ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/198/19 Справа № 194/575/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000216 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2017 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, розлученого, працюючого машиністом підземних установок на дільниці підготовчих робіт № 1 ш. Героїв Космосу ПрАТ ДТЕК Павлоградвугілля, який має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_8 , 2013 року народження, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 28.03.2017 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186, ст.ст. 75, 76 до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим покаранням, призначеним вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2017 року поглинуто покарання, призначене за цим вироком та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь СПД-ФО ОСОБА_10 в рахунок відшкодування процесуальних витрат за залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи (висновок № 86 від 24 квітня 2017 року) грошові кошти у розмірі 110 грн.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
13 лютого 2017 року в період часу приблизно о 17:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись за дозволом ОСОБА_11 за місцем її проживання в квартирі АДРЕСА_2 , маючи умисел, спрямований на незаконне збагачення, шляхом таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що ОСОБА_11 відсутня та за його діями ніхто не спостерігає, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, знаходячись в кухонній кімнаті вищевказаної квартири, шляхом вільного доступу, таємно, умисно з поверхні підвіконня скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_11 , а саме: каблучки з золота 585 проби металу жовтого кольору, вагою 2,77 грами, вартість якої згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 86 від 24 квітня 2017 року становить 1706,74 грн., чим заподіяв ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму. З викраденим майном з місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник та викраденим розпорядився на свій розсуд.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання. Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.03.2017 року, виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.03.2017 року за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 08.11.2017 року, до реальної міри покарання, він вчинив 13.02.2017 року, тобто до постановлення вироку у першій справі. Суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального законодавства, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.03.2017 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. За таких обставин, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.03.2017 року має виконуватись самостійно, оскільки на момент постановлення оскаржуваного вироку призначене покарання з випробуванням та іспитовим строком засудженим невідбуто.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги, підтвердила викладенні в ній доводи та просила апеляційну скаргу задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 при апеляційному розгляді не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевіряються.
Згідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Так, як убачається з вироку суду першої інстанції від 08 листопада 2017 року, ОСОБА_7 28 березня 2017 року вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області було засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Між тим, за роз`ясненнями, що викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив 13 лютого 2017 року, тобто до ухвалення вироку суду у першій справі. Тому суд першої інстанції безпідставно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, а повинен був призначити йому покарання із самостійним виконанням вироків, що судом першої інстанції виконано не було.
З огляду на це, колегія суддів вважає, що доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора заслуговують на увагу, а тому на підставі ст. 413 КПК України, вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням Закону про кримінальну відповідальність, та ухваленням нового вироку.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує: щире каяття обвинуваченого, активне сприяння в розкритті злочину та наявність на утриманні малолітньої дитини.
Тому колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, близьке до мінімального, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2017 року виконувати самостійно.
Саме таке покарання на думку колегії суддів буде достатнім для виправлення особи обвинуваченого та буде сприяти запобіганню вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2017 року, виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: