за період з 01.01.2016 по 31.12.2018, валютного - за період з 01.01.2016 по 31.12.2018, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - за період з 01.01.2011 по 31.12.2018, донараховані за наслідками вказаної перевірки суми податків і зборів сплачено до бюджету в повному обсязі;
- первинними бухгалтерськими документами фінансово-господарської діяльності ТОВ Інтернет-реклама РІА за період з 01.01.2016 по 31.12.2018;
- платіжними дорученнями від 19.06.2019, що підтверджують сплату підприємством донарахованих за наслідками вищевказаної перевірки сум податків і зборів до бюджету в повному обсязі.
Оскільки завдані державі збитки відшкодована ТОВ Інтернет-реклама РІА у повному обсязі під час досудового розслідування до притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності, злочин є злочином невеликої тяжкості, до кримінальної відповідальності ОСОБА_4 притягується вперше, дав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності, а тому є підстави для звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст.44, ч.4 ст.212 КК України.
Прокурор підтримав заявлене клопотання, обґрунтувавши його викладеними в клопотанні доводами.

Підозрюваний підтримав клопотання та не заперечує щодо його задоволення.

Адвокат ОСОБА_5 просить звільнити ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності, оскільки це не суперечить вимогам закону.

Заслухавши думку учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про задоволення клопотання.

ОСОБА_4 03.07.2019 пред`явлена підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, тобто в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.
Внаслідок неправомірних дій ОСОБА_4 було занижено суму податку з доходу нерезидента в розмірі 1 217 021 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у значних розмірах.
Як вбачається із наданих та досліджених в судовому засіданні матеріалів, що повідомлення про підозру було вручено ОСОБА_4 03 липня 2019 року.
Однак до притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності (03.07.2019) завдані державі збитки відшкодовано ТОВ Інтернет-реклама РІА у повному обсязі, що підтверджуються наступними платіжними доручення: № 1 від 19.06.2019, № 2 від 19.06.2019, № 3 від 19.06.2019 № 4 від 19.06.2019, № 5 від 19.06.2019, № 6 від 19.06.2019, № 8 від 25.06.2019 № 9 від 25.06.2019, № 1570 від 19.06.2019, № 1571 від 19.06.2019, № 10 від 25.06.2019, № 217 від 25.06.2019, та листом ГУ ДФС у Вінницькій області за вих. № 1559/02-32-14-12 від 01.07.2019, згідно якого на підставі Акту № 1480/1412/37691230 від 23.04.2019 Про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ Інтернет-реклама РІА (код за ) податкового законодавства за період з 01.01.2016 по 31.12.2018, валютного - за період з 01.01.2016 по 31.12.2018, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - за період з 01.01/2011 по 31.12.2018, донараховані за наслідками вказаної перевірки суми податків і зборів сплачено до бюджету в повному обсязі.
Відповідно до ст. 44 КК України особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.
Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених дим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 212 КК України особа, яка вчинила діяння, передбачені частинами першою, другою, або діяння, передбачені частиною третьою (якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах) цієї статті, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона до притягнення до кримінальної відповідальності сплатила податки, збори (обов`язкові платежі), а також відшкодувала шкоду, завдану державі їх несвоєчасною сплатою (фінансові санкції, пеня).
Діяння, яке було вчинено ОСОБА_4 відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості.

ОСОБА_4 раніше не судимий, добровільно відшкодував державі збитки.. . 03.07.2019 надав згоду на його звільнення від кримінальної відповідальності.

Таким чином, зазначені обставини вказують на наявність підстави для звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

З врахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку про те, що клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності підозрюваного ОСОБА_4 у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України - підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 44, 212 ч. 4 КК України, ст. ст. 284, 286, 287, 288, 314 ч.3 п.2 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:
Клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності підозрюваного ОСОБА_4 у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000054 від 21.06.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України - задовольнити.

Звільнити ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на підставі ст. 44, ч. 4 ст. 212 КК України від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.

Закрити кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000054 від 21.06.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, згідно п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

На ухвалу суду може бути подана апеляційна скарга до Вінницького апеляційного суду протягом 7 днів з дня її проголошення.

Ухвала набирає законної після закінчення строку на апеляційне оскарження, якщо таку скаргу подано не було.

Суддя ОСОБА_1