Справа №592/2328/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/453/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 592/2328/17 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 29.01.2019, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований в АДРЕСА_2 ), раніше судимий

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 і ч. 3 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій, просить застосувати до нього ст. 69 та ч. 5 ст. 72 КК (в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015).

Вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 29.01.2019 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 і ч.3 ст.185 КК, та йому призначене покарання: за ч.2 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.3 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Сумського районного суду Сумської області від 17.03.2016 у виді 6 місяців позбавлення волі і призначене остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Зарахований строк попереднього ув`язнення за період з 10.01.2017 до 29.01.2019 у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто на користь держави 4046,16 грн процесуальних витрат; на користь ОСОБА_11 1475 грн матеріальної шкоди; на користь ОСОБА_12 3884 грн матеріальної шкоди; на користь ОСОБА_13 6616,75 грн матеріальної та 1000 грн моральної шкоди.

Відповідно до вироку суду, 05.09.2016 ОСОБА_9 з кишені курточки, що висіла в шафі роздягальні тренажерного залу по АДРЕСА_3 , повторно таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_14 мобільний телефон вартістю 700 грн.

09.10.2016 приблизно о 12:30 в кафе «Сумка» по вул. Соборній, 32 в м. Суми повторно таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_12 мобільний телефон вартістю 3884 грн.

21.10.2016 приблизно о 22 год проник до перукарні «Ажур» по вул. Засумській, 1 в м. Суми та повторно таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_15 мобільний телефон, вартістю 3951 грн.

07.11.2016 приблизно об 11 год в магазині «Веселка» по вул. Боровій, 52 в м. Суми повторно таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_16 мобільний телефон вартістю 2159,20 грн.

22.11.2016 приблизно об 11 год у магазині «Пам`ятники» по вул. Горького, 57А в м. Суми повторно таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_17 мобільний телефон вартістю 1200 грн.

26.11.2016 близько 17:00 год в магазині «Чисто» по вул. Шевченка, 14 в м. Суми повторно таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_18 мобільний телефон з карткою пам`яті загальною вартістю 2055,90 грн.

29.11.2016 у магазині «Полуничка» по вул. Кооперативній, 9А в м. Суми повторно викрав належний потерпілій ОСОБА_19 мобільний телефон вартістю 2464 грн.

05.12.2016 о 14 год в офісі «Берчи-кава» по вул. Харківській, 4 в м. Суми повторно таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_20 мобільний телефон вартістю 2011 грн.

05.12.2016 о 16 год у карате-клубі «Прогрес» по вул. М. Лушпи, 54 в м. Суми повторно таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_21 мобільний телефон вартістю 3879 грн.

11.12.2016 приблизно о 17:20 у весільному салоні «Горько-Сладко» по вул. Терезова, 2 в м. Суми повторно таємно належний потерпілій ОСОБА_22 мобільний телефон з карткою пам`яті загальною вартістю 5624,43 грн.

22.12.2016 приблизно о 15 год в КУ «Сумська спеціалізована ЗОШ» по вул. Прокоф`єва, 28 в м. Суми повторно таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_23 два мобільні телефони загальною вартістю 3856 грн.

25.12.2016 приблизно о 17:20 год у магазині «Холідей» по пр. М. Лушпи, 7 в м. Суми повторно таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_11 мобільний телефон вартістю 1457 грн.

27.12.2016 приблизно о 14 год у приміщенні ЖК «Зарічний» по вул. Харківській, 2 в м. Суми повторно таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_24 ноутбук вартістю 13880 грн.

30.12.2016 приблизно об 11 год у кафе «Скоріні» по пр. Шевченка, 15А в м. Суми повторно таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_25 мобільний телефон вартістю 5608 грн.

10.01.2017 приблизно о 17:30 год в офісі № 12 видавництва ПВКП «Корпункт» по вул. Соборній, 25 в м. Суми повторно таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_13 мобільний телефон вартістю 5219 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив пом`якшити призначене йому покарання, доводи прокурора ОСОБА_8 , який частково підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 і ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги про необхідність застосування ст. 69 КК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно ст. 50 і 65 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як зазначено у правовій позиції в постанові ВСУ від 04.04.2011 у справі № 5-1кс11, норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК, в якій установлено загальні засади призначення покарання і згідно якої суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ті положення, що передбачені ч.1 ст.69 КК, згідно яких, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких є тяжким злочином, особу винного, кількість злочинів та вчинення 15 епізодів крадіжок під час іспитового строку за вчинення аналогічного злочину, що заподіяна шкода потерпілим не відшкодована, а також обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та наявність на утриманні малолітньої дитини.

При визначенні виду і розміру кримінального покарання суд першої інстанції дотримався також і європейських стандартів кримінального судочинства, а саме принципів «nulla poena sine lege» (ніякого покарання без закону), закріпленого у ч. 1 ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, згідно якого «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення», і «пропорційності», коли призначене особі покарання не повинно бути непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12).

Таким чином, зважаючи на відсутність постійного місця роботи і бажання стати на шлях виправлення, схильність до вчинення злочинів, наявність попередніх судимостей і відбування покарання у виді позбавлення волі, вчинення нових злочинів під час умовно-дострокового звільнення, колегія суддів приходить до переконання, що при визначенні обвинуваченому виду і розміру покарання саме у виді позбавлення волі у межах санкцій ч. 2 ст. 185 і ч.3 ст.185 КК, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував положення ст. 65 і 69 КК, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів, тому призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчинених ним діянь, даним про його особу, є справедливим за своїм видом і розміром, а також є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

При цьому, колегія суддів керується не лише національним законодавством щодо призначення кримінального покарання, а й враховує автономну концепцію поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може бути спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушень, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК колегією суддів не встановлено, незважаючи на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, оскільки все ж таки ці обставини істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК (в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Як вбачається з вироку суду, обвинуваченому ОСОБА_9 зарахований строк його попереднього ув`язнення у строк покарання з 10.01.2017 по 29.01.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та залишений запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченого до набрання вироком законної сили. Тобто, судом першої інстанції правильно зарахований відбутий ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення у строк покарання на час ухвалення вироку, а тому доводи апеляційної скарги про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК (в редакції ЗУ № 838-VIIІ від 26.11.2015) є необґрунтованими.

На підставі викладеного, судове рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, внаслідок чого воно підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга обвинуваченого без задоволення.

Разом з тим, оскільки після ухвалення вироку ОСОБА_9 продовжував триматися під вартою у цьому кримінальному провадженні з 30.01.2019 по 23.05.2019, то вказаний строк запобіжного заходу також підлягає зарахуванню у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 29.01.2019 відносно ОСОБА_26 залишити без змін, а його апеляційну скаргу без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ № 838-VIIІ від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 30.01.2019 по 23.05.2019 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4