ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/128/19 Справа № 173/1348/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р ОК
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000856 від 01 липня 2016 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Адалимівка Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2016 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2016 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 3 роки. На підставі п. 4 ст. 76 КК України, зобов`язано обвинуваченого періодично з`являтися до органів кримінально-виконавчої системи для реєстрації.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, обвинувачений ОСОБА_5 , 01.07.2016 року, близько 07.00 години, взявши із домоволодіння в якому він фактично проживає, а саме: АДРЕСА_2 , поліпропіленовий мішок білого кольору та металеву каструлю, ємністю 15 літрів та маючи прямий умисел на придбання наркотичної речовини, пішов на сміттєзвалище, що розташоване в кінці вул. Українська м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, де умисно, руками нарвав рослину роду маку снодіючого та поклав до вказаного поліпропіленового мішку, чим повторно придбав наркотичний засіб, після чого повернувшись через деякий час до вищезазначеного домоволодіння, маючи умисел на виготовлення наркотичного засобу, подрібнив вказану рослину, шляхом пере різання її на дрібні частини ручними ножицями, чим виготовив наркотичний засіб, далі склавши у вказану металеву каструлю, дану речовину рослинного походження залив проточною водою, після чого взявши із собою окремо 23 штуки головки рослини маку снодіючого, та погрузивши вказану каструлю із вищевказаною речовиною на велосипед, поїхав у бік місцевої водонапірної башти, що розташована біля вул. Українська, м. Верхівцеве, Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, де розпаливши вогнище варив речовину рослинного походження на протязі короткого часу, для власного вживання шляхом перорального застосування.
В подальшому ОСОБА_5 погрузив вказану каструлю із наркотичною речовиною на велосипед та близько 10.10 годині 01.07.2016 року, поїхав до домоволодіння по місцю свого проживання, коли проїжджаючи по Садовій в м. Верхівцева Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, близько о 10.20 годині вказаної доби був зупинений працівниками поліції, де в ході особистого огляду речей ОСОБА_5 було виявлено та вилучено наркотичний засіб - макова соломка.
Надана на експертизу 04.07.2016 року волога речовина рослинного походження (на стадії гниття) зелено - коричневого кольору, масою 12140,00 г та волога речовина рослинного походження (на стадії гниття) коричневого кольору, масою 92,329 г, вилучені 01.07.2016 року, близько 10.20 години, при особистому огляді речей ОСОБА_5 , який знаходився в м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Волога речовина рослинного походження (на стадії гниття) зелено - коричневого кольору, масою 12140,00 г та волога речовина рослинного походження (на стадії гниття) коричневого кольору, масою 92,329 г є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою.
Маса макової соломи, в перерахунку на висушену речовину складає відповідно 10300,79 г. та 81,065 г.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи, ОСОБА_6 просить вирок скасувати, у зв`язку з порушенням кримінального процесуального закону та за м`якістю призначеного покарання, ухваливши новий, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування заявлених вимог, прокурор посилається на допущене порушення закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині застосування положень ст.75 КК України. Зазначає, що суд першої інстанції не мотивував, які саме обставини справи та дані про особу засудженого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, а також суд в недостатній мірі врахував те, що ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий, повторно скоїв аналогічний злочин, негативно характеризується за місцем проживання.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом першої інстанції залишено поза увагою як спосіб вчинення злочину, так і кількість виготовленого ОСОБА_5 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - макової соломки, в особливо великих розмірах (в перерахунку на суху речовину 10300,79 г. та 81,065 г.), який є загрозою для життя і здоров`я громадян, що вказує на суспільну небезпечність вчиненого злочину. Поряд із цим, судом не було враховано, що обвинувачений ОСОБА_5 не працює, постійного джерела доходу не має, що ставить під сумнів виготовлення наркотичного засобу в такій кількості для особистого вживання. Окрім того, ОСОБА_5 раніше вчинив ряд умисних тяжких злочинів проти власності, за які був засуджений до реальної міри покарання, має непогашену судимість за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. На переконання прокурора, суд недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення тяжкого злочину та належним чином не мотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства. Серед іншого, прокурор зазначає, що судом невірно враховано, відповідно до п.1 ч.1 ст. 67 КК України, таку обтяжуючу обставину, як вчинення злочину повторно, оскільки вона впливає на кваліфікацію і не може враховуватись ще раз при призначенні покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла до такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційних скарг.
Як видно з апеляційних скарг, висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурори не оскаржують.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурорів про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає такими, що заслуговують на увагу.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Із вироку видно, що суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого та особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше судимий. В якості обставин, що обтяжують покарання суду визнав вчинення злочину повторно та рецидив злочинів та в якості таких, що його пом`якшують щире каяття.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, хоча й правильно встановив наведені обставини, однак, призначаючи покарання, належної оцінки їм не надав.
Так, суд повною мірою не врахував тяжкість скоєного ОСОБА_5 злочину, а також його особу.
Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_5 незаконно придбав та виготовив наркотичні засоби в особливо великих розмірах, що вказує на суспільну небезпечніть вчиненого злочину.
Поряд із цим, ОСОБА_5 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності в тому числі і за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню і попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який у цьому випадку не підлягає застосуванню, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити своє у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів погоджується й з доводами прокурора щодо необґрунтованого визнання судом повторності, як обтяжуючої покарання обставини та не враховує її з огляду на положення ч. 4 ст. 67 КК України.
В якості обставини, що пом`якшує покарання, суд апеляційної інстанції визнає щире каяття ОСОБА_5 та такої, що його обтяжує рецедив злочинів.
При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 3 ст. 309 КК України, але вважає необґрунтованим звільнення ОСОБА_5 від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.
Отже, з огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційних скарг прокурорів та приходить до висновку про необхідність їх задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання, ухваливши новий вирок у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 у цьому кримінальному провадженні обчислювати з 28 березня 2019 року.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з моменту отримання копії вироку.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4