ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/772/19 Справа № 177/1834/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши 18 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали провадження № 0000570 від 14 вересня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року щодо,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м.Кривому Розі, громадянина України, освіта середня, не одружений, не працює, проживає АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, в останнє:
- 30.08.2016р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу, за ст.309 ч.1 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнити з випробувальним терміном 1 рік;
- 27.02.2018р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу, за ст. 263 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнити з випробувальним терміном на 2 роки;
- 17.10.2018 р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 213 ч.1, 15 ч.3, 185 ч. 2, 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання по даному вироку частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 17.10.2018 року у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі і остаточно призначено до відбування 5 ( п`ять) років 7 місяців позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно та останнього визнано винним за наступних обставин.
ОСОБА_8 , 14.09.2018 року, перебуваючи в с. Красівське Криворізького району Дніпропетровської області, проходячи по вул. Центральній, звернув свою увагу на раніше йому не відомого хлопця, який розмовляв по телефону та у ОСОБА_8 раптово виник умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману.
Після чого, ОСОБА_8 , 14.09.2018 року приблизно о 18 год 40 хв., діючи повторно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, підійшов до раніше йому невідомого ОСОБА_9 , та звернувся до останнього з проханням надати йому мобільний телефон для здійснення дзвінку. Отримавши від ОСОБА_9 мобільний телефон «Xiomi Redmi 3S», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю 1540грн. 00 коп. в чохлі чорного кольору Remax, який цінності для потерпілого не становить, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на заволодіння мобільним телефоном шляхом обману, перебуваючи по вул. Центральній, біля магазину «Продукти», розташованого в с. Красівське Криворізького району Дніпропетровської області, зімітував телефонний дзвінок та продовжуючи імітувати розмову, утримуючи мобільний телефон з місця вчинення правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 1 540 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання з покаранням призначеним за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року у вигляді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 7 (семи) місяців позбавлення волі. В іншій частин вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор не оспорюючи кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , зазначає, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що судом першої інстанції, під час призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 помилково використано принцип часткового приєднання покарання, в той час, як вказаний принцип використовується під час призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого злочину та доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України, у тому числі вид та розмір призначеного остаточного покарання, прокурором не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, з посиланням на те, що при призначенні покарання суд застосував фактично принцип часткового приєднання покарання за сукупністю вироків, передбачений ч.1 ст. 71 КК України, замість за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів, вважає їх слушними.
Так, згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
За оскаржуваним вироком, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, суд правильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки злочин за цим вироком ОСОБА_10 вчинив до ухвалення щодо нього вироку Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року.
Натомість при складанні покарань за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції помилково вказав на застосування принципу часткового приєднання покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України, та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Отже, судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів помилково зазначено про застосування принципу часткового приєднання покарання, що не відповідає положенням ч. 4 ст. 70 КК України, тому, згідно з ст. ст. 409, 413 КПК України, вказане є підставою для зміни судового рішення в силу ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого, і усунення цього недоліку не потребує скасування вироку в цій частині.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність внесення зазначених вище змін до вироку в частині призначення остаточного покарання обвинуваченому, й задоволення апеляційної скарги прокурора з цих підстав.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання з покаранням призначеним за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4