КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргоюобвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 19.02.2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 19.02.2019 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Куп`янська, Харківської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працює, без постійного місця проживання, зареєстрованого АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Подільським районним судом м. Києва від 15.01.2018 за ст. 186 ч. 2, 71 КК України на 5 років позбавлення волі,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, шляхом поглинення менш суворе покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 15.01.2018 року більш суворим, відраховуючи строк покарання з 16 серпня 2016 року, з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.
Зараховано у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , утримання його під вартою по даному провадженню з 09.06.2016 року по 10.08.2016 року з врахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою 09.06.2016 близько 22:00 хв. за будівлею станції Київ, метрополітену «Вокзальна», за адресою: площа Вокзальна, 1 застосувавши до раніше незнайомого ОСОБА_8 насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, - ОСОБА_6 наніс один удар в голову, а потім з невстановленою слідством особою відкрито викрали майно останнього, а саме: грошові кошти в сумі 800 гривень, мобільний телефон «AppleIphone4» та наручний годинник «Casio G-Shock» , тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5000 гривень.
Обвинувачений, не погоджуючись із рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність його винуватості у вчиненні кримінальногоправопорушення та кваліфікацію дій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, просить вирок змінити, пом`якшити призначене покарання, та на підставі ч. 5ст. 72 КК України(в редакції 24 грудня 2015 року) зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; у решті вирок залишити без зміни.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував усі обставини, зокрема визнання вини, щире каяття, та стан його здоров`я, унаслідок чого призначив занадто суворе покарання.

Крім того, апелянт зазначав, що вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 19.02.2019 року йому зараховано у строк відбуття покарання утримання його під вартою по даному провадженню з 09.06.2016 року по 10.08.2016 року з врахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України, однак суду першої інстанції, з урахуванням роз`яснень постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, належало застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК Україниу редакції, яка діяла на час вчинення злочинів, та зарахувати у строк покарання перебування його під вартою з 16 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу та змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання; прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, а вирок суду першої інстанції без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, є правильною.

Врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, не працює, без постійного місця проживання, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, обставин, що обтяжують покарання рецидив злочину, суд першої інстанції у відповідності до вимог закону призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_6 призначене покарання за ч. 2 ст. 186 КК України з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
При цьому обставини, на які посилається апелянт у своїй скарзі як на підстави зміни вироку, судом першої інстанції враховані, а тому доводи ОСОБА_6 у цій частині безпідставні.
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про наявність підстав для застосування щодо нього ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VII від 26 листопада 2015 р.).

Так, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
У разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора.

Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.

Як убачається із матеріалів справи, вироком Подільського районного суду міста Києва від 15.01.2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 08 лютого 2016 року, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді п`яти років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 16 серпня 2016 року.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо ОСОБА_6 залишити без змін у виді утримання під вартою в ДУ «Київське СІЗО».
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-V111 від 26.11.2015 року) зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 час попереднього ув`язнення з 16 серпня 2016 року по день набрання вироку законної сили включно, якщо запобіжний захід не буде змінено, де одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2018 року ОСОБА_6 тимчасово залишено в умовах ДУ «Київський слідчий ізолятор» до розгляду кримінального провадження за № 0006699 від 10.06.2016 за фактом вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 19.02.2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 15.01.2018 року, більш суворим, відраховуючи строк покарання з 16 серпня 2016 року, з врахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.
Зараховано у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 утримання його під вартою по даному провадженню з 09.06.2016 року по 10.08.2016 року з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в частині зарахування в строк покарання попереднього ув`язнення та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення за ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2018 року, починаючи з 26 жовтня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Оскільки після вчинення обвинуваченим 09 червня 2016 року злочину закон про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК України) змінювався кілька разів, то з урахуванням положень ст. 5 КК України зворотну дію в часі має той закон, який поліпшує становище обвинуваченого, а саме Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, яким було запроваджене правило зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У відповідності до ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 викладено правову позицію, відповідно до якої, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Враховуючи наведене та правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, колегія суддів уважає за необхідне у відповідності до абзацу 12 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання за даним вироком суду попереднє ув`язнення з 26 жовтня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання.

Оскільки строк попереднього ув`язнення, відбутий ОСОБА_6 у межах кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому покарання, колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_6 з-під варти у залі судового засідання негайно у зв`язку із повним відбуттям покарання.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 19.02.2019 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення устрок покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 26 жовтня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
У решті вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 19.02.2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти у залі судового засідання негайно у зв`язку із повним відбуттям призначеного покарання.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
_____________ _____________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа № 11-кп/824/1490/2019

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1