Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

27 лютого 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000818 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 03 жовтня 2018 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Квасилів Рівненського району Рівненської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого, останні рази - 03 квітня 2017 року Рівненським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.190, ст.71 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, та вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 18 червня 2018 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України на чотири роки п'ять місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вказаний вирок змінити у зв`язку з неправильною кваліфікацією його дій. Вважає, що протиправні дії, вчинені ним, слід кваліфікувати за ст.190 КК України шахрайство.

Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 03 жовтня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на два роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 18 червня 2018 року, призначено остаточне покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 22 березня 2018 року.
Судом задоволено цивільний позов ОСОБА_8 та ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на його користь матеріальну шкоду у розмірі 1817 грн. та моральну шкоду у розмірі 1000 грн.
Вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь державного бюджету 197 грн. 74 коп. витрат за проведення судової експертизи.
Як визнав суд, ОСОБА_5 , будучи засудженим згідно ухвали Апеляційного суду Рівненської області 09.02.2017 за ч.1 ст.189, ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до трьох років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком та Рівненським районним судом Рівненської області 03.04.2017 за ч.2 ст.190, ст. 71 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений із іспитовим строком один рік, на шлях виправлення не став і повторно вчинив умисний корисливий злочин.
Так, 16 липня 2017 року приблизно о 00 годині 30 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи в господарстві за адресою: АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_8 не спостерігав за його діями, повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав мобільний телефон ОСОБА_8 марки «Fly» моделі «FS506», вартістю 1491 грн. 90 коп., з усіма комплектуючими цього телефону - захисним склом до екрану телефону, вартістю 137 грн., флеш-картою пам`яті об'ємом 4 Гб, вартістю 139 грн., сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 25 грн. та сім-карткою оператора - «МТС», вартістю 25 грн., після чого залишив межі вказаного господарства, завдавши цим потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1817 грн.90 коп.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора ОСОБА_4 про безпідставність апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з цього вироку, під час розгляду даної справи по суті, після допиту обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 , суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому колегія суддів зауважує, що згідно з ч.3 ст. 349 КПК суд має право прийняти рішення про проведення скороченого судового розгляду і визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються, за ряду умов. Так головуючий зобов`язаний з`ясувати, чи правильно обвинувачений та інші учасники судового розгляду розуміють зміст тих обставин, які вони не оспорюють, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, одночасно роз`яснює їм, що у випадку, коли суд прийме рішення про скорочений судовий розгляд, вони будуть позбавлені права оскаржити визнані ними фактичні обставини. Суд приймає рішення про скорочений судовий розгляд, тільки у разі якщо дійде висновку, що сторони вважають, що обставини справи доведені наявними в справі доказами, вони не потребують дослідження у ході судового розгляду. На підтвердження такої позиції сторони повинні надати належні письмові докази. Визнання обвинуваченим своєї вини ще не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд, оскільки визнання ним своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу обвинувачення тільки за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, які є наявними у провадженні, а вина доведена в законному порядку. Однак за даними аудіозапису судового обвинувачений ОСОБА_5 заявив суду, що визнає вину в інкримінованому заволодіння майном потерпілого частково, оскільки не погоджується з квалфікацією своїх дій за ст.185 КК України.

Колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, дійшла до висновку, що місцевий суд, правильно встановивши фактичні обставини даного злочину, дав їм помилкову юридичну оцінку, не вірно кваліфікувавши дії обвинуваченого.

Так кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ст.185 КК України як крадіжка, з суб`єктивної сторони передбачає тільки прямий умисел, тобто особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, таємно вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права (протиправно), передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає спричинити таку шкоду. Об`єктивна сторона даного злочину полягає у таємному викраденні чужого майна. Таке викрадення вчиняється непомітно для інших осіб, або винна особа вважає, що робить крадіжку непомітно. Крадіжка вважається закінченою з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо).

Водночас як пояснив обвинувачений ОСОБА_5 під час апеляційного розгляду, він не мав умислу на таємне заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_8 . При цьому, він зазначив, що потерпілий добровільно надав йому свій мобільний телефон за його проханням зателефонувати знайомому. Однак після розмови не повернув телефон власнику. Вказані обставини не суперечать тим, які містить вирок.

Крім того, як було встановлено місцевим судом, між обвинуваченим та потерпілим були дружні стосунки, оскільки знайомі з дитинства.

Згідно роз`яснень п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» відповідно до статті 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Тобто об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні чужим майном або правом на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті злочину потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства.

Таким чином, з огляду на вказані обставини, колегія суддів приходить до переконання, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.185 КК України, як таємне заволодіння мобільним телефоном потерпілого. Окрім того, в обвинуваченого був відсутній і умисел саме на таємне заволодіння майном ОСОБА_8 , що свідчить про відсутність суб`єктивної сторони даного злочину.

З огляду на те, що мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_8 обвинувачений ОСОБА_5 заволодів шляхом зловживання довірою потерпілого, який добровільно надав йому своє майно, то колегія суддів вважає, що в діях обвинуваченого наявний склад злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, - шахрайство, вчинене повторно.

За приписом п.4 ч.1 ст.409 КПК, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до вимог апелянта та положення ст.404 КПК, встановлені під час апеляційного розгляду обставини зумовлюють колегію суддів змінити кваліфікацію дій ОСОБА_5 з ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.190 цього Кодексу, оскільки така зміна становища обвинуваченого не погіршує

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 03 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_5 змінити.
ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 18 червня 2018 року, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
Початок строку відбування покарання рахувати з 22 березня 2018 року.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 - у той самий строк з дня отримання копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3