ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2137/19 Справа № 180/1586/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000457 від 17 липян 2018 року та № 0000465 від 21 липня 2018 року, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2019 року щодо
ОСОБА_5 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Запоріжжя, громадянки України, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватою та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк один рік, за ч. 2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченій призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням ч. 1 ст. 72 КК України, повністю приєднано до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуте покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року, та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді трьох років дев`яти днів позбавлення волі.
Ухвалою Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 червня 2019 року виправлено описку у цьому вироку щодо строку призначеного ОСОБА_5 покарання.
ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, за таких обставин.
06 липня 2018 року приблизно о 14 годині 35 хвилин ОСОБА_5 підійшла до столу, розташованого в кімнаті їдальні працівників центру соціально-психологічної реабілітації дитини «Теплий дім», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , на якому знаходився мобільний телефон марки «S-Tell» моделі М578, де, діючи таємно, усвідомлюючи, що за її діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрала вищевказаний мобільний телефон вартістю 1500 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_8 , спричинивши останній матеріальну шкоду на вказану суму.
На початку липня 2018 року, більш конкретної дати досудовим розслідуванням не встановлено, приблизно об 11:00 годині, ОСОБА_5 завітала до свого знайомого ОСОБА_9 , який мешкає у сусідньому будинку, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , в якого, як стало відомо ОСОБА_5 , у власності перебувала ударна дриль марки «Metabo» моделі BHE 75. З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 шляхом зловживання довірою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_5 попросила у ОСОБА_9 скористатися дрилю марки «Metabo» моделі BHE 75 для проведення ремонтних робіт за місцем свого мешкання, на що останнім була дана згода. Отримавши дриль марки «Metabo» моделі BHE 75 від ОСОБА_9 , ОСОБА_5 у визначений термін вищевказану дриль власнику не повернула.
Таким чином, ОСОБА_5 умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, заволоділа дрилю марки «Metabo» моделі BHE 75, вартістю 1784 гривні 72 коп., яка належить ОСОБА_9 , чим завдала останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
На початку липня 2018 року, більш конкретної дати досудовим розслідуванням не встановлено, приблизно 10 годині, ОСОБА_5 біля будинку АДРЕСА_4 , зустріла свого знайомого ОСОБА_9 , в якого, як було відомо ОСОБА_5 , у власності перебував велосипед марки «Україна». З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 шляхом зловживання довірою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_5 попросила у ОСОБА_9 скористатися велосипедом марки «Україна» на декілька годин, на що останнім була дана згода. Отримавши велосипед марки «Україна» від ОСОБА_9 , ОСОБА_5 у визначений термін вищевказаний велосипед власнику не повернула.
Таким чином, ОСОБА_5 умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, заволоділа велосипедом марки «Україна», вартістю 1000 гривень, яка належить ОСОБА_9 , чим завдала останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачена посилається на невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України, що суд залишив поза увагою. ОСОБА_5 зазначає, що обвинувальний акт не містить формулювання висунутого обвинувачення, а має лише відомості про встановлені органом досудового розслідування обставини та їх правову кваліфікацію, у зв`язку з чим суд мав повернути його прокурору у підготовчому судовому засіданні. Поряд із цим, ОСОБА_5 вказує, що не розуміла у вчиненні яких саме злочинів вона підозрюється, оскільки під час досудового розслідування документи не викладались їй на російській мові, хоча і був перекладач. Окрім цього, обвинувачена вважає, що висновки суду про доведення її винуватості не відповідають фактичним обставинам провадження, та судом не вказано місце вчинення злочину, а також мотив і мета злочину. ОСОБА_5 звертає увагу на те, що жоден зі свідків обвинувачення не вказав, що він особисто бачив її при вчиненні злочину. На переконання обвинуваченої, висновки суду ґрунтуються на припущеннях, що суперечить засадам кримінального провадження та положенням Конституції України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив ухвалу скасувати та привести вирок у відповідність до ст. 72 КК України, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з вимогами п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться забезпечення права на захист.
Відповідно до ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.
Відповідно до ч. 1 ст 68 КПК України, у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача.
Відповідно до ч. 1 ст 135, ч. 1 ст. 136 КПК України, особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, з матеріалів провадження видно, що 23.08.2018 судом першої інстанції було призначено обвинувальний акт щодо ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України до розгляду на 29.08.2018 на 09-30 та в судовому засіданні приймали участь захисник ОСОБА_10 і переклад з російської на українську мову ОСОБА_11 ( а.п. 25, т. 1).
Згідно довідки, складеної секретарем судового засідання, 29.08.2018 розгляд цього провадження не відбувся у зв`язку з перебуванням головуючої судді ОСОБА_1 у відпустці та розгляд справи відкладено на 27.09.2018 на 09.00, про що повідомлено прокурора та під розписку - ОСОБА_5 (а.п. 30, 31, 33, т. 1).
Разом з цим, матеріали провадження не містять відомостей про належне повідомлення про дату та час судового засідання, яке мало відбутися о 09.00 27.09.2018, інших участників провадження, зокрема захисника та перекладача.
03 вересня 2019 року до суду першої інстанції надійшов обвинувальний акт щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України, та підготовче судове засідання було призначено на 27.09.2019 на 09-30 (а.п. 47, т. 1), про дату та час судового засідання належним чином було повідомлено тільки прокурора (а.п. 48, т. 1).
Згідно довідки, складеної секретарем судового засідання (а.п. 34, т. 1), 27.09.2019 особи, які приймають участь у судовому засіданні щодо ОСОБА_5 обвинуваченої за ч. 2 ст. 185 КК України, не з`явилися та були належним чином повідомлені, що не відповідає дійсності, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості повідомлення про дату та час судового засідання захисника, перекладача та потерпілого.
Також, 27.09.2019 судом першої інстанції було постановлено ухвалу про б`єднання кримінальних провадженнь щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, разом з цим з журналу судового засідання (а.п. 49, т. 1), слідує, що суд здійснив судовий розгляд без участі захисника та перекладача, не зважаючи на те, що обвинувачена заперечувала проти розгляду провадження без їх участі.
Отже, суд першої інстанції, не сповістивши належним чином захисника та перекладача про розгляд провадження, не забезпечивши їх участь у судовому засіданні, незважаючи на те, що на цьому наполягала обвинувачена, порушив її право на захист, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, та виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься зокрема, законність та забезпечення права на захист, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, приходить до висновку про те, що судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону, тому ухвалене рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга обвинуваченої частковому задоволенню.
При новому розгляді провадження суду першої інстанції необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини, перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі обвинуваченої, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Також, підлягає скасуванню ухвала суду першої інстанції від 20.06.2019 про виправлення описки у вироку, оскільки цією ухвалою фактично вирішено питання щодо призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_5 , що допустимо тільки при ухвалення вироку. Окрім того, ця ухвала підлягає скасуванню як невід"ємна частина вироку, який скасовано.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2019 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвалу Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 червня 2019 року про виправлення описки у вироку скасувати.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4