ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 657/1530/17 Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/591/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні об`єднане кримінальне провадження №000470, №0000562 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 10.05.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Мирне Каланчацького району Херсонської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України, вважається таким, що не має судимості,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом обставини

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

-за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року 06 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 ( двох) років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 ч.1 п. п. 1 - 2, ст. 76 ч. 2 п. п. 3-4 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

- працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації, як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);

- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Запобіжний захід не обирався.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання повністю.

Речові докази: особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи (опій екстракційний) масою в перерахунку на суху речовину 0, 207 грам; особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 1, 461 грам; особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,016 г.; 490 (чотириста дев`яносто) рослин маку снотворного знищено.

Вирішено питання про судові витрати.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 в травні 2017 року, переслідуючи умисел, направлений на незаконний посів та незаконне вирощування рослин маку снотворного, без належного дозволу, здійснив незаконний посів та незаконне вирощування рослин маку снотворного за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 . 16.06.2017 в ході проведення обшуку, на підставі ухвали Каланчацького районного суду від 12.06.2017, за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено 490 (чотириста дев`яносто) рослин, що складаються зі стебла, листя, бутонів та кореня, що згідно висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів № 999-НР від 21.06.2017, є рослинами виду Мак снотворний та віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей та згідно висновку спеціаліста кафедри ботаніки та захисту рослин Херсонського державного аграрного університету від 07.07.2017, виявлені рослини маку снотворного є такими, що вирощувалися людиною шляхом сівби насіння у декілька календарних строків, під час вегетації яких здійснювався догляд у вигляді проведення поливів та обробки ґрунту.

Крім того, ОСОБА_7 16 червня 2017 року, переслідуючи умисел, направлений на отримання готових для використання та вживання наркотичних засобів, за місцем свого мешкання в АДРЕСА_1 виготовив шляхом виварювання рослин снодійного маку, наркотичні засоби, які в подальшому незаконно зберігав за вказаною адресою без мети збуту, до моменту вилучення працівниками поліції в ході проведення обшуку 16.06.2017 за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході якого виявлено та вилучено: особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи (опій екстракційний), маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0, 109 г., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи (опій екстракційний) маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,098 г., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи (опій екстракційний) маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,808 г., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,653 г., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,016 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області просить вирок суду скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , призначити покарання за ст. 309 ч. 2 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 310 КК України у вигляді 1 (одного) року 06 місяців обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 ( двох) років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, поклавши на нього обов*язки, передбачені ст. 76 ч.1 п. п. 1 - 2, ст. 76 ч. 2 п. п. 3-4 КК України: періодично з*являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації, як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію, а саме 490 рослин снотворного маку конфіскувати в дохід держави, в решті залишити вирок без змін. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 86 КК України та п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році», оскільки норми вказаного закону на ОСОБА_7 не поширюються та безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію наркотичного засобу при призначенні кримінального покарання за ст. 310 ч. 1 КК України на підставі положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Учасникам кримінального провадження належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК України, суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на доказах, досліджених місцевим судом і учасниками кримінального провадження не оспорюється.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 86 КК України та п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році».

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання. В даному випадку ухвалюється новий вирок апеляційною інстанцією.

Враховуючи те, що суди при призначенні покарання в кожному випадку мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при визначенні кримінального покарання обвинуваченому були виконані вимоги ст. 65 КК України, відповідно до яких, суд з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України та правильно призначено покарання за сукупністю цих злочинів у виді 2 років 1 місяці позбавлення волі, разом з цим на підставі ст. 86 КК України та п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» незаконно звільнено від відбування призначеного покарання.

Так, згідно з п. е ч. 1 ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах (частини друга і третя статті 309 КК України 2001 р.).

З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України.

Тобто, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 86 КК України та п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році», суд першої інстанції не звернув уваги на заборони, викладені в ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказану невідповідність покарання може бути виправлено судом апеляційної інстанції, відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 407, п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413, п.4 ч.1 ст. 420 КПК України, шляхом скасування вироку районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення його від призначеного покарання на підставі п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році», з ухваленням нового вироку в цій частині.

За обставин, викладених вище, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 та звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 86 КК України та п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність Закону України «Про застосування амністії в Україні» та Закону України «Про амністію в 2016 році», з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити покарання з дотриманням вимог кримінального закону.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, останній оскаржує вирок районного суду лише в частині незаконного звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 86 КК України та п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році».

Доводів про неправильне призначення виду та міри покарання обвинуваченому в апеляційній скарзі прокурора не міститься, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому іншого покарання, аніж того, що призначене місцевим судом.

Що стосується доводів апеляційної скарги про неправильне застосування судом кримінального закону, зокрема незастосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог статей 100, 368, 374 КПК України суд, ухвалюючи вирок, серед іншого, вирішує питання щодо речових доказів, про що зазначається у резолютивній частині вироку.

Оскільки судом щодо ОСОБА_7 ухвалено вирок, рослини снотворного маку є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено (вилученим з цивільного обороту майном), тому суд у відповідності з вимогами ч. 9 ст. 100 КПК України прийняв обґрунтоване рішення про знищення вказаного речового доказу.

Таким чином, апеляційні вимоги в цій частині заявлені безпідставно та задоволенню не підлягають.

Керуючись, ст. 404, 405, п.3 ч.1 ст. 407, п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413, п.4 ч.1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 10.05.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування призначеного покарання на підставі п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 ч.1 п. п. 1 - 2, ст. 76 ч. 2 п. п. 3-4 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

- працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації, як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);

- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В решті - залишити вирок без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2