ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/2707/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження № 11-кп/819/136/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 листопада 2018 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Червоні Партизани Носівського району Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.1, п.2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 не обирався.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 21 червня 2018 року близько 15 год., умисно, повторно, шляхом вільного доступу з будинку АДРЕСА_2 .Кардашинка, де він тимчасово проживав, переслідуючи прямий умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливого мотиву, таємно для оточуючих, вчинив крадіжку мобільного телефону марки Бравіс, вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи становить 693, 33 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на зазначену суму.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області вказує на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без змін.
Доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого не оспорює.
Вказує, що суд призначив ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі. Проте відповідно до ст.61 КК України даний вид покарання не може бути застосований щодо осіб, які досягли пенсійного віку. Вважає, що за ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_7 має бути призначено більш суворе покарання у виді позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку та з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні вказує на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 5 місяців арешту. В решті вирок залишити без змін.
Доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого не оспорює.
Вказує, що суд призначив ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі. Проте відповідно до ст.61 КК України даний вид покарання не може бути застосований щодо осіб, які досягли пенсійного віку.
Крім того, обвинувачений раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, а тому йому має бути призначено покарання у виді арешту.
Потерпіла ОСОБА_8 будучи належним чином повідомленою про місце, дату та час апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилася. Клопотання про забезпечення її участі в судовому розгляді чи про відкладення судового засідання на адресу суду не надходили.
Заслухавши доповідь судді доповідача, прокурора, обвинуваченого, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.2 ст.185 КК України в апеляційних скаргах прокурорами не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Доводи апеляційних скарг прокурорів про незаконність призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі у зв`язку з тим, що він є особою, яка досягла пенсійного віку заслуговують на увагу.
Так, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.
Відповідно до ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
Згідно ч.1 ст.26 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 року.
Матеріали провадження свідчать, що станом на час ухвалення вироку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виповнилося 64 роки, тобто обвинувачений є особою, що досягла пенсійного віку.
Всупереч вказаних вимог закону суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який являється особою, яка досягла пенсійного віку, покарання у виді обмеження волі.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує: ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно; наявність обставини, що пом`якшує покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обтяжуючих покарання обставин; та вважає, що ОСОБА_7 має бути призначено за ч.2 ст.185 КК України покарання в мінімальних межах санкції статті кримінального закону у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку.
Таке покарання буде відповідати вимогам ст.65 КК України, та буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді арешту являються безґрунтовними.
В решті вирок залишити без змін.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 407,409, 413, 420 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 листопада 2018 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим з моменту отримання копії вироку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4