Справа №591/4366/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/290/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 зі змінами на вирок Зарічого районного суду м. Суми від 20 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого: останній раз вироком Зарічного районного суду м. Суми від 19 грудня 2016 року за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 зі змінами на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 20 листопада 2018 року, в якій ставиться питання про скасування вироку суду відносно ОСОБА_7 з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і можливості уникнути справедливого покарання.

Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано частину невідбутого покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 19 грудня 2016 року у виді позбавлення волі строком 2 роки 1 місяць та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з 24 липня 2018 року. Запобіжний захід, застосований до обвинуваченого, у вигляді тримання під вартою, залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 572 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор зазначає, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.186 КК України. Судове засідання відносно ОСОБА_7 проводилось в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки учасники провадження не заперечували обставин вчинення злочину, то суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорювались. За таких обставин, прокурор вважає, що суд у порушення вимог кримінального процесуального закону необґрунтовано змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, виключивши кваліфікуючу ознаку повторність. Також апелянт зазначає про те, що в ході судового розгляду було досліджено копію обвинувального акта відносно ОСОБА_7 , який перебуває на розгляді у Шосткинському міськрайонному суді Сумської області за вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст.185 КК України. За таких обставин, встановивши наявність в діях особи складу злочину за першим діянням, суд повинен був кваліфікувати його дії по другому обвинуваченню, як повторні, тобто у даному випадку за ч.2 ст.186 КК України, оскільки для повторності не має значення чи була особа засуджена за раніше вчинений злочин.

Прокурор звертає увагу на те, що ч.4 ст.32 КК України містить вичерпний перелік випадків відсутності повторності у разі, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. Таким чином, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України, суд першої інстанції застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 14 лютого 2018 року близько 17-00 години, знаходячись біля будинку № 8 по вул. Прокоф`єва у м. Суми, ривком руки вирвав сумку у ОСОБА_10 , таким чином заволодівши мобільним телефоном і грошовими коштами в сумі 100 грн. та іншими речами, що не мають для потерпілої матеріальної цінності, чим завдав матеріальної шкоди на загальну суму 379,33 грн.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованість судового рішення означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Положеннями ч.1 ст.368 КПК України встановлено, що ухвалюючи вирок, суд, зокрема, повинен вирішити, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи має це діяння склад кримінального правопорушення, якою саме статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення, чи є обставини, які обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

Разом з тим, зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом не були дотримані.

Так, суд першої інстанції розглядаючи кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 , відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, обмежив дослідження доказів по справі допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів справи, що характеризують його особу.

При цьому, у мотивувальній частині судом вироку зазначається про дослідження у ході судового розгляду копій обвинувальних актів відносно ОСОБА_7 , які перебувають на розгляді в Шосткинському міськрайонному суді Сумської області, зокрема, суд посилається на обвинувальний акт, яким ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні 06 листопада 2016 року кримінального правопорушення за ч.1 ст.186 КК України, однак сам досліджуваний акт у матеріалах кримінального провадження відсутній, а його дослідження суперечить обсягу визначених судом доказів, які підлягають дослідженню.

Зі звукозапису судового засідання від 17 вересня 2018 року вбачається, що прокурор просив суд долучити до матеріалів обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 по обвинуваченню його за ч.1 ст.185 КК України, направлений до суду 11 травня 2017 року та зазначав, що в матеріалах кримінального провадження міститься й обвинувальний акт по обвинуваченню даної особи за ч.2 ст.185 КК України, датований 24 липня 2018 року (а.м.к.п. 87), що доводить наявність у діях ОСОБА_7 ознак повторності. Однак, наданий прокурором обвинувальний акт за ч.1 ст.185 КК України судом не був долучений до матеріалів кримінального провадження, так як суд визнав його неналежним доказом.

Інші обвинувальні акти судом не досліджувались, зокрема і той, яким ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні 06 листопада 2016 року злочину за ч.1 ст.185 КК України. Про них суду першої інстанції стало відомо з наявної у матеріалах кримінального провадження відповіді Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, відповідно до якої у провадженні даного суду перебувають три кримінальні провадження відносно ОСОБА_7 за злочини за ч.1 ст.185 КК України, ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.185 КК України, вчинені ним відповідно 06 листопада 2016 року, 13 березня 2018 року та 16 травня 2018 року (а.м.к.п.133).

На думку колегії суддів, такі дії суду першої інстанції суперечать вимогам Глави 28 Розділу IV КПК України щодо процедури судового розгляду, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, які могли вплинути на правильність висновків суду.

Вказані порушення, що встановлені під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, мають істотний характер в розумінні ч.1 ст.412 КПК України, оскільки свідчать про неналежне дотримання судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.7 КПК України, через що оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості, як того вимагають норми ст.370 КПК України та є безумовною підставою для скасування вироку, відповідно до ст.409 КПК України.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, суд, з огляду на обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та вимоги ст.94 КПК України по оцінці доказів, розглянувши кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, належним чином не перевірив всі обставини провадження та не надав всебічної, повної та об`єктивної оцінки зібраним по справі доказам, внаслідок чого дійшов до помилкового висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України.

До такого висновку суд дійшов з тих підстав, що на розгляді в Шосткинському міськрайонному суді Сумської області перебувають й інші обвинувальні акти відносно ОСОБА_7 за вчинення злочинів за різними частинами ст.185 КК, тому враховуючи необхідність дотримання розумних строків розгляду справи, перебування особи під вартою, неможливість впродовж найближчого часу розглянути справи, що перебувають в провадженні іншого суду, вважав недоведеним прокурором належними та допустимими доказами такої кваліфікуючої ознаки в діях ОСОБА_7 , як повторність.

Однак, відповідно до абзацу 4 п.3 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7 передбачено, що для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Тобто, повторність наявна як у разі, коли за перший із вчинених злочинів особа не була засуджена, так і у випадках, коли новий злочин був вчинений після засудження за перший.

За таких обставин, висновки суду щодо відсутності в діях ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні кваліфікуючої ознаки повторності є передчасними та необґрунтованими і такими, що призвели до застосування закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, що згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України також є підставою для скасування вироку суду.

У зв`язку із тим, що порушення вимог кримінального процесуального закону були допущені судом при застосуванні положень ч.3 ст. 349 КПК України, докази у ході судового розгляду у суді першої інстанції не досліджувались, суд апеляційної інстанції, з огляду на вимоги ст.23, ч.3 ст.404 КПК України, позбавлений можливості усунути порушення, допущені судом першої інстанції шляхом ухвалення у цьому кримінальному провадженні нового вироку судом апеляційної інстанції чи постановлення цим судом ухвали про зміну вироку суду першої інстанції. У зв`язку із викладеним, з огляду на вимоги ст.ст.2,8,9 КПК України, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Враховуючи те, що вирок скасовується через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У ході нового розгляду необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити докази, які будуть надані сторонами кримінального провадження, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, ухвалити у цьому кримінальному провадженні законне та обґрунтоване рішення, належним чином його мотивувавши.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 зі змінами задовольнити.

Вирок Зарічого районного суду м. Суми від 20 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити до 10 липня 2019 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.