УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0002033 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м.Миколаєва від 18.03.2019 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Братське, Братського району, Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого різноробочим в ТОВ «ГОЛДКОД», неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , засудженого:
- 18.06.2018 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ташкент Ташкентської області, Узбекистан, особи без громадянства, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , засудженого:
- 01.03.2018 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 19.12.2018 року вирок Ленінського районного суду м.Миколаєва від 01.03.2018 року змінено, призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України - 2 роки позбавлення волі;
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

учасники судового провадження
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9

в с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.06.2018 року виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Корабельного районного суду м.Миколаєва від 18 червня 2018 року остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 2 роки, та покладено на останнього, на підставі ст.76 КК України, обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 01.03.2018 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з 11.11.2017 року, тобто з дня затримання останнього за попереднім вироком, в який зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченого в межах даного кримінального провадження з 15.08.2017 року по 17.08.2017 року.
Вирок стосовно ОСОБА_7 не оскаржується
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій, вважає зазначений вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст.70 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.06.2018 року за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробовуванням з іспитовим строком 1 рік.

До постановлення вказаного вироку ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, за який йому оскаржуваним вироком призначено покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців та на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.06.2018 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки і на підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробовуванням строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Тобто, у оскаржуваному вироку суд, визначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, фактично частково склав призначене покарання за цим вироком та покарання за першим вироком від 18.06.2018 року, від відбування якого засудженого було звільнено з випробовуванням.

Як вбачається з ухвалених щодо ОСОБА_10 вироків Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.06.2018 року та 18.03.2019 року, останнім з вироків продовжено іспитовий строк для звільнення засудженого від відбування покарання з випробовуванням за ч. 1 ст.185 Кк України з 1 року до 2 років.

З огляду на викладене, судом у оскаржуваному вироку фактично здійснено перегляд вироку від 18.06.2018 року в частині умов звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за ч.1 ст.185 КК України. Водночас перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватися лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою, що випливає зі змісту засад обов`язковості судових рішень (ч. 2 ст. 21 КПК України) та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст. 24 КПК України).

Таким чином, застосувавши принцип часткового складення покарань, від відбування яких засудженого було звільнено з випробовуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив як неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, так й істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 15.08.2017 року, обвинувачений ОСОБА_7 , керуючись корисливим умислом, вступив у злочинну змову з обвинуваченим ОСОБА_6 , спрямовану на таємне викрадення майна з автомобіля марки «ЗАЗ 110377-40», який був припаркований біля будинку № 325/1 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві.
Того ж дня о 01:45 годин, прибувши за вищевказаною адресою ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 викрали із вищезгаданого автомобілю автомобільне колесо марки BELSHINA в зборі на сталевому диску вартістю 850 грн, належне потерпілій ОСОБА_11 .
Після чого обвинувачені з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на згадану суму.
Крім того, 15.08.2017 року 02:00 годин, ОСОБА_7 з ОСОБА_6 , викрали із автомобілю марки «Таврія Славута», який був припаркований біля будинку №20/3 по пр. Корабелів в м. Миколаєві, майно на загальну суму 2140 грн., належне потерпілому ОСОБА_12 , а саме: скло вітрове до автомобіля «Таврія», автомобільне колесо марки ROSAVA в зборі на сталевому диску, акумулятор «Амега 3».
Після чого обвинувачені з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на згадану суму.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за попередньою змовою групою осіб, повторно, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які вважають вирок суду законним, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), за попередньою змовою групою осіб, вчиненому повторно, та відповідно кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наведеними у вироку доказами, апелянтом не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання, то вони заслуговують на увагу.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Відповідно до висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду від 27.03.2018 року у справі № 754/2749/17, підтвердженого висновком, викладеним в постанові Верховного Суду від 10.07.2018 року у справі № 545/3663/16-к, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Разом з тим, вказані норми закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів застосовано неправильно.

Як вбачається з ухвалених щодо ОСОБА_10 вироків Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.06.2018 року та 18.03.2019 року, останнім з вироків продовжено іспитовий строк для звільнення засудженого від відбування покарання з випробовуванням за ч.1 ст.185 Кк України з 1 року до 2 років.

З огляду на викладене, судом у оскаржуваному вироку фактично здійснено перегляд вироку від 18.06.2018 року в частині умов звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за ч.1 ст.185 КК України. Водночас перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватися лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою, що випливає зі змісту засад обов`язковості судових рішень та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Таким чином, застосувавши принцип часткового складення покарань, від відбування яких засудженого було звільнено з випробовуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив як неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, так й істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні відповідно до положень ст. 409, 413 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України , апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Корабельного районного суду м.Миколаєва від 18.03.2019 року в частині призначення ОСОБА_6 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.06.2018 року виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення судового рішення.

Головуючий:

Судді: