ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №641/9886/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/634/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368 КК України
УХВАЛА
Іменем України
15 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06.11.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Олександрія Кіровоградської області, громадянин України, одружений, має сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , фізичної особи-підприємця, з вищою освітою, мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст.15 ч.1 ст.190 КК України до 2 років обмеження волі.
Відповідно до ст.75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік, якщо засуджений протягом встановленого судом строку з випробуванням не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , будучи фізичною особою-підприємцем, здійснюючи у 2015 році наступні види діяльності згідно КВЕД: 61.10 (Діяльність у сфері проводового електрозв`язку) та 63.11 (Оброблення даних, розміщення інформації на веб-вузлах і пов`язана з ними діяльність), у серпні 2015 року зв`язався телефоном із ОСОБА_9 , який також будучи фізичною особою-підприємцем, здійснював діяльність інтернет-провайдера на території м. Мерефа Харківської області та бажав укласти договір із АК «Харківобленерго» з приводу сумісної підвіски проводів на повітряних лініях Компанії з метою не проведення демонтажу його обладнання на цих лініях.
22.09.2015р. о 10год. 00хв., ОСОБА_8 маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, зустрівся із ОСОБА_9 у кафе «Баріста», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Трінклера, 2, та реалізуючи свій злочинний намір, повідомив ОСОБА_9 заздалегідь неправдиві відомості, стосовно своєї компетентності щодо укладення договорів із АК «Харківобленерго» з приводу сумісної підвіски проводів на повітряних лініях Компанії та вирішення питань щодо не проведення демонтажу обладнання. При цьому, ОСОБА_8 , не маючи реальної можливості виконати домовленість із ОСОБА_9 , ввів ОСОБА_9 в оману, вказавши про необхідність сплати ним через ОСОБА_8 офіційних платежів у розмірі 39000грн., а також у подальшому щомісячно по 7800грн. Для реалізації цих платежів, бажаючи надати законності своїм діям з метою ввести ОСОБА_9 в оману, ОСОБА_8 наголосив про необхідність укладення між ними договору, за умовами якого будуть сплачуватися ці кошти. ОСОБА_9 , сприймаючи повідомлені ОСОБА_8 відомості як такі, що відповідають дійсності, погодився на його умови.
В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, 26.09.2015р. о 12год. 50хв., ОСОБА_8 зустрівся із ОСОБА_9 поблизу автозаправної станції за адресою: м. Харків, вул. Чувашська, 1, під час якої підтвердив оговорені умови та вказав, що після укладення договору, ОСОБА_9 необхідно буде сплатити йому кошти сумі 39000грн., а також у подальшому щомісячно передавати грошові кошти в сумі 0,60грн. за кожен метр мережі, що із розрахунку наявних 13км мережі кабелів, що належать ОСОБА_9 , складало 7800грн. за не проведення демонтажу обладнання, яке розміщене на повітряних лініях Компанії, та пролонгацію договорів про надання послуг із сумісної підвіски проводів на повітряних лініях АК «Харківобленерго».
Однак, з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 , він не зміг виконати всі необхідні для цього дії, а саме, укласти відповідний договір із ОСОБА_9 , щоб отримати за ним грошові кошти, оскільки його дії були припинені працівниками правоохоронних органів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Так цей апелянт звертає увагу суду на невідповідність висновку суду фактичним обставинам та на те, що суд самостійно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст.368 на ч.3 ст.15 ч.1 ст.190 КК України проте це злочини є різнорідними.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження з підстав п.3 ч.1 ст.284 КПК України. Так, в обґрунтування своїх вимог цей апелянт просить визнати докази на яких ґрунтується вирок недопустимими.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів, які виступили в підтримку своїх поданих апеляційних скарг, вислухавши думку, прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково, а прокурора - повністю, виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з обвинувального акту (т.1 а.с.5-) ОСОБА_8 було пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Згідно вироку (т.4 а.с.36-41) суд першої інстанції розглядаючи вищезгадане обвинувачення самостійно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.368 на ч.3 ст.15 ч.1 ст.190 КК України, яке не було пред`явлене цьому обвинуваченому.

Матеріали кримінального провадження не містять даних проте, що прокурор під час судового розгляду змінював обвинувачення у порядку передбаченому ст.338 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, яка визначає межі судового розгляду судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
За наведених обставин, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції фактично визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину за яким він не обвинувачувався.
Враховуючи практику Європейського суду з прав людини стосовно Росії, згідно якої суд своїм рішенням немає права перекваліфікувати дії особи з пред`явленого обвинувачення за одержання службовою особою неправомірної вигоди на шахрайство оскільки ці дії не є спорідненими то виходячи з принципу верховенства права закріпленому у ст.8 Конституції України та положень ст.22 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» посилання суду на роз`яснення які містяться у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002р. «Про судову практику у справах про хабарництво», що дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст.368 КК України, а за відповідними частинами ст.ст.190 і 364 КК України як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем не є правомірними.

Наведене порушення, колегія суддів розцінює, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, як істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону оскільки воно перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Встановлене істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Оскільки відповідно до згаданої вище ст.404 КПК України апеляційна інстанція позбавлена можливості виправити допущене судом першої інстанції порушеннями вимог кримінального процесуального закону то відповідно до загальних засад кримінального провадження встановлений ст.ст.7, 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому зазначені в апеляційних скаргах доводи слід врахувати суду першої інстанції при новому розгляді.
Звідси, оскільки вирок суду підлягає скасуванню, що збігається з вимогами апелянтів то апеляційні скарги в цій частині підлягають задоволенню.
Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з процесуальних підстав і призначається новий розгляд у суді першої інстанції, що збігається з апеляційними вимогами прокурора то вона задовольняється повністю.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги задовольнити: обвинуваченого частково, а прокурора - повністю.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06.11.2018р. відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді