ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/1298/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №642/4229/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.355 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників-адвокатів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
потерпілого - ОСОБА_13 ,
представника потерпілого - адвоката - ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 22 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , обвинувачених за ч.2 ст.355 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Харківської області Дергачівського району смт. Солоницівка, громадянина України, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.02.2003 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України з застосуванням ст.69 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 16.08.2003 року умовно-достроково на не відбуту частину покарання 11 місяців та 2 дні;
- 10.02.2009 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробувальним терміном на 1 рік;
- 26.01.2010 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч. 3 ст.185 КК України із застосуванням ст.70, ст.71 КК України до 3 років та 6 місяців позбавлення волі, звільнений 29.10.2012 умовно-достроково на не відбуту частину покарання 2 місяці та 28 днів,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 355 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 відраховано з моменту його фактичного затримання, тобто з 06.03.2017 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення з 06.03.2017 року до дня ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_10 до набрання вироку законної сили залишено у вигляді тримання під вартою;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, розлученого, громадянина України, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 08.09.2005 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч. 1 ст. 115 КК України до позбавлення волі на строк 12 років, звільнений 29.05.2014 умовно-достроково за не відбутою частиною покарання на 1 рік 10 місяців та 14 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 355 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 відраховано з моменту його фактичного затримання, тобто з 06.03.2017 року.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_11 строк його попереднього ув`язнення з 06.03.2017 року до дня ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_11 до набрання вироку законної сили залишено у вигляді тримання під вартою;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, не одруженого, громадянина України, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 02.07.2007 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.27, ч.3 ст.15-ч.2 ст.186, ч.5 ст.186, ст. 69, ст.304, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 355 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки три місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_12 відраховано з моменту його фактичного затримання, тобто з 06.03.2017 року.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_12 строк його попереднього ув`язнення з 06.03.2017 року до дня ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_12 скасовано та звільнено його із-під варти в залі суду негайно у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання.

Вироком встановлено, що у 2017 році, точна дата в ході судового слідства не встановлена, ОСОБА_10 , вступив у злочинну змову із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 направлену на примушування ОСОБА_13 до повернення раніше позичених у нього коштів в сумі 30 000 грн., про що він повідомив ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Останні погодились на пропозицію ОСОБА_10 і таким чином вступили з ним в попередню злочинну змову з вимогою повернути борг.
При цьому, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 для здійснення своїх злочинних намірів вирішили використовувати автомобіль марки «ВАЗ-2108», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 та автомобіль марки «Daewoo Lanos», державний номерний знак НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_12 , за допомогою яких прибути до місця скоєння злочину і після його вчинення швидко зникнути.
Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , маючи умисел, 06 березня 2017 року приблизно о 07:00 години, використовуючи вищезазначені автомобілі, прибули за адресою: АДРЕСА_4 , де діючи умисно й узгоджено між собою, усвідомлюючи протиправність своїх дій ОСОБА_12 , згідно раніше розробленого плану разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , залишився очікувати в належному йому автомобілі марки «Daewoo Lanos», державний номерний знак НОМЕР_2 та спостерігати за навколишнім оточенням, а ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , попередньо надягнувши маски на обличчя, з метою в подальшому не бути впізнаними, шляхом вільного доступу, близько о 09:00 години проникли до складського приміщення, яке належить фізичній особі ОСОБА_15 за договором №8 оренди нежитлового приміщення, в якому на той час знаходився ОСОБА_13 , який на усній основі орендував складське приміщення у ОСОБА_15 , де, застосовуючи насильство, що не є небезпечне для життя і здоров`я останнього, при цьому вимагаючи віддати їм гроші, після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 бажаючи придушити волю ОСОБА_13 до чинення опору, умисно стали наносити йому множинні удари руками і ногами по голові та іншим частинам тіла, чим спричинили ОСОБА_13 тілесні ушкодження, а саме: синці у правій навколоочній ділянці, у правій виличній ділянці, в ділянці нижньої повіки лівого ока, на передній поверхні лівого плеча у верхній третині, крововилив на слизовій оболонці верхньої губи у лівого кута роту, садно на тлі крововиливу на слизовій оболонці нижньої губи по умовної середній лінії, які згідно висновку експерта №1409-Ая/17 відносяться до легких тілесних ушкоджень.
ОСОБА_10 і ОСОБА_11 впевнившись в тому, що ОСОБА_13 нездатний надати їм будь-який опір, в рахунок боргових зобов`язань заволоділи грошима у сумі 16500 грн., ноутбуком марки «Toshiba Satelline M35-S3592», вартістю 1000 грн., та мобільним телефоном марки «Samsung SGH-F300», вартістю 200 грн. що належали ОСОБА_13 , після чого на автомобілі марки «Daewoo Lanos», державний номерний знак НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_12 , з місця вчинення злочину зникли, чим спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 17 700 гривень.

Дії обвинувачених судом кваліфіковані за ч.2 ст. 355 КК України як примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального та кримінального закону, а також невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає необхідним постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначити покарання ОСОБА_10 й ОСОБА_11 у вигляді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна, а ОСОБА_12 призначити покарання у вигляді восьми років з конфіскацією майна.
На обґрунтування апеляційної скарги вказує, що зазначені судом підстави для перекваліфікації ознак кримінального правопорушення є необґрунтованими та невмотивованими, що призвело до ухвалення судового рішення, яке не відповідає фактичним обставинам справи.

Вирок суду першої інстанції також був оскаржений обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , проте до закінчення судового слухання обвинувачені, в порядку ст. 403 КПК України, відмовилися від поданих апеляційних скарг.
Разом з тим, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заявили клопотання про зарахувати їм строку попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Іншими учасниками кримінального провадження даний вирок не оскаржувався.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати вирок районного суду й ухвалити новий, яким визнати обвинувачених винними за ч.3 ст. 187 КК України та призначити їм покарання в межах санкції даної статті кримінального закону; вислухавши думку захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; встановивши думку потерпілого ОСОБА_13 та його представника адвоката ОСОБА_14 , які заперечували проти задоволення апеляції, пояснивши, що потерпілий немає жодних претензій до обвинувачених, завдана йому шкода відшкодована в повному обсязі, вирок суду є законним та справедливим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.
Оцінка доказів згідно зазначеної статті є компетенцією суду, який постановив вирок.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, а саме: в частині правильності кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 355 КК України.
При перевірці вироку районного суду, колегією суддів встановлено, що згідно відомостей, що є наявними у матеріалах судового провадження та зафіксованих на звукозаписі судового засідання, під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ретельно та об`єктивно були перевірені докази обвинувачення стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на підтвердження їх вини у вчиненні злочину, шляхом допиту обвинувачених, потерпілого, свідків, дослідженням доказів. Районний суд не погодившись з версією сторони обвинувачення про наявність складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, навів відповідні докази та висновки щодо їх спростування. Такі висновки суду знайшли своє підтвердження і при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 вказав, що не визнає вину у здійсненні розбійного нападу на потерпілого, а у повному обсязі визнає вину у примушуванні потерпілого до виконання цивільно-правових зобов`язань, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я. Пояснив, що він був знайомий із ОСОБА_13 , вони співпрацювали один з одним. Одного разу, після чергової зустрічі, ОСОБА_13 не віддав йому грошові кошти за товар у розмірі 30 000,00 грн, які мав би віддати протягом десяти днів з дня отримання товару від ОСОБА_10 , однак не зробив цього, обіцяв повернути кошти через тиждень, потім ще через два, а потім ці обіцянки тягнулися аж до березня місяця 2017 року. ОСОБА_10 самостійно декілька разів намагався мирно врегулювати їхні правовідносини, зокрема, досягти виконання зобов`язання з боку ОСОБА_13 . Останній власноручно написав розписку, в якій зазначив, що обіцяє віддати заборгованість у розмірі 30 000, 00 грн. ОСОБА_10 .

У зв`язку із виникненням майнової проблеми між ними, ОСОБА_10 05.03.2017 року вирішив зателефонувати своїм друзям - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , щоб вони допомогли вирішити проблему із заборгованістю. ОСОБА_10 надягнув на обличчя маску і таку саму дав ОСОБА_11 , для того щоб не бути впізнаними на відеозаписах з камер спостереження, після чого вони зайшли до приміщення, де працював ОСОБА_13 , одразу ж нанесли останньому удар в обличчя, потім потерпілому було завдано ще 5-10 ударів по обличчю, потилиці, корпусу.

ОСОБА_11 зв`язав потерпілому руки, а ОСОБА_10 нагадав про грошову заборгованість, на що ОСОБА_13 дозволив забрати гроші, телефон, ноутбук.

ОСОБА_10 пояснив, що першочергово не мав намір наносити удари ОСОБА_13 , не збирався чинити розбійний напад, не стріляв, нікого не брав у заручники. Пістолета із ними не було. Він не пам`ятає чим наніс удар у потилицю, однак припускає, що міг нанести такий удар телефоном, який був у нього в руках, тому вважає, що нападу не було, визнає лише те, що ним було спричинено тілесні ушкодження ОСОБА_13 .

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 надав показання, що він не вчиняв розбійний напад відносно потерпілого, в повному обсязі визнає вину у примушуванні потерпілого до виконання цивільно-правових зобов`язань, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я. Пояснив, що погоджується із показаннями ОСОБА_10 , а саме: 05.03.2017 року ОСОБА_10 йому зателефонував і пояснив ситуацію з приводу боргу, який має ОСОБА_13 по відношенню до ОСОБА_10 , попросив допомоги.

06.03.2017 ОСОБА_11 заїхав за ОСОБА_12 та разом із останнім під`їхав на місце зустрічі, потім до них приїхав ОСОБА_10 та пересів до них в автомобіль, пояснив ситуацію, що робити та, з якою метою. ОСОБА_11 та ОСОБА_12 погодились допомогти ОСОБА_10 , адже вони давно знають один одного, працюють разом, товаришують. Перш ніж зайти, ОСОБА_10 надав ОСОБА_11 маску на обличчя, щоб їх не впізнали по камерам відеоспостереження. Потім вони знайшли потрібне приміщення. Двері відчинилися, і ОСОБА_11 відразу вдарив чоловіка в обличчя. Потім вони безпосередньо зайшли до приміщення, де розпочалася бійка. ОСОБА_11 наносив удари кулаками, так як на його думку, без бійки ОСОБА_13 не віддав би грошові кошти.

Потім ОСОБА_11 зв`язав ОСОБА_13 руки, а ОСОБА_10 в той час розпочав розмову із потерпілим з приводу заборгованості. ОСОБА_13 сказав забрати все, що у нього є, зокрема: гроші, телефон та інше. ОСОБА_10 все це забрав, та вони вибігли, сіли до машини ОСОБА_12 і поїхали.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_12 надав показання, що він не вчиняв розбійний напад відносно потерпілого. Вказав, що визнає свою вину у примушуванні потерпілого до виконання цивільно-правових зобов`язань, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я. Про події тих днів пояснив, що 05.03.2017 року йому зателефонував ОСОБА_11 і сказав, що ОСОБА_10 необхідно допомогти. ОСОБА_12 нічого не запитував у ОСОБА_10 , оскільки йому це було не зовсім цікаво. Єдине, що сказав ОСОБА_10 , це те, що якийсь чоловік винен йому грошові кошти у розмірі 30 000,00 грн. і необхідно допомогти їх повернути. Його попросили допомогти підвезти ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до ОСОБА_13 .

Вони приїхали на місце, ОСОБА_11 перевдягнувся і разом із ОСОБА_10 вийшли з машини, а, приблизно, через 5 хвилин сіли назад до машини. ОСОБА_12 не пам`ятає, щоб ОСОБА_11 і ОСОБА_10 мали щось у руках. Потім ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 поїхали вниз вулицею, де вони потрапили у ДТП. ОСОБА_16 залишився на місці ДТП, оскільки Lanos належить саме йому, а ОСОБА_11 і ОСОБА_10 пішли до машини ОСОБА_10 .

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_13 повідомив, що із ОСОБА_10 познайомився випадково, останній приїжджав до нього час від часу з метою продати різні електроприлади, а ОСОБА_13 в свою чергу купував їх і сплачував гроші. В цілому, за словами потерпілого, відносини між ним і ОСОБА_10 були нормальними, однак вони стосувалися виключно роботи, приятельських стосунків між ними не було.

Іноді у ОСОБА_13 не вистачало грошових коштів, щоб сплатити їх ОСОБА_10 за товар, та він відстрочував момент виплати коштів, просив останнього почекати, а, як тільки у нього з`являться гроші, він віддавав свій борг ОСОБА_10 . Станом на грудень 2016 року ОСОБА_13 винен був ОСОБА_10 суму коштів в розмірі 30000,00 грн., у зв`язку із чим потерпілий склав розписку про те, що він винен ОСОБА_10 гроші, в якій він зазначив, що обіцяє віддати кошти і не відмовляється від виконання свого цивільно-правового обов`язку перед останнім.

06.03.2017 року ОСОБА_13 прийшов на роботу приблизно о «08» годині ранку, але за дверями почув шум, і коли відчинив двері, побачив двох осіб в масках, один з них одразу вдарив його в обличчя, без жодного попередження, в результаті удару він упав. Двоє зловмисників зайшли до приміщення і розпочалась бійка. Удари заподіювалися ОСОБА_13 в голову, по корпусу, після чого останній впав на коліна та прикривав руками обличчя від ударів. Один з нападників розпочав зв`язувати руки ОСОБА_13 за спиною, а другий вимагав повернути гроші. Потерпілий впізнав за голосом чоловіка, який вимагав повернення грошових коштів - це був ОСОБА_10 , який вже раніше приїжджав до нього по роботі. Іншого нападника ОСОБА_13 не знав. Той, що вимагав грошові кошти стояв позаду. ОСОБА_13 сказав йому забрати гроші, які у нього були наявні на день нападу, тобто грошові кошти у розмірі 16000,00 грн., що знаходились у приміщенні, а також ноутбук та мобільний телефон.

ОСОБА_13 намагався вирватися і втекти від нападників, однак його одразу ж схопили за куртку, затягли всередину і розпочалась бійка. Оскільки нападників було двоє, а ОСОБА_13 - один, силова перевага була саме у нападників. Від ударів в основному утворилися синці, гематоми, крові не було. Потім нападники забрали ноутбук, мобільний телефон, гроші і вибігли з приміщення в бік машини.

Через декілька хвилин ОСОБА_13 піднявся з підлоги та вибіг з приміщення, щоб побігти вслід за нападниками, але він спіткнувся та впав, розбивши при цьому собі голову до крові. Наздогнати зловмисників йому не вдалося.

Крім того, в судовому засіданні як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_13 зазначив, що не має ні матеріальних, ні моральних претензій до обвинувачених, йому в повному обсязі відшкодовано витрати на лікування.

Разом з тим, потерпілий ОСОБА_13 свої боргові зобов`язання перед ОСОБА_17 , у сумі 30000,00 грн., що зафіксовано у розписці від 05 грудня 2016 року (т.1 а.с.131), відповідно до якої обіцяв повернути вказану суму до 01 лютого 2017 року, підтвердив і в судовому засіданні.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , вказав, що 06.03.2017 приблизно о «09» годині ранку він направлявся на своєму автомобілі на роботу. Рухаючись по вул. Золочівській біля будинку №1 його автомобіль здійснив ДТП з автомобілем Lanos, який рухався на дуже великий швидкості. В автомобілі Lanos було троє чоловіків, двоє з яких одразу після зіткнення вибігли з машини, а останній залишився чекати на поліцію. Той, що залишився пояснив, що поспішав доставити кудись тих двох чоловіків, які були його друзями. Про обставини здійснення будь-якого злочину в цей день йому не відомо.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_15 , вказав, що йому відомо про те, що потерпілий ОСОБА_13 знаходився в приміщенні, яке він ( ОСОБА_15 ) орендує. У ОСОБА_13 були борги, але перед ким йому не відомо. В приміщенні, де знаходився ОСОБА_13 , зі слів потерпілого зберігались йому належні кошти.

Таким чином, з показань обвинувачених та потерпілого суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний намір, за допомогою насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого мали умисел на примушування ОСОБА_13 виконати цивільно-правові обов`язки, в зв`язку з чим, вдалися до активних дій щодо зобов`язання - повернення грошового боргу в сумі 30 000 грн.

Своє рішення щодо кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст. 355 КК України суд обґрунтував сукупністю належних та допустимих доказів, вмотивувавши вирок відповідно до вимог ст. 370, п.1 ч.3 та п.1 ч.4 ст. 374 КПК України, що об`єктивно вбачається зі змісту мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку.

Так, враховуючи свідчення потерпілого у судовому засіданні про відсутність під час заволодіння його грошовими коштами зброї, відсутність отримання тілесних ушкоджень з її застосування, а також узгодження його показань з показаннями, що надали у судовому засіданні обвинувачені та іншими доказами, що були досліджені у судових засіданнях, даючи оцінку протоколу слідчого експерименту від 07.06.2017 року, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_13 , протоколу слідчого експерименту від 05.05.2017 року, в ході якого відтворено обставини вчинення розбійного нападу на ОСОБА_13 , 06.03.2017 року, висновку судово-медичної експертизи № 3520-ая/17 від 07.06.2017 року, в частині обставин, отримання потерпілим тілесних ушкоджень, районний суд визнав за недоцільне враховувати вказані докази, як докази винуватості обвинувачених, виходячи з того, що отримані від потерпілого під час судових засідань показання відмінні від тих, що він давав на стадії досудового розслідування.

Протоколи слідчих дій, висновок експертизи є похідними від показань потерпілого. З цих підстав, районний суд врахував ті показання, які отримані від потерпілого під час судового засідання. Така позиція суду узгоджується з вимогами кримінального процесуального законодавства, оскільки відповідно до ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

З цих же підстав суд не врахував як доказ винуватості обвинувачених у скоєнні розбійного нападу протокол пред`явлення речей для впізнання від 09.08.2017 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_13 впізнав револьвер, яким йому погрожували та спричинили тілесні ушкодження.

Разом з тим, суд першої інстанції взяв до уваги, що згідно висновку експерта №1409-ая/17, тілесні ушкодження потерпілого ОСОБА_13 у виді синців, крововиливів та садна викликали незначні скороминучі наслідки та не призвели до короткочасного розладу здоров`я. Вказані ушкодження були йому заподіяні протиправними діями обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Потерпілий ОСОБА_13 наполягав, на тому, що забиту рану голови, яка згідно цього ж висновку, за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров., він отримав внаслідок падіння, коли намагався наздогнати нападників, а не в результаті дій обвинувачених. За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував ці тілесні ушкодження при кваліфікації дій обвинувачених.

Таким чином, в судовому засіданні не підтвердилося обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, проте у їх діях було встановлено склад іншого злочину.

У зв`язку з чим, керуючись ч.3 ст.337 КПК України, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, що покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження та кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.2 ст.355 КК України.

Висновки районного суду щодо винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 355 КК України, а саме як примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я, є доведеними та ґрунтуються на зібраних по справі доказах, які належним чином досліджені судом першої інстанції та яким дана правильна юридична оцінка.

Доводи прокурора, про те, що висновки суду першої інстанції викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки кожен з перелічених доказів, які були надані стороною обвинувачення, суд першої інстанції, проаналізував та надав оцінку в нарадчій кімнаті, тому, на думку колегії суддів, підстав вважати, що судове слідство проведено неповно або поверхнево не вбачається.

Посилання прокурора на показання потерпілого ОСОБА_13 , надані під час судового засідання в суді першої інстанції в тій частині, що під час нападу обвинувачені ніяких вимог щодо повернення боргу потерпілому не казали, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу та спростовуються показаннями самого потерпілого ОСОБА_13 , який в суді першої інстанції, а також під час апеляційного розгляду засвідчив, що один із нападників, а саме ОСОБА_10 , якого він впізнав за голосом, вимагав повернення грошових коштів. Потерпілий ОСОБА_19 сказав йому забрати гроші, які у нього були наявні на день нападу, а також ноутбук та мобільний телефон, в рахунок погашення боргу. Крім того, вказане твердження прокурора, також спростовується показаннями обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які узгоджуються між собою, свідченнями потерпілого ОСОБА_13 та іншими письмовими доказами по даному кримінальному провадженню.

Колегія суддів зазначає, що основним об`єктом злочину, передбаченого ст. 187 КК України (розбою) є відносини власності, додатковим об`єктом - життя, здоров`я, психічна чи фізична недоторканість особи. Суб`єктивна сторона розбою характеризується прямим умислом, для розбою завжди характерний корисливий мотив, у ході вчинення розбою особа діє із спеціальною метою - заволодіння чужим майном.

Із матеріалів справи встановлено, що між потерпілим ОСОБА_13 та обвинуваченим ОСОБА_10 виникли цивільно-правові відносини, які полягали в укладанні договору позики грошових коштів, що підтверджується письмовою розпискою (т.1 а.с.131), показаннями потерпілого й обвинуваченого ОСОБА_10 .

Конфлікт між обвинуваченим ОСОБА_10 та потерпілим виник внаслідок того, що потерпілий не повертав борг. Ці обставини стверджуються послідовними показаннями обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що до потерпілого вони прибули із метою повернення грошових коштів в сумі 30000,00 грн., насильство першим став застосовувати ОСОБА_11 , так як вважав, що ОСОБА_13 добровільно не поверне кошти. Зазначені обставини вбачаються і з показань потерпілого. Встановлені обставини вчинення злочину свідчать про відсутність у діях ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 корисливого мотиву та мети направленої на заволодіння чужим майном поєднаного із нападом.

Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які полягали у пред`явленні вимог потерпілому ОСОБА_13 на виконання цивільно-правової угоди та примушування останнього до її виконання, вчинені за попередньої змовою групою осіб, поєднані з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я - з об`єктивної сторони є складом злочину, передбаченого ч.2 ст.355 КК України.

Основним безпосереднім об`єктом цього злочину є суспільні відносини, що забезпечують додержання нормативно встановленого порядку виконання цивільно-правових зобов`язань. Додатковим безпосереднім об`єктом - суспільні відносини, що забезпечують здоров`я, безпеку, недоторканості особи та її власності.

Зібрані у справі докази безумовно дають підстави стверджувати, що дії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 були направлені на повернення коштів, які ОСОБА_13 взяв у борг. При цьому, для досягнення своєї мети обвинувачені застосували насилля, що не є небезпечним для здоров`я потерпілого та не спричинило розлад здоров`я.

Наведене у своїй сукупності вказує на наявність у діях обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.355 КК України.

Довід прокурора про необхідність призначення обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 покарання в межах санкції ч.3 ст.187 КК України задоволений бути не може, у зв`язку з вищевказаним висновком суду апеляційної інстанції про правильність перекваліфікації районним судом дій обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на ч. 2 ст. 355 КК України.

На підставі викладеного, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги прокурора немає.

Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, з урахуванням заявлених клопотань обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17; обставин справи, відповідно до яких злочин було вчинено до 20.06.2017 р., та керуючись ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним зарахувати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 весь строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням у строк відбування покарання із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З урахуванням вищезазначених обставин, апеляційний суд вважає необхідним розглянути питання щодо звільнення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з-під варти у зв`язку з відбуттям строку покарання, призначеного вироком суду першої інстанції.

Так, вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 22 жовтня 2017 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винними за ч.2 ст. 355 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. Строк відбування покарання обвинуваченим відраховано з моменту їх фактичного затримання з 06.03.2017 року.
Враховуючи зарахування у строк відбування покарання всього строку попереднього ув`язнення обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, обвинувачені на даний час повністю відбули строк покарання, призначеного їм вироком суду першої інстанції у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає необхідним звільнити обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з-під варти у зв`язку з фактичним відбуттям покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 22 жовтня 2017 року.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 22 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 без змін.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06 березня 2017 року по 29 жовтня 2019 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , такими, що відбули покарання, призначене зазначеним вироком, та звільнити їх з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: