Дата документу 25.07.2019 Справа№ 319/1096/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/974/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 319/1096/18Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.2 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Приморським районним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000246, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2019 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Розівка Запорізької області, громадянина України, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 29.01.2015 року Куйбишевським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 05.12.2017 року із Вільнянської PC Запорізької області із невідбутим покаранням 10 місяців 8 днів;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

та ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у смт. Розівка Запорізької області, має повну середню освіту, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.11.2017 року Куйбишевським районним судом Запорізької області від за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 02.08.2018 року Куйбишевським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 4 ст. 70 КК України, до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком строком на 3 роки;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2019 року:

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 29 січня 2015 року 10 місяців 8 днів та згідно ч. 1 ст. 72 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 місяців.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 ухвалено не обирати;

- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня ухвалення вироку.

Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2019 року відносно ОСОБА_8 ухвалено виконувати самостійно.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, приблизно о 23 годині 00 хвилин 11 червня 2018 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та за попередньою змовою, прибули до перегону Магедове Комиш-Зоря, 331 км пк 4-5. Переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, за допомогою принесених із собою інструментів таємно, повторно, шляхом вільного доступу, демонтували 40 штук закладних болтів у зборі, які належать Пологівській дистанції колії регіональної філії «Придніпровська залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця». Демонтовані болти ОСОБА_11 та ОСОБА_8 склали у полімерний мішок, який поклали до привезеної з собою тачки кустарного виробництва. Разом із викраденим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 направилися до смт. Більмак. Тим самим, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ПАТ «Українська залізниця» спричинено матеріальну шкоду на суму 1 080,80 гривень.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 , не оспорюючи обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, вважає, що вирок відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених через м`якість. Так, відповідно до резолютивної частини вироку суд першої інстанції не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і у цій частині вироку не зазначив, що вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 02.08.2018 року відносно ОСОБА_8 повинен виконуватись самостійно, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Вказане неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, на думку апелянта, може призвести до невиконання вироку Куйбишевського районного суду Запорізької області від 02.08.2018 року відносно ОСОБА_8 або викликати труднощі при його виконанні та призначенні покарання у разі вчинення інших правопорушень обвинуваченим. Також суд першої інстанції, в порушення п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку не зазначив всі дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , які мають значення для справи, а саме не зазначив непогашену судимість за вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 15.11.2017 року. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не в повній мірі врахував, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, вчинив умисний злочин середньої тяжкості в період умовно-дострокового звільнення і невідбутий строк покарання складає 10 місяців 8 днів. Таким чином, призначення судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке майже дорівнює невідбутій частині покарання за попереднім вироком за своїм розміром не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, також не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції, зазначити у вступній частині вироку непогашену судимість обвинуваченого ОСОБА_8 , який був засуджений вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 15.11.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 29.01.2015 року та остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі; ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 02.08.2018 року відносно ОСОБА_8 виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить не позбавляти його волі, оскільки він не винуватий. Зазначає, що він має родину та дітей, звільнився умовно-достроково за добру поведінку. Вказує, що його брат може підтвердити, що він нічого не крав і навіть не знав, що там за металобрухт. Просить взяти до уваги, що у нього на утриманні знаходяться двоє неповнолітніх дітей та він є єдиною працюючою особою у сім`ї. Тому, просить скасувати вирок суду або направити справу на повторне розслідування для встановлення істини по справі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ; захисника та обвинувачених, зокрема і в останньому слові, які не підтримали апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 , натомість підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 ; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального й процесуального права при ухваленні судового рішення у тій частині, в якій його було оскаржено.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно того, що він не винуватий у скоєнні злочину, про що може підтвердити його брат, є неспроможними.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вимог і положень зазначеного закону дотримався.

Під час судового розгляду провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, визнав та показав, що на початку літа 2018 року увечері йому зателефонував брат ОСОБА_12 , який запропонував заробити грошей та попросив погрузити брухт металу, на що він погодився, оскільки не було грошей. Він приїхав до батька, де проживає ОСОБА_12 . Той взяв мішок, ключі та вони поїхали на велосипеді в сторону села Трудове. З собою тягнули тачку. Доїхали до посадки, залишили велосипед в посадці. Спочатку він не розумів, що треба буде викручувати болти, але коли під`їхали до залізничної колії, зрозумів, що болти треба буде відкручувати. Він відкрутив десь 11 болтів, всього їх було 40. Всі викручені болти вони склали до кучі, а потім в мішок. Мішок поклали на тачку та поїхали додому, але в ОСОБА_13 їх зупинили патрульні.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується доказами, дослідженими і перевіреними в ході судового розгляду, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_8 (дружини ОСОБА_7 ), яка показала суду, що 11.06.2018 року увечері чоловікові дзвонив батько. Вона винесла телефон чоловіку на вулицю. Потім чоловік кудись поїхав, повернувся пізно, коли вона вже спала. Потім приїхала поліція, і тоді їй стало відомо, що ОСОБА_14 скоїв крадіжку. Вже потім чоловік їй пояснив, що йому телефонував його брат ОСОБА_12 з батьківського телефону, який запропонував скоїти крадіжку, на що він погодився, оскільки не було грошей;

- показаннями свідка ОСОБА_15 (батька ОСОБА_7 ), який показав суду, що ввечері до нього додому приїхав ОСОБА_14 з тачкою на велосипеді. ОСОБА_12 був вдома. ОСОБА_14 зайшов на веранду. Потім ОСОБА_14 та ОСОБА_12 сіли на велосипед з тачкою та поїхали. Вночі зателефонував ОСОБА_14 та сказав, що забрали в міліцію з металом, який вони взяли на залізниці;

- протоколом огляду місця події від 12.06.2018 року з фототаблицею, відповідно до якого було вилучено: 40 металевих конструкцій у зборі; металевий предмет, схожий на розвідний ключ; металевий предмет, схожий на двосторонній ключ; металевий предмет довжиною 42 см; полімерний мішок; пара рукавичок білого кольору; полімерна пляшка об`ємом 1,5 л з рідиною; велосипед чорного кольору; тачка кустарного виробництва. При цьому, ліва біла рукавичка повністю була забруднена з тильної та зовнішньої сторін, права рукавичка була чиста (т.1, а.п. 128-139);

- протоколом огляду місця події від 13.06.2018 року з фототаблицею, відповідно до якого було проведено огляд залізничного полотна на 331 км між ПК 4 та ПК №5 залізничного перегону Магедове-Комиш-Зоря та встановлено відсутність в різних місцях закладних болтів (нараховано відсутність 40 місць загальнодоступних болтів в зборі та в місцях, де вони були наявні, сліди інструменту) (т.1, а.п. 68);

- протоколом одночасного допиту осіб від 13 серпня 2018 року разом з відеозаписом до нього, який було досліджено під час судового розгляду, відповідно до якого ОСОБА_7 під час одночасного допиту визнав свою вину у вчиненні крадіжки закладних болтів, ОСОБА_8 свою вину у вчиненні крадіжки не визнав та пояснив, що нічого не відкручував, на прохання брата просто переніс мішки (т.1, а.п. 84-86);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 14.08.2018 року за участю ОСОБА_7 разом з відеозаписом до нього, який було досліджено під час судового розгляду, відповідно до якого ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту розповів про обставини вчинення крадіжки, показав місце скоєння злочину, яким чином скручували болти, складали їх у кучу, потім у мішок (т.1, а.п. 91-102);

- довідкою Пологівської дистанції колії Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» від 12.06.2018 року № 356, відповідно до якої вартість викраденого майна становить 1080,80 грн., з ПДВ 1296,96 грн. (т.1, а.п. 78).

Суд належним чином дослідив зазначені докази у їх сукупності з точки зору належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.

Досліджені докази є належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми та взаємопов`язаними. Зізнавальні показання обвинуваченого ОСОБА_7 районний суд визнав такими, що повністю узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції доказами, тому суд прийняв їх за основу при ухваленні вироку.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , кваліфікація їх дій за ч. 2 ст. 185 КК України, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку на підставі досліджених під час судового розгляду доказів, відповідають фактичним обставинам провадження, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Що стосується доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 про не застосування судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 70 КК України, то, на думку колегії суддів, вони є слушними.

Так, не оскаржуючи призначений строк покарання ОСОБА_8 , прокурор вважає, що призначене судом першої інстанції остаточне покарання не відповідає положенням закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими у ч. 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно ч. 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

В порушення зазначених норм, суд першої інстанції, відповідно до резолютивної частини вироку, не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, і у цій частині вироку не зазначив, що вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 02.08.2018 року відносно ОСОБА_8 повинен виконуватись самостійно, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Також суд першої інстанції в порушення п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку не зазначив всі дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , які мають значення для справи, а саме не зазначив непогашену судимість за вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 15.11.2017 року, чим порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Слушними є й доводи першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 про невідповідність призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через його м`якість, оскільки суд, призначаючи обвинуваченому мінімальне покарання, не в повній мірі урахував обставини провадження, ступінь тяжкості злочину та особу обвинуваченого.

До того ж, згідно з п. 1 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше судимий, скоїв новий злочин протягом невідбутої частини покарання за попереднім вироком, одружений, має сина, ІНФОРМАЦІЯ_5 , на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.

Разом з тим, районний суд не звернув уваги на те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив умисний злочин середньої тяжкості в період умовно-дострокового звільнення і призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення на строк 11 місяців, яке майже дорівнює невідбутій частині покарання за попереднім вироком, що, на думку колегії суддів, за своїм розміром не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, а також загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Більш того, районний суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 11 місяців, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до положень ст. 63 КК України покарання у виді позбавлення волі не може бути менше одного року.

З огляду на вищевказане, вирок районного суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік і шість місяців та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 29.01.2015 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 у виді двох років позбавлення волі, буде справедливим, відповідним до скоєного, необхідним і достатнім для його виправлення і попередження скоєння ним нових злочинів, і таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Обвинуваченому ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки та підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 02.08.2018 року відносно ОСОБА_8 виконувати самостійно.

Інших істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 29.01.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 02.08.2018 року відносно ОСОБА_8 виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з 25 липня 2019 року.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4