Справа 760/8099/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/685/2018 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
Іменем України

« 29 » листопада 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря - ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 25 липня 2018 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Печенга Мурманської області, РФ, гр.України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого: 30.11.2015р. Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 міс.;
15.01.2016р. Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; 11.08.2016р. ухвалою Апеляційного суду м. Києва вирок суду від 15.01.2016р. змінений та засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту, вирок суду від 30.11.2015р. постановлено виконувати самостійно, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_9 частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2015 року та призначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

16.02.2016р. приблизно о 18.25 год., ОСОБА_9 , перебуваючи разом із особою, провадження відносно якої закрито, на другому поверсі Залізничного вокзалу на пл. Вокзальній, 1 у м. Києві, помітили раніше не знайомого ОСОБА_10 , який, тримаючи у руках дві дорожні сумки, спускався по сходах до платформ 2-3 для посадки на поїзд.

Реалізуючи спільний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_9 і особа, провадження відносно якої закрито, підійшли до ОСОБА_10 зі спини останнього взявши його з обох сторін під руки, після чого, особа, провадження відносно якої закрито, рукою наніс удар ОСОБА_10 в обличчя, а ОСОБА_9 відкрито викрав мобільний телефон «Нокіа 101» вартістю 250 грн. з сім - карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 10 грн., на рахунку якої було 10 грн., заволодівши майном потерпілого на суму 270 грн. та спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: садна на фоні синця в проекції нижньої щелепи зліва, крововиливу на слизовій оболонці лівої щоки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_7 просила вирок скасувати та кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послалася на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вказані висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, вважає, що показання потерпілого ОСОБА_10 та самого ОСОБА_9 не містять жодних даних про причетність останнього до грабежу, суд першої інстанції, на думку апелянта, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки безпідставно визнав допустимим доказом протокол слідчого експерименту від 12.04.2016р. не відреагувавши на скарги ОСОБА_9 про те, що саме через застосування до нього недозволених методів ведення слідства з боку працівників Солом`янського УП ГУНП у м. Києві, він взяв участь у слідчому експерименті і надав визнавальні показання, також захисник вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 16.02.2016р.,згідно якого фактично був проведений обшук особи, а не огляд відповідно до ст.237 КПК України, при цьому, процесуальний статус ОСОБА_9 не був визначений, не роз`яснені його права на захист та не зазначені підстави перебування його у відділенні поліції, до вказаного протоколу доданий додаток, який складений і підписаний особою, яка не проводила процесуальну дію; на думку апелянта з формулювання обвинувачення, викладеного в мотивувальній частині вироку, не вбачаються мотиви та мета грабежу, належним чином не підтверджений розмір зазначених матеріальних збитків; захисник вказала на те, що під час проголошення вироку були порушені права ОСОБА_11 , який 25.07.2018р. в суд не доставлявся, вирок йому не оголошувався, права, передбачені ч.3 ст.376 КПК не роз`яснювалися.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок скасуванню з призначенням нового розгляду у суді 1 інстанції.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо незаконності і необґрунтованості вироку, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Так, згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви і підстави його ухвалення.

З вироку вбачається, що судом не в повній мірі дотримані вказані вимоги закону.

Відповідно до п.п.1,2,3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді 1 інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо судом біли відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Згідно ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

З матеріалів кримінального провадження та вироку вбачається, що судом при розгляді даного кримінального провадження судом 1 інстанції допущені : неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення у справі.

Так, відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню серед інших обставин також подія кримінального правопорушення( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

В судовому засіданні ОСОБА_9 винним себе у пред`явленому обвинуваченні не визнав, пояснивши, що мобільний телефон знайшов, ні потерпілого, ні ОСОБА_12 не знав, під час слідчого експерименту дав визнавальні показання, оскільки до нього працівниками поліції застосовувалися недозволені методи ведення слідства. На підтвердження зазначених фактів ОСОБА_11 послався на скаргу адресовану Солом`янському районному суду м. Києва, яка міститься в матеріалах кримінального провадження ( т.1 а.с.84) про застосування до нього зі сторони працівників поліції під час його перебування у відділку поліції в період з 16.02.по 24.02.2016р. фізичного насильства.

Незважаючи на заяву ОСОБА_9 та наявність такої скарги дані обставини щодо застосування до нього недозволених методів ведення слідства судом належним чином перевірені не були, а лише зроблений аналіз доводів ОСОБА_11 викладених у його заяві, що, на думку апеляційного суду, не є належною перевіркою.

Також колегія суддів вважає, що судом 1 інстанції належним чином не перевірена версія ОСОБА_9 про його непричетність до вчинення грабежу потерпілого ОСОБА_10 з показань якого вбачається, що він не бачив хто на нього напав і хто наносив удари, вважає, що грабіж вчинив ОСОБА_13 , з яким він в цей же день познайомився біля залізничного вокзалу. При цьому, суд не допитав очевидця події - свідка ОСОБА_14 , яка згідно протокол пред`явлення особи для впізнання ( т.2 а.с.123) впізнала ОСОБА_9 як особу яка разом з іншою особою брав участь у побитті потерпілого.

Колегія суддів погоджується і з доводами апеляційної скарги про те, що розмір зазначених матеріальних збитків спричинених кримінальним правопорушенням, належним чином не підтверджений, оскільки відсутні будь-які докази.

Сукупність нез`ясованих обставин свідчить про неповноту судового слідства, яка впливає на правильність прийняття рішення у справі.

На думку апеляційного суду є обґрунтованими і доводи апеляційної скарги захисника про допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження журналу судового засідання за 25.07.2018р. та порушення права ОСОБА_9 на участь в судовому засіданні під час оголошення вироку суду.

Так, у відповідності до ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

З матеріалів провадження вбачається, що журнал судового засідання за 25 липня 2018 року під час якого повинен був оголошуватися вирок суду, відсутній.

Також, в порушення вимог ст.376 КПК України, вирок ОСОБА_9 25.07.2018р. не оголошувався і в судове засідання обвинувачений, який тримався під вартою, не доставлявся, що підтверджується як доводами апеляційної скарги так і відсутністю в матеріалах кримінального провадження даних про доставку обвинуваченого до суду, права, передбачені ч.3 ст.376 КПК України ОСОБА_9 не роз`яснювалися.

Враховуючи допущені судом порушення вимог кримінального процесуального законодавства, вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, рішення суду про винуватість ОСОБА_9 є передчасним, а тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції під час якого слід розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, перевірити інші доводи наведені в апеляційній скарзі, і, в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення у провадженні.

Керуючись ст. ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 25 липня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.
Продовжити ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів до 27 січня 2019 року включно.

Судді_______________ _________________ _______________