Справа № 342/391/18
Провадження № 11-кп/4808/9/19
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000067 за апеляційною скаргою начальника Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 з доповненнями до неї заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_8 на вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 13 вересня 2018 року, згідно з яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, який має на утриманні одну неповнолітню дитину, непрацюючого, раніше судимого 22 лютого 2013 року Городенківським районним судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України до позбавлення волі на три роки і один місяць, 13 серпня 2014 року звільненого по відбуттю покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік, поклавши на нього згідно зі ст. 76 КК України відповідні обов`язки.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, який має на утриманні одну неповнолітню дитину, працюючого монтером колії Регіональної філії «Лівівська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» у м. Коломия, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік, поклавши на нього згідно зі ст. 76 КК України відповідні обов`язки.

Стягнуто із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в рівних частках в дохід держави витрати на залучення експерта в розмірі 715 грн.

Вирішено питання про речові докази.

за участю прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_9 визнати винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання три роки позбавлення волі; ОСОБА_10 визнати винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання три роки позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням терміном на три роки, покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. п. 2, 4 ч. 2 ст. 76 КК України. В решті вирок суду просить залишити без змін.

Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених, посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Вважає, що приписи ст. 75 КК України застосовані до ОСОБА_9 безпідставно. При цьому, судом щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 безпідставно враховано як обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, примирення обвинуваченого з потерпілим та відсутність претензій до нього, добровільне відшкодування завданої шкоди. Зазначає, що обвинувачені будь-яких даних органу досудового слідства щодо невідомих обставин не надавали, а під тиском беззаперечних доказів визнали свою вину, завдані збитки потерпілому були відшкодовані під час досудового розслідування працівниками поліції. Вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_9 суд не врахував, що він будучи засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, маючи незняту та непогашену судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив злочин проти власності. Також посилається на те, що судом безпідставно та невмотивовано визнано обставиною, яка обтяжує покарання обвинувачених, вчинення злочину особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння. Підсумовує, що дані про осіб обвинувачених, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, тяжкість злочину, фактичні обставини справи у сукупності не давали підстав для призначення покарання ОСОБА_9 із застосуванням ст. 75 КК України, а ОСОБА_10 мінімального покарання.

В доповненнях прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Посилається на те, що в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, повторно вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України. Проте, ухвалюючи вирок, суд прийшов до висновку, що дії обвинувачених необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб та поєднане з проникненням у приміщення. Вказує, що дії ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно та поєднане з проникненням у приміщення. Зазначає, що місцевий суд безпідставно зменшив обсяг обвинувачення, виключивши з обвинувачення ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку повторність, і своє рішення з цього приводу належним чином не обґрунтував.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили таємне викрадення чужого майна, за таких обставин:

21 лютого 2018 року біля 20.00 год. під час розпивання алкогольних напоїв ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_10 вчинити крадіжку кутової шліфувальної машинки марки «Makita» з складського приміщення в АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_13 . Так, близько 22.00 год. ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 , перебуваючи біля складського приміщення ОСОБА_13 , достовірно знаючи де останній зберігає кутову шліфувальну машинку марки «Makita», відхиливши вхідні дерев`яні ворота до складського приміщення проник ОСОБА_9 , а ОСОБА_10 залишився на вулиці спостерігати, щоб не надійшли сторонні особи. Перебуваючи в середині складського приміщення ОСОБА_9 присвічуючи мобільним телефоном таємно викрав кутову шліфувальну машинку марки «Makita», вартістю 1750 грн. В подальшому з викраденою кутовою шліфувальною машинкою марки «Makita» покинули місце вчинення злочину. ОСОБА_10 вказану викрадену кутову шліфувальну машинку перевізши в м. Галич, де заховав її у закинутому будинку. Своїми умисними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1750 грн.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що злочинні діяння необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб та поєднане із проникненням у приміщення.

Потерпілий ОСОБА_13 в судове засідання не з`явився, про час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги з доповненнями за його участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги з доповненнями, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за його відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та доповнень, з мотивів, викладених у них;

- обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просили вимоги апеляційної скарги та доповнень до неї залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін;

- захисник ОСОБА_12 просив змінити вирок суду, доповнивши його мотивувальну частину посиланням на повторність в діях ОСОБА_9 , доводи прокурора стосовно призначеного покарання та звільнення від його відбування вважає безпідставними.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та доповнень до неї, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу з доповненнями належить задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення.

Проте, суд першої інстанції при постановлені судового рішення знехтував вказаними вимогами закону, що призвело до істотного порушення вимог діючого кримінального законодавства.

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування (ст. 91 КПК України) у кримінальному провадженні, а також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним (або недоведеним) судом.

За приписами ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині обвинувального вироку належить викласти, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У тому випадку, коли розгляд кримінального провадження проводиться в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, таке рішення свідчить про те, що обставини, які сторони не оспорюють, вважаються встановленими в судовому засіданні.

Так, згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0000067, затвердженим прокурором 17 квітня 2018 року, ОСОБА_9 пред`явлене обвинувачення у тому, що він своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у інше приміщення, вчиненого повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України. В його дії включено кваліфікуючу ознаку повторність, згідно з обвинувальним актом, оскільки він вчинив злочин будучи засудженим 22 лютого 2013 року Городенківським районним судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, маючи незняту та непогашену судимість.

Виходячи зі змісту заяви ОСОБА_9 та вироку суду першої інстанції, останній визнав той факт, що він вчинив злочин повторно, в повній мірі погодившись з пред`явленим йому обвинуваченням.

Однак, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не встановив того, що ОСОБА_9 вчинено кримінальне правопорушення повторно, також змінив кваліфікацію його діяння, виключивши кваліфікуючу ознаку повторність.

При цьому, жодних мотивів, з яких суд дійшов до такого висновку, не навів.

Суд апеляційної інстанції визнає вищенаведені порушення істотними.

Відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 7, 370 КПК України, ст. 372 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 20 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Оцінюючи характер виявлених порушень, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийти обґрунтованих висновків по суті апеляційних доводів, проте доводи апеляційної скарги повинні бути враховані під час ухвалення рішення за результатами нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

В той час, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає, що у разі, якщо суд першої інстанції за результатами нового судового розгляду дійде висновку про винуватість ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_10 ч. 3 ст. 185 КК України при тих самих обставинах, які викладені в обвинувальному акті, то призначені покарання із подальшим звільненням від відбування призначених покарань відповідають цілям, передбаченим ст. 50 КК України, та загальним засадам призначення покарання, що визначені ст. 65 КК України, не є незаконним внаслідок м`якості.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу начальника Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 з доповненнями до неї заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 13 вересня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5