Постанова

Іменем України
16 травня 2019 року
м. Київ
судова справа № 553/2116/17
провадження № 51-9361км18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
перекладача ОСОБА_8 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000684 від 23 травня

2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Зугдіді Грузії, громадянина Грузії, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 27 жовтня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 21 серпня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 20 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання

у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Вирішено питання про долю речових доказів.
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він

22 травня 2017 року приблизно о 19:00 поблизу будинку № 125 на вул. Лисенка

у м. Полтаві на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків умисно

завдав не менше шести ударів кулаками та ногами по голові, тулубу й кінцівках ОСОБА_9 та здавлював шию останнього руками.

Внаслідок указаних дій ОСОБА_9 спричинені тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості, в тому числі тяжкі тілесні ушкодження, що були небезпечними для життя в момент заподіяння. Отримана черепно-мозкова травма з крововиливами під оболонки та в речовину головного мозкуперебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 21 серпня 2018 року залишив без зміни вирок місцевого суду.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку захисника, суд апеляційної інстанції всупереч вимогам статей 404, 412, 419 КПК України безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про проведення судового слідства з метою перевірки доводів, викладених в апеляційній скарзі, про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність,і у своєму рішенні не навів мотивів на спростування доводів її апеляційної скарги, а також висновків по суті заявлених вимог.

Крім того, захисник звертає увагу касаційного суду на необґрунтоване незастосування до ОСОБА_6 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ (далі - Закон № 838-VIII)

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні суду касаційної інстанції захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 , кожен окремо, висловивши свої доводи, просили задовольнити касаційну скаргу сторони захисту; прокурор вважала, що доводи захисника в касаційній скарзі є безпідставними, а ухвала апеляційного суду законною та обґрунтованою.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Відповідно до вимог ч. 1

ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження,

а при його перегляді виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник заперечує правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, достовірність доказів, тоді як їх перевірки в силу ст. 433 КПК України до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Доводи захисника в касаційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при юридичній оцінці дій

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України та про необґрунтованість його засудження, аналогічні доводам, які наводились у судах першої та апеляційної інстанцій, були ретельно перевірені цими судами та правомірно визнані безпідставними, оскільки не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується колегія суддів касаційного суду.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, за викладених у вироку обставин, підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд дав належну оцінку.
Так, у судовому засіданні ОСОБА_6 своєї винуватості у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не визнав, однак не заперечував, що того дня між потерпілим та матір`ю його співмешканки ( ОСОБА_10 ) виник конфлікт, у ході якого він ( ОСОБА_6 ) штовхнув ОСОБА_9 , від чого останній упав на землю.
Однак, незважаючи на таку позицію засудженого місцевий суд, мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у заподіянні

ОСОБА_9 умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть останнього, належним чином проаналізував і оцінив показання свідків:
ОСОБА_11 про відомі йому обставини конфлікту, за яких ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження, внаслідок чого останнього до лікарні забрала швидка допомога;
ОСОБА_12 про те, що того вечора вона бачила, як чоловік із кавказькими рисами обличчя, схожий на ОСОБА_6 , у присутності ОСОБА_10 та ОСОБА_13 бив ногою в живіт потерпілого ОСОБА_9 , який лежав на землі. Саме вона на прохання неповнолітніх свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 викликала швидку допомогу;
неповнолітніх свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , з яких кожна окремо повідомили суду, що того вечора вони бачили чоловіка зі скривавленим обличчям, який лежав на тротуарі та хрипів, при цьому робив спроби встати, але падав. Коли приїхала швидка допомога, то цей чоловік не міг відповісти на запитання лікаря;
ОСОБА_16 про те, що того дня вона бачила, як у ході конфлікту

ОСОБА_6 штовхнув ОСОБА_9 і той упав;
ОСОБА_17 (лікаряанестезіолога 1-ї міської клінічної лікарні) про те, що у травні 2017 року до лікарні було доставлено ОСОБА_9 з діагнозом «закрита черепно-мозкова травма та тілесні ушкодження обличчя»;
ОСОБА_18 (лікаря виїзної бригади швидкої допомоги), яка показала, що вона у складі бригади швидкої допомоги виїжджала за викликом для надання медичної допомоги потерпілому, який при цьому мав на голові садна та гематоми;
та інших свідків ( ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ), показання яких у якійсь частині підтверджують факт бійки та присутність на місці події потерпілого, вище зазначених свідків, а також особи, яка розмовляла з кавказьким акцентом.

