ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 469/98/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/694/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289, ч.2 ст.185,
ч.2 ст.125 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 серпня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000921 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 27 жовтня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ., уродженця с. Коблеве Березанського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого Березанським районним судом Миколаївської області від 29 грудня 2016 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
засуджено:

за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного йому за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 року і за сукупністю злочинів визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна;
за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за сукупністю вироків ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 04.11.2016 року приблизно о 01:00 год., точної години встановити не виявилось можливим, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходив повз територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , на якій знаходився легковий автомобіль марки «ВАЗ-21011», державний номер НОМЕР_1 , сірого кольору, 1976 року випуску, яким користується ОСОБА_9 , та вирішив здійснити крадіжку вказаного автомобіля. З метою доведення злочинного умислу до кінця ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, пройшов на територію внутрішнього двору вищевказаного домоволодіння та в подальшому, таємно, умисно, повторно, протиправно, з метою заволодіння чужим транспортним засобом, знаючи, що автомобіль знаходиться у незачиненому стані та його стан є справний, викотив автомобіль на вулицю, де в подальшому шляхом заведення двигуна, незаконно заволодів вищевказаним транспортним засобом. Заволодівши викраденим транспортним засобом, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном як своєю власністю, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 14845, 00 грн.

Крім того, 05.01.2017 року приблизно о 23:30 год., точної години встановити не надалось можливим, ОСОБА_8 будучи раніше судимим за аналогічні злочини, усвідомлюючи свої дії та керуючись ними, маючи виниклий злочинний намір на заволодіння чужим майном та оберненням його на свою користь, заходячись в стані алкогольного сп`яніння, таємно, умисно, повторно, протиправно з корисливих мотивів, зайшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , звідки з території подвір`я здійснив крадіжку двох велосипедів бувших у використанні марки «Azimyt Stinger», вартістю 2000 грн. та «Mustang Spory» вартістю 2000 грн.

Крім того, 19.01.2017р. о 19.00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи біля п`ятиповерхового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, які виникли між ним та неповнолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розуміючи, що його діяння є незаконним та протиправним, маючи злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень неповнолітньому ОСОБА_10 , цілеспрямовано кулаком лівої руки наніс один удар в область обличчя, чим спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носу, рани слизистої оболонки верхньої губи, що потягли короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , порушує питання про зміну вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що згідно правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному в постанові від 25.06.2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч.4 ст.70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч.1 ст.71 вказаного Кодексу. Як убачається з матеріалів справи, попереднім вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29 грудня 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, вчинено ОСОБА_8 - 04.11.2016 року до постановлення першого вироку, а нові злочини, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.125 КК України, вчинено ним 05 та 19 січня 2017 року після постановлення першого вироку, тобто він вчинив нові злочини в період іспитового строку, що є фактичною підставою для скасування призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого ОСОБА_8 було звільнено, яке належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч.4 ст.70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч.1 ст.71 вказаного Кодексу. Призначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції частково приєднав до призначеного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 року, тобто застосував правила ст.71 КК України за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не застосував закон, який підлягав застосуванню. Просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань, за цим та попереднім вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 року, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора зі змінами, просив їх задовольнити, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.2 ст.125 КК України, обґрунтовані доказами, яким дано належну оцінку і допустимість таких доказів учасниками кримінального провадження не оспорюється,

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині фактичних обставин справи, доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний не перевіряє законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні з таких підстав.

Згідно правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному в постанові від 25.06.2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч.4 ст.70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч.1 ст.71 вказаного Кодексу.
Як убачається зі змісту вироку, ОСОБА_8 призначено покарання як за сукупністю злочинів, так і сукупністю вироків.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції частково приєднав до призначеного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 року, тобто застосував правила ст.71 КК України за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не застосував закон, який підлягав застосуванню.
Так, попереднім вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29 грудня 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, вчинено ОСОБА_8 - 04.11.2016 року до постановлення першого вироку, а нові злочини, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.125 КК України, вчинено ним 05 та 19 січня 2017 року після постановлення першого вироку, тобто він вчинив нові злочини в період іспитового строку, що є фактичною підставою для скасування призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого ОСОБА_8 було звільнено, яке належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч.4 ст.70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч.1 ст.71 вказаного Кодексу.
З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків не можна визнати законним, тому він підлягає зміні шляхом призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків за правилами ч.ч.1, 4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора зі змінами має бути задоволена.

Керуючись ч.2 ст.376 ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 27 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 року, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна;

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково
приєднати не відбуте покарання за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8

остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно.
Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2