Дата документу 27.11.2018 Справа № 320/2814/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-сс/807/221/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/2814/17 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «Сахарторг» адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «Сахарторг» адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07 липня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

ухвалою слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07 липня 2017 року задоволено клопотання прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури юриста 1 класу ОСОБА_8 про призначення документальної позапланової перевірки по матеріалам кримінального провадження № 0000019 від 23.06.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Надано дозвіл на проведення документальної позапланової перевірки фахівцям ГУ ДФС у Запорізькій області з питань додержання податкового, валютного та іншого законодавства за період часу з 01.01.2015 року по теперішній час ТОВ «Сахарторг» (код за ).

Згідно зі змістом судового рішення, 07 липня 2017 року до Мелітопольського міськрайонного суду надійшло клопотання прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури юриста 1 класу ОСОБА_8 про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «Сахарторг» (код за ) з питань додержання податкового, валютного та іншого законодавства за період часу з 01.01.2015 року по теперішній час. Клопотання обґрунтовано тим, що в провадженні СВ ФР Мелітопольської ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області проводиться досудове розслідування кримінального провадження, вчиненого службовими особами ТОВ «Сахарторг» (код за ), в діях яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, дані про яке 23.06.2016 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000019.

Задовольняючи клопотання прокурора, слідчий суддя прийшла до висновку, що стороною кримінального провадження, яка звернулась із даним клопотанням, в судовому засіданні доведено про необхідність отримання дозволу на проведення документальної позапланової перевірки фахівцям ГУ ДФС у Запорізькій області з питань додержання податкового, валютного та іншого законодавства за період часу з 01.01.2015 року по теперішній час, оскільки отримані за результатами такої перевірки відомості матимуть істотне значення для встановлення обставин у вказаному кримінальному провадженні, що підтверджується і матеріалами кримінального провадження, відтак призначення позапланової перевірки є доцільним та відповідає завданням кримінального провадження.

В апеляційній скарзі апелянт вважає, що ухвала слідчого судді постановлена з порушенням норм процесуального права та підлягає скасуванню. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що положення кримінального процесуального кодексу України не регулюють підстави і порядок призначення документальних позапланових перевірок суб`єктів господарювання, тому слідчий суддя мав діяти відповідно до положень ст. 7 КПК України, які зокрема передбачають, що кримінальне провадження здійснюється, зокрема, на засадах законності, верховенства права та забезпечення права на захист. Обґрунтовуючи можливість розгляду питання про надання дозволу на проведення в рамках кримінального провадження документальної позапланової перевірки, суд послався на те, що відповідним законом повноваження прокурора та слідчого щодо проведення перевірок та ревізій були обмежені, а відповідно до ст.78.1.11 Податкового кодексу України єдиною обставиною проведення позапланової перевірки є рішення суду (слідчого судді). Але з такими припущеннями суду погодитись не можна, так як в ст.78.1.11 дійсно йдеться про проведення позапланових документальних перевірок на підставі рішень слідчого судді, але це рішення слідчого судді має бути винесено «відповідно до закону». Враховуючи, що спеціального закону щодо порядку і підстав призначення позапланових документальних перевірок в рамках кримінального провадження не існує, єдиним законодавчим актом з цього приводу залишається КПК України. Так, прокурор має право звертатись до слідчого судді з клопотаннями про проведення інших процесуальних дій, але у випадках передбачених цим Кодексом. Щодо строків апеляційного оскарження зазначає, що ухвалу слідчого судді постановлено без виклику та участі представників ТОВ «Сахарторг», про її існування ТОВ «Сахарторг» відомо нічого не було. Копію оскаржуваної ухвали отримано лише 09.02.2018 року.

На підставі викладеного, просить ухвалу слідчого судді скасувати, а клопотання прокурора про надання дозволу на проведення документальної позапланової перевірки фахівцями ГУ ДФС у Запорізькій області з питань додержання податкового, валютного та іншого законодавства за період часу з 01.01.2015 року по теперішній час ТОВ «Сахарторг» повернути прокурору без розгляду.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги; представника ТОВ «Сахарторг» адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга представника ТОВ «Сахарторг» адвоката ОСОБА_7 підлягає задоволенню, у зв`язку з наступним.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.395 КПК України, апеляційна скарга, може бути подана на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення; якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Враховуючи вищевказане положення, а також те, що клопотання слідчого розглядалося без представника ТОВ «Сахарторг», копія ухвали була отримана апелянтом після особистого звернення до суду 09 лютого 2018 року, апеляційна скарга була подана 12 лютого 2018 року, колегія суддів вважає, що у вказаному випадку строк на апеляційне оскарження пропущений не був, тому апеляційна скарга підлягає розгляду.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 14 березня 2018 року відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «Сахарторг» адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07 липня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури юриста 1 класу ОСОБА_8 про призначення документальної позапланової перевірки по матеріалам кримінального провадження № 0000019 від 23.06.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, надано дозвіл на проведення документальної позапланової перевірки фахівцям ГУ ДФС у Запорізькій області з питань додержання податкового, валютного та іншого законодавства за період часу з 01.01.2015 року по теперішній час ТОВ «Сахарторг» (код за ).

Постановою Верховного Суду від 01 листопада 2018 року задоволено касаційну скаргу представника ТОВ «Сахарторг» адвоката ОСОБА_7 , ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 14 березня 2018 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.3 ст.392 КПК України в апеляційному порядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України. Частина 1 статті 309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній. Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України, скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, але постановлені в межах його (слідчого судді) повноважень.

Разом з тим, кожен має право розраховувати, що до нього буде застосована належна правова процедура. Відповідно до ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя, забезпечений незалежними та неупередженими судами. Також, відповідно до вимог ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В свою чергу, відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування. Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК України. Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання, віднесені до їх компетенції. Отже, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.

Натомість, задовольняючи клопотання прокурора від 07.07.2017 року, при відсутності процесуального способу розгляду і вирішення даних клопотань, про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Сахарторг» з питань дотримання вимог податкового законодавства, слідчий суддя зазначив, що ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає. Однак, приймаючи до уваги правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у рішенні від 08.04.2015 року №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикою Європейського суду з прав людини у статті 6 Конвенції, якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до держав засновувати апеляційні або касаційні суди. Там, де такі суди існують, гарантії, що містяться у вказаній статті повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів (п.25 Рішення ЄСПЛ у справі «Делкур проти Бельгії» від 17.10.1997 та п.65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофман проти Німеччини» від 11.10.2001). Отже, позбавлення за даних обставин ТОВ «Сахарторг» права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 07.07.2017 року було б порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя.

«Право на суд», одним із аспектів якого є право доступу, не є абсолютним і може підлягати обмеженням; накладення обмежень дозволено за змістом, особливо щодо умов прийнятності апеляційної скарги. Проте такі обмеження повинні застосовуватися з легітимною метою та зберігати пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (рішення ЄСПЛ «Воловік проти України», «Креуз проти Польщі», «Подбіельські та ППУ Полпуре проти Польщі»).

Обмеження, накладене на доступ до суду, буде несумісним з пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не має законної мети або коли не існує розумної пропорційності між застосованими засобами та законністю мети, яку прагнуть досягти (рішення ЄСПЛ «Тіннеллі та сини, Лтд та ін.», «Мак-Елдуф та інші проти Сполученого Королівства»).

Конвенція має на меті гарантію не теоретичних або ілюзорних прав, а практичних та ефективних. Особливо це стосується права на доступ до суду з огляду на визначене місце, яке посідає в демократичному суспільстві право на справедливий суд (рішення ЄСПЛ «Ейрі проти Ірландії», «Аїт-Мугуб проти Франції»).

Зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених статтею 8 Конвенції та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, апеляційний суд вважає практичним та ефективним право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування.

Щодо суті вирішення клопотання слідчим суддею, то суд апеляційної інстанції виходить з того, що відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Частина 2 даної статті вказує, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (КПК України). Оскаржуване судове рішення не відповідає цим вимогам.

Посилання в клопотанні прокурора та слідчого судді на п.75.1 ст.75 та п.78.1.11 ст.78 Податкового кодексу України, відповідно до якого, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, не можуть бути враховані колегією суддів, оскільки слідчий суддя при розгляді таких клопотань повинен, насамперед, керуватись вимогами КПК України, які регламентують чітке коло питань, які вправі вирішувати слідчий суддя.

Вирішення слідчим суддею вказаного клопотання не охоплювалося його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій. Отже, КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) позапланової перевірки, більше того, в КПК України відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань.

В той же час, відповідно до правової позиції, викладеної в Рішенні ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009 року (п.25 Рішення) зазначається, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і потребує, аби воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.

Слідчим суддею в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали законні підстави задоволення клопотання прокурора не зазначені.

Суд першої інстанції під час вирішення питання про надання дозволу на проведення позапланових перевірок повинен керуватися приписами частини шостої статті 9 КПК України, якою встановлено, що коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК України. Однією з таких засад є забезпечення права на законність судового рішення (пункт 2 частини першої статті 7 КПК України). Зміст цієї засади розкрито у статті 9 КПК України, згідно з частиною першою якої під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу. Такий правовий висновок зробила і Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 23 травня 2018 року.

Натомість, слідчий суддя Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області прийняв рішення про надання дозволу на проведення документальної позапланової перевірки, яке не передбачене КПК України та його повноваженнями постановляти ухвалу про надання дозволу на проведення документальної позапланової перевірки.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки по суті, в даному випадку, діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.

За таких обставин, зважаючи, що слідчим суддею не дотримано вимог закону в частині задоволення клопотання прокурора, яке не передбачено положеннями кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає доводи представника ТОВ «Сахарторг» адвоката ОСОБА_7 обґрунтованими, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а в задоволенні поданого прокурором клопотання про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Сахарторг» - слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу представника ТОВ «Сахарторг» адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07 липня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури юриста 1 класу ОСОБА_8 про призначення документальної позапланової перевірки по матеріалам кримінального провадження № 0000019 від 23.06.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, надано дозвіл на проведення документальної позапланової перевірки фахівцям ГУ ДФС у Запорізькій області з питань додержання податкового, валютного та іншого законодавства за період часу з 01.01.2015 року по теперішній час ТОВ «Сахарторг» (код за ), - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури юриста 1 класу ОСОБА_8 про призначення документальної позапланової перевірки по матеріалам кримінального провадження № 0000019 від 23.06.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4