КИЇСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 зі змінами на вирок Таращанського районного суду Київської області від 03 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №90000296, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця с. Федотово, Вологодської області Російської Федерації, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 24 грудня 2007 року за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки; вироком Деснянського районного суду м. Києва від 02 грудня 2009 року за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; вироком Таращанського районного суду Київської області від 12 лютого 2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі, звільненого 22 січня 2015 року по відбуттю строку покарання; вироком Таращанського районного суду Київської області від 20 листопада 2017 року за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Таращанського районного суду Київської області від 03 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 14 червня 2018 року.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у заподіянні умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 121 КК України.
Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

14 червня 2018 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом із співмешканкою ОСОБА_8 , знаходився у будинку за місцем проживання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , де разом з нею вживав алкогольні напої.
Під час розпивання алкогольних напоїв між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на ґрунті ревнощів виник конфлікт. В цей час у ОСОБА_6 виник умисел на заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_8 .
З метою реалізації свого злочинного задуму, ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_8 , схопив у ліву руку кухонний ніж, який знаходився на стільці у цій же кімнаті, та завдав ним один удар у живіт ОСОБА_8 , завдавши фізичного болю та заподіявши їй тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини без пошкодження внутрішніх органів.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 114Д від 20 липня 2018 року, заподіяні ОСОБА_8 тілесні ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини без пошкодження внутрішніх органів, відносяться до категорії тяжких тілесних пошкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, просив вирок суду першої інстанції скасувати.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначав, що суд першої інстанції не взяв до уваги наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини ОСОБА_10 , 2008 року народження, та хворої матері, ту обставину, що він є єдиним годувальником у сім`ї, його щире каяття, відсутність претензій у потерпілої, та пом`якшуючі покарання обставини.
Крім того, зазначав, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотань, поданих ним та його захисником, а також клопотання потерпілої, яка просила призначити йому покарання у мінімальних межах, без позбавлення волі.
До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 змінили вимоги апеляційної скарги ОСОБА_6 , та просили пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, звільнивши від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
У судове засідання по розгляду апеляційної скарги потерпіла ОСОБА_8 , яка повідомлена належним чином про день та час розгляду апеляційної скарги, повторно не з`явилася, а тому, у відповідності до ч. 4 ст. 401 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне провести апеляційний розгляд у її відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі обвинуваченого зі змінами, вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу зі змінами, прокурора ОСОБА_5 , який просив в задоволенні апеляційної скарги зі змінами відмовити, дослідивши у порядку ст. 404 КПК України надані у судовому засіданні захисником ОСОБА_7 довідку начальника Таращансокго районного відділу філії Державної установи "Центр пробації" від 13 лютого 2019 року та лист потерпілої ОСОБА_8 , провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу обвинуваченого зі змінами такою, що підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Згідно пункту 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Відповідно до пункту 1, пункту 4 частини 1 статті 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, кожному з яких судом першої інстанції надано оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з токи зору достатності та взаємозв`язку, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції, та детально викладені у вироку.

Оскільки під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений не оспорював фактичні обставини кримінального правопорушення, та у судовому засіданні під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 визнав винуватість та щиро розкаявся у вчиненому злочині, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, не убачає підстав для перегляду вироку суду першої інстанції у цій частині.
Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Однак колегія суддів апеляційної інстанції у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вважає за необхідне вийти за межі поданої апеляційної скарги обвинуваченого зі змінами та змінити вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

За нормативним визначенням, злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, полягає в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, чи такому, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, психічну хворобу або інший розлад здоров`я, поєднаному зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя.
Як убачається із мотивувальної частини вироку, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції вказав, що кваліфікує дії ОСОБА_6 як умисні дії, які виразились в умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, не зазначивши при цьому про заподіяння обвинуваченим для потерпілої такими діями умисного тяжкого тілесного ушкодження.

На переконання колегії суддів, вірно встановивши фактичні обставини кримінального провадження, винуватість ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні та відповідну частину статті закону України про кримінальну відповідальність, за якою його визнано винуватим (ч. 1 ст. 121 КК України), суд першої інстанції невірно виклав у мотивувальній частині вироку правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Кваліфікуючи вчинене обвинуваченим ОСОБА_6 діяння як умисні дії, які виразились в умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що відповідно до висунутого прокурором обвинувачення, ОСОБА_6 обвинувачується у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Зміна вироку в цій частині не погіршує становище обвинуваченого.

У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції у цій частині, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Як убачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, врахував особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, однак перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога, не одружений, врахував висновок органу пробації, обставини, які обтяжують покарання - рецидив злочину, вчинення злочину щодо особи, з якою перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, у тому числі й ті, на які посилається ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі зі змінами, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства, і обґрунтовано призначив йому за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі.
У статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 р.), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.) Європейський суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідно втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (пункт 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) Європейський суд указав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи».

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого зі змінами про наявність підстав для пом`якшення призначеного йому покарання.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений визнав винуватість у вчиненому кримінальному правопорушенні у повному обсязі, надав критичну оцінку своєї протиправної поведінки, визнав провину та виявила жаль з приводу вчиненого, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне врахувати щире каяття ОСОБА_6 як обставину, що пом`якшує покарання.
Згідно довідки начальника Таращанського районного відділу філії Державної установи "Центр пробації" від 13 лютого 2019 року №32/33/286-19, станом на 13 лютого 2019 року ОСОБА_6 не перебуває на обліку в Таращанському районному відділі філії Державної установи "Центр пробації".
Поза увагою суду першої інстанції залишились дані висновку експерта №114Д від 20 липня 2018 року стосовно локалізації тілесного ушкодження та способу його нанесення потерпілій ОСОБА_8 , відсутність пошкодження внутрішніх органів потерпілої, мінімальний термін перебування потерпілої на стаціонарному лікуванні.

Судом належним чином не враховано думку потерпілої ОСОБА_8 , яка під час судового розгляду судом першої інстанції просила суворо не карати обвинуваченого.
Крім того, як убачається з листа потерпілої ОСОБА_8 від 20 лютого 2019 року, остання примирилася із обвинуваченим, та просить звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Наявність вищенаведених обставин у їх сукупності, дають колегії суддів підстави для висновку про необхідність пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України є тяжким злочином, форму вини, мотив, мету та спосіб його вчинення, позицію потерпілої ОСОБА_8 , яка не має претензій до обвинуваченого та просила його суворо не карати, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, не одружений, не працює, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не перебуває на обліку у лікаря психіатра, однак з 16 січня 2018 року повторно перебуває на обліку у лікаря нарколога.

Колегія суддів враховує обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого, який у судовому засіданні виявив жаль з приводу вчиненого діяння, та надав критичну оцінку вчиненому ним злочину.

Обставинами, що обтяжують покарання, колегією суддів визнається рецидив злочину, вчинення злочину щодо особи, з якою перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Ураховуючи викладене, виходячи з принципу співмірності та індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити ОСОБА_6 призначене покарання до мінімальних меж, визначених санкцією ч. 1 ст. 121 КК України.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Враховуючи, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, а відтак належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, вчинив кримінальне правопорушення у сфері суспільних відносин, які забезпечують охорону здоров`я особи, та вказаний злочин характеризується підвищеною суспільною небезпекою, встановлені колегією суддів обставини не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, та не є достатньою підставою для застосування щодо нього положень ст. 75 КК України, із звільненням його від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого зі змінами підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 зі змінами задовольнити частково.
Вирок Таращанського районного суду Київської області від 03 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення та призначеного покарання.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфікувати за ч. 1 ст. 121 КК України як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
У решті вирок Таращанського районного суду Київської області від 03 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3