Справа №484/574/19
Провадження № 1-кп/484/201/19
УХВАЛА

04 квітня 2019 року м. Первомайськ

Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Первомайська заяви про відводи суддів по кримінальному провадженню за № 0003062 по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
представника потерпілої сторони адвоката ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
законного представника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_9 ,
законного представника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_10 ,
встановив:

До Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області надійшло кримінальне провадження № 0003062 по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.
12.02.2019 року від представника потерпілої сторони ПП "Перемога Народу" - адвоката ОСОБА_11 надійшла через канцелярію суду заява про відвід головуючого судді ОСОБА_1 та судді ОСОБА_2 в даному кримінальному провадженні. В обґрунтування відводу, заявленного судді ОСОБА_2 , представник посилається зокрема на те, що згідно даних із Єдиного державного реєстру судових рішень, суддя Первомайського міськрайонного суду ОСОБА_2 брала участь у кримінальному провадженні №0002847 під час досудового розслідування як слідчий суддя ( ухвала слідчого судді від 09.09.2015 року у справі №484/3571/15; провадження № 1-кс/484/311/15).
В обґрунтування відводу, заявленого головуючому судді ОСОБА_1 представник посилається на те, що згідно даних Єдиного державного реєстру судових рішень суддя Первомайського міськрайонного суду ОСОБА_1 брав участь у кримінальному провадженні №0002846 під час досудового розслідування як слідчий суддя. Наведене підтверджується ухвалами слідчого судді ОСОБА_1 від 11.09.2015 року у справі №484/3606/15-к (провадження 1-кс/484/312/15) та від 18.09.2015 року у справі № 484/3606/15-к (провадження №1-кс/484/312/15).
Крім того, представник потепілої сторони вказує, що Генеральною прокуратурою України здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000734 від 04.04.2013 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 345, ч. 5 ст. 191 КК України.
28.10.2015 року постановою прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 про об`єднання матеріалів досудового розслідування кримінальні провадження №0001470, №0002845, №0002846, №0002428, №0002244, №0002228, №0002227, №0002190, №0002108, №0000140, №0000568 об`єднано в кримінальне провадження №0000140.
05.11.2015 року постановою прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 про об`єднання матеріалів досудового розслідування кримінальні провадження №0000140 та №0000734 об`єднано в кримінальне провадження №0000734.
26.04.2017 року постановою прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_13 про об`єднання матеріалів досудових розслідувань кримінальні провадження №0002847 та №0000734 об`єднано в одне кримінальне провадження №0000734.
Із наведеного слідує, що кримінальні провадження №0002846 та №0002847 є частиною кримінального провадження №0000734.

У подальшому кримінальне провадження № 0003062 щодо підозрюваних ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст 191 КК України, виділено в окреме провадження із кримінального провадження №0000734 (постанова про виділення матеріалів досудового розслідування від 07.12.2018 року).

31.01.2019 року Генеральною прокуратурою України до Первомайського міськрайонного суду внесено обвинувальний акт за кримінальним провадженням, внесеним до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003062 за обвинуваченням ОСОБА_6 , ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Таким чином, кримінальне провадження №0003062 є виділеним кримінальним провадженням із кримінального провадження №0000734, до якого раніше приєднані (об`єднані) кримінальні провадження №0002846 та №0002847.
З огляду на пов`язаність кримінальних проваджень №0002846, №0002847, №0000734, №0003062 (послідовне об`єднання та виділення), судді ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в розумінні ч. 1 ст. 76 КПК України є такими, що брали участь під час досудового розслідування як слідчі судді у кримінальному провадженні, що розглядається в межах судової справи № 484/574/19.
В силу наведеного повторна участь суддів Первомайського міськрайонного суду ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у даному кримінальному провадженні є неможливою.
Крім того, захисником обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокатом ОСОБА_10 в підготовчому судовому засіданні заявлено відвід судді ОСОБА_1 та судді ОСОБА_3 . Заява про відвід головуючого судді ОСОБА_1 містить аналогічні підстави для його відводу від судового розгляду справи № 484/574/19, що і заява про відвід, подана представником потерпілої сторони ПП "Пермога Народу" - адвокатом ОСОБА_11 .

