ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/647/18 Справа № 203/2652/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 00001314 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2018 року, стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_12

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним за ч.5 ст. 185 КК України та призначено покарання, з урахуванням ст. 69 КК України, у виді п`яти років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу застосовану до ОСОБА_9 у вигляді домашнього арешту не продовжено. Стягнуто з ОСОБА_9 грошові кошти на користь держави пов`язані із залученням експерта, знято арешт з майна, а також вирішено питання з речовими доказами.

Вироком суду ОСОБА_13 визнано винним за те, що він 25.12.2016 року у невизначений час, маючи умисел на таємне викрадення майна, поєднане з проникненням у приміщення, вчинене в особливо великих розмірах, вступив у попередню змову на вчинення злочину з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, розподіливши між собою ролі. ОСОБА_9 , здійснюючи свій умисел, в цей же день, тобто 26.12.2016 року о 22:00 годині, спільно з співучасниками злочину, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, прибули до офісного приміщення ТОВ «Дарекс-Енерго», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Миколи Руденка (колишня назва - Войцеховича), буд. 53, де ОСОБА_9 підійшов до сходів вказаного офісу, а другий співучасник злочину, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, діючи згідно відведеної їм ролі у вчиненні злочину, знаходився у безпосередній близькості від третього іншого співучасника правопорушення, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, де спостерігали за навколишнім оточенням, щоб у разі появи громадян або працівників поліції, попередити про це третього вказаного співучасника злочину, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, і перешкодити їх затримання. Далі, третій співучасник злочину, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, здійснюючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно за попередньому змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення, діючи згідно відведеної йому ролі, за допомогою ножиць з різьби по металу, зірвав решітку на вікні другого поверху в офісному приміщенні «Дарекс-Енерго», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Миколи Руденка, буд. 53, пошкодив сигналізацію, та, діючи таємно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до приміщення вказаного офісу, а саме у кабінет ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , де побачив, що біля вікна кабінету знаходиться металевий сейф, який був прикручений до стіни офісного приміщення та в середині якого знаходились грошові кошти, які визначив як об`єкт злочину. Після чого, третій співучасник злочину, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, усвідомив, що без необхідних інструментів не зможе здійснити свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, після чого спустився до ОСОБА_15 та другого співучасника злочину, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, які знаходились біля зазначеного приміщення та спостерігали за оточуючими, при цьому повідомив співучасникам злочину, що в приміщені кабінету офісу ТОВ «Дарекс-Енерго», знаходиться металевий сейф, який прикручений до стіни у кабінеті, але йому не вдалося відкрити та зрушити його з місця без необхідних інструментів. Далі, ОСОБА_15 та другий співучасник злочину, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів на автомобілі марки «Мазда 2200», д/н НОМЕР_1 , який належав на праві власності ОСОБА_9 , прибули за місцем мешкання другого співучасника злочину, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , де взяли з собою металевий інструмент, а саме лом, який є знаряддям злочину, та повернулись до місця скоєння злочину, а саме до офісного приміщення ТОВ «Дарекс-Енерго» за адресою: м. Дніпро, вул. Миколи Руденка, буд. 53. Потім ОСОБА_9 та другий співучасник злочину, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, діючи за попередньому змовою групою осіб, з корисливих мотивів, проникли через пошкоджену решітку та пошкоджене вікно офісного приміщення, розташованого на другому поверсі зазначеної будівлі, та зайшли до кабінету ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , де знаходився третій співучасник злочину, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, а саме біля металевого сейфу. Далі ОСОБА_9 та другий співучасник злочину, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, здійснюючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, за допомогою знаряддя злочину, а саме металевого лому, демонтували металевий сейф, в середині якого знаходились грошові кошти, котрі належали ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , після чого підняли його на підвіконня офісного приміщення. Далі ОСОБА_9 , діючи відповідно до відведеної йому ролі, підігнав автомобіль марки «Мазда 2200», д/н НОМЕР_1 , синього кольору, до сходів офісного приміщення, а другий та третій співучасники злочину, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, підняли металевий сейф та завантажили його до вищезазначеного автомобіля, тим самим діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, здійснили викрадення чужого майна, а саме металевого сейфу, в якому знаходились грошові кошти, після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись ним на власний розсуд. Крім того, другий та третій співучасники злочину, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, таємно викрали з вищевказаного офісного приміщення наступні предмети: сумку чоловічу ТМ «Катана», медаль спілки морських піхотинців України першого ступеня «За вірність» №27, коньяк ТМ «Араме», ємністю 0,5 л., ручки кулькові з написом «Power», в кількості 2 шт., ручка кулькова з логотипом ТОВ «Дарекс-Енерго», в кількості 1 шт., що належать потерпілому ОСОБА_14 , на загальну суму 1452 грн. 00 коп..
Таким чином, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб із другим та третім співучасниками злочину, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, проник до офісного приміщення ТОВ «Дарекс-Енерго» за адресою: м. Дніпро, вул. Миколи Руденка, буд. 53, звідки таємно викрав чуже майно, а саме: металевий сейф, в якому знаходились грошові кошти у сумі 23 000 гривен, 73 200 доларів США, 10 000 євро, що, відповідно до офіційного курсу української гривні до долара США та ЄВРО, встановленого на 26.12.2017 року Національним банком України, - 2626.6766 грн. за 100 доларів США та 2743.8264 грн. за 100 ЄВРО, еквівалентно 2 220 109 гривнам 91 копійки, а також таємно викрав сумку чоловічу ТМ «Катана», в кількості 1 шт., медаль спілки морських піхотинців України першого ступеня «За вірність» № 27 на ім`я ОСОБА_14 , в кількості 1 шт., коньяк ТМ «Араме», ємністю 0,5 л., в кількості 1 шт., ручки кулькові з написом «Power», в кількості 2 шт., ручку кулькова з логотипом ТОВ «Дарекс-Енерго», в кількості 1 шт., загальна вартість яких складає 1452 грн. 00 коп., чим спричинив ОСОБА_14 та ОСОБА_11 матеріальну шкоду в особливо великих розмірах на загальну суму 2 221 561 гривну 91 копійку.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_7 просять вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.5 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України, на строк п`ять років та на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком три роки і покласти обов`язки, передбачені п. 1, 2 ст. 76 КК України.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що рішення суду є незаконним через суворість призначеному ОСОБА_9 покаранню та вказує, що судом під час судового розгляду залишено поза увагою пом`якшувачу обставину - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки за допомогою обвинуваченого було розкрито інші злочини за фактами вимагання та умисних легких тілесних ушкоджень. Крім того захисник вказує, що суд не взяв до уваги, що співучасники даного злочину, кримінальне провадження відносно яких виділено, на даний час перебувають у місцях позбавлення полі, тому ізоляція від суспільства ОСОБА_9 буде загрозою життю і здоров`ю останнього, а також захисник вказує, що суд не взяв до уваги думку потерпілих, які просили звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання. Захисник зазначає, що його підзахисний раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, одружений, має на утримані малолітню дитину.
Прокурор свої вимоги мотивує тим, що суд під час розгляду справи не взяв до уваги поведінку обвинуваченого під час досудового розслідування, а саме добровільне, без примусу відшкодування ОСОБА_9 завданої шкоди потерпілим та допомогу в розкриті інших злочинів, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, а також не взято до уваги характеризуючі дані про особу обвинуваченого, що в нього крім малолітньої дитини є на утримані неповнолітня дитина від першого шлюбу та мати похилого віку, тобто обвинувачений має стійкі соціальні зв`язки, тому прокурор вважає про можливість виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить вирок суду змінити та вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.5 ст. 185 КК України, із урахуванням ст. 69 КК України, у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що вчинений ОСОБА_9 злочин є особливо тяжким та передбачає покарання від восьми до дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна. Суд призначив основне покарання із застосування ст.69 КК України, але не зазначив , про необхідність призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна яке за санкцією статті є обов`язковим і дане питання взагалі не вирішив, тому прокурор вважає, що з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину законним та справедливим буде покарання без додаткового покарання конфіскації майна.

Позиція учасників апеляційного процесу.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_11 та представник потерпілого ОСОБА_12 просили задовольнити апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 , а в задоволенні апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 відмовити.
Прокурор в судовому засіданні просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , а в задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 відмовити.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора , який приймав участь в суді 1 інстанції слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора області задовольнити.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.5 ст. 185 КК України, за таємним викраденням чужого майна (крадіжки), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення, вчиненого в особливо великих розмірах, в апеляційних скаргах не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.
Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_16 та прокурора ОСОБА_7 про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки у суда першої інстанції були підстави для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначаючи покарання повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність ( ст.50 КК України)
Суд першої інстанції призначаючи основне покарання ОСОБА_9 дотримався вимог даного Закону
Так, суд врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до класифікації злочинів, передбачених ст. 12 КК України, є особливо тяжким, особу винного, який визнав вину в повному обсязі, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утримані малолітню дитину та раніше не судимий.
Обставинами, які пом`якшують покарання відповідно до вимог ч.1 ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав: щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини, активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які б обтяжували покарання на підставі ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Враховуючи обставини, які пом`якшують покарання, а також активне сприяння розкриттю злочину , суд визнав їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та призначив покарання нижче від найнижчої межі за санкцією статті, за якою останнього визнано винним.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та захисника про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, то колегія суддів вважає, що в апеляційних скаргах відсутні переконливі доводи, які б спростували висновок суду першої інстанції щодо призначення основного покарання, а також свідчили б про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у місцях позбавлення волі, так як вчинений злочин за попередньою змовою в групі осіб є особливо тяжким , сума викрадених коштів була в особливо великих розмірах, повернення яких відбулося після того, як працівники поліції проводили обшук за місцем проживання ОСОБА_9 та запропонували видати грошові кошти. Ті обставини, які зазначені судом при призначені покарання, в тому числі щодо наявності на утриманні обвинуваченого дитини та сприяння розкриттю злочину, які були враховані при призначені покарання та зазначені в судовому рішенні не є безумовними підставами для зміни судового рішення та застосування до ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України.
В той же час, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , що суд першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_9 не вирішив питання про додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 засуджено за ч.5 ст. 185 КК України, яка передбачає покарання у виді позбавлення волі від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна.
За змістом ч.2 ст. 69 КК України та роз`яснень, які місяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, суд може не призначати додаткове покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, як обов`язкове, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. При цьому у кожному випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити , які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивні частині послатися на ст.69 КК України.
Суд першої інстанції вирішуючи питання про призначення покарання в мотивувальній частині рішення зазначив про можливість застосування до ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді основного покарання в умовах ізоляції від суспільства, але питання щодо необхідності призначення обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна суд не вирішив, що видно також із резолютивної частини вироку, тому апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду необхідно скасувати в частині міри покарання ОСОБА_9 .
Апеляційний суд вважає, що оскільки судом першої інстанції були вірно встановлені обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, ОСОБА_9 необхідно призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, як до основного так і додаткового покарання за ч.5 ст. 185 КК України, що буде необхідним та достатнім для виправлення винного та попередженням вчинення нових злочинів.
За таких обставин апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2018 року відносно ОСОБА_9 за ч.5 ст.185 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.5 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, але на неї протягом трьох місяців може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою протягом трьох місяців з дня отримання копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4