Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

11 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали судового провадження щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

засудженого вироком Центрального районного суду м. Волгограда

від 28.04.2016 року за ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК Російської Федерації

з урахуванням ч.3 ст.66 та застосуванням ч.1 ст.62 КК Російської Федерації

на 9 років 10 місяців позбавлення волі,

за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Подільського районного суду м. Києва від 26 червня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Центрального районного суду м. Волгограда від 28.04.2016 року ОСОБА_9 засуджений за ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК Російської Федерації з урахуванням ч.3 ст.66 та застосуванням ч.1 ст.62 КК Російської Федерації на 9 років 10 місяців позбавлення волі.

Ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 26.06.2017 року клопотання Міністерства юстиції України задоволено, вирок Центрального районного суду м. Волгограда від 28.04.2016 року приведено у відповідність із законодавством України, згідно з яким визначено, що ОСОБА_9 , який вчинив замах на незаконний збут _____________________________________

Справа № 11-кп/824/2168/2019
Категорія: ст.610 КПК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1
наркотичних засобів, з використанням електронних та інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу Інтернет), групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі, повинен відбувати в Україні покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.2 ст.28, ч.3 ст.307 КК України, у виді позбавлення волі на строк 9 років без конфіскації майна.

В апеляційній скарзі засуджений вказує, що, вирішуючи питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і всупереч вимогам ч.3 ст.68 КК України визначив, що він повинен відбувати покарання за вчинення замаху на злочин на строк, який перевищує дві третини максимального строку, передбаченого санкцією ч.3 ст.307 КК України, в той час як повинен був визначити йому для відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Враховуючи викладене, просив скасувати ухвалу суду першої інстанції і прийняти законне рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи засудженого і захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, доводи прокурора, яка заперечувала проти її задоволення і просила залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, провівши судові дебати, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Згідно з п. b) ч.1 ст.9 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 року компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.
Згідно з ч.1 ст.11 цієї Конвенції у випадку заміни вироку застосовуються процедури, передбачені законодавством держави виконання вироку. Замінюючи вирок, компетентний орган:
a) повинен врахувати зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку;

b) не може замінювати міру покарання, що передбачає позбавлення волі, грошовим штрафом;

c) повинен зарахувати у строк покарання весь період, впродовж якого засуджена особа була позбавлена волі; і

d) не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи і не повинен вважати обов`язковими жодні мінімальні строки позбавлення волі, які законодавство держави виконання вироку може передбачати за вчинення злочину або злочинів.

У відповідності до вимог ч.ч.3, 4 ст.610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку іноземної держави у відповідність із законодавством України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:

1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;

2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Розглядаючи клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Російської Федерації у відповідність із законодавством України, суд першої інстанції врахував викладені у вироку висновки стосовно встановлених судом іноземної держави фактів, зокрема, що ОСОБА_9 вчинив замах на незаконний збут наркотичних засобів, з використанням електронних та інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу Інтернет), групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі.

Кваліфікація дій ОСОБА_9 за вчинення цього злочину, як визначив суд, відповідає ч.15, ч.2 ст.28, ч.3 ст.307 КК України закінчений замах на незаконний збут наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Санкцією ч.3 ст.307 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна.

Згідно з ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Однак при визначенні строку покарання, що підлягає відбуванню ОСОБА_9 на підставі вироку суду іноземної держави, суд, хоча і послався на положення ч.3 ст.68 КК України, однак неправильно застосував її.

Максимальний строк позбавлення волі згідно з відповідною санкцією становить 12 років, і дві третини від нього дорівнюють 8 рокам (12 : 3 х 2 = 8), на що обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі засуджений.

А тому, визначивши ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, фактично, не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, серед іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни ухвали в частині визначення строку покарання, що підлягає відбуванню ОСОБА_9 , і задоволення апеляційної скарги засудженого, який хоча і не досить коректно зазначив апеляційні вимоги, однак, фактично, порушив питання про зменшення покарання до 8 років позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Подільського районного суду м. Києва від 26 червня 2019 року змінити.

Визначити, що ОСОБА_9 при продовженні відбування покарання на теритоії України повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.2 ст.28, ч.3 ст.307 КК України, у виді позбавлення волі на строк 8 /вісім/ років.

У решті ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3