ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/952/19 Справа № 173/1115/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000269 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Правобережне Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року визнано винними:
ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.
На підставі ст. 54 КК України, позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання лейтенант поліції.
Покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня фактичного приведення вироку до виконання.
ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.
На підставі ст. 54 КК України, позбавлено ОСОБА_8 спеціального звання підполковник поліції.
Покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з дня фактичного приведення вироку до виконання.

Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 згідно з наказом № 1 о/с від 07.11.2015 року, призначений на посаду слідчого слідчого відділення Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області та йому присвоєно спеціальне звання лейтенант поліції.
Відповідно до функціональних обов`язків, слідчий ОСОБА_7 є службовою особою, яка займає відповідальне становище в системі правоохоронних органів і наділена спеціальними, лише їй притаманними повноваженнями в кримінальному провадженні; процесуальна діяльність слідчого визначається Конституцією України, КПК, іншими законами та нормативно-правовими актами України, міжнародними договорами, які регулюють діяльність органів досудового розслідування.
Відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК України слідчий є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Хибно розуміючи інтереси служби та використовуючи надану йому владу у власних корисливих інтересах, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, представником влади і працівником правоохоронного органу, вчинив службовий злочин, з ознаками корупції за наступних обставин.
Так, 19.03.2016 року СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000366 за фактом скоєння ОСОБА_11 18.03.2016 ДТП, поблизу буд.142 по вулиці Леніна в м. Верхівцеве на власному автомобілі ВАЗ 2106 д/н НОМЕР_1 наїзду на нетверезого громадянина, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України.
Проведення досудового розслідування керівником органу досудового розслідування ОСОБА_8 у той же день доручено слідчому СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_7 .
Проте, у ОСОБА_7 , який займав посаду слідчого СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, та в провадженні якого знаходилось кримінальне провадження № 0000366, в якому він, відповідно до вимог Кримінально процесуального закону України наділений владними повноваженнями щодо прийняття процесуальних рішень і в зв`язку з чим, був службовою особою, яка займає відповідальне становище, працівником правоохоронного органу і представником влади, 19.03.2016 року, в період робочого часу, на робочому місці, виник злочинний намір на використання своїх владних повноважень у власних корисливих інтересах, з метою отримання неправомірної вигоди для себе, для реалізації якого, в той же день, в період робочого часу, більш точного часу органом досудового слідства не встановлено, у невстановленому місці, він вступив у попередню змову з начальником СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , котрий погодився на вчинення корисливого кримінального правопорушення у сфері службової діяльності.
Так під час допиту 19.03.2016 року, у приміщенні Верхньодніпровського ВП як свідка учасника ДТП ОСОБА_11 , в період часу з 11-55 до 12-30 години, після встановлення факту, що ОСОБА_11 раніше судимий, та в його діях ймовірно відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, для реалізації свого злочинного наміру, за попередньою змовою з начальником СВ Верхньодніпровського ВП ОСОБА_8 , діючи умисно, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 будучи службовою, яка займає відповідальне становище, знаходячись в своєму робочому кабінеті, розташованому в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська область м. Верхньодніпровськ, вул. К. Лібкнехта, 21, висунув ОСОБА_11 , незаконну вимогу про надання йому неправомірної вигоди у сумі 7000 грн. за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.286 КК України та закриття кримінального провадження № 0000366. У разі незгоди на його умови, ОСОБА_7 погрожував ОСОБА_11 , настанням негативних наслідків у вигляді притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.286 КК України та реальним строком покарання за скоєний злочин.
ОСОБА_11 , з метою уникнення для себе негативних наслідків, вимушений був погодитись на незаконні вимоги ОСОБА_7 , про передачу останньому неправомірної вигоди.
З метою реалізації свого злочинного умислу на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за попередньою змовою групою осіб, з використанням наданої їй влади, в період часу з 19.02.2016 до 23.03.2016 слідчий ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 про необхідність зустрічі з ОСОБА_8
25.03.2016 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_11 , прибув до Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська область, м. Верхньодніпровськ, вул. К. Лібкнехта, 21, де зустрівся із начальником вказаного відділу ОСОБА_8 , у його службовому кабінеті № 1.
