Постанова

Іменем України
22 січня 2019 року

м. Київ
справа № 712/5779/16-к
провадження № 51-7763 км 18
Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , виправданого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 07 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 23 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000070, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Тбілісі, Грузія, зареєстрованого на АДРЕСА_1 , проживаючого на АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, здійснюючи професійну діяльність адвоката, надаючи на підставі договору № 12/02/16 від 12 лютого 2016 року службовим особам ТОВ «Корсуньрайагропостач» правову допомогу у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000011 від 01 лютого 2016 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, за фактом незаконного придбання, зберігання з метою збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів, діючи умисно, в інтересах службових осіб ТОВ «Корсуньрайагропостач», під час особистих зустрічей зі слідчим СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області ОСОБА_9 , котрий здійснював досудове розслідування вказаного кримінального провадження та є службовою особою, яка займає відповідальне становище, у період часу з 23 лютого по 19 березня 2016 року неодноразово пропонував останньому неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн. за прийняття рішення щодо закриття кримінального провадження. Отримавши згоду ОСОБА_9 на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 21 березня 2016 року приблизно о 12.15, перебуваючи за приміщенням ТРЦ «Хрещатик-Сіті» на пров. Кірова у м. Черкаси, передав ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди 10 000 грн. за прийняття рішення про закриття вказаного кримінального провадження.
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 369 КК як надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Вироком Соснівського районного суду міста Черкаси від 07 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 23 квітня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що суд не дав належної оцінки доказам обвинувачення та необґрунтовано визнав окремі з них недопустимими. Наполягає на відсутності провокації з боку органу досудового розслідування при проведенні контролю за вчиненням злочину. Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК. В порушення вимог статтей 404, 419 КПК апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, повторно не дослідив докази кримінального провадження та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу виправданий ОСОБА_7 вказав на законність і обґрунтованість судових рішень щодо нього та просив залишити їх без зміни.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримала частково, просила скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Виправданий ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Відповідно до ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувачення ОСОБА_7 у наданні неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, органами досудового розслідування було покладено показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , дані протоколу огляду місця події, протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відеоконтролю, спостереження за особою, дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, протоколів огляду предметів та речових доказів, а також висновок експерта.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку, в тому числі й на результатах перевірки доводів сторони захисту про недопустимість окремих доказів сторони обвинувачення, а також доводів про провокацію злочину з боку органу досудового розслідування.
Так, за змістом ст. 290 КПК, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, то суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області від 26 лютого 2016 року, на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії у виді аудіо-, відеоконтролю та спостереження за ОСОБА_7 , стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, не відкривалися. Тому, дані, що містяться в протоколах за результатами проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, судом обґрунтовано визнано недопустимими доказами.
При цьому, надаючи оцінку іншим матеріалам кримінального провадження, суд правильно визнав їх такими, що не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки вони не спростовують доводів захисту, в тому числі про вчинення виправданим відповідних дій внаслідок провокації з боку органу досудового розслідування.
Так, згідно зі ст. 271 КПК спеціальний слідчий експеримент є одним із видів контролю за вчиненням злочину. Для використання результатів цієї процесуальної дії в якості доказу повинна бути дотримана визначена процесуальним законом процедура.
Зокрема, згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.
Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду кримінального провадження сторона захисту заперечувала винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 369 КК, вказуючи серед іншого на провокацію з боку органів досудового розслідування. З огляду на це, а також враховуючи, що з дня звернення ОСОБА_9 з заявою про злочин до моменту передання йому за версією слідства ОСОБА_7 грошових коштів в якості неправомірної вигоди минув тривалий час (близько місяця), протягом якого мали місце неодноразові зустрічі та спілкування між ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , тому доводи щодо провокації злочину правильно не були визнані явно безпідставними та підлягали перевірці.
Разом із тим, під час судового розгляду, незважаючи на встановлений у ст. 92 КПК обов`язок доказування, жодних даних на спростування таких доводів сторони захисту прокурором не надано. Навпаки, з досліджених в судовому засіданні документів, у тому числі протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які під час прийняття судом рішення по суті були недопустимими в якості доказів, вбачається, що з боку ОСОБА_9 мали місце неодноразові нагадування про необхідність передачі йому неправомірної вигоди за прийняття рішення про закриття кримінального провадження та спонукання ОСОБА_7 це зробити.
При цьому протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 26 березня 2016 року містить лише узагальнені висновки відповідальної особи щодо наслідків проведення вказаної слідчої дії, проте самого процесу передання ОСОБА_7 грошових коштів ОСОБА_9 цей протокол не відображає. Оглядом місця події від 21 березня 2016 року встановлено наявність у ОСОБА_9 грошових коштів у розмірі 10 000 грн., які зі слів останнього йому були вручені ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди. Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , котрі були залучені до участі у проведенні огляду місця події в якості понятих, лише підтвердили викладені у протоколі вказаної слідчої дії обставини.
Тобто, надані стороною обвинувачення та визнані допустимими судом докази, не містять жодної інформації на підтвердження того, що при здійсненні заходів контролю за вчиненням злочину органи досудового розслідування діяли в межах принципу «пасивного розслідування», не спонукаючи ОСОБА_7 до злочинних дій.
За таких обставин, дослідивши наявні у матеріалах кримінального провадження докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору допустимості й достатності, тлумачачи всі сумніви, в тому числі й щодо провокації злочину, на користь обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у висунутому йому обвинуваченні поза розумним сумнівом.
По суті прийнятого рішення вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, зокрема й тим, на які прокурор послався у касаційній скарзі, та обґрунтовано визнав їх неспроможними для спростування висновків місцевого суду в частині недоведеності винуватості ОСОБА_7 у наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди.
Ухвала апеляційного суду належним чином вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК. При цьому не дослідження апеляційним судом в порядку ст. 404 КПК ухвал слідчого судді, на підставі яких було проведено негласні слідчі (розшукові) дії у виді аудіо-, відеоконтролю та спостереження за ОСОБА_7 , не вплинуло на правильність висновків апеляційного суду, оскільки результати проведення цих процесуальних дій в будь-якому випадку є недопустимими в якості доказів через недотриманням встановленого у ст. 290 КПК порядку відкриття відповідних матеріалів стороні захисту.
Переконливих доводів на спростування висновків місцевого та апеляційного суду про відсутність в матеріалах кримінального провадження достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 прокурор у касаційній скарзі не навів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 07 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3