В обґрунтування відводу, заявленого судді ОСОБА_3 , адвокат ОСОБА_10 посилався зокрема на те, що 05.04.2012 року суддею ОСОБА_3 ухвалено постанову у адміністративній справі № 1421/931/12, якою задоволено позов ОСОБА_14 до відділу Держкомзему у Первомайському районі Миколаївської області, визнано протиправним та зобов`язано анулювати внесення 02.02.2012 року запису до Книги реєстрації Державних актів на право приватної власності по Ленінській сільській раді про скасування державної реєстрації Державного акту за реєстраційним № 315 на право приватної власності на землю, виданого 16.06.2000 року Ленінською сільською радою Первомайського району Миколаївської області на ім`я Корнацької та ОСОБА_15 . Розглядаючи вказану справу, суддя ОСОБА_3 дійшла до висновку, що рішення Первомайського районного суду Миколаївської області від 11.01.2001 року, яким визнано недійсним державний акт за реєстраційним № 315 на право приватної власності на землю, виданий 16.06.2000 року Ленінською сільською радою Первомайського району Миколаївської області на ім`я ОСОБА_15 та ОСОБА_15 , не припиняє право власності зазначених осіб на вказану земельну ділянку, а отже і на державну реєстрацію права власності, оскільки такий акт носить похідний характер і його скасування не зобов`язує органи Держкомзему вносити записи про скасування державної реєстрації. Аналогічну позицію висловлено органами прокуратури в обвинувальному акті за обвинуваченням ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , який розглядається у цьому кримінальному провадженні, де зазначено, що в результаті ухвалення Первомайським районним судом Миколаївської області рішення від 11.01.2001 року подружжя ОСОБА_15 не втратило права власності на земельну ділянку площею 1753, 97 га. та ОСОБА_14 продовжує володіти нею на підставі сертифікатів на земельну частку (пай) , які вона здала в оренду ПП "Перемога Народу". Урожай вказаної земельної ділянки визначено в якості предемету злочину. Між тим, сторона захисту вважає, що після зазначеного рішення Первомайського районного суду Миколаївської області від 11.01.2001 року право власності подружжя ОСОБА_15 на земельну ділянку було припинено і у ОСОБА_14 відсутні жодні визначені законом правовстановлюючі документи на земельну ділянку, а отже і право передавати землю в оренду. Урожай отриманий з самовільно зайнятої земельної ділянки не може бути предеметом злочину, який визначено в обвинувальному акті, оскільки незаконний інтерес захисту не підлягає (ст. 2 КПК України). Таким чином, ухвалення суддею ОСОБА_3 вказаної постанови, у якій висловлена її правова позиція щодо суттєвих обставин, які входять до предемету доказування у даному кримінальному провадженні, що розглядається колегією суддів до складу якої входить суддя ОСОБА_3 , а також необхідність у подальшому оцінки зазначеною колегією в якості доказу рішення суду, що скасував вказану постанову, викликає у сторони захисту обґрунтований сумнів у неупередженості судді ОСОБА_3 , у зв`язку з чим остання підлягає відводу.
Прокурор ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення відводу головуючого судді ОСОБА_1 та судді ОСОБА_2 , а щодо відводу судді ОСОБА_3 покладається на розсуд суду.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_10 просив задовольнити заявлений ним відвід відносно головуючого судді ОСОБА_1 та судді ОСОБА_3 та не заперечував проти задоволення відводу судді ОСОБА_2 .
Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав позицію свого захисника - адвоката ОСОБА_10 .
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_5 підримали заявлену заяву про відвід судді ОСОБА_3 , щодо вирішення заяв про відвід головуючого судді ОСОБА_1 та судді ОСОБА_2 покладаються на розсуд суду.
Представник потерпілої сторони - адвокат ОСОБА_8 просив заяви про відвід головуючого судді ОСОБА_1 та судді ОСОБА_2 задовольнити. Щодо заявленого відводу судді ОСОБА_3 заперечував проти його задоволення, оскільки не вбачає , що наведені в заяві аргументи не є свідченням про неупередженість судді.
Вислухавши заявлені відводи суддів, думку учасників судового розгляду щодо заявлених відводів, дослідивши матеріали, додані до письмових відводів та оглянувши матеріали справи, що є в розпорядженні суду, в межах питання, яке розглядається, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення відводів, виходячи з наступного.
Із ухвали, винесеної слідчим суддею Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області 09.09.2015 року ОСОБА_2 вбачається, що слідчим суддею вирішувалось клопотання слідчого СВ Первомайського МВ УМВС України в Миколаївській області, внесене у межах кримінального провадження №0002847 про дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів. Слідчим суддею ОСОБА_2 було відмовлено в задоволенні зазначеного клопотання.
Із ухвали, винесеної слідчим суддею Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області 11.09.2015 року ОСОБА_1 вбачається, що слідчим суддею вирішувалось клопотання слідчого СВ Первомайського МВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_16 , внесене у межах кримінального провадження №0002846, про арешт майна. Слідчим суддею ОСОБА_1 вказане клопотання було повернуто прокурору Первомайської міжрайонної прокуратури та встановлено строк для усунення недоліків.
Із ухвали, винесеної слідчим суддею Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області 18.09.2015 року ОСОБА_1 вбачається, що слідчим суддею вирішувалось клопотання слідчого СВ Первомайського МВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_16 , внесене у межах кримінального провадження №0002846, про арешт майна. Слідчим суддею ОСОБА_1 у задоволенні вказного клопотання було відмовлено.
Із інших матеріалів справи вбачається, що Генеральною прокуратурою України здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000734 від 04.04.2013 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 345, ч. 5 ст. 191 КК України.
Згідно постанови від 28.10.2015 року прокурора Генеральної прокуратури Є.Шабліна, кримінальні провадження №0001470, №0002845, №0002846, №0002428, №0002244, №0002228, №0002227, №0002190, №0002108, №0000140, №0000568 об`єднано в кримінальне провадження №0000140.
Згідно постанови прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 від 05.11.2015 року про об`єднання матеріалів досудового розслідування кримінальні провадження №0000140 та №0000734 об`єднано в кримінальне провадження №0000734.
Відповідно до постанови прокурора Генеральної прокуратури України Свербиуса про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 26.04.2017 року кримінальні провадження №0002847 та №0000734 об`єднано в одне кримінальне провадження №0000734.
Таким чином, кримінальні провадження №0002846 та №0002847 є частиною кримінального провадження №0000734.

31.01.2019 року Генеральною прокуратурою України до Первомайського міськрайонного суду внесено обвинувальний акт за кримінальним провадженням, внесеним до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003062 за обвинуваченням ОСОБА_6 , ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК України.

Таким чином, кримінальне провадження №0003062 є виділеним кримінальним провадженням із кримінального провадження №0000734, до якого раніше приєднані (об`єднані) кримінальні провадження №0002846 та №0002847.
Зі змісту ст. 76 ч.1 КПК України вбачається, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування будь-яким чином, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої інстанції.

Отже, кримінальні провадження №0002846 та №0002847, в яких на стадії досудового розслідування судді ОСОБА_1 і ОСОБА_2 брали участь у якості слідчих суддів, є частиною кримінального провадження №0000734.

Норма кримінального процесуального закону про відвід гарантує неупередженість у здійсненні правосуддя, упереджує можливість скасування рішень з мотивів незаконності складу суду.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, статтями 2, 7 Закону України Про судоустрій та статус суддів встановлено, що кожен має право на справедливий розгляд своєї справи неупередженим, безстороннім судом.
Враховуючи практику Європейського Суду з прав людини, а саме п.132 рішення у справі Гарабін проти Словаччини (Harabin v. Slovakia) від 20.02.2013 року, згідно якого існування національних процедур для забезпечення неупередженості, а саме правил, що регулюють відвід судді, є важливим фактором. Такі правила виявляють особливу увагу національного законодавства до усунення всіх обґрунтованих сумнівів у неупередженості судді чи суду і є спробою забезпечити неупередженість, усуваючи причини таких сумнівів. На додаток до забезпечення відсутності упередженості як такої, ці правила спрямовані на усунення будь-яких проявів упередженості і таким чином слугують зміцненню довіри громадськості до суду.

Виходячи із викладеного, з метою запобігання порушення вимог кримінально-процесуального закону, зокрема недопущення ухвалення рішення незаконним складом суду, що може призвести до скасування такого рішення (пункт 2 частини 2 статті 412 КПК України), з метою виконання приписів статті 76 КПК України, усунення можливості для подальшого оскарження судових рішень в даній справі з мотивів незаконності складу суду, сумнівів в його безсторонності, враховуючи, що представники потерпілої сторони ПП "Перемога Народу" - адвокати ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , та захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_10 мають сумніви в об`єктивності та безсторонності головуючого судді ОСОБА_1 та судді ОСОБА_2 , та з метою виключення в учасників судового розгляду найменших сумнівів в об`єктивності суддів та судового розгляду справи, заяви про відвід зазначених суддів підлягають задоволенню.

Стосовно необхідності задоволення відводу судді ОСОБА_3 , колегія суддів відзначає наступне.

Дійсно 05.04.2012 року суддею ОСОБА_3 ухвалено постанову у адміністративній справі № 1421/931/12, якою задоволено позов ОСОБА_14 до відділу Держкомзему у Первомайському районі Миколаївської області, визнано протиправним та зобов`язано анулювати внесення 02.02.2012 запису до Книги реєстрації Державних актів на право приватної власності по Ленінській сільській раді про скасування державної реєстрації Державного акту за реєстраційним № 315 на право приватної власності на землю, виданого 16.06.2000 Ленінською сільською радою Первомайського району Миколаївської області на ім`я ОСОБА_15 . Ухвалою колегії суддів Одеського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2012 року дану постанову скасовано та прийнято нову постанову, якою відмовлено ОСОБА_14 в задоволенні її вимог в повному обсязі.

Наявність такого рішення судді ОСОБА_3 , на думку суду, беззастережно не стверджує про можливу упередженість судді під час розгляду даного кримінального провадження.

В той же час, відповідно «Бангалорських принципів поведінки суддів» (далі Принципи), об`єктивність судді є обов`язковою умовою належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, які супроводжують його прийняття. Відповідно п. 2.5 вказаних Принципів, суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в том у випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Згідно п. 3 Європейського статуту судді, суддя не тільки повинен бути безстороннім, але й повинен сприйматися будь-ким як безсторонній.

Враховуючи, що захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_5 , обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_9 мають сумніви в об`єктивності та безсторонності судді ОСОБА_3 , вказана суддя не сприймається цими особами як об`єктивна та безстороння, з метою виключення в учасників судового розгляду найменших сумнівів в об`єктивності судді та судового розгляду справи, суд на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, вважає за необхідне й даний відвід задовольнити.

Керуючись ст.ст. 75, 81, 344, 371 КПК України, суд, -

ухвалив:

Задовольнити заяву представника потерпілої сторони ПП "Перемога Народу" - адвоката ОСОБА_11 про відвід головуючого судді ОСОБА_1 та судді ОСОБА_2 від участі у кримінальному провадженні № 0003062 по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Задовольнити заяву адвоката ОСОБА_10 про відвід судді ОСОБА_1 .

Задовольнити заяву адвоката ОСОБА_10 про відвід судді ОСОБА_3

Справу № 484/574/19, провадження №1-кп/484/201/19 по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України передати до канцелярії Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області для вирішення питання про визначення головуючого та судді для розгляду вказаної справи в порядку ч.3 ст. 35 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 09. 04.2019 року о 14.00 годині.
Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3