Постанова

Іменем України

23 травня 2019 р.

м. Київ

Справа № 572/2642/17
Провадження № 51-9391 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вироки Сарненського районного суду Рівненської області від 14 березня 2018 року та Апеляційного суду Рівненської області від 13 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000856 , за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Зносичі Сарненського району Рівненської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 369 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 14 березня 2018 року визнано винуватими і засуджено ОСОБА_9 за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 369 КК України, і призначено покарання:
за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з спеціальною конфіскацією грошей, що були предметом неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Застосовано спеціальну конфіскацію грошових коштів 500 доларів США.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Апеляційним судом Рівненської області від 13 вересня 2018 року вирок щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасовано та постановлено свій вирок, яким засуджено ОСОБА_9 за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 369 КК України, і призначено покарання:
за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки із конфіскацією 1/4 належного йому майна на праві власності в дохід держави.
Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із конфіскацією 1/4 належного йому майна на праві власності в дохід держави.

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
В ніч на 16 серпня 2017 року ОСОБА_9 , перебуваючи на території господарства по АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю власника та інших сторонніх осіб, незаконно заволодів належному ОСОБА_10 мотоциклом марки "Shineray" моделі XY250 GY-6В з номером рами НОМЕР_1 , яким розпорядився на власний розсуд.
29 серпня 2017 року приблизно о 14 годині ОСОБА_9 , перебуваючи у службовому кабінеті №205 адміністративного приміщення Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, що розташоване за адресою вул. Технічна,1, м. Сарни, надав службовій особі, яка займає відповідальне становище, а саме заступнику начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області начальнику сектора кримінальної поліції капітану поліції ОСОБА_11 , 500 доларів США неправомірної вигоди за використання службового становища, а саме за не вчинення ним дій, пов`язаних з притягненням ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння мотоциклом ОСОБА_10 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вироки щодо ОСОБА_9 в частині засудження за ч. 3 ст. 369 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити, а також на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити засудженого від відбування покарання за ч. 1 ст. 289 КК України. Зазначає, що в матеріалах провадження відсутні докази, які б підтверджували, що ОСОБА_9 знав про те, що ОСОБА_11 займає відповідальне становище. Звертає увагу на те, що при розгляді провадження суди не перевірили та при постановленні вироків не мотивували рішення про те, чи мав ОСОБА_11 право на закриття кримінального провадження, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом він не здійснював та відповідно до ст. 284 КПК України повноважень на закриття провадження не мав. Посилається на провокативність дій щодо ОСОБА_9 з боку правоохоронних органів. Стверджує, що флешносії з відеозаписами кабінету ОСОБА_11 як і протоколи огляду вказаних відеозаписів є недопустимими доказами, оскільки прихований запис, що по суті є негласними слідчими діями, зроблений ОСОБА_11 без ухвали слідчого судді.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вироки щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог указує, що вироки не відповідають вимогам статей 373, 409, 412, 420 КПК України. Посилається на те, що в матеріалах провадження відсутні докази, які б підтверджували, що ОСОБА_9 знав яку посаду обіймає ОСОБА_11 , а також про те, чи міг та мав можливість останній вплинути на прийняття рішення з використанням наданої йому влади чи службового становища. Зазначає, що доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України суд обґрунтував припущеннями та недопустимими доказами. Доводить, що суд апеляційної інстанції з посиланням на докази належним чином не спростував твердження сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 підтримала касаційні скарги сторони захисту та просила їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційні скарги є необґрунтованими та просив залишити її без задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні, окрім іншого, підлягають доказуванню, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Зважаючи на приписи ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду та постановленні свого вироку належно не виконав зазначених приписів закону.

З матеріалів провадження вбачається, що прокурор, обвинувачений ОСОБА_9 не погодившись із вироком суду першої інстанції, подали апеляційні скарги.

Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі зазначав про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильності застосування статей 75, 59 КК України і просив апеляційний суд скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Обвинувачений ОСОБА_9 зазначав про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. Посилаючись на конкретні докази, досліджені судом першої інстанції, стверджував, що, передаючи гроші ОСОБА_11 , він не знав, що той займає відповідальне становище. Докази, які б спростовували ці доводи, висловлені в суді першої інстанції, в матеріалах провадження відсутні, як і ті, що підтверджували можливість ОСОБА_11 з використанням наданої влади чи службових повноважень вчинити дії щодо не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом. Також ОСОБА_9 вказував про необхідність перевірки наявності провокації злочину.

Суд апеляційної інстанції погодився з доводами апеляційної скарги прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання та постановив в цій частині новий вирок.

При цьому, суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, ретельно не перевірив усіх доводів обвинуваченого і не дав на них вичерпних відповідей. У своєму судовому рішенні згаданий суд замість ґрунтовного спростування тверджень ОСОБА_9 шляхом аналізу всіх доказів в аспекті статей 8486, 90 КПК України й правильності їх оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, як це передбачено ст. 94 КПК України, по суті виклав зміст вироку, відображені в ньому докази та висновки місцевого суду попри те, що вони оспорювалися.

Зокрема, на спростування твердження ОСОБА_9 про те, що він не знав, що ОСОБА_11 є службовою особою, яка займає відповідальне становище, апеляційний суд, повторюючи висновки місцевого суду, вказав про те, що ОСОБА_9 , передаючи грошові кошти, знав, що ОСОБА_11 обіймає певну посаду в відділі поліції.
Такий висновок суду апеляційної інстанції ставить під сумнів правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 369 КК України, а вмотивованої правової позиції на спростування доводів апеляційної скарги обвинуваченого в оскаржуваному судовому рішенні не міститься.
Одночасно суду апеляційної інстанції необхідно було належним чином перевірити твердження ОСОБА_9 та надати обґрунтовані відповіді щодо можливої наявності провокації злочину з боку ОСОБА_11 та щодо допустимості доказів: записів з камер відеоспостереження, протоколів огляду цих відеозаписів, що цим судом зроблено не було.
Враховуючи вищезазначене, рішення апеляційного суду не можна вважати законним та обґрунтованим, внаслідок чого воно відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції необхідно усунути допущені порушення та з урахуванням доводів апеляційних скарг ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення з дотриманням вимог закону.

За наявною у Верховному Суді інформацією обвинувальний вирок Апеляційного суду Рівненської області від 13 вересня 2018 року щодо ОСОБА_9 був звернутий до виконання, а останній утримується під вартою в ДУ «Полицька виправна колонія №76». У зв`язку з скасуванням вироку апеляційного суду та призначенням нового розгляду провадження в цьому суді ОСОБА_9 підлягає звільненню з-під варти негайно, оскільки запобіжний захід йому не обирався.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Рівненської області від 13 вересня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який утримується в ДУ «Полицька виправна колонія №76» негайно звільнити з-під варти.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3