Номер провадження: 11-кп/813/952/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника колонії ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 31 липня 2018 року про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Новоселівка Ананьївського району Одеської області, українець, громадян України,

засудженого вироком Ширяївського районного суду Одеської області від 16 квітня 2015 року за ч.1 ст.125, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.70 КК України до 3-х років позбавлення волі,
ВСТАНОВИВ:

Вироком Ширяївського районного суду Одеської області від 16 квітня 2015 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.125, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.1 ст.125 КК України у виді 100 годин громадських робіт;

-за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.

Згідно зі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням стоком на 2 роки та покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Ухвалою Ширяївського районного суду Одеської області від 31 березня 2017 року було задоволено подання Ширяївського РВ пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, скасовано звільнення від відбування покарання засудженого ОСОБА_8 з випробуванням та його направлено для відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначеного за вироком Ширяївського районного суду Одеської області від 16 квітня 2015 року.

Після цього, засуджений ОСОБА_8 звернувся до Малиновського районного суду м.Одеси з клопотанням про зарахування йому в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення за період з 24 травня 2016 року по 03 серпня 2016 року.

Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 31 липня 2018 року вказане клопотання було частково задоволено, і ОСОБА_8 в строк відбутого покарання зарахований строк його тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з 23 травня 2018 року до 11 серпня 2016 року.

Не погодившись з вказаною ухвалою засуджений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив відповідно до Закону України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року зарахувати йому в строк відбуття покарання строк його тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з розрахунку один день переднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 та представника колонії ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» № 3352-XII від 30.06.1993 року - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

При цьому у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК України включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Частиною 6 ст.368 КК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 відбуває покарання у виді 3-ох років позбавлення волі призначене йому вироком Ширяївського районного суду Одеської області від 16 квітня 2015 року.

При цьому до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 під вартою не утримувався, тобто попереднє ув`язнення до нього не застосовувалось.

Разом з тим, відповідно до ухвали Ширяївського районного суду Одеської області від 28 квітня 2016 року у зв`язку із скасуванням звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням його було взято під варту поміщено до ДУ «Одеський слідчий ізолятор», де він перебував з 23 травня 2016 року по 11 серпня 2016 року до скасування Апеляційним судом Одеської області зазначеної ухвали.

Оскільки ОСОБА_8 перебував в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з 23 травня 2016 року по 11 серпня 2016 року після набрання вироком від 16 квітня 2015 року законної сили в порядку виконання вироку, то вказаний період його тримання під вартою не є попереднім ув`язненням з огляду на положення ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» № 3352-XII від 30.06.1993 року.

Разом з цим, суд першої інстанції правильно зарахував вказаний період в строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 .

З огляду на викладені обставини апеляційний суд вважає апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського районного суду м.Одеси від 31 липня 2018 року, якою засудженому ОСОБА_8 в строк відбутого покарання зарахований строк його тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з 23 травня 2018 року до 11 серпня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3