Дата документу 28.03.2019 Справа № 314/1837/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/261/19
Єдиний унікальний № 314/1837/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.289 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 6 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вільнянськ, Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу вироком Вільнянського районного суду Запорізької області 01.02.2018 за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 01.02.2018, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , обраний у вигляді домашнього арешту, продовжено строком на 2 місяці, заборонено йому залишати своє житло за адресою: АДРЕСА_1 , з 19-00 до 07-00 наступного дня.

Вирішена доля речового доказу.

Згідно зі змістом вироку, 14.04.2018 приблизно о 20 год. 00 хв., ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, через незачинену хвіртку, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де скориставшись відсутністю власника, підійшов до мотоциклу «Восход» М-3, блакитного кольору, 1980 року випуску, який знаходився поруч з житловим будинком та належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зняв його з підніжки та викотив мотоцикл на подвір`я. Після цього, останній незаконно, не маючи жодного права на розпорядження даним мотоциклом, покотив його до гаражу, який розташований на території домоволодіння АДРЕСА_1 , що належить його матері ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 1 000 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не оскаржуючи вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про наявність такої пом`якшуючої обставини, як повернення транспортного засобу, оскільки мотоцикл було не повернуто а вилучено слідчим з території домоволодіння ОСОБА_10 , при цьому ця слідча дія проводилась без участі ОСОБА_8 . На думку апелянта суд не врахував наявність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , зокрема те, що останній раніше неодноразово судимий, вказане кримінальне правопорушення вчинив перебуваючи на іспитовому терміні. Наведені обставини, на переконання прокурора, не давали суду підстав для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому. Враховуючи вищевказане просить вирок суду скасувати і ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам та вони були дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи прокурора на предмет невідповідності призначеного покарання обставинам кримінального провадження та тяжкості кримінального правопорушення, а також особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Зі змісту скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про вид і розмір покарання ОСОБА_8 суд врахував відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують і відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Судом було встановлено, що ОСОБА_8 раніше судимий, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та щиросердно розкаявся у скоєному, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні малолітню дитину, у лікаря нарколога та лікаря психіатра на обліку не перебуває.

На переконання колегії суддів, встановлені обставини, давали підстави суду першої інстанції призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Доводи зазначені прокурором в апеляційній скарзі щодо неврахування судом рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , є необґрунтованими, адже суд відповідно до ст.337 КПК України, розглядав провадження в межах обвинувачення відповідно до обвинувального акту. В обвинувальному акті, який, до речі, було затверджено апелянтом, обставини, які обтяжують покарання виявлені не були, тому висновки суду про відсутність обставин, які обтяжують покарання (рецидив злочину) є правильними.
Отже, висновок суду щодо виду і розміру покарання призначеного ОСОБА_8 із застосуванням положень ст.69 КК України, є обґрунтованим.

Доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, залишити без задоволення.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 06 серпня 2018 року, щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4