ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1147/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа № 615/1409/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

потерпілої - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора на вирок Валківського районного суду Харківської області від 28 березня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ленінське Архаринського району Амурської області, громадянина України, який має середню освіту, не одружений, не працює, раніше судимий: вироком Валківського районного суду Харківської області від 24.11.1998 р. за ч. 2 ст. 143, ч. 1 ст. 215-3, ч. 2 ст. 140, 42, 43 КК України до 4 років позбавлення волі; вироком Валківського районного суду Харківської області від 09.07.2009 р. за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений з іспитовим строком на 3 роки; вироком Валківського районного суду Харківської області від 27.12.2010 р. за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152, 71 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі; вироком Валківського районного суду Харківської області від 27.05.2016 р. за ч. 1 ст. 395 КК України до 1 місяця арешту, зареєстрованого та, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислено з 23 листопада 2017 року.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу стосовно ОСОБА_8 залишено у виді тримання під вартою.

Вироком районного суду встановлено, що 12.03.2016 року в першій половині дня, більш точної години під час досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, прибув до дачного домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , де шляхом виставлення віконного скла, проник до середини будинку, звідки здійснив крадіжку майна, яке належало ОСОБА_9 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4464 від 28.10.2016 становить, а саме: газового балону, порожнього, об`ємом на 50 л. вартістю 500,00 грн.; чавунної плити на дві конфорки, розміром 72*41*0,8 см., вартістю 400,00 грн.; чавунного казану, без кришки, об`ємом на 10 л., вартістю 200,00 грн.; нової 5 кг. мотової проволоки, зі сталі 0,8 мм., вартістю 105,00 грн., а всього викрав майна на суму 1205, 00 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків на вищевказану суму.
Після чого, з місця злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:

-прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 України шляхом повного складання покарання, призначеного вироком Валківського районного суду Харківської області від 27.05.2016 р., з покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Зазначив, що ОСОБА_8 вчинив злочин за даним кримінальним провадженням 12.03.2016 року, тобто до постановлення вироку Валківського райсуду Харківської області від 27.05.2016 р. Таким чином, остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що судом першої інстанції зроблено не було. Крім того вказав, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, раніше 4 рази судимий, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, вину у скоєнні злочину не визнав, по справі має місце рецидив злочину. Вказані обставини свідчать про суспільну небезпечність та кримінальну спрямованість обвинуваченого та є підставами для призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання;

-обвинувачений просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження. Зазначив, що потерпіла обмовила його, дала неправдиві показання, інкримінованого злочину він не вчиняв, обвинувачення є недоведеним, 12.03.2016 року він знаходився у себе вдома. Також вказав, що взуття за місцем його проживання не вилучалося, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дали суперечливі та неправдиві показання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора та потерпілої, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_8 та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_8 в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині обґрунтованості засудження обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України та правильності призначення покарання.

Вироком Валківського районного суду Харківської області від 28 березня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Висновки суду про вчинення обвинуваченим вказаного кримінального правопорушення засновані на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах, серед яких наступні.
Показання потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що вона із сім`єю користується дачним домоволодінням, розташованим за адресою АДРЕСА_1 . З жовтня 2015 по березень 2016 року вони дачу не відвідували, а 12.03.2016 року, коли туди приїхали, виявили пошкодженим вікно та ознаки крадіжки: слід від взуття та безлад. У неї склалось враження, що в будинку хтось проживав. В будинку вони з чоловіком виявили крадіжку газового балону, чавунної плити та казану, а також металевого мотка дроту.
Висновки товарознавчої експертизи № 4464 від 28.10.2016 року, згідно яких вартість газового балону складає 500 грн., чавунної плити на дві конфорки 400 грн., чавунного казанку об`ємом 10 л без кришки 200 грн, проволоки стальної вагою 5 кг (0.8 мм) 105 грн., а всього 1205 грн.
Протокол огляду місця події від 12.03.2016 року, з якого вбачається, що будинок АДРЕСА_2 виявляє собою одноповерхову будівлю огороджену парканом із сітки та дерева. В будинку виявлені пошкоджені вікна відсутнє скло в рамі. В середині приміщення на підлозі виявлений слід взуття. Цей слід, як і виявлений слід пальців рук, під час огляду був вилучений з місця події.
Висновки дактилоскопічних експертиз № 935 від 02.09.2016 року та № 1947 від 16.11.2016 року, згідно яких виявлені під час огляду місця події 12.03.2016 року сліди пальців рук придатні для ідентифікації, даний слід залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_8 .
Протокол проведення слідчого експерименту від 30.10.2016 року, згідно із яким ОСОБА_8 на місці події в домоволодінні АДРЕСА_2 добровільно показав та розказав, що в березні 2016 року він з метою крадіжки з боку огороду потрапив на територію цього будинку, де шляхом вийняття віконного скла через вікно проник в середину будинку та викрав звідти чавунну піч та казанок. Ці речі він викинув через вікно, а потім розпорядився на власний розсуд. При цьому ОСОБА_8 вказав на одне з вікон, через яке він проник до будинку, а в середині будинку вказав на піч в приміщенні кухні, звідки взяв чавунну поверхню та казанок об`ємом 10 літрів.
При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений наголосив, що досліджені судом протоколи огляду місця події та проведення слідчого експерименту складені з порушенням кримінального процесу, зміст протоколів не відповідає дійсним подіям.
Районним судом допитані в якості свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що зазначені в протоколі огляду місця події понятими. Останні підтвердили ту обставину, що приймали участь в огляді та підписали складений протокол, погодившись з його змістом. Обидва свідки підтвердили виявлення та вилучення слідів пальців рук. При цьому ОСОБА_13 згадав, що експерт виявив ці сліди за допомогою спеціального порошку. Свідки підтвердили, що слід пальця був запакований експертом в пакет в їх присутності.
Свідок ОСОБА_12 також пояснила, що була присутня разом з іншою особою при проведенні слідчого експерименту в якості понятої. В її присутності ОСОБА_8 показував через яке вікно проникав в середину будинку.
Свідок відкинула зауваження ОСОБА_8 про те, що нібито працівники поліції вказували йому що казати та на яке вікно показувати.
Свідок ОСОБА_14 пояснив, що не пам`ятає подробиць через давнину, але загалом підтвердив ту обставину, що ОСОБА_15 показував через яке вікно він проникав до будинку ОСОБА_9 .
В судовому засіданні досліджений конверт з липкою стрічкою із слідами пальців рук, які були вилучені під час огляду місця події в будинку АДРЕСА_2 . Цей конверт відповідає зображенню на фото таблиці доданої до висновку дактилоскопічної експертизи. Свідок ОСОБА_13 при огляді конверту впізнав на ньому свій підпис.
Наявність дактилокарти з відтисками долоней та пальців рук ОСОБА_8 свідчить про відібрання у нього таких відтисків у передбачений законом спосіб. Хоч ОСОБА_8 і заперечує приналежність до нього цих дактилокарт, підстав вважати, що на картах відтиски рук, що не належать обвинуваченому не має.
Матеріали справи та інші докази, а саме протоколи огляду та слідчого експерименту, а також пояснення потерпілої та її чоловіка свідка ОСОБА_16 не містять даних про те, що проникнення до дачного домоволодіння ОСОБА_9 було два чи більше разів різними особами та способами, а тому обвинувачення про викрадення ОСОБА_8 , крім майна зазначеного ним під час слідчого експерименту, - газового балону та мотка дроту, також підтверджується.

