КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000086 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 2 листопада 2018 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, без місця реєстрації, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27 лютого 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням та встановленим іспитовим строком 3 роки;
- вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 4 вересня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 289 КК України, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням вироку Фастівського районного суду Київської області від 4 вересня 2018 року, остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі;
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка м. Василькова Київської обл., громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- вироком Деснянського районного суду міста Києва від 19 січня 2012 року за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, звільненого по відбуттю строку покарання 27 березня 2017 року,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора - ОСОБА_8
потерпілої - ОСОБА_9
захисника - ОСОБА_7
обвинувачених - ОСОБА_6
ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винуватими в тому, що у невстановленому місці та у невстановлений час у обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виник умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а також поєднане з проникненням у житло, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_5 у невстановлений час у невстановленому місці вступив в злочинну змову з обвинуваченим ОСОБА_6 та двома невстановленими особами, направлену на відкрите викрадення чужого майна, вчинене групою осіб за попередньою змовою, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, поєднане з проникненням у житло ОСОБА_9 .
При цьому, вони розподілили між собою злочинні ролі, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_5 , який був знайомий із потерпілою та членами її сім`ї, мав перебувати у квартирі потерпілої і повідомити інших співучасників про можливість вчинення злочину, а інші співучасники повинні були перебувати неподалік, та за його вказівкою мали проникнути до житла, де разом відкрито заволодіти чужим майном, за необхідності застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.
9 січня 2018 року, приблизно о 13.35 год. обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні квартири ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , повідомив обвинуваченому ОСОБА_6 та двом невстановленим особам, які перебували поруч із вказаним будинком, про можливість проникнення до вказаного житла з метою вчинення злочину.
Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_6 та двоє невстановлених органом досудового розслідування осіб, піднялися до квартири АДРЕСА_4 , після чого проникли всередину через заздалегідь відчинені обвинуваченим ОСОБА_10 вхідні двері.
Однак, одразу після проникнення до житла їхні злочинні дії були викриті ОСОБА_9 , яка почала кричати, на що один із невідомих для подолання можливого опору з боку останньої наніс один удар кулаком в область лівої сторони обличчя потерпілої, спричинивши останній, згідно висновку судово-медичної експертизи № 89 від 10 січня 2018 року, легкі тілесні ушкодження. Внаслідок нанесення удару потерпіла ОСОБА_9 впала на підлогу та спроб опору не чинила.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, обвинувачений ОСОБА_5 зайшов на кухню та деякий час перебував там. Обвинувачений ОСОБА_6 , побачивши малолітню ОСОБА_11 , взяв її за руку та повів до кімнати, де, посадивши її на ліжко, почав запитувати про місце знаходження цінного майна. Однак, остання нічого йому не повідомила. Перебуваючи у коридорі квартири, один із невідомих повів ОСОБА_9 до її кімнати, де попросив останню надати дорогоцінності, в ході чого остання надала золоті прикраси: золотий ланцюжок 585 проби вагою 5 г вартістю 6488, 87 грн., золотий ланцюжок іменний зі словом «ALLA» 585 проби вагою 2 г вартістю 2595, 55 грн., пару золотих сережок 585 проби вагою 7 г вартістю 9084, 41 грн., та один золотий хрестик 585 проби вагою 2,5 г вартістю 3244 , 44 грн., які належали ОСОБА_12 .
Також невстановлена органом досудового розслідування особа, перебуваючи у кімнаті, знайшла у шафі конверт, в середині якого знаходились грошові кошти в розмірі 700 доларів США, що станом на день вчинення злочину, згідно офіційного курсу НБУ, становило 19740 грн. та 10 білоруських рублів, що станом на день вчинення злочину, згідно офіційного курсу НБУ, становило 141 гривню, які належали ОСОБА_12 , та які він в подальшому забрав із собою.
В ході перебування у квартирі, знайшовши всі цінні речі, обвинувачений ОСОБА_6 завів потерпілу ОСОБА_9 та малолітню ОСОБА_11 до ванної кімнати, після чого зачинив двері на ключ. Обвинувачений ОСОБА_5 , побачивши, що потерпіла ОСОБА_9 та малолітня ОСОБА_11 зачинені у ванній кімнаті і його не бачать, попрямував до однієї із кімнат квартири, звідки взяв із шафи чорну жіночу норкову шубу вартістю 8966, 67 грн., мобільний телефон марки «Iphone 6» Silver 64 Gb serial № F17PWCKJG5MT вартістю 7133, 33 грн., які належали ОСОБА_12 , та мобільний телефон марки «Alcatel» Іmei 841560, вартістю 766,67 грн., який належав ОСОБА_9 .
Після цього обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , спільно з двома невстановленими органом досудового розслідування особами, з місця вчинення злочину зникли, заволодівши майном потерпілих на загальну суму 58160, 94 грн.

Згідно з вимогами ст. 96-1, ст. 96-2 КК України до ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кожного - застосовано спеціальну конфіскацію на користь держави грошових коштів в розмірі 24597,14 грн., що відповідає частині вартості майна, яке він викрав та використав.
Вирішено питання цивільного позову, речових доказів та судових витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити та пом`якшити йому покарання, просить врахувати обставини справи та стан його здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок щодо ОСОБА_6 змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановити нову ухвалу, якою застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 КК України або звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник посилається на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 надмірно суворе покарання, без урахування в повній мірі всіх обставин справи та даних про особу обвинуваченого, а також те, що суд визнав пом`якшуючою обставиною тільки щире каяття. Захисник зазначає, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї ст. 66 КК України, оскільки при призначенні ОСОБА_6 суд першої інстанції не визнав за пом`якшуючі обставини те, що обвинувачений перебуває у цивільному шлюбі, утримує малолітніх дітей, працює, хоча і без офіційного оформлення, має постійне місце проживання та страждає низкою хронічних невиліковних хвороб. Перебуваючи в умовах ізоляції від суспільства, останній не зможе отримувати повноцінне лікування, що в свою чергу є загрозою для його життя.
Окрім того, захисник наголошує на тому, що, призначаючи однакове покарання у вигляді 6 років позбавлення волі ОСОБА_13 і ОСОБА_6 , судом не враховано, що фактично саме ОСОБА_14 був ініціатором вчинення злочину щодо потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , і, надалі, саме ОСОБА_5 розпорядився майном потерпілих. Фактично, ОСОБА_6 при вчиненні злочину займав пасивну позицію, визнавши інкриміновані йому події у повному обсязі.

Вирок суду щодо ОСОБА_5 не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_15 та його захисника, а також пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку апеляційних скарг, позицію потерпілої, яка частково підтримала доводи апеляційних скарг, не заперечуючи проти пом`якшення покарання ОСОБА_6 до 5 років позбавлення волі, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_15 підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково, з таких підстав.

Так, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши відповідно до положень ст. 22 КПК України принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, всебічно й повно дослідив усі фактичні обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, в їх сукупності та взаємозв`язку; вжив усіх можливих, передбачених процесуальним законом, заходів до їх встановлення; в повному обсязі перевірив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, яким дав належну оцінку в їх сукупності та у взаємозв`язку, на що вказує наведений у вироку розгорнутий та детальний аналіз доказів, які досліджені в судовому засіданні, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених під час судового розгляду.

Враховуючи встановлені під час розгляду обставини, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та вірно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, поєднане з проникненням у житло.

Вирок суду в частині обставин вчинення кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 жодним з учасників судового провадження не оскаржується.

Що стосується доводів апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував те, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин, дані про особу обвинуваченого: те, що він раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, страждає на тяжкі захворювання, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, обставини, що обтяжують покарання, вчинення злочину щодо малолітньої, рецидив злочину.

З огляду на встановлені під час судового розгляду обставини справи, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, і з таким видом покарання погоджується й колегія суддів.

Однак, на думку колегії суддів, при визначенні розміру покарання у виді 6 років позбавлення волі судом першої інстанції не в повній мірі враховані роль та ступінь участі ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а саме, те, що ініціатором вчинення злочину був ОСОБА_5 , те, що ОСОБА_6 він має на утриманні двох малолітніх дітей, 2008 та 2009 року народження, страждає на ВІЛ-інфекцію 4 клінічна стадія, хронічний гепатит, на що обґрунтовано посилається захисник в апеляційній скарзі.

З урахуванням вказаних даних, думки потерпілої про можливість пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів вважає можливим пом`якшити призначене ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України покарання до п`яти років позбавлення волі, і дане покарання, на думку колегії суддів, з урахуванням всіх обставин справи, за своїм видом і розміром, згідно зі ст. 65 КК України, відповідає вимогам закону, тобто, є обґрунтованим, справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому колегія суддів, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69, 75 КК України.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КК України, підлягає зміні, апеляційна скарга обвинуваченого - до задоволення, апеляційна скарга захисника до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 2 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити, пом`якшити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України покарання до 5 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченими ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , які перебувають під вартою, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3