Справа № 466/2024/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/545/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
засудженого: ОСОБА_7 ,

захисника засудженого адвоката: ОСОБА_8 ,
представника ДУ «Личаківська виправна колонія (№30)»: ОСОБА_9 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Львова від 08 червня 2018 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд послався на те, що відповідно до вироку Тернопільського міськрайонного суду від 19 грудня 2017 р. ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання за цим вироком період перебування під вартою в СІЗО з дня обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто 19 січня 2016 р. по 20 червня 2017 р., що становить 1 (один) рік 5 (п`ять) місяців 2 (два) дні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 2 (два) роки 10 (десять) місяців 4 (чотири) дні, а також зараховано строк перебування під вартою в СІЗО з 21 червня 2017 р. по день ухвалення цього вироку 19 грудня 2017 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що становить 5 (п`ять) місяців 29 (двадцять дев`ять) днів; вирок не оскаржувався і вступив у законну силу, таким чином, засудженому ОСОБА_7 здійснено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання судом першої інстанції.

Не погоджуючись з ухвалою суду, адвокат ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подав на неї апеляційну скаргу, в якій зазначає, що Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 р. підлягає застосуванню до його підзахисного, адже поширює свою дію на всіх осіб, які на час його дії перебували під вартою. В обґрунтування своєї позиції апелянт посилається на правову позицію Верховного Суду у справі №440/853/17, згідно якої закон, який покращує становище особи, повинен застосовуватися до моменту набрання вироком законної сили. З огляду на це захисник вважає, що зарахуванню у строк відбування ОСОБА_7 покарання з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає період з 19 січня 2016 р., тобто з дня обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, і до 19 грудня 2017 р., тобто дня набрання вироком суду законної сили. Тому апелянт просить оскаржувану ухвалу суду скасувати і постановити нову, якою задоволити клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення на підставі Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Заслухавши доповідача, доводи засудженого ОСОБА_7 і в його інтересах адвоката ОСОБА_8 на підтримання поданої апеляційної скарги та їхні пояснення про наявність підстав для зарахування засудженому у строк відбуття покарання строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 19 січня 2016 р. і до 22 січня 2018 р. включно, думку прокурора та представника ДУ «Личаківська виправна колонія (№30)» ОСОБА_9 про обґрунтованість доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали судової справи, оглянувши матеріали особової справи засудженого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що вироком Тернопільського міськрайонного суду від 19 грудня 2017 р. ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України. Остаточне покарання за цим вироком суду на підставі ст.70 КК України визначено у виді п`яти років позбавлення волі. Цим же вироком ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання за цим вироком період перебування під вартою в СІЗО з дня обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто з 19 січня 2016 по 20 червня 2017 року, що становить 1 (один) рік 5 (п`ять) місяців 2 (два) дні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 2 (два) роки 10 (десять) місяців 4 (чотири) дні, а також зараховано строк перебування під вартою в СІЗО з 21 червня 2017 року по день ухвалення цього вироку 19 грудня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що становить 5 (п`ять) місяців 29 (двадцять дев`ять) днів. Даний вирок не оскаржувався і згідно розпорядження про виконання вироку вступив у законну силу 22 січня 2018 р. (особова справа засудженого №89-П-18, а.с.45-49, 52).

В подальшому ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 21 березня 2018 р. вирок Тернопільського міськрайонного суду від 19 грудня 2017 р. щодо ОСОБА_7 було приведено у відповідність до КК України у зв`язку з необхідністю об`єднання його із вироком Тернопільського міськрайонного суду від 01 березня 2016 р., постановленого щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.122 КК України. Остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_7 у виді п`яти років позбавлення волі (особова справа засудженого №89-П-18, а.с.54).

Під час досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 19 січня 2016 р. до ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Дія вказаного запобіжного заходу неодноразово продовжувалась та вироком Тернопільського міськрайонного суду від 19 грудня 2017 р. не скасовувалась, а була продовжена (особова справа засудженого №89-П-18, а.с.1, 8, 9, 12, 19, 21, 22, 26, 29, 30, 32, 34, 35, 36-38, 41-43, 44, 48).

Таким чином, засуджений ОСОБА_7 перебував під вартою у зв`язку із застосуванням до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою у період з 19 січня 2016 р., тобто дня обрання йому вказаного запобіжного заходу, до 22 січня 2018 р., коли вирок суду щодо ОСОБА_7 вступив у законну силу.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі.

За змістом ч.5 ст.72 КК України, яка діяла на момент вчинення злочинів засудженим ОСОБА_7 , а також проведення щодо нього досудового розслідування, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 р. №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 р. №2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності з 21 червня 2017 р., редакція ч.5 ст.72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18 травня 2017 р. №2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26 листопада 2015 р. №838-VIII.

Вирішуючи питання зарахування засудженому ОСОБА_7 до строку відбуття покарання строку його перебування під вартою у слідчому ізоляторі, Тернопільський міськрайонний суд у вироку від 19 грудня 2017 р. виходив з того, що за період з 19 січня 2016 р. до 20 червня 2017 р. строк тримання під вартою зараховується у строк відбуття покарання з розрахунку день за два на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції

Закону України від 26 листопада 2015 р. №838-VIII, а починаючи з 21 червня 2017 р. і надалі день за день, як визначено ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 р. №2046-VIII.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що при розгляді порушеного засудженим ОСОБА_7 питання про необхідність зарахування йому у строк відбуття покарання усього періоду перебування під вартою з розрахунку день за два, в тому числі й після 20 червня 2017 р., слід враховувати, що Закон України від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність і ним погіршується становище обвинуваченого (засудженого).

Згідно вимог ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

За таких обставин Закон України від 18 травня 2017 р. №2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» не може поширюватися на осіб, які вчинили злочин до 21 червня 2017 р. та на цей момент перебували під вартою.

Відповідна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 р. по справі №663/537/17 (провадження № 13-31кс18). Так, зокрема, у п.106 вказаної постанови зазначено, «якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається».

Згідно ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Також відповідно до ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що наполягання засудженого ОСОБА_7 і його захисника адвоката ОСОБА_8 про необхідність зарахування ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строку його попереднього ув`язнення з розрахунку день за два за весь період перебування під вартою є обґрунтованими.

При цьому, враховується, що за вказаним принципом засудженому ОСОБА_7 уже зараховано строк попереднього ув`язнення за період з 19 січня 2016 р. до 20 червня 2017 р. вироком Тернопільського міськрайонного суду від 19 грудня 2017 р. Тому додатковому врахуванню строку перебування ОСОБА_7 під вартою на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 р. №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» з розрахунку день за два підлягає період тримання його під вартою з 21 червня 2017 р. до 22 січня 2018 р., тобто моменту набрання вироком суду першої інстанції законної сили. Місцевим судом зазначені обставини не враховані, а тому висновки, покладені в основу оскаржуваної ухвали, не можуть вважатися спроможними. За таких обставин у відповідності до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України така ухвала підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність внаслідок незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419, 539 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Львова від 08 червня 2018 р. скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Клопотання засудженого ОСОБА_7 задоволити частково.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 в термін відбуття покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 19 грудня 2017 р. строк перебування під вартою з 21 червня 2017 р. по 22 січня 2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні відбуття покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4