ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/656/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч. 2 ст. 185 , ч.2 ст. 186,
ч.2 ст. 190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження внесені до ЄРДР за № 0001555, 0001954 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27 травня 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бехтери, Голопристанського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 27 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України і призначено покарання:

- за ч.2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі;
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обраховано з дня затримання, тобто з 03.07.2018 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишений тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 02.06.2018 близько 01:10 год., знаходячись біля пішохідного переходу перехрестя пр. Ушакова та вул. Перекопської в м. Херсоні, зі сторони Шевченківського парка, умисно, із корисливих мотивів, шляхом ривку, відкрито викрав з-під лівої руки потерпілого ОСОБА_8 , чоловіче портмоне, в якому знаходилось: 2000 доларів США (20 купюр номіналом по 100 доларів США), що еквівалентні 52240 грн, та 1168 грн, документи на ім`я ОСОБА_8 , а саме: два закордонні паспорти, біометричний паспорт разом із додатком, водійське посвідчення, технічний паспорт на сідловий тягач "MAN TGA", технічний паспорт на рефрижератор "SCHMITZ" та банківські картки потерпілого, в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 53408 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Він же, 14.06.2018 близько 01:20 год., знаходячись на бульварі Мирний в м. Херсоні, неподалік зупинки громадського транспорту "Центральний ринок" по вул. Потьомкінській в м. Херсоні, умисно, із корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з паркової лавки майно потерпілого ОСОБА_9 , а саме рюкзак в якому знаходились: дриль ударна Bosch GSB 13 RE, вартістю 1230 грн, предмети одягу, навушники до телефону, зарядний пристрій до телефону, а також документи на ім`я ОСОБА_9 , а саме: паспорт громадянина України, ідентифікаційний код, закордонний паспорт та військовий квиток, в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на зазначену суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Він же, 26.06.2018 близько 01:00 год., перебуваючи на перехресті вул. Лавреньова та пр. Св.Кирила та Мефодія, 15/2 в м. Херсоні, умисно, з корисливих мотивів, переконавши потерпілого ОСОБА_10 в добропорядності своїх намірів, шляхом обману під приводом здійснення телефонного дзвінка, спонукав останнього добровільно передати йому мобільний телефон «Huawei Y5 2017 MYA-U29» імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 вартістю 2116,66грн., при цьому заздалегідь не маючи наміру повертати мобільний телефон, протиправно заволодів ним та покинув місце вчинення злочину, розпорядившись телефоном на власний розсуд, в результаті чого заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Він же, 27.06.2018 близько 02:20 год., перебуваючи на ділянці тротуару, що знаходиться неподалік будівлі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, із корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_11 , який спав під деревиною внаслідок випитого алкоголю, а саме: з лівої кишені штанів - гаманець "PILUSI", в якому знаходились: дрібні гроші (конкретно суму вказати не може), банківська картка "Приватбанк" № НОМЕР_3 , банківська картка "Приватбанк" золота універсальна № НОМЕР_4 ; з правої кишені штанів - мобільний телефон "SAMSUNG GALAXY J5", модель: SM-G530H/DS, 16 GB, IMEI1: НОМЕР_5 , IMEI2: НОМЕР_6 , вартістю 3783,33 грн, в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на зазначену суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Він же, 01.07.2018 близько 02:30 год. знаходячись біля буд. 48 по пр. Ушакова в м. Херсоні, умисно, із корисливих мотивів, шляхом ривку, відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_12 , а саме: жіночу сумку яка лежала на парковій лавці та в якій знаходились: мобільний телефон Samsung Galaxy J3, модель - SM-J320HZ, ІМЕІ: НОМЕР_7 , вартістю 2000 грн, банківська картка "Альфа-Банк", банківська картка "Forward-Bank", банківська картка "Приватбанк, Універсальна", паспорт гр-на України на ім`я ОСОБА_12 , технічний паспорт на автомобіль Hyundai Accent, д.н.з.: НОМЕР_8 , ідентифікаційний код потерпілої, цигарки та запальничка, які не представляють для потерпілої матеріальної цінності, як і сама сумка та банківські картки, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на зазначену суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити. У вступній частині вироку зазначити, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.1,2 ст. 186, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України; в мотивувальній частині дії ОСОБА_7 за першим епізодом злочинів кваліфікувати за ч.1 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), виключивши кваліфікуючу ознаку «вчинений повторно». В резолютивній частині вироку призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст. 186 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально- виконавчій установі закритого типу. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вказує, що вирок суду підлягає зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначення йому покарання за фактом відкритого викрадення портмоне у потерпілого ОСОБА_8 у результаті чого, останньому було заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 53408 грн. у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, зазначені дії обвинуваченого повинні кваліфікуватися за ч.1 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а саме був засуджений вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 16 травня 2015 року за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Однак судимість за вказаним вироком є погашеною, з огляду на положення ст. 89 КК України.

Перебування на розгляді Голопристанського районного суду Херсонської області інших кримінальних провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,3 ст. 185 КК України, на думку прокурора, не може свідчити про наявність підстав застосування такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину повторно.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Потерпілі в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду, заяв чи клопотань про відкладення судового розгляду на адресу суду не подавали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
Відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України вирок переглядається в апеляційному порядку в межах доводів апеляційної скарги лише в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за фактом викрадення портмоне у потерпілого ОСОБА_8 та в частині призначення покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при визначенні правової кваліфікації дій ОСОБА_7 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме невірно встановлено таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину повторно, заслуговують на увагу.

Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який зі злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.
За приписами ст. 89 КК України, особа визнається такою, що не має судимості особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 16 травня 2015 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік ( а.п. 80).

З матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Голопристанського міського суду Херсонської області від 12.02.2016 року ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного йому за вищевказаним вироком покарання ( а.п. 80) , а отже на час скоєння злочину щодо ОСОБА_8 02.06.2018 року він визнаний таким, що не мав судимості.
Як видно із вироку, суд за фактом відкритого заволодіння майном ОСОБА_8 правильно виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, проте помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Зважаючи на викладене, колегія суддів у відповідності до п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 408 КПК України вбачає підстави для зміни оскаржуваного вироку в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за фактом викрадення портмоне у ОСОБА_8 , шляхом виключення кваліфікуючої ознаки повторності, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Враховуючи наведене, вирок суду підлягає зміні і в частині призначеного покарання.

Доводи апеляційної скарги про те, що у вступній частині вироку необхідно вказати, що ОСОБА_7 обвинувачувався як за ч 2 ст. 186 КК України так і за ч 1 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки згідно обвинувального акту, він обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч 2 ст. 186 КК України, про що суд вірно зазначив у вступній частині вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. 404. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст. 408, 419, ст. 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій та в частині призначення покарання змінити.
За епізодом відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_8 із кваліфікації дій ОСОБА_7 виключити кваліфікуючу ознаку «повторність» та вважати правильною кваліфікацію за ч 1 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна ( грабіж).
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч.1 ст. 186 КК України у виді 2 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х
місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2