Під час зустрічі 25.03.2016 року, приблизно о 10-30 годині ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою зі слідчим СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , який являвся службовою особою, що займає відповідальне становище, і в провадженні якого знаходилось кримінальне провадження № 0000366, висловив незаконну вимогу ОСОБА_11 , про негайну передачу йому у якості частини неправомірної вигоди грошових коштів у сумі 2000грн., за видачу ОСОБА_11 його підлеглим, слідчим СВ ОСОБА_7 , довідки щодо реєстрації кримінального провадження за фактом ДТП та дозволу на повернення ОСОБА_11 автомобіля ВАЗ2106 д/н НОМЕР_1 , з метою його подальшого продажу та передачі решти із визначеної суми у 7000 грн., за прийняття слідчим рішення щодо непритягнення ОСОБА_11 , до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.286 КК України та закриття кримінального провадження № 0000366, на що ОСОБА_12 погодився.
Надалі, 25.03.2016 року приблизно о 10-30 годині, ОСОБА_8 будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу, знаходячись в своєму робочому кабінеті № 1, що розташований в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП України в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська область, м. Верхньодніпровськ, вул.К.Лібкнехта,21, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою із службовою особою, яка займає відповідальне становище слідчим СВ Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , в провадження якого знаходилось кримінальне провадження № 0000366 одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду для себе у сумі 2 000 грн., за надання слідчим дозволу на повернення ОСОБА_11 автомобіля ВАЗ 2106 д/н НОМЕР_1 , та видачу довідки щодо реєстрації кримінального провадження за фактом ДТП, з метою подальшого продажу автомобіля та передачі решти визначеної суми у 7 000 грн. за прийняття слідчим рішення щодо не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України та закриття кримінального провадження № 0000366.
Зазначеною сумою грошових коштів ОСОБА_8 , розпорядився на власний розсуд, та надав вказівку слідчому ОСОБА_7 , повернути ОСОБА_11 автомобіль ВАЗ 2106 д/н НОМЕР_1 та видати довідку щодо реєстрації кримінального провадження за фактом ДТП.
29.03.2016 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин слідчий Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та відповідно до вимог Кримінального процесуального закону України наділеним владними повноваженнями щодо прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні № 0000366, запросив ОСОБА_11 , до робочого кабінету №1 начальника СВ Верхньодніпровського ВП ОСОБА_8 , що розташований в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська обл., м. Верхньодніпровськ, вул. К. Лібкнехта, 21, де діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби за попередньою змовою із начальником СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , одержав від ОСОБА_11 частину неправомірної вигоди в сумі 5000 гривень, за вчинення дій в інтересах ОСОБА_11 , з використанням наданої йому влади, шляхом вимагання, а саме за закриття кримінального провадження №0000366 та не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України, які ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_7 поклав у верхню шухляду робочого столу в кабінеті № 1 начальника СВ Верхньодніпровського ВП ОСОБА_8 , які було виявлено та вилучено 29.03.2016 року.
У свою чергу, ОСОБА_8 згідно з наказом № 1 о/с від 07.11.2015 року, призначений на посаду начальника слідчого відділення Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП України в Дніпропетровській області та йому присвоєно спеціальне звання - підполковник поліції.
Хибно розуміючи інтереси служби та використовуючи своє службове становище у власних корисливих інтересах, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, представником влади і працівником правоохоронного органу, вчинив службовий злочин, з ознаками корупції за наступних обставин.
Так, 19.03.2016 року СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000366 за фактом скоєння ОСОБА_11 , 18.03.2016 ДТП, поблизу буд. 142 по вул. Леніна м. Верхівцеве на власному автомобілі ВАЗ 2106 д/н НОМЕР_1 наїзду на нетверезого громадянина, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України.
Проведення досудового розслідування керівником органу досудового розслідування ОСОБА_8 , у той же день доручено слідчому СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 .
Проте, у ОСОБА_7 , який займав посаду слідчого СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, та в провадженні якого знаходилось кримінальне провадження № 0000366, в якому він, відповідно до вимог Кримінального процесуального закону України наділений владними повноваженнями щодо прийняття процесуальних рішень і в зв`язку із чим, був службовою особою, яка займає відповідальне становище, працівником правоохоронного органу і представником влади, 19.03.2018 в період робочого часу, на робочому місці, виник злочинний намір на використання своїх владних повноважень у власних корисливих інтересах, з метою отримання неправомірної вигоди для себе, для реалізації якого, в той же день, в період робочого часу, більш точного часу органом досудового слідства не встановлено, у невстановленому місці, він вступив у попередню змову з начальником СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , котрий погодився на вчинення корисливого кримінального правопорушення у сфері службової діяльності.
Так, під час допиту у приміщенні Верхньодніпровського ВП як свідка учасника ДТП ОСОБА_11 19.03.2016 року, в період часу з 11-55 до 12-30 години, після встановлення факту, що ОСОБА_11 раніше судимий, та в його діях ймовірно відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України для реалізації свого злочинного наміру, за попередньою змовою з начальником СВ Верхньодніпровського ВП ОСОБА_8 , діючи умисно, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, знаходячись в своєму робочому кабінеті, розташованому в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська обл., м. Верхньодніпровськ, вул. К. Лібкнехта, 21, висунув ОСОБА_11 , незаконну вимогу про надання йому неправомірної вигоди у сумі 7 000 грн., за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України та закриття кримінального провадження № 0000366. У разі незгоди на його умови, ОСОБА_7 погрожував ОСОБА_11 , настанням негативних наслідків у вигляді притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 286 КК України та реальним строком покаранням за скоєний злочин.
ОСОБА_11 , з метою уникнення для себе негативних наслідків, вимушений був погодитися на незаконні вимоги ОСОБА_7 , про передачу останньому неправомірної вигоди.
З метою реалізації свого злочинного умислу на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за попередньою змовою групою осіб, з використанням наданої їй влади, в період часу з 19.03.2016 до 23.03.2016 слідчий ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 , про необхідність зустрічі з ОСОБА_8
25.03.2016року, приблизно о 10-30 годині ОСОБА_11 , прибув до Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська обл., м. Верхньодніпровськ, вул. К.Лібкнехта, 21, де зустрівся із начальником вказаного відділу - ОСОБА_8 , у його службовому кабінеті № 1. Під час зустрічі 25.03.2016 року, приблизно о 10-30 годині ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою зі слідчим СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , який являвся службовою особою, що займає відповідальне становище, і в провадженні якого знаходилось кримінальне провадження № 0000366, висловив незаконну вимогу ОСОБА_11 про негайну передачу йому у якості частини неправомірної вигоди грошових коштів у сумі 2 000 грн., за видачу ОСОБА_11 його підлеглим, слідчим СВ ОСОБА_7 , довідки щодо реєстрації кримінального провадження за фактом ДТП та дозволу на повернення ОСОБА_11 автомобіля ВАЗ 2106 д/н НОМЕР_1 , з метою його подальшого продажу та передачі решти із визначеної суми у 7 000 грн. за прийняття слідчим рішення щодо не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України та закриття кримінального провадження № 0000366, на що ОСОБА_11 погодився.
Надалі, 25.03.2016 року приблизно о 10-30 годині, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу, знаходячись в своєму робочому кабінеті №1, що розташований в приміщенні Верхньодніпровського відділення Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП України в Дніпропетровській області з адресою: м. Верхньодніпровськ, вул. К. Лібкнехта, 21 діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою із службовою особою, яка займає відповідальне становище - слідчим СВ Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській ОСОБА_7 , в провадженні якого знаходилось кримінальне провадження № 0000366, одержав від ОСОБА_11 , неправомірну вигоду для себе у сумі 2 000 грн., за надані слідчим дозволу на повернення ОСОБА_11 автомобіля ВАЗ 2106 д/н НОМЕР_1 , та видачу довідки щодо реєстрації кримінального провадження за фактом ДТП, з метою подальшого продажу автомобіля та передачі решти визначеної суми у 7 000 грн. за прийняття слідчим рішення щодо не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України та закриття кримінального провадження № 0000366.
Зазначеною сумою грошових коштів ОСОБА_8 , розпорядився на власний розсуд, та надав вказівку слідчому ОСОБА_7 , повернути ОСОБА_11 автомобіль ВАЗ 2106 д/н НОМЕР_1 та видати довідку щодо реєстрації кримінального провадження за фактом ДТП.
29.03.2016 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, слідчий Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та відповідно до вимог Кримінального процесуального закону України, наділений владними повноваженнями щодо прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні №
0000366, запросив ОСОБА_13 до робочого кабінету №1 начальника СВ Верхньодніпровського ВП ОСОБА_8 , що розташований в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська обл., м. Верхньодніпровськ, вул. К. Лібкнехта, 21, де діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби за попередньою змовою із начальником СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , одержав від ОСОБА_11 частину неправомірної вигоди в сумі 5000 гривень, за вчинення дій в інтересах ОСОБА_11 , з використанням наданої йому влади, шляхом вимагання, а саме за закриття кримінального провадження №0000366 та не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України, які ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_7 поклав у верхню шухляду робочого столу в кабінеті № 1 начальника СВ Верхньодніпровського ВП ОСОБА_8 , які було виявлено та вилучено 29.03.2016 року.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Вільногірського місцевого суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року по кримінальному провадженню №000269 щодо ОСОБА_7 скасувати і винести виправдувальний вирок.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню, зважаючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що перший обвинувальний акт від 29 червня 2016 року щодо нього і ОСОБА_8 був направлений для розгляду до Вільногірського міського суду Дніпропетровської області. 04 жовтня 2016 року суд, встановивши значну кількість недоліків в обвинувальному акті, повернув його прокурору для їх усунення. Апеляційний суд Дніпропетровської області, розглянувши апеляцію прокурора, залишив її без задоволення і підтвердив законність прийнятого рішення Вільногірським міським судом. В порушення закону, навмисно не виконавши жодної вказівки суду щодо усунення недоліків обвинувального акта від 29.06.2016 року, процесуальний керівник ОСОБА_14 повторно направляє тотожний обвинувальний акт від 28.02.2017 року до суду для розгляду. Ухвалою Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року обвинувальний акт від 28.02.2017 року необгрунтовано визнано законним та таким, що відповідає вимогам КПК України, і призначено його до слухання в судовому засіданні. Вважає дану ухвалу грубим порушенням процесуального закону і його права на захист, оскільки в ухвалі від 04.10.2016 року про повернення обвинувального акта від 29.06.2016 року для усунення недоліків суд зазначив, що «вказані обставини в цілому свідчать про порушення права на захист обвинувачених, оскільки кожен з них фактично позбавлений можливості знати, в чому він конкретно обвинувачується і захищатися від захищатися від цього звинувачення».

Також звертає увагу, що у вироку суду І інстанції відсутні дані про час, місце та спосіб отримання ним неправомірної вигоди, і тому вони не доведені, як і факти попередньої змови та вимагання неправомірної вигоди.

- адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року є незаконним та необгрунтованим у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а вирок ухвалений з численними порушеннями норм Кримінального процесуального кодексу України, суд розглянув кримінальне провадження формально, поверхнево, не взяв до уваги доводи сторони захисту, зокрема щодо належності й допустимості ряду доказів.
Звертає увагу на наступні обставини: під час складання протоколів огляду грошових коштів від 25.03.2016 року та від 29.03.2016 року, протоколу обшуку від 25.03.2016 року допущено ряд істотних порушень; всупереч ч.3 ст.105, ч.2 ст.106, ч.3 ст.107 КПК України, наданий прокурором додаток - флеш карта не була належним чином упакована та знаходилась (за свідченням самого прокурора) в сейфі прокуратури області, а не в матеріалах кримінального провадження, що не дає можливості встановити, чи оригінальним був наданий прокурором технічний носій інформації; аудіо-відеоконтроль за особою, де було зафіксовано події 29 березня 2016 року по суті закінчився відкритим фіксуванням (відеозаписом в ході обшуку), тож протокол про здійснення НС(Р)Д, мав складатися у присутності ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ; з листопада 2015 року функціональні обов`язки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 недійсні у зв`язку зі скасуванням як такого поняття «міліція». Інших функціональних обов`язків останніх як поліцейських сторона обвинувачення не надає; суд першої інстанції незаконно та невмотивовано зазначив, що строк досудового розслідування продовжено в межах строків та відповідно до вимог КПК.
Також вказує, що ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку від 25.03.2016 року дозволено проведення обшуку «за місцем роботи ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_3 , з метою виявлення і вилучення грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_11 , чернеток та документів з відомостями ОСОБА_11 , комп`ютерної техніки, носіїв інформації, що можуть містити в собі відомості про обставини та осіб, причетних до його вчинення, засобів мобільного зв`язку, інших речей та документів, які містять відомості про обставини кримінального правопорушення, та які можуть бути доказами...». В мотивувальній частині вказаної ухвали взагалі не міститься прізвище ОСОБА_8 , та жодним чином не йде мова про будь-яку причетність ОСОБА_8 до кримінального провадження, в межах якого слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на проведення обшуку. Так само, не йде мова про причетність ОСОБА_8 і в клопотанні слідчого про дозвіл на проведення обшуку.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року відносно нього скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року є необгрунтованим, немотивованим і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що ні досудовим слідством, ні судом першої інстанції не встановлено належним чином особу свідка ОСОБА_11 , а суд першої інстанції, посилаючись на покази даного свідка, залишив поза увагою факт розбіжностей його свідчень з наявною відеозйомкою від 25.03.16 року.
Також, на думку апелянта, поза увагою суду залишився факт фальсифікації протоколів огляду грошових коштів, а саме дати складання вказаних протоколів. Крім того факт передачі грошових коштів Макухіну для проведення викриття слідчого мало бути вказано не в протоколі огляду грошових коштів, а в протоколі про хід проведення НСРД.
Суд не звернув увагу на факт невірної кваліфікації злочину на більш тяжкий з метою лише отримання НСРД, оскільки внесена до ЄРДР інформація станом на 25.03.2016 року не містила конкретних даних про вчинення конкретного правопорушення (дата, час, місце вчинення, предмет правопорушення, його вид та вага), не містила фактичних даних про вже вчинене на момент внесення відомостей протиправне діяння окремої особи, попередня правова кваліфікація діяння не ґрунтувалась на отриманих органом досудового розслідування фактичних даних, до рапорту не було додано зібраних в ході проведення НСРД матеріалів, які підтверджували б зазначену в ньому інформацію, та правомірність проведення такої.
Вказує, що судом невірно трактовано факт призначення ОСОБА_14 прокурором по кримінальному провадженню, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення прокурора, на що судом у вироку зазначено, що відповідно до витягу з ЄРДР ОСОБА_14 визначено як прокурора. Постанова ж про визначення групи прокурорів датована лише 16 червня 2017 року, з якою апелянт взагалі не був ознайомлений. Тому вважає, що всі процесуальні документи, які підписані та погоджені прокурором ОСОБА_14 , не можуть бути визнані як докази, так як підписані нелегітимним прокурором.
Звертає увагу, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні продовжено з порушенням норм КПК України, основним з яких є порушення права на захист, в зв`язку з чим слідчі дії, які були виконані в подальшому, мають бути визнані такими, що проведенні з порушенням строку досудового слідства, а саме: допити свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , постанова про визнання речовими доказами, протоколи ознайомлення з відеозаписами слідчих дій та ін.
Крім того, суд не звернув увагу на суттєві порушення КПКУ під час складання протоколів про результати здійснення НСРД. Невірно судом трактовано і факт того, що не відкриття матеріалів, на підставі яких проведені НСРД, не тягне за собою визнання доказів недопустимими, а посилання суду на те, що документи, на підставі яких було проведено НСРД під час досудового слідства, перебували під грифом «Таємно», у зв`язку з чим не могли бути відкриті стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, є необгрунтованим, так як саме на досудовому слідстві лежить обов`язок проведення заходів щодо розсекречування матеріалів НСРД.
Також апелянт зазначає, що судом безпідставно зроблено висновок про те, що він доручав проведення слідства за фактом ДТП слідчому ОСОБА_7 , так як в копіях матеріалів ДТП відсутнє доручення щодо провадження слідства, немає також в матеріалах кримінального провадження й доказів на підтвердження того, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 була наявна попередня змова на скоєння злочину, не встановлено, де вона відбулася та коли, як немає й підтвердження факту отримання та розпорядження апелянтом грошовими коштами в сумі 2000 гривень, які ОСОБА_12 начебто передав йому 25 березня 2016 року.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 , кожен окремо, підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурор ОСОБА_6 проти задоволення апеляцій сторони захисту заперечувала в повному обсязі, вважала вирок суду законним та обгрунтованим.

В судових дебатах сторони підтримали таки ж позиції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційні доводи сторони захисту щодо незаконності обвинувального вироку через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу за таких обставин.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінюючи сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається зі ст.23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Ухвалюючи вирок, районний суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Судом в даному випадку були порушені ці вимоги КПК України, внаслідок чого, як правильно вказують в апеляційних скаргах захисник та обвинувачені, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, що мало наслідком те, що судом були необґрунтовано відкинуті доводи захисту з приводу обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України.

В обґрунтування винності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції послався на покази допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , а також на наступні письмові документи та речові докази :
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню за № 0000269 (т.1 а.с.1, 55,56);

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.03.2016 р. ( т.1 а.с. 6-8,16-18);
- постанову про об`єднання кримінальних проваджень від 25.03.2016 року, якою об`єднано кримінальне провадження № 0000269 від 23.03.2016 року зареєстроване за ч.3 ст.368 КК України з кримінальним провадженням № 0000286 від 25.03.2016 року за ч. 3 ст.368 КК України під загальним номером № 0000269 (т.1 а.с.53-54);
- протокол огляду грошових коштів від 25.03.2016 р., проведеного в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , яким встановлено, що предметом огляду є грошові кошти у сумі 2000 гривень, купюрами номіналом по 100 гривень кожна, які мають наступні номера МК 6084779; КЗ 6303426; МН 8709505; ГА1388441; ЕИ 8524041;ВЄ 7567827; МК 6476793; КЙ 3901931; ЗБ 1887980; КЗ 3389319; ЕФ 2820001; ВИ 3624218; КА 3059743; КГ 2255741; ЕЯ 0866473 на суму 1500 гривень. Купюрами номіналом по 500 гривень кожна, які мають серії та номера БК 5232773, на суму 500 гривень, на загальну суму 2000 гривень. З кожної купюри зроблена копія, яка долучена до протоколу огляду (т.1 а.с.40-45);
- протокол огляду грошових коштів від 29.03.2016 р., проведеного в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , яким встановлено предметом огляду є грошові кошти в сумі 5000 грн., купюрами номіналом по 50 гривень кожна, з кожної купюри зроблена копія, яка долучена до протоколу (т.1 а.с.62-89);
- ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25.03.2016 року, якою надано дозвіл слідчому в ОВС першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_21 , прокурору відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_14 на проведення обшуку зі місцем роботи ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 (т.1 а.с.93);
- протокол обшуку від 29.03.2016 р., проведеного за участю підозрюваних ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , у присутності понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , з якого вбачається, що під час проведення обшуку в кабінеті № 1 начальника слідчого відділу Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського ВП ГУНП у Дніпропетровській області по вул. К.Лібкнехта, 21 в м.Верхньодніпровськ, при огляді столу у третій лівій шухляді зліва від стіни виявлені грошові кошти, номіналом 50 гривень кожна, перев`язані резинкою на загальну суму 5000 гривень (100 купюр) з перерахуванням серії та номерів купюр (т.1 а.с. 94-99);
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29.03.2016 року, відповідно до якого затримано ОСОБА_7 , в присутності ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , за участю понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_18 , повідомлено про підстави затримання та роз`яснено його права та обов`язки (т.1 а.с.106-112);
- заяву від 29.03.2016 р., якою ОСОБА_7 , надав дозвіл на огляд транспортного засобу ВАЗ 21093 НОМЕР_2 , яким він користується та який належить його батькові ОСОБА_25 (т.1 а.с. 129);
- повідомлення про підозру від 29.03.2016 року ОСОБА_7 , у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України (т.1 а.с.144-146);
- повідомлення про підозру від 29.03.2016 року ОСОБА_8 , у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України (т.1 а.с. 158-160);
- ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31.03.2016 року, відповідно до якої до підозрюваного ОСОБА_7 , застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах Дніпропетровської УВП № 4 (т. 1 а.с. 168);
- ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31.03.2016 року, відповідно до якої до підозрюваного ОСОБА_8 , застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту (т. 1 а.с. 185);
- ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25.03.2016 року, якою надано дозвіл слідчому в ОВС першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_21 , прокурору відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_14 на проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.116);
- протокол обшуку від 29.03.2016 р., який проведений за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_18 , яким встановлено, що предметів або документів, які могли б зацікавити слідство в ході обшуку квартири не виявлено (т.1 а.с. 117-121);
- протокол огляду транспортного засобу від 29.03.2016 р., проведеного в присутності понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_18 , відповідно до якого проведено обшук автомобіля марки ВАЗ 21093 д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_25 та яким фактично користується ОСОБА_7 , в ході огляду вказаного автомобіля жодних речей та документів, які б зацікавили слідство не виявлено ( т.1 а.с.127,128);
- постанову про залучення експерта для проведення судової технічної експертизи документів платіжних засобів від 04.04.2016 року, якою призначено у кримінальному провадженні № 0000269 від 23.03.2016 року, судову технічну експертизу документів, до проведення якої залучено експертів Дніпропетровського НДЕКЦ при УМВС України (т. 1 а.с.190-191).
- висновок судово-технічної експертизи документів № 13/2.3-165 від 14.04.2016 року, з якого вбачається, що експерт був попереджений про кримінальну відповідальність передбачену ст.ст. 384,385 КК України (т.1 а.с.196), яким встановлено, що сто банкнот номіналом по 50 гривень надані на експертизу, відповідають за своїми характеристиками грошовим знакам Національного банку України аналогічного номіналу, які знаходяться в офіційному обігу (т.1 а.с.196-199), довідкою про витрати на проведення експертизи у кримінальному провадженні № 000269 визначено витрати на проведення експертизи, які складають 1587,72 грн.(т.1 а.с.195);
- протокол огляду від 05.04.2016 року, відповідно до якого, слідчий в ОВС першого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_21 , провів огляд кримінального провадження № 000366 від 19.03.2016 року, яке вилучено в приміщені Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського ВП ГУНП у Дніпропетровській області під час проведення обшуку 29.03.2016 р., з додатками (т.1 а.с. 200-234);
- висновок про результати службового розслідування за відомостями щодо порушення службової дисципліни поліцейськими Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП підполковником поліції ОСОБА_8 та лейтенантом поліції ОСОБА_7 від 15.04.2016 року, відповідно до якого, відомості про порушення службової дисципліни зазначеними службовими особами вважати такими, що знайшли своє об`єктивне підтвердження, за порушення службової дисципліни, вимог ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, ст.ст.8,18, 19 Закону України «Про національну поліцію» від 02.07.2015 р., Присяги працівника поліції, що свідчить про втрату об`єктивності та неупередженості під час виконання службових обов`язків та накладено на ОСОБА_7 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби поліції, за порушення службової дисципліни, вимог ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, ст.ст.8,18, 19 Закону України «Про національну поліцію» від 02.07.2015 р., Присяги працівника поліції, заслуговує притягнення до кримінальної відповідальності начальник СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП підполковник поліції ОСОБА_8 , однак враховуючи , що наказом ГУНП від 01.04.2016 року № 78 о/с його звільнено зі служби у національній поліції України відповідно до п. 7 ч. 1 ст.77 (за власним бажанням) Закону України «Про національну поліцію» обмежились цим (т.1 а.с. 239-241)
- Наказ Головного управління НП в Дніпропетровській області № 969 від 15.04.2016 р., відповідно до якого, за порушення службової дисципліни, вимог ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, ст.ст.8,18, 19 Закону України «Про національну поліцію» від 02.07.2015 р., Присяги працівника поліції, що свідчить про втрату об`єктивності та неупередженості під час виконання службових обов`язків на слідчого Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП лейтенанта поліції ОСОБА_7 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби поліції ( т.1 а.с.242);
- довідку надану КЗ «Верхньодніпровський центр ПМСД» Верхньодніпровської районної ради № 548 від 12.04.2016 р., про те, що ОСОБА_26 та ОСОБА_11 , у період від 18.03.2016 року по дату видачі довідки до їхнього медичного закладу не звертались (т.2 а.с.4);
- довідку надану КЗ «Верхньодніпровський центр ПМСД» Верхньодніпровської районної ради № 698 від 12.04.2016 р., про те, що ОСОБА_26 , 18.03.2016 р. о 22.20 год. звертався за медичною допомогою до даного закладу, був оглянутий лікарем та йому поставлений діагноз: відкрита черепно-мозкова травма волосяної частини голови. Струс головного мозку. Алкогольне сп`яніння. Від госпіталізації відмовився. 19.03.2016 р., ОСОБА_11 , за направленням слідчого Верхньодніпровського ВП поліції ОСОБА_7 звертався до лікувального закладу для проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, результат: вміст алкоголю 0 % (т.2 а.с.7,8);
- функціональні обов`язки першого заступника начальника начальника слідчого відділення Верхньодніпровського РВ ГУМВС в Дніпропетровській області, підполковника міліції ОСОБА_8 (т.2 а.с.11-14);
- функціональні обов`язків слідчих СВ Верхньодніпровського ВР ГУМВС в Дніпропетровській області (т.2 а.с.15-17);
- постанову від 27.05.2016 року, якою продовжено строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000269 від 23.03.2016 року за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, до трьох місяців 29.06.2016 року ( т.2 а.с.25-29);
- постанову про визнання речовими доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 08.06.2016 року, якою визнано речовими доказами у кримінальному провадження № 0000269 від 23.03.2016 року грошові кошти, а саме сто купюр номіналом по 50 гривень кожна, з переліком їх серій та номерів (т.2 а.с.38-40);
- постанову про закриття кримінального провадження від 06.04.2016 року, якою кримінальне провадження № 0000366 від 19.03.2016 р. за фактом дорожньо-транспортної пригоди з травмуванням ОСОБА_26 , закрито у зв`язку з відсутністю складу злочину - кримінального правопорушення (т.2 а.с.43);
- протокол від 23.06.2016 року, складений за результатами перегляду відеозапису слідчих дій від 29.03.2016 року, ОСОБА_8 та його захисником ОСОБА_9 , який прочитаний ними, зауважень не має (т.2 а