КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/360/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

28 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001228 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хуфар Республіки Узбекистан, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів.

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 19.04.2018 року виправлено описку у резолютивній частині вироку Оболонського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року та викладено перший абзац резолютивної частини в новій редакції: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Згідно вироку, 15 лютого 2018 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебував у приміщенні магазину «АТБ» ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Прирічна, 11, де у останнього, виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «АТБ-МАРКЕТ».
Реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , того ж дня, в той же час, перебуваючи у приміщенні магазину «АТБ», що розташований за вищезазначеною адресою, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв із стелажу торгового залу магазину, належне ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» товар, а саме - віскі «Glenfiddich 12 років», ємністю 0,5 л. - одна одиниця, вартістю 699 грн. 76 коп. (без урахування ПДВ), та помістив вказаний товар у ліву внутрішню кишеню куртки, у яку на той час був одягнений та направився до виходу з вищевказаного магазину.
Виконавши всі дії, які ОСОБА_8 , вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна (крадіжки), останній тримаючи при собі віскі «Glenfiddich 12 років», ємністю 0,5 л. (артикул 516273) у внутрішній кишені куртки, у яку на той час був одягнений, з неоплаченим вищевказаним товаром, належним ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», вийшов за лінію кас магазину «АТБ» та направився до виходу з нього, однак довести свій умисел до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітником охорони вказаного магазину.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_8 міг спричинити ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» () матеріальну шкоду на загальну суму 699 гривень 76 копійок (без урахування ПДВ).

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10.04.2018 щодо ОСОБА_8 скасувати в частині визнання винуватим та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України і призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю в 1 рік.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку призначив обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю в 1 рік, однак, як вбачається зі змісту вироку, а саме вступної та мотивувальної частин, дії ОСОБА_11 кваліфікуються за ч. 2 ст. 15. ч. 1 ст. 185 КК України, що є вірною кваліфікацією.

Апелянт зазначає, що п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення і в даному випадку, на переконання апелянта, суд при винесенні вироку неправильно тлумачив закон, який суперечить його точному змісту - а саме призначив обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Прокурор зазначає, що згідно ст. 65-69-1 КК України суд, призначаючи покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а тому, на думку апелянта, до ОСОБА_11 не може бути застосоване покарання за вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Апелянт зазначає, що усвідомлення обвинувачем вищевказаних обставин, стало підставами пропонувати суду постановити вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК та призначити йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеної о покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю в 1 рік, так як вказана міра покарання та кваліфікація, на думку обвинувача, є вірною та необхідною і достатньою для виправлення та перевиховання обвинуваченого. Цього також вимагають загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України).

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу з доповненнями та просила її задовольнити, пославшись на те, що виправлення допущеної судом помилки можливе не вироком, а ухвалою суду апеляційної інстанції, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

З апеляційної скарги вбачається, що встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, зазначені у вступній та мотивувальній частині вироку, кваліфікацію дій ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 15. ч. 1 ст. 185 КК України, та навіть правильність призначеного покарання прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому, вирок суду в цій частині судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Щодо доводів прокурора з приводу неправильного застосування судом першої інстанції вимог закону при визнанні ОСОБА_8 винуватим за ч. 1 ст. 185 КК України, то вони заслуговують на увагу.

Так, з вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 15 лютого 2018 року приблизно о 15 год., перебуваючи у приміщенні магазину "АТБ" ТОВ "АТБ МАРКЕТ" за адресою: м. Київ, вул. Прирічна, 11, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу намагався викрасти майно, належне вказаному товариству, вартістю 699 грн. 76 коп. (без урахування ПДВ), однак, виконавши всі дії, які вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна (крадіжки), не довів свій умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі.

Виходячи з фактичних обставин провадження, у вступній та мотивувальній частині вироку, судом дії ОСОБА_8 були вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, а саме, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна.

Більш того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що й призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд врахував як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і конкретні обставини провадження, дані про особу обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, внаслідок чого дійшов до обґрунтованого висновку про призначення за вищевказаним законом про кримінальну відповідальність ОСОБА_8 покарання у виді 1 року позбавлення волі зі звільненням його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Разом з тим, з резолютивної частини вироку суду вбачається, що в порушення вимог ст. 338 КПК України, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення та помилково визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України (при тому, що в мотивувальній частині правильно дійшов висновку про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України), чим допустив неправильне застосування вимог Закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність .

Відповідно до вимог п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації і застосування статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Наведені норми кримінального процесуального закону дають суду апеляційної інстанції в даному випадку змінити вирок суду, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 в резолютивній частині вироку з ч. 1 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та вважати його засудженим саме за вказаним законом про кримінальну відповідальність.

Така зміна кваліфікації дій обвинуваченого ніяким чином не впливає на призначене в даному випадку судом покарання, оскільки суд першої інстанції мотивував призначення покарання у виді 1 року позбавлення волі з застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України саме за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та ніяким іншим чином не погіршує становище обвинуваченого. А тому, підстав для скасування вироку та постановлення нового вироку, як про те ставив питання прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

При цьому колегія суддів не бере до уваги наявну в матеріалах кримінального провадження ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 19 квітня 2018 року про виправлення описки у вироку Оболонського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 , оскільки допущену судом помилку при кваліфікації дій ОСОБА_8 в резолютивній частині вироку суду за ч. 1 ст. 185 КК України, замість ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України не можливо виправити шляхом виправлення описки в порядку ст. 379 КПК України, адже, таке виправлення призводить до зміни вироку суду, що можливо лише судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 185 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі зі звільненням його на підставі ст. 65 КК України від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________ ______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4