Номер провадження: 11-кп/813/288/19
Номер справи місцевого суду: 514/1721/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000315 від 13.08.2017 року за апеляційною скаргою прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 31.01.2018 року, -

встановив:
оскаржуваним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Іванчанка, Тарутинського району, Одеської області, громадянин України, не одружений, не працюючий, з базовою загальною середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання із застосуванням вимог ст.ст. 69, 101 КК України у виді арешту строком на 15 (п`ятнадцять) діб.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України обвинувачений ОСОБА_8 звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.
Вироком суду вирішено питання про скасування арешту, накладеного в рамках кримінального провадження.
Цивільний позов представника потерпілого Березинського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської районної ради Одеської області директора закладу ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь Березинського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської районної ради Одеської області матеріальні збитки в розмірі 1500 (одна тисяча шістсот вісімнадцять) гривень.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено в повному обсязі та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої матеріальні збитки в сумі 4797 (чотири тисячі сімсот дев`яносто сім) гривень.

Вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 звільнений від оплати процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта при проведенні судових товарознавчих експертиз.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обвинуваченому не обирався.

Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, ОСОБА_8 визнаний винним за те, що 12.08.2017 року, в проміжок часу з 21 год. до 22 год., перебуваючи на шкільному стадіоні Березинського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської районної ради Одеської області, що розташований в будівлі №7 по вулиці Шевченка селища Березине Тарутинського району Одеської області, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, діючи з прямим умислом, проник через відкрите вікно до приміщення будівлі Березинського НВК, де з кабінету вчительської викрав маршрутизатор (WI-FI) марки NETIS загальною вартістю 450 гривень та мультимедійні стерео колонки марки Genius SP-S 350 чорного кольору загальною вартістю 600 гривень, з кабінету інформатики цього ж закладу викрав маршрутизатор (WI-FI роутер) марки NETIS загальною вартістю 450 гривень та з лабораторії кабінету фізики п`ять індуктивних катушок загальною вартістю 118 гривень. Після чого покинув місце скоєння злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 заподіяв Березинському навчально-виховному комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської районної ради Одеської області матеріальні збитки в розмірі 1618 гривень 00 копійок.

Крім того, 17 серпня 2017 року, близько 02:00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи біля крамниці закусочної «Сашко», яка розташована в будівлі АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_11 , діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок потерпілої, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, за допомогою ножівки, яку взяв з дому, шляхом демонтажу даху крамниці проник в середину крамниці- закусочної «Сашко», де повторно, таємно викрав тютюнові вироби торгівельної марки «Прилуки» класичні (червоні) в кількості 8 пачок вартістю 24 гривні за одну пачку загальною вартістю 192 гривні, шоколад «Снікерс» великий у кількості 3 штуки вартістю 23 гривні за одну загальною вартістю 69 гривень та грошові кошти в сумі 4536 гривень. Після чого покинув місце скоєння злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_11 матеріальні збитки в розмірі 4797 гривень 00 копійок.

Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України. Стягнути з законного представника обвинуваченого батька ОСОБА_12 на користь ОСОБА_13 матеріальні збитки в розмірі 4797 грн. та на користь Березинського навчально- виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської районної ради Одеської області матеріальні збитки в розмірі 1500 грн.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає про безпідставне застосування судом першої інстанції положень ст. 69 КК України, оскільки відсутні для цього підстави. Прокурор посилається на невірне вирішення районним судом цивільних позовів у кримінальному провадженні, оскільки обвинувачений є неповнолітнім, самостійного доходу не має, у зв`язку з нього не може бути стягнута матеріальна шкода завдана злочинами.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила вирок суду скасувати в частині вирішення цивільних позовів та призначити новий розгляд в цій частині в порядку цивільного судочинства, посилаючись на неправильне застосування судом матеріального закону, в решті апеляційний вимог скаргу підтримала та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Як зазначено у п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду були встановлені істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду в частині вирішення питання щодо цивільних позовів та призначення нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення за обставин наведених у вироку, доведеності вини обвинуваченого у його вчиненні та кваліфікації його дій не оспорюються учасниками судового провадження.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, а саме, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення, є вірною.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для скасування вироку в частині встановлення обставин вчинення злочину, доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, правильності кваліфікації його дій та в частині призначення покарання колегією суддів не встановлено. Підстав для скасування чи зміни вироку у цій частині колегія суддів також не вбачає.
Доводи прокурора про безпідставне застосування районним судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 положень ст.69 КК України, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки згадана норма передбачає призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання, за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, що й було встановлено судом першої інстанції.

Районний суд обґрунтовано відніс до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого його щире каяття та вчинення злочину у неповнолітньому віці, та з урахування особи обвинуваченого призначив обвинуваченому за ч.3 ст.185 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією цієї статті на підставі ст.69 КК України, вірно застосувавши положення ст.101 КК України.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками районного суду, оскільки з урахуванням того, що ОСОБА_8 вчинив злочин у неповнолітньому віці, щиро розкаявся у його вчиненні, виховується у багатодітній, неблагополучній, малозабезпеченій родині, що негативно могли впливати на психіку неповнолітнього, його поведінку в соціумі, то ці обставини дійсно істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та давали районному суду законні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання.

При цьому апеляційний суд враховує, що у постанові Пленуму Верховного Суду України №5 від 16.04.2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», в якій акцентовано увагу на необхідності суворого дотримання принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання при його призначенні неповнолітнім, оскільки метою такого покарання є виправлення, виховання та соціальна реабілітація засудженого. Судам слід ураховувати не тільки ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а й умови життя та виховання підлітка, вплив дорослих, рівень розвитку неповнолітнього та інші особливості. Відповідно до п.5.1 Пекінських правил заходи впливу на неповнолітніх мають визначатися з урахуванням не лише тяжкості вчиненого ними правопорушення, а й рис характеру. Особі, яка скоїла злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобігання новим злочинам.
Більш того, в судовому засіданні апеляційного суду захисником обвинуваченого було надано розписку потерпілої ОСОБА_11 згідно якої їй відшкодовано завдану злочином шкоду, що свідчить про наявність також такої обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , як відшкодування завданої шкоди та дійсне щире каяття обвинуваченого.

Інших переконливих доводів щодо безпідставності застосування районним судом ст.69 КК України при призначенні покарання прокурором не надано та апеляційним судом не встановлено.

Щодо доводів прокурора про незаконність вироку в частині розв`язання судом цивільних позовів у кримінальному провадженні, зокрема порушення судом першої інстанції положень ст. 1179 ЦК України щодо відповідальності неповнолітніх, то вони є слушними, а вимоги апеляційної скарги є обґрунтованими виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до обвинуваченого за заподіяну їй шкоду. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно ст. 62 КПК України цивільним відповідачем у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред`явлено цивільний позов у порядку, встановленому цим Кодексом.
З положень статті 1179 ЦК України слідує, що неповнолітня особа (у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах, але у разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини. Якщо неповнолітня особа перебувала у закладі, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника, цей заклад зобов`язаний відшкодувати шкоду в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі, якщо він не доведе, що шкоди було завдано не з його вини.
Обов`язок батьків (усиновлювачів), піклувальника, закладу, який за законом здійснює щодо неповнолітньої особи функції піклувальника, відшкодувати шкоду припиняється після досягнення особою, яка завдала шкоди, повноліття або коли вона до досягнення повноліття стане власником майна, достатнього для відшкодування шкоди (ч. 3 ст. 1179 ЦК України).
Однак, районний суд цих положень КПК та ЦК України не врахував, та взагалі не мотивував своє рішення про стягнення з неповнолітнього обвинуваченого, який не має ні майна, ні самостійного заробітку, завданої його злочинними діями шкоди.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 вину в інкримінованих йому злочинах визнав, а також його вина була доведена в суді першої інстанції. Наведене вказує на те, що обвинувачений визнав факт заподіяння ним шкоди і такий факт був доведений зібраними у справі доказами.
Разом з цим, матеріали кримінального провадження містять докази про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не працює, проживає з батьками (т. 1, а.с. 149).
Таким чином, у відповідності до положень ст.ст. 1179 ЦК України цивільний позов у даному кримінальному провадженні повинен був пред`явлений до батьків обвинуваченого ОСОБА_8 .
Але, не зважаючи на це, районний суд стягнув з неповнолітнього ОСОБА_8 матеріальну шкоду на користь потерпілої ОСОБА_11 та частково задовольнив цивільний позов потерпілого Березинського навчально- виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Тарутинської районної ради Одеської області, стягнувши з неповнолітнього ОСОБА_8 матеріальну шкоду.
При цьому, в ході судового розгляду, судом не було вжито будь-яких заходів, направлених на уточнення відповідача та приведення позовних заяв потерпілих у відповідність до вимог ЦПК України.
Окрім того, в порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не навів будь-яких мотивів, за яких він дійшов до висновку про задоволення позовних заяв потерпілих та необхідність стягнення зазначених вище коштів саме із ОСОБА_8 .
Зазначене порушення КПК України, на думку апеляційного суду, перешкодило суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в частині цивільного позову, а тому це порушення визнається судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Апеляційний суд вважає, що за такого судове рішення не можна вважати законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, повага до людської гідності та забезпечення права на захист.

З огляду на наведене, в даному кримінальному провадженні встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ч.1 ст. 412 КПК України.
Водночас згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких слідує, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
За наявності зазначеного вище допущеного районними судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 31.01.2018 року відносно ОСОБА_8 не може визнаватись законним та обґрунтованим у частині розв`язання цивільних позовів, а тому він підлягає у цій частині скасуванню.
Оскільки порушення вимог кримінального процесуального закону було допущене у ході судового розгляду в суді першої інстанції і саме цей суд має повноваження на вчинення процесуальних дій, направлених на усунення порушень, на які вказано вище, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунення зазначеного порушення вимог кримінального процесуального закону в ході апеляційного розгляду справи, апеляційний суд вважає за необхідне призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Тарутинського міськрайонного суду Одеської області від 31.01.2018 року задовольнити частково.

Вирок Тарутинського міськрайонного суду Одеської області від 31.01.2018 року в кримінальному провадженні №0000315 від 13.08.2017 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.3 ст.185 КК України скасувати в частині вирішення цивільних позовів, а справу в цій частині направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_14