Зазначені показання потерпілої, свідків, письмові докази по справі, висновки експертів узгоджуються між собою, не містять суперечностей, які б могли поставити під сумнів їх правдивість та достовірність.
Наведені докази були належним чином оцінені судом першої інстанції при прийнятті рішення по справі, є належними, допустимими та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 за вказаним обвинуваченням, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого не спростовують висновки, що були покладені в основу обвинувального вироку за ч. 3 ст. 185 КК України.
При постановленні обвинувального вироку, районний суд відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, поза розумним сумнівом.
По справі відсутні будь-які докази, які б підтверджували посилання обвинуваченого про те, що потерпіла та свідки обмовили його. Судом першої інстанції перевірялася вказана версія обвинуваченого, як й твердження про недопустимість доказів по справі, та не знайшла свого підтвердження. Натомість, показання даних осіб узгоджуються між собою та з іншими доказами по справі, та повністю доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що рішення районного суду про визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, є законним та обгрунтованим, прийнятим за результатами повного, всебічного та об`єктивного судового розгляду із дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 та скасування вироку суду за її доводами немає.

Апеляційним судом перевірені доводи апеляційної скарги прокурора про неправильність призначення покарання, в результаті встановлено наступне.
Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що стосовно ОСОБА_8 27.05.2016 р. Валківським районним судом Харківської області було постановлено вирок, його визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого за ч. 1 ст. 395 КК України, та призначено покарання у виді 1 місяця арешту, яке станом на 28.03.2018 року обвинувачений повністю відбув.
Злочин, за який ОСОБА_8 був засуджений оскаржуваним вироком, був вчинений ним 12.03.2016 р. до постановлення вироку Валківського районного суду Харківської області від 27.05.2016 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Вказані положення Закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження та постановленні вироку не враховано, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку суду.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів зазначає таке.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, районний суд зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, а також обставини що обтяжують покарання.
Дослідивши доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, колегія суддів визнає їх обгрунтованими.
При призначенні покарання, суд першої інстанції в недостатній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та призначив покарання, що є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Апеляційний суд приймає до уваги, що обвинуваченим було скоєно тяжкий злочин, вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, в тому числі й за вчинення тяжкого корисливого злочину, не працює, характеризується негативно, страждає на хронічний двосторонній пієлонефрит.
Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання, є рецидив злочинів.
Таким чином, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення свого вироку з призначенням обвинуваченому більш суворого, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, покарання.
Вирішуючи питання щодо розміру призначеного покарання, колегія суддів зазначає, що запропоноване прокурором в апеляційній скарзі покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі є занадто суворим та неспівмірним зі скоєним злочином, а тому апеляційна скарга прокурора задовольняється частково, обвинуваченому призначається покарання у виді позбавлення волі у межах санкції статті обвинувачення та за сукупністю злочинів згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, що є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.
Вимога прокурора про повне складання покарань при остаточному призначенні покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України задоволена бути не може у зв`язку з повним відбуттям ОСОБА_8 покарання у виді 1 місяця арешту за вироком Валківського районного суду Харківської області від 27.05.2016 року.
Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, обставин справи, згідно яких злочин було вчинено 12.03.2016 року, тобто до 20.06.2017 року, колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням у строк відбування покарання з розрахунку: 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Валківського районного суду Харківської області від 28 березня 2018 року стосовно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, скасувати і ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_8 вироком Валківського районного суду Харківської області від 27.05.2016 року більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
В строк остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів зарахувати покарання 1 (один) місяць арешту, повністю відбуте за вироком Валківського районного суду Харківської області від 27.05.2016 року.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.11.2017 р. по 19.09.2019 р. із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У зв`язку із повним відбуттям строку призначеного покарання, звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти в залі суду негайно.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя -

Судді: