ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/2731/17
Номер провадження № 11-кп/819/103/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2 І
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника адвоката: ОСОБА_7

Обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження №0000433 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2018 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Садок Великоолександрівського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації в орган пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 03 квітня 2017 року о 02.30 год., знаходячись неподалік будинку № 110-а по вул. 1-го Травня в м.Берислав Херсонської області, з корисливих мотивів, відкрито, із застосуванням насильства, яке виразилось у нанесенні удару кулаком в обличчя та удару ногою в область шиї, що не було небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, заволодів з кишені сорочки потерпілого ОСОБА_9 його мобільним телефоном «НОКІА 6300», вартістю згідно висновку експерта № 1200-МТ від 19.04.2017 року 250 грн, та із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, відкрито заволодів із кишені куртки потерпілої ОСОБА_10 її мобільним телефоном «SAMSUNG SGH-D880», вартістю згідно висновку експерта № 1200-МТ від 19.04.2017 року 245 грн, які обернув на свою користь та розпорядився ними на власний розсуд, перенісши до місця проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де зберігав їх для власного використання до моменту їх вилучення працівниками поліції.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та з погрозою застосування такого насильства.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить повторно дослідити докази у провадженні, а саме матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_11 , оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_11 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення, у зв`язку з чим суд необґрунтовано застосував вимоги ст. 75 КК України.
Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_12 покарання із застосуванням випробувального терміну, суд своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на пом`якшуючі обставини, тоді як ці обставини ніяким чином не знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Так, ОСОБА_8 вчинив умисний тяжкий злочин, за вчинення якого передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років. Самі обставини вчинення кримінального правопорушення свідчать про суспільну небезпеку ОСОБА_11 , оскільки останній із застосуванням фізичного насильства до потерпілих, відкрито заволодів їх майном.
Крім того, протиправну діяльність обвинуваченого припинено лише у зв`язку з викриттям його злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів, і саме завдяки цьому потерпілим повернуто їх майно.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор повністю підтримуючи вимоги апеляційної скарги щодо необхідності скасування вироку, просить на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідити обставини, які доказують винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме допитати обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_14 , а також дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого, оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_11 скасувати з підстав неповноти судового розгляду, неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України, в судовому рішенні не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про винуватість ОСОБА_11 , та не дав належну оцінку дослідженим доказам в їх взаємозв`язку.
Так, в судовому засіданні 19 грудня 2017 року потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що на початку квітня 2017 року, знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_4 разом із ОСОБА_10 , пили пиво. Коли до них підійшли двоє невідомих чоловіків, один з яких обвинувачений. Особа більшої статури, з якою був ОСОБА_15 , вдарив його та забрав мобільний телефон. ОСОБА_15 забрав мобільний телефон у ОСОБА_10 .
Суд першої інстанції належним чином не перевірив покази потерпілого. Однак, такі показання потерпілого залишились поза належною увагою суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_9 належним чином повідомлені про місце, дату та час апеляційного розгляду. Клопотання про відкладення розгляду справи чи забезпечення їх участі в судовому засіданні на адресу суду не надходили. Просять апеляційний розгляд проводити за їх відсутності.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Дані вимоги закону суд першої інстанції дотримався.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав та пояснив, що 03.04.2017 року близько 02 години 30 хвилин, він із ОСОБА_16 знаходись по вул.1-го Травня у м.Бериславі, з боку лікарні у напрямку свого місця проживання (на той час Травня, 117 в м. Бериславі), почув знайомі голоси і побачив потерпілих, які вживали спиртні напої та звернувшись до них та зрозумів, що обізнався. Останні грубо відповіли йому і вони посварилися. Він вирішив забрати у потерпілих мобільні телефони при цьому вдарив ОСОБА_9 рукою по обличчю та ногою, забрав з кишені його сорочки мобільний телефон. Після підійшов до ОСОБА_10 , звалив її на землю та, погрожуючи вдарити, витяг з її куртки мобільний телефон. Після цього залишив місце події. ОСОБА_14 ніякої участі у вчиненні злочину не приймав.
Крім визнавальних показань обвинуваченого, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, належно досліджених та оцінених судом за принципами всебічності, повноти та об`єктивності, а саме:
-показаннями потерпілого ОСОБА_9 про те, що вночі на початку квітня 2017 року він разом з ОСОБА_13 пішли до магазину, де придбали пиво та горілку, після чого сіли на парапет та розмовляли. До них підійшов ОСОБА_8 та ще якийсь хлопець. ОСОБА_8 вдарив його рукою по обличчю та ногою в область шиї і забрав з кишені мобільний телефон. Після цього ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_13 та забрав її телефон, після чого втік. Другий хлопець участі у нападі не приймав;
-показаннями потерпілої ОСОБА_13 про те, що 03.04.2017 року о 01 годині 30 хвилин, вона разом із ОСОБА_9 сиділи біля танку по вул.1-го Травня у м.Бериславі та вживала алкогольні напої. До них підійшли два хлопця, попросили закурити. Вони відмовилися дати їм цигарки. Один з них, як на теперішній час їй стало відомо ОСОБА_8 напав на ОСОБА_17 та забрав його мобільний телефон. Після цього, ОСОБА_8 повалив її на землю та погрожуючи її вдарити, забрав з кишені куртки її телефон. Потім ОСОБА_8 втік з місця події. Що робив другий хлопець вона не бачила;
-показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що у квітні 2017 року вночі вони із ОСОБА_8 йшли з магазину до місця його проживання (на той час ОСОБА_8 проживав у нього) та біля пам`ятника почули знайомі голоси, проте коли підійшли, то зрозуміли, що обізналися. ОСОБА_8 заговорив до чоловіка та жінки, які там були, вони щось відповіли, після чого почали сваритися. Після цього він пішов додому. Через декілька хвилин до дому повернувся ОСОБА_8 , нічого не розповідав та ліг спати. Наступного ранку ОСОБА_8 показав йому два мобільні телефони та сказав, що забрав їх напередодні у людей, яких вони бачили. Через декілька днів він добровільно видав ці телефони працівникам поліції, оскільки ОСОБА_8 зберігав їх у нього вдома;
-показаннями свідка ОСОБА_18 , матері обвинуваченого про те, що навесні 2017 року ОСОБА_8 проживав у свого знайомого ОСОБА_14 .
Вищезазначені показання потерпілих та свідків узгоджуються як між собою, так і з письмовими матеріалами провадження, які стали доказами винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, належно досліджені і перевірені під час судового розгляду, а саме:
-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.04.2017 року, відповідно до якого 03.04.2017 року о 00 годині 30 хвилин, невстановлена особа, знаходячись по вул.1-го Травня в м. Бериславі, відкрито заволоділа належним ОСОБА_13 мобільним телефоном;
-протоколом огляду місця події від 17.04.2017 року, згідно якого ОСОБА_14 добровільно видав мобільні телефони: - Samsung, модель SGH-D880, без сім-карти, карти пам`яті, задньої кришки та акумуляторної батареї; - Nokia 6300 з сім-карткою МТС, який має пошкодження та тріщини скла;
-постановою від 17.04.2017 року про визнання мобільного телефону Samsung та мобільний телефон Nokia 6300 речовими доказами;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.04.2017 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка 03.04.2017 року о 00 годині 30 хвилин по вул.1-го Травня в м.Бериславі відкрито заволоділа належним їй мобільним телефоном;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.05.2017 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка 03.04.2017 року о 00 годині 30 хвилин по вул.1-го Травня в м. Бериславі відкрито заволоділа належним йому мобільним телефоном;
-висновком експерта №1200-МТ від 19.04.2017 року, згідно якого ринкова вартість мобільного телефону Samsung, модель SGH-D880, бувшого у використанні, у справному вигляді, з пошкодженнями у вигляді потертостей корпусу, станом на квітень 2017 року могла складати 245 грн. Ринкова вартість мобільного телефону Nokia 6300, бувшого у використанні, у справному вигляді, з пошкодженнями у вигляді потертостей корпусу та тріщини панелі екрану, станом на квітень 2017 року могла складати 250 грн.
Судова колегія апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції оцінюючи в сукупності всі докази по провадженню, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вони є допустимими і достатніми, такими, що в повній мірі доводять вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України. Ці докази правильно покладені в основу ухваленого по справі обвинувального вироку.
Необґрунтованими на думку колегії суддів є посилання в доповненнях до апеляційної скарги на відсутність у вироку оцінки показань потерпілого ОСОБА_9 про те, що на початку квітня 2017 року, знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_4 разом із ОСОБА_10 , пили пиво. Коли до них підійшли двоє невідомих чоловіків, один з яких обвинувачений. Особа більшої статури, з якою був ОСОБА_15 , вдарив його та забрав мобільний телефон. ОСОБА_15 забрав мобільний телефон у ОСОБА_10 .
Такі показання були надані потерпілим ОСОБА_9 у судовому засіданні 19 грудня 2017 року. Однак, під час наступного судового засідання 05 лютого 2018 року потерпілий ОСОБА_9 повідомив суду, що саме з боку ОСОБА_8 відносно нього та іншої потерпілої було вчинено кримінальне правопорушення за обставин зазначених в обвинувальному акті. При цьому інша особа, яка була разом з ОСОБА_8 ніяких протиправних дій не вчиняла.
За вищевказаних обставин, з урахуванням інших доказів по провадженню, в тому числі показань обвинуваченого та потерпілої ОСОБА_13 , судом першої інстанції саме останні показання потерпілого ОСОБА_9 були покладені в основу ухваленого по провадженню судового рішення.
Під час допиту потерпілі були попереджені про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України за завідомо неправдиві показання, а тому у колегії суддів відсутні підстави ставити під сумнів покази ОСОБА_9 в судовому засіданні від 05 лютого 2018 року.
Крім того у відповідності до правил ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Разом з тим, заслуговують на увагу суду доводи апеляційної скарги про необґрунтованість звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КПК України.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, признаючи покарання суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення, попередження вчинення нових злочинів.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконані, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, в ньому відсутнє належне мотивування суду щодо прийняття ним рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції послався на те, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
До обставин, що пом`якшують покарання судом віднесено щире каяття обвинуваченого.
Разом з тим, суд належними чином не мотивував своє рішення про застосування до ОСОБА_8 ст. 75 КК України та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, вчинений умисно з корисною метою та застосуванням фізичного насильства, що виразилось в нанесенні ударів, в тому числі і ногою в область життєва важливого органу голову та з погрозою його застосування до іншого потерпілого, за місцем проживання характеризується посередньо, неодружений, офіційно не працевлаштований, що свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків за місцем його постійного проживання та легального джерела доходів. Також, під, час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 допускав порушення процесуальної поведінки, а саме будучи попередженим належним чином про дату, час та місце розгляду провадження в судове засідання призначене на 09 годину 09 липня 2018 року не прибув, що стало підставою для винесення апеляційним судом ухвали про його примусовий привід в судове засідання.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, повернення потерпілим їх мобільних телефонів відбулося лише за втручання працівників поліції. Також, хоча ОСОБА_8 і визнав вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, однак в його діях не вбачається ознак щирого каяття, у зв`язку з чим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно послався як на обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 щире каяття.
Також, поза увагою суду першої інстанції залишилась думка потерпілих щодо призначення покарання. Так, потерпілий ОСОБА_9 у заяві до суду просив суворо покарати обвинуваченого (а.п.22), потерпіла ОСОБА_13 покладалась на розсуд суду (а.п.57).
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 тривалий час не з`являвся за викликами в судові засідання суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим ухвалою від 27 серпня 2018 року був оголошений у розшук.
Характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу ОСОБА_8 свідчать про суспільну небезпеку його особи та неможливість його виправлення без відбування реального покарання за вчинене.
Отже, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не можна визнати законним і обґрунтованим.
При призначенні покарання ОСОБА_8 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_8 злочину, відомості про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, не одружений, офіційно не працевлаштований, міцних соціальних зв`язків не має, перебував у розшуку, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах реального відбування покарання на строк, який максимально наближений до мінімальної межі санкції ч.2 ст.186 КК України. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інтенції відносно ОСОБА_8 , в частині призначеного йому порання, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Обчислення строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку суду.

В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим з моменту отримання копії вироку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4