ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2553/19 Справа № 212/5659/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001586 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, маючий не повну середню освіту, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий,

26 листопада 2018 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

У відповідності до ч. 4 ст. 71 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 26 листопада 2018 року Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення, та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання 27 вересня 2018 року.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 до вступу вироку у закону силу залишити без зміни тримання під вартою.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 , повторно, 06.06.2018 року о 08.07 годині, знаходячись в приміщенні магазину «OFFIX», який розташований за адресою: вулиця Едуарда Фукса № 75 в Покровському районі міста Кривого Рогу, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців, та в тому, що його дії носять таємний характер спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з прилавку магазину належне потерпілій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , майно, а саме: мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «C2 POWER» , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 241 від 20.06.2018 року становить 1662,50 гривні.

Після чого, ОСОБА_8 приблизно о 08:11 годині з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 1662,50 гривні.

Досудовим розслідуванням злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 листопада 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.

В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2019 року прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилався на те, що ухвалюючи вирок судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню та замість необхідного застосування ч. 4 ст. 70 КК України, застосував ч. 4 ст. 71 КК України частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 листопада 2018 року.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні вирішення питання щодо апеляційної скарги прокурора залишили на розсуд суду.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1 3 даної статті.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 185 КК України 06 червня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 листопада 2018 року, чого судом першої інстанції при ухваленні вироку в даному кримінальному провадженні та призначенні ОСОБА_8 покарання враховано не було, внаслідок чого суд першої інстанції застосував ч. 4 ст. 71 КК України та частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 листопада 2018 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 листопада 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.

В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4