Категорія:ч.3 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 березня 2017 року, яким -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Височне Ратнівського району Волинської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 громадянин України, з вищою освітою, працює старшим слідчим СВ Луцького ВП ГУНП у Волинській області, неодружений, несудимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки та конфіскацією належного майна в дохід держави.

На підставі ст.54 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання лейтенант поліції.
До вступу вироку в законну силу, заходи забезпечення кримінального провадження, залишено попередніми, а саме: відсторонення від посади старшого слідчого СВ Луцького ВП ГУНП у Волинській області; запобіжний захід у виді домашнього арешту.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено рахувати з часу приведення вироку до виконання до виконання, зараховано при цьому в строк основного покарання, термін попереднього ув`язнення з 22.08.2016 по 23.08.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком вирішено питання про арешт майна, судові витрати та речові докази.

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він відповідно до наказу т.в.о. начальника Головного Управління Національної поліції у Волинській області за №156 о/с, від 10.06.2016 року, призначений на посаду старшого слідчого слідчого відділу Луцького відділу поліції Головного Управління Нацональної поліції у Волинській області (далі Луцького ВП ГУ НП у Волинській області), у спеціальному званні лейтенанта поліції.
Згідно ч.1 ст.2 Закону України (далі ЗУ) «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», до правоохоронних органів віднесені органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.
Відповідно до ст.1 ЗУ «Про національну поліцію» за №580-VII, від 02.07.2015 року, національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Ст.8 ЗУ «Про національну поліцію» встановлено, що поліція діє виключно на підставі, у межах та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
Накази, розпорядження та доручення вищих органів, керівників, посадових та службових осіб, політична, економічна або інша доцільність не можуть бути підставою для порушення поліцейським Конституції та законів України.
Ст.18 ЗУ «Про національну поліцію» визначені основні обов`язки поліцейського, відповідно до яких останній повинен:
неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції;
професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва;
поважати і не порушувати прав і свобод людини.
Ст.19 ЗУ «Про національну поліцію» встановлено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
За таких обставин, відповідно до ст.ст.1; 17; 62 ЗУ «Про Національну поліцію», та п.1 примітки ст.364 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на займаній посаді, є службовою особою та постійно виконує функції офіційного представника державного органу виконавчої влади.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , відповідно до ч.1 ст.3; ст.22 ЗУ «Про запобігання корупції», обіймаючи вказану посаду, є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення і йому забороняється використовувати свої службові повноваження або службове становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.
Відповідно до вимог, передбачених ст.40 КПК України, ОСОБА_8 уповноважений:
починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом;
проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом;
доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам;
звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій;
повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру;
за результатами розслідування складати обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та подавати їх прокурору на затвердження;
приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених ст.284 цього Кодексу;
Однак, обвинувачений ОСОБА_8 , у порушення вимог вищевказаних нормативних актів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою незаконного збагачення, вчинив умисне, корисливе корупційне кримінальне правопорушення, за наступних обставин:
Обвинувачений ОСОБА_8 , обіймаючи посаду старшого слідчого СВ Луцького ВП ГУ НП у Волинській області, будучи службовою особою, яка відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України, займає відповідальне становище, 10.08.2016 року, вирішив використати службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди від власника ТОВ «Волиньторгпром» ОСОБА_10 , за посередництвом адвоката ОСОБА_11 , який представляє інтереси останнього.
Так, в провадженні старшого слідчого СВ Луцького ВП ГУ НП у Волинській області обвинуваченого ОСОБА_8 , знаходилось кримінальне провадження, що внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за №0001947, від 01.08.2014 року, за ч.1 ст.366 КК України, за фактом внесення службовими особами ТОВ «Волиньторгпром» та ТОВ «Трансагро-Інвест», завідомо неправдивих відомостей до документів податкового та бухгалтерського обліку щодо проведених господарських відносин.
В ході проведення досудового розслідування, обвинувачений ОСОБА_8 використав даний факт і своє службове становище з метою отримання неправомірної вигоди.
У подальшому, реалізовуючи свій умисел на одержання неправомірної вигоди, обвинувачений ОСОБА_8 , 10.08.2016 року, під час телефонної розмови, запропонував адвокату ОСОБА_11 зустрітись з приводу вказаного кримінального провадження у якому він проводив досудове розслідування, відносно ОСОБА_10 ..
В ході зустрічі, яка відбулась 10.08.2016 року, неподалік приміщення Луцького ВП ГУ НП у Волинській області, що по вул. Грибоєдова, 2, у м. Луцьку, Волинської області, обвинувачений ОСОБА_8 , повідомив ОСОБА_11 про те, що він може прийняти рішення про закриття кримінального провадження, що внесено до ЄРДР за №0001947, від 01.08.2014 року, у випадку передачі йому останнім, неправомірної вигоди, суму якої, та обставини передачі, він повідомить в подальшому.
В ході чергової зустрічі, що мала місце 11.08.2016 року, неподалік приміщення Луцького ВП ГУНП у Волинській області, що по вул. Грибоєдова, 2, у м. Луцьку, Волинської області, обвинувачений ОСОБА_8 повторно, умисно висунув адвокату ОСОБА_11 незаконну вимогу щодо необхідності передачі йому грошових коштів у сумі 200 доларів США, в якості неправомірної вигоди за прийняття рішення про закриття кримінального провадження, що внесено до ЄРДР за №0001947, від 01.08.2014 року.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на отримання неправомірної вигоди, обвинувачений ОСОБА_8 22.08.2016 року, близько 14 год. 59 хв., на виконання обумовленої і висунутої ним раніше незаконної вимоги про передачу йому коштів, узгодивши попередньо час і місце зустрічі, знаходячись неподалік приміщення Луцького ВП ГУНП у Волинській області, що по вул.Грибоєдова, 2, у м. Луцьку, Волинської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданого йому службового становища, вимагав та одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 200 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти, станом на 22.08.2016, становило 5052грн. 48коп., за прийняття ним процесуального рішення про закриття кримінального провадження, що внесено до ЄРДР за №0001947, від 01.08.2014, та надання ОСОБА_11 копії постанови про закриття даного кримінального провадження. Після цього, обвинувачений ОСОБА_8 був затриманий працівниками прокуратури та Управління служби безпеки України у Волинській області.
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всі доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені. Вважає, що органами досудового слідства не здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в його діях складу злочину. Зазначає, що ані органами досудового розслідування, ані судом не встановлено всіх необхідних ознак складу злочину, які дають підстави для притягнення особи до відповідальності. Вказує, що він, вчинив шахрайство, оскільки своїми діями ввів ОСОБА_11 в оману щодо закриття кримінального провадження, яке насправді закрив раніше, та заволодів коштами в сумі 200 доларів США. Просить вирок суду першої інстанції змінити та перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування захисника та обвинуваченого, які, кожен зокрема, підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, прокурора, який заперечив скаргу та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України , обвинувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається із матеріалів судового та кримінального проваджень даних вимог закону при прийнятті рішення про ухвалення обвинувального вироку суд першої інстанції не дотримався, передчасно прийняв рішення про засудження ОСОБА_8 .

Структура мотивувальної частини вироку регламентована п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що у обвинувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Крім того, у мотивувальній частині вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції не було дотримано вказаних вимог закону та було допущено невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, суд першої інстанції взяв до уваги саме показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , однак не належно оцінив їх з точки зору достовірності, як це передбачено ст.94 КПК України, з огляду на ряд розбіжностей в їхніх показаннях, про які, в тому числі, вказував і обвинувачений як в суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі.
Окрім того, в основу обвинувачення були покладені ряд доказів, які були отримані в результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також похідні від цього докази.

Велика палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року (провадження №13-32кс18) прийшла до висновку, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Як вбачається з матеріалів справи, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України (т.1 а.к.п.84-89).

Разом з тим, при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив відомості, що містяться в матеріалах кримінального провадження та стосуються документів, які стали підставами для проведення НСРД, як докази.

За наведених обставин, висновок суду про винуватість ОСОБА_8 є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За таких обставин, вирок Луцького міськрайонного суду від 24.03.2017 відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

Разом з тим, скасовуючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку про неможливість прийняття рішення по суті скарги, а тому призначає новий розгляд в суді першої інстанції.

Дослідження з ініціативи суду доказів в суді апеляційної інстанції, при тому що учасники справи не ставили питання про повторне дослідження будь-яких доказів, і постановлення ухвали про перекваліфікацію дій, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, позбавить права учасників судового розгляду подальшого оскарження судового рішення з питань факту (п. 1, 2 ч.1 ст.409, ст.433 КПК України).

Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, перевірити в тому числі і доводи апеляційної скарги обвинуваченого, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді