ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справи: 11/791/1319/13 Доповідач: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-о/819/5/19
Категорія: заява про перегляд судового рішення
за нововиявленими обставинами
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2019 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні заяви засудженого ОСОБА_7 з доповненнями та його захисника ОСОБА_6 про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами,

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_7 засуджений вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 11 квітня 2011 року за п.п. 2, 9, 12, 13 ч.2 ст.115, ч.2 ст.194, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 15 років.
Вироком апеляційного суду Херсонської області від 14 жовтня 2013 року вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 11.04.2011 року за апеляційною скаргою прокурора скасовано внаслідок м`якості покарання з призначенням ОСОБА_7 покарання за п.п. 2, 9, 12, 13 ч.2 ст.115; ч.2 ст.194, 70 КК України у виді довічного позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27.05.2014 року вирок апеляційного суду залишено без зміни.

17.04.2019 року засуджений ОСОБА_7 подав до Херсонського апеляційного суду заяву про перегляд судових рішень судів апеляційної та касаційної інстанцій за нововиявленими обставинами, посилаючись на те, що в досьє судді Апеляційного суду Херсонської області ОСОБА_8 відсутня Присяга судді, а в досьє судді ВССУ ОСОБА_9 наявна Присяга, складена 25.01.1990 року абсолютно в іншій державі. Враховуючи, що Присяга судді є невід`ємним структурним елементом його правового статусу, вважає, що без прийняття Присяги вказані особи не можуть здійснювати правосуддя, а прийняті ними рішення не мають законної сили.
У доповненнях до заяви засуджений ОСОБА_7 посилається на те, що не являється безпосереднім виконавцем вчинення злочину, а лише скрив відомості про вчинення злочину його братом та другом і ці обставини не були відомі суду на час розгляду кримінального провадження. Наголошує про порушення його права на захист, зокрема, несвоєчасне забезпечення участі захисника, застосування недозволених методів працівниками правоохоронних органів під час його затримання, йому не було роз`яснено право на відмову від давання показаній, при цьому посилається на рішення Європейського Суду з прав людини. Вказує, що такі порушення не було встановлено, а тому викладені в доповненнях вказівки вважає підставами для перегляду вироку за нововиявленими обставинами. Крім того, засуджений заявляє клопотання про проведення психофізіологічної експертизи із використанням поліграфа, яке вмотивовано тим, що він обмовив себе під час досудового розслідування, не міг читати та писати. Просить надати повторну оцінку письмовим доказам, зокрема, висновкам експертиз, які були проведені у вказаному кримінального провадженні.
30.05.2019 року до Херсонського апеляційного суду надійшла аналогічна заява захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 ..

Позиції учасників судового провадження

У суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали подані ними заяви, просили переглянути вирок апеляційного суду Херсонської області від 14 жовтня 2013 року та ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27.05.2014 року за нововиявленими обставинами з підстав, викладених у заявах.
Прокурор ОСОБА_5 заперечує проти задоволення заяв, посилаючись на те, що викладені засудженим та його захисником у заявах обставини, не є нововиявленими в розумінні положень ст.459 КПК України.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді - доповідача, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи заяв, перевіривши обставини, на які посилаються ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку, що ці обставини не є нововиявленими в розумінні вимог ст.459 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими та виключними обставинами.

Згідно із положеннями ч.2 ст.459 КПК нововиявленими обставинами визнаються: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі собою або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Пунктом 12 розділу XI «Перехідні положення» Конституції України 1996 року визначено, що судді всіх судів в Україні, обрані чи призначені до дня набуття чинності цією Конституцією, продовжують здійснювати свої повноваження згідно з чинним законодавством до закінчення строку, на який їх обрано чи призначено.

Як установлено апеляційним судом, суддя Апеляційного суду Херсонської області ОСОБА_10 та суддя Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ОСОБА_9 , які брали участь у розгляді справи щодо ОСОБА_7 судами апеляційної та касаційної інстанцій, здійснювали свої повноваження відповідно до вказаних вимог Конституції України.

Тому підстав стверджувати про незаконність складу колегії суддів Апеляційного суду Херсонської області та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, як про це зазначає ОСОБА_7 та його захисник, не встановлено.

У пунктах 42, 43 свого рішення від 9 червня 2011 року у справі «Желтяков проти України» ЄСПЛ наголошував на тому, що право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повинно тлумачитися в контексті преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав.

Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, inter alia, вимагає, щоб коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилося під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного та обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі.

Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого і неспростовного характеру.

Інші вказівки, зокрема, посилання засудженого ОСОБА_7 на те, що він особисто злочин не вчиняв, про порушення його права на захист, а також його захисника про те, що свідки у справі не все розповіли суду, не є обставинами, які не були або не могли бути відомі під час розгляду справи судом першої інстанції та під час перегляду законності вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 11.04.2011 року судом апеляційної інстанції. Про порушення права на захист ОСОБА_7 не заявляв ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду справи у суді.

Посилання засудженого ОСОБА_7 на те, що злочини вчинено його братом та другом, а не ним особисто, не приймаються до уваги. Наявність складу злочинів, передбачених п.п.2, 9, 12, 13 ч.2 ст.115, ч.2 ст.194 КК України, в діях ОСОБА_7 була предметом дослідження судом першої інстанції і висновки доведеності обсягу обвинувачення ОСОБА_7 в апеляційному порядку не оспорювались.
Тому суд апеляційної інстанції переглядав вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 11.04.2011 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання і жодних власних висновків щодо фактичних обставин вчиненого злочину, доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 у своєму вироку від 14.10.2013 року не робив.

У заяві з доповненнями про перегляд вироку суду апеляційної інстанції за нововиявленими обставинами засудженим ОСОБА_7 викладено незгоду з тими обставинами справи, які було відомо, що жодним чином не свідчить про наявність підстав для задоволення його заяви та заяви його захисника.
Колегією суддів не встановлено таких обставин суттєвого і неспростовного характеру, які б не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення, і які самі собою або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Не підлягають задоволенню доводи засудженого ОСОБА_7 , викладені в доповненнях до заяви про перегляд рішень судів апеляційної та касаційної інстанцій за нововиявленими обставинами, та клопотання про проведення психофізіологічної експертизи із використанням поліграфа.
Так, відповідно до вимог ч.2 ст.459 КПК України передбачено виключний перелік обставин, які у кримінальному провадженні визнаються нововиявленими. Повторне дослідження письмових доказів, з результатами та висновками яких не погоджується засуджений та його захисник, вказаним переліком не передбачено. Фактично засудженим та захисником ставиться питання про повторне дослідження доказів щодо їх належності та допустимості, які вже були предметом розгляду в суді першої та апеляційної інстанцій. За результатами касаційного перегляду законності застосування положень кримінального процесуального закону та кримінального закону судом апеляційної інстанції, порушень не встановлено.

Клопотання ОСОБА_7 про проведення психофізіологічної експертизи із використанням поліграфа не підлягає задоволенню, оскільки основою широкого застосування поліграфів правоохоронними органами України є Закон «Про оперативно-розшукову діяльність». Стаття 8 цього Закону закріплює право органів, що здійснюють ОРД, опитувати осіб за їх згодою. Відповідно, використання поліграфа трактується як різновид опитування. При цьому, отримані таким чином відомості не можуть бути прийняті судами як докази у справі, а тільки служать орієнтирами для збору офіційних доказів. Силу доказів результати використання детектора брехні набувають тільки в рамках призначеної судової експертизи. Порядок її призначення та процедура здійснення в самому широкому вигляді регламентовані КПК України та Законом «Про судову експертизу». Кримінальний процесуальний кодекс України детально регламентує тільки проведення обов`язкових експертиз, водночас як факультативні експертизи можуть бути призначені на розсуд суду. Призначена в рамках кримінального, цивільного та інших видів судочинства така факультативна експертиза називається, як правило, «судовою психофізіологічною експертизою з використанням поліграфа». При цьому, застосування поліграфа є лише одним з методів дослідження, що використовуються судовим експертом.

Зі змісту клопотання ОСОБА_7 убачається, що він фактично ставить під сумнів достовірність своїх показаній під час досудового розслідування, яким просить дати іншу оцінку, що не є нововиявленими обставинами.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів дійшла висновку, що доводи засудженого ОСОБА_7 , викладені в клопотанні про проведення експертизи з використанням поліграфа, не відносяться до нововиявлених обставин у цьому кримінальному провадженні, які є обов`язковими для з`ясування. Повторне з`ясування обставин у кримінальному провадженні, які встановлено обвинувальним вироком, що набрав законної сили, з якими не погоджується сторона захисту, не є нововиявленими обставинами.

Крім того, суд апеляційної інстанції не може вирішувати питання про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду касаційної інстанції, як про це просить засуджений ОСОБА_7 та його захисник. Така заява може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Посилання захисника на неправильне призначення покарання ОСОБА_7 , як підставу перегляду вироку суду апеляційної інстанції, не грунтуються на законі, оскільки це питання було предметом перегляду судом касаційної інстанції, і незгода захисника з призначеним покаранням, не є підставою для скасування вироку за нововиявленими обставинами.

Отже, апеляційний суд розцінює заяви засудженого ОСОБА_7 з доповненнями та захисника ОСОБА_6 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами як такі, що не містить обставин, передбачених ч.2 ст.459 КПК України, а їхні доводи фактично зводяться до скасування вироку апеляційного суду Херсонської області від 14.10.2013 року щодо ОСОБА_7 з метою досягнути нового слухання справи з призначенням менш суворого покарання, а тому передбачені КПК України підстави для перегляду цього вироку та його скасування відсутні.
З огляду на викладене, заяви ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 про перегляд вироку апеляційного суду Херсонської області від 14.10.2013 року та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27.05.2014 року за нововиявленими обставинами та їхні вимоги щодо скасування цієї ухвали та вироку апеляційного суду належить залишити без задоволення.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 369, 433, 434, 436, 441, 442, 464, 466 КПК, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Заяви засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення судом апеляційної інстанції, засудженим в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно
Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_1