Такі показання вищевказаних осіб суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться у протоколах слідчих експериментів (з додатками відеозаписами) за участю свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та судово-медичного експерта ОСОБА_20 , які в сукупності з висновками експертів та іншими письмовими доказами свідчать про те, що всіх тілесних ушкоджень потерпілому було завдано в один період часу незадовго до виклику швидкої допомоги та саме ОСОБА_6 , і повністю підтверджують подію, спосіб та обставини вчинення останнім умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть ОСОБА_9 , та спростовують доводи сторони захисту щодо відсутності в ОСОБА_6 умислу на завдання потерпілому умисних тяжких тілесних ушкоджень.

Саме характер та локалізація виявлених тілесних ушкоджень у потерпілого з огляду на висновки судово-медичних експертиз трупа, які в судовому засіданні підтвердила експерт ОСОБА_20 (зокрема, щодо утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 у короткий проміжок часу тривалістю до півгодини незадовго до приїзду швидкої допомоги, а також щодо локалізації, кількості й морфологічних характеристик тілесних ушкоджень першої третьої групи), виключають можливість їх утворення внаслідок падіння потерпілого з положення стоячи як на площину, так і на виступаючі предмети, спростовують твердження засудженого та показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_19 про самостійне заподіяння собі ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у результаті неодноразових падінь на землю через перебування у стані алкогольного сп`яніння, а визначений в експертному висновку час та період утворення тілесних ушкоджень першої групи виключає можливість їх завдання ОСОБА_9 іншими особами, оскільки в цей час відбувалася сварка між останнім та засудженим ОСОБА_6 , а також присутніми свідками ОСОБА_21 та ОСОБА_19 .
Установивши сукупність обставин, що належать до предмета доказування у кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КПК України, місцевий суд дійшов умотивованого висновку про вчинення ОСОБА_6 умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть ОСОБА_9 , і відповідно до цих обставин обґрунтовано кваліфікував умисні дії засудженого за ч. 2 ст. 121 КК України.
За ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 зазначеного Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України місцевий суд належним чином дослідив і оцінив усі обставини, що мають істотне значення, зокрема урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність такої, що його обтяжує, рецидив злочину, а також усебічно дослідив дані про особу винного (котрий перебував на території України без належної реєстрації, задовільно характеризувався за місцем утримання під вартою, офіційно не працював, не усвідомив характеру свого протиправного діяння та вину у вчиненні злочину не визнав) і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в мінімальній межі, встановленій санкцією закону, за яким його визнано винним, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів відповідно до вимог статей 50, 65 КК України.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про порушення апеляційним судом вимог статей 404, 419 КПК України в частині необхідності повторного дослідження доказів, то вони є безпідставними.
Статтею 419 КПК України передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що апеляційний суд при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 належним чином виконав вищевказані вимоги кримінального процесуального закону.
В суді апеляційної інстанції захисником не було доведено, що докази, які він повторно просив дослідити, досліджені не повністю або з порушенням, тому апеляційним судом було обґрунтовано відмовлено у дослідженні зазначених захисником доказів.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що під час розгляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 419 КПК України надав відповіді на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, поданій стороною захисту, і навів докладні мотиви прийнятого рішення.
Всупереч посиланням захисника в касаційній скарзі на незаконність постановлених у кримінальному провадженні судових рішень оспорювані вирок та ухвала щодо ОСОБА_6 відповідають положенням ст. 370 КПК України.
Зазначені в касаційній скарзі доводи, аналогічні за своєю суттю тим, що були предметом апеляційної перевірки, не містять нових даних, які би ставили під сумнів законність та обґрунтованість постановлених судових рішень і давали підстави для їх скасування.
Істотних порушень норм права у кримінальному провадженні при його перегляді судом касаційної інстанції не встановлено, а тому відсутні беззаперечні підстави для скасування вироку й ухвали, які передбачені ч. 1 ст. 438 КПК України.
Разом із тим, доводи захисника ОСОБА_7 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, колегія суддів вважає слушними.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, у резолютивній частині зобов`язаний викласти рішення про зарахування строку досудового тримання під вартою.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18, справа № 663/537/17), у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі цей Закон має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія, як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинив злочин до 20 червня 2017 року, тобто під час дії Закону № 838-VIII, як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України.

Однак місцевий суд усупереч указаним положенням у резолютивній частині вироку не виклав рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з моменту затримання до набрання вироком законної сили.
Оскільки місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, на що не звернув уваги апеляційний суд, а тому касаційна скарга захисника ОСОБА_7 у цій частині підлягає задоволенню, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення зміні. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) у строк відбування ОСОБА_6 покарання підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 23 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 20 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 21 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період із 23 травня 2017 року по 21 серпня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3