КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

24 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0002979 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 липня 2018 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Середина-Буда Сумської області, раніше неодноразово судимого, останній раз 18.12.2013 року Середино-Будським районним судом Сумської області за ч. 1 ст. 263-1 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки і 3 місяці, звільненого умовно-достроково 16.09.2015 з невідбутим строком покарання 7 місяців 17 днів, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
та обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12 липня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України та засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Цим же вироком судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 30.03.2018, у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_6 , перебуваючи в маршрутному таксі № 415 біля будинку по вул. Ревуцького, 29 в м. Києві, помітив припаркований за вказаною адресою автомобіль «ЗИЛ ММЗ 4502», 1990 року випуску, синього кольору, номер рами: НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на праві власності належить ОСОБА_8 , та в нього виник умисел на незаконне заволодіння вказаним автомобілем, з метою подальшого його здачі на пункт прийому металобрухту та отримання грошової винагороди.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_6 умисно, повторно, у невстановлений досудовим слідством день та час, знаходячись за місцем власного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , знайшов копію посвідки на постійне місце проживання на ім`я ОСОБА_9 , та на даній копії власноручно зробив запис щодо того, що ОСОБА_9 продав автомобіль «ЗИЛ 130» громадянину ОСОБА_10 , отримавши залог в сумі 4000 гривень.

У подальшому ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим слідством день та час, у не встановленому досудовим слідством місці, виявив два чеки (квитанція № 469376, відповідно до якої через термінал 727767 за адресою: Київ, вул. Ревуцького, 33 31.03.2018 перераховано грошові кошти в сумі 2007,90 грн., на банківську картку НОМЕР_3 , та квитанцію № 468429, відповідно до якої через термінал по вул. Ревуцького, 33 в м. Києві, платником, який користується номером мобільного телефону НОМЕР_4 , перераховано грошові кошти в сумі 1949,70 грн. на банківську картку НОМЕР_5 ), маючи намір в подальшому використовувати дані чеки як підтвердження перерахування грошових коштів ОСОБА_9 за придбаний ним автомобіль.

Після чого, ОСОБА_6 01.04.2018 близько 16:20 год., повторно, з метою умисного незаконного заволодіння вищевказаним транспортним засобом, шляхом його завантаження та подальшого перевезення з вул. Ревуцького до масиву Райдужний в м. Києві, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 29 підійшов до припаркованого за вказаною адресою автомобіля «ЗИЛ ММЗ 4502», д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_8 та до раніше власноруч написаної розписки, вписав номерні знаки даного автомобіля, після чого, зателефонувавши на диспетчерський пункт служби евакуаторів, замовив послуги евакуатору.

01.04.2018 близько 16:30 год., за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 29 під`їхав автомобіль евакуатор «МАN» д.н.з. НОМЕР_6 під керуванням водія ОСОБА_11 , якому ОСОБА_6 з метою приховування своїх дійсних намірів щодо незаконного заволодіння вищевказаним автомобілем марки «ЗИЛ ММЗ 4502», д.н.з. НОМЕР_2 та представившись вигаданим ім`ям ОСОБА_12 , надав ксерокопію посвідки на постійне проживання в Україні на ім`я ОСОБА_13 , до якої власноруч вніс рукописний текст щодо продажу останнім вказаного автомобіля громадянину ОСОБА_10 , за що отримав залог в сумі 4000 грн. та вищевказані чеки як підтвердження перерахування вищевказаної суми грошових коштів.

У подальшому водій евакуатора ОСОБА_11 , під`єднав трос до передньої частини автомобіля «ЗИЛ» д.н.з. НОМЕР_2 , та оскільки поведінка ОСОБА_6 видалась йому дивною, що викликало підозру у ОСОБА_11 , він попросив останнього надати йому свідоцтво про реєстрацію на вказаний транспортний засіб, на що ОСОБА_6 сказав, що свідоцтва про реєстрацію у нього на даний час не має, та його зараз мають підвезти.

Вказані злочинні дії ОСОБА_6 , були помічені громадянином ОСОБА_14 , який повідомив власника даного автомобіля ОСОБА_8 про те, що його автомобіль мають намір вивезти евакуатором невідомі особи. Після чого, ОСОБА_8 разом зі своїм знайомим ОСОБА_15 , прибули до місця парковки автомобіля «ЗИЛ ММЗ 4502», д.н.з. НОМЕР_2 за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 29 та під час розмови з ОСОБА_6 , який представився на ім`я ОСОБА_12 та пред`явив заздалегідь заготовлену ним розписку виконану на копії посвідки на постійне проживання в Україні на ім`я ОСОБА_9 , щодо продажу останнім вказаного автомобіля ОСОБА_10 та квитанції щодо переказу грошових коштів. При спробі власником вказаного автомобіля ОСОБА_8 взяти в руки вказану розписку, ОСОБА_6 розуміючи те, що він викритий в даному злочині, спробував з місця втекти, однак був затриманий власником вказаного автомобіля ОСОБА_8 та ОСОБА_15 біля будинку по вул. Ревуцького, 27 в м. Києві.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12.07.2018 стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на те, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає апелянт, з матеріалів кримінального провадження та доказів, досліджених в ході судового розгляду вбачається те, що ОСОБА_6 розумів та цілком усвідомлював незаконність заволодіння транспортним засобом, а також те, що він є власністю іншої особи. При цьому, в ході судового розгляду обвинуваченим не заперечувалось його корисливе бажання заволодіти транспортним засобом іншої особи поза її волею, а також усвідомлене бажання за рахунок чужого майна збагатитися шляхом його здачі на металобрухт та отримання грошової винагороди.

Крім того, ступінь виконання злочинного плану, а саме: заздалегідь продуманий та завчасно організований план щодо заволодіння транспортним засобом, підготування та використання неправдивих даних задля введення працівників служби евакуації та інших осіб в оману щодо дійсного власника автомобіля, беззаперечно доводить умисел обвинуваченого на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, тобто корисливий мотив злочинної діяльності.

За таких обставин, суд першої інстанції, як вважає апелянт, повинен був призначити обвинуваченому ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Посилання суду, як на підставу не призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, на відсутність матеріальних збитків та претензій з боку потерпілого, не заслуговують на увагу, оскільки саме наявність або відсутність такої складової як корисливий мотив заволодіння транспортним засобом є єдиною і необхідною підставою для призначення такого додаткового покарання як конфіскація майна.

У даному кримінальному провадженні, наявність корисливого мотиву підтверджена фактичними обставинами справи та безпосередньо показаннями самого обвинуваченого, а тому суд не мав обґрунтованих підстав не призначати останньому такий вид додаткового покарання як конфіскація майна.

Також заступник прокурора м. Києва у своїй скарзі зазначає про те, що призначення основного покарання без додаткового не відповідає тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення внаслідок м`якості, що, відповідно до ст.ст. 409, 413, 414 КПК України, є підставою для скасування незаконного судового рішення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у незакінченому замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом,вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої заступником прокурора м. Києва апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.
При призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував, що скоєне обвинуваченим кримінальне правопорушення, згідно ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Обставин, які б, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшували покарання обвинуваченого, судом не встановлено, оскільки крім зізнавальних показань, обвинувачений не вчинив дій, які б надавали суду можливість пересвідчитись у тому, що ОСОБА_6 щиро розкаявся у скоєному.

Обставиною, яка, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_6 раніше судимий за скоєння злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263-1 та ч. 1 ст. 263 КК України, які є умисними некорисливими злочинами, та які не утворюють повторності у зв`язку із вчиненням обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Окрім цього, суд врахував особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за скоєння корисливих злочинів, характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Враховуючи особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, позицію потерпілого, який залишив на розгляд суду вирішення питання щодо призначення обвинуваченому необхідної міри покарання, відсутність матеріальних збитків, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що мірою виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, має бути кримінальне покарання у вигляді позбавлення волі, з врахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України щодо максимального розміру покарання за вчинення замаху на злочин.

Приймаючи до уваги обставини скоєного кримінального правопорушення, відсутність матеріальних збитків та матеріальних претензій з боку потерпілого, суд першої інстанції вважав за недоцільне застосовування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Перевіривши та проаналізувавши доводи апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку Дарницькогорайонного суду м. Києва від 12 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ухвалення нового вироку, з огляду на таке.
По-перше, доводи апеляційної скарги щодо наявності такої підстави для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, як невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки, як прямо передбачено ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Між тим, обставини, на які посилається у своїй скарзі заступник прокурора м. Києва не дозволяють зробити висновок про те, що покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі стром на п`ять років, є явно несправедливим через м`якість, у тому числі через незастосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна.

По-друге, що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, зокрема незастосування ст. 59 КК України, то колегія суддів також не може з ними погодитися, враховуючи наступне.

Як прямо передбачено ч. 2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Санкція ч. 2 ст. 289 КК України, за якою засуджено ОСОБА_6 , крім основного покарання у виді позбавлення волі, передбачає також додаткове покарання у виді конфіскації майна або без такої, що свідчить про необов`язковий характер застосування зазначеного додаткового покарання.

Тобто, за змістом закону, застосування чи незастосування до винної особи додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, віднесено виключно до дискреційних повноважень суду, який розглядає конкретне кримінальне провадження.

З урахуванням наведених вище вимог закону, а також обставин, наведених в оскаржуваному вироку, якими суд першої інстанції обґрунтував своє рішення щодо незастосування до обвинуваченого ОСОБА_6 , додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів вважає його законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки наявність в діях ОСОБА_6 корисливого мотиву сама по собі не може бути визнана безумовною підставою для застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Більш того, доводи, якими заступник прокурора м. Києва обґрунтовує необхідність застосування до ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування оскаржуваного вироку не лише через те, що вони не є переконливими, а й через те, що навіть у разі вчинення тяжких корисливих злочинів проти власності, передбачених зокрема ст.ст. 185, 186, 187 КК України законодавець не завжди перебачив можливість застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, що свідчить про те, що корисливий мотив злочину не є визначальним критерієм, який вказує на необхідність застосування ст. 59 цього Кодексу, в тих випадках, коли можливість конфіскації майна має не обов`язковий, а альтернативний характер.

Таким чином, приймаючи до уваги вимоги ст. 65 КК України, які визначають загальні засади призначення покарання, встановлені та наведені у вироку обставини вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_6 призначене покарання, яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва на вирок Дарницькогорайонного суду м. Києва від 12 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 , колегія суддів вважає необхідним залишити вказаний вирок суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Дарницькогорайонного суду м. Києва від 12 липня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/770/2019

Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_16

Доповідач - суддя ОСОБА_1