Провадження № 11-кп/824/186/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 року.Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 05.04.2012 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.3 ст.185 КК України до 1 року 7 місяців 5 днів позбавлення волі, звільненого у зв`язку відбуттям строку призначеного покарання; 05.12.2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн. 00 коп.; 11.03.2015 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 14.07.2015 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, 09.08.2017 року звільненого з ДУ «Піщанська ВК (№59)» по відбуттю строку призначеного покарання, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки.

Згідно з ст.76 КК України покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця доживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з повноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА :

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_8 14.11.2017 року приблизно о 17 год. 30 хв. перебував у приміщенні магазину «Фора», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 33/10, де у нього виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, діючи з корисливих мотивів, підійшов до стелажів з товарами, що належать ТОВ «Фора», де взяв пляшку віскі «Old Smaggler», об`ємом 0,7 л, вартістю 196 грн. 26 коп.

Продовжуючи реалізовувати свої злочинні наміри, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 сховав вищевказану пляшку віскі під кофту, в яку був одягнений, та направився до виходу з магазину. Після цього, ОСОБА_8 , пройшовши повз касову зону, не маючи наміру сплачувати за вищевказаний товар, із місця вчинення злочину намагався зникнути, але при виході з магазину «Фора», був затриманий працівником охорони вказаного магазину.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації його протиправних дій за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06.02.2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, що в свою чергу потягло за собою звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що є несправедливим через м`якість і не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

Як зазначає прокурор, при призначенні покарання ОСОБА_8 районним судом у повній мірі не враховано ступеня тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, яке згідно з ст.12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, даних про особу обвинуваченого, котрий маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість повторно вчинив новий умисний злочин проти власності, не має постійного місця роботи, не перебуває під наглядом у лікаря нарколога та психіатра, соціально-корисною працею не займається, за місцем відбування попереднього покарання характеризується посередньо, за попередніми вироками відбував реальну міру покарання, однак на шлях виправлення не став, належних висновків щодо протиправності своїх дій не зробив. До того ж, місцевий суд не надав належної оцінки обставині, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидиву злочинів, що вказує на стійку антисоціальну поведінку обвинуваченого та схильність до вчинення умисних злочинів.

У змінах до апеляційної скарги прокурор не оспорюючи фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації його протиправних дій за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06.02.2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, що в свою чергу потягло за собою звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що є несправедливим через м`якість і не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що призначаючи покарання та звільняючи ОСОБА_8 від реального відбування покарання районний суд не врахував конкретні обставини провадження, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, яке згідно з ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, котрий маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість повторно вчинив нове кримінальне правопорушення проти власності лише через 3 місяці після звільнення з місць позбавлення волі, де відбував реальну міру покарання, не має постійного місця роботи, не перебуває під наглядом у лікаря нарколога та психіатра, соціально-корисною працею не займається, за місцем відбування попереднього покарання характеризується посередньо. Вказане, на думку апелянта, характеризує ОСОБА_8 як особу, яка не бажає стати на шлях виправлення, не зробила для себе належних висновків щодо протиправності своїх дій та має схильність до стійкої злочинної поведінки. До того ж, суд першої інстанції не врахував рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, посилаючись на зазначені у ній доводи, позицію обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і змін до неї та вважали рішення суду першої інстанції вірним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч2 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

У відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, крім іншого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не обґрунтоване застосування до нього ст.75 КК України.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, обираючи ОСОБА_8 вид і міру кримінального покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який неодружений, не працює, за місцем попереднього відбування покарання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше притягався до кримінальної відповідальності, обставину, що згідно з ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, обставину, яка у відповідності до ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів, обумовлений судимістю за ч.1 ст.309 КК України вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05.12.2014 року, та прийшов до переконання про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, звільнивши його від призначеного покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі на підставі ст.75 КК України.

Як вбачається з положень абз.1 п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, судам необхідно мати на увазі, що ч.1 ст.75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Однак, в порушення вищевказаних вимог закону, судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_8 від призначеного покарання у повній мірі не враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно з ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, корисливий мотив, мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, даних про особу обвинуваченого, який маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість не зробив для себе належних висновків, не став на шлях виправлення та повторно вчинив нове кримінальне правопорушення проти власності лише через 3 місяці після звільнення з місць позбавлення волі, де відбував реальну міру покарання, не має стійких соціальних зв`язків, не працевлаштований, не перебуває під наглядом у лікаря нарколога та психіатра, соціально-корисною працею не займається, за місцем відбування попереднього покарання характеризується посередньо.

Із огляду на вказане, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки таке покарання не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і є явно несправедливим.

Згідно з ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Водночас, як видно з матеріалів кримінального провадження, прокурор у апеляційній скарзі просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06.02.2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін. У змінах до апеляційної скарги прокурор вважав за необхідне вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06.02.2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

У відповідності до ч.4 ст.403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

За таких обставин, колегія суддів вважає необґрунтованими вимоги прокурора, зазначені у змінах до апеляційної скарги, адже вони внесені за межами строків на апеляційне оскарження та тягнуть погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 .

Із огляду на зазначене, апеляційний суд приходить до переконання, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_8 та його звільнення від відбування кримінального покарання за ст.75 КК України.

Керуючись положеннями ч.1 ст.404 КПК України, при призначенні ОСОБА_8 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, які згідно з ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, обставини кримінального правопорушення, скоєного проти власності, корисливий мотив, мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, дані про особу обвинуваченого, який маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, не зробив для себе належних висновків, не став на шлях виправлення, повторно скоїв нове кримінальне правопорушення проти власності лише через 3 місяці після звільнення з місць позбавлення волі, де відбував реальну міру покарання, не має стійких соціальних зв`язків, не працевлаштований, не перебуває під наглядом у лікаря нарколога та психіатра, соціально-корисною працею не займається, за місцем відбування попереднього покарання характеризується посередньо, його неналежну процесуальну поведінку, обставину, яка, відповідно до ст.66 КК України пом`якшує покарання щире каяття, обставину, що обтяжує покарання, згідно з ст.67 КК України рецидив злочинів, обумовлений судимістю за ч.1 ст.309 КК України вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05.12.2014 року, та приходить до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження нових злочинів, а також таким, що відповідатиме тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого буде покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців, оскільки саме таке покарання відповідатиме вимогам кримінального закону і буде необхідним та достатнім для досягнення його мети.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_8 ст.ст.69, 75 КК України суд апеляційної інстанції не вбачає.

Також, апеляційний суд вважає за необхідне обрати ОСОБА_8 відповідно до ст.331 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки він не має міцних соціальних зв`язків, не працевлаштований, не з`являвся в судові засідання апеляційної інстанції та оголошувався у розшук.

Керуючись ст.ст.331, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Обрати запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою в ДУ «Київський СІЗО (№13)» Міністерства юстиції України.

Взяти ОСОБА_8 під варту негайно в залі суду.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 09 квітня 2019 року.

У решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим із моменту вручення копії вироку.

Головуючий:

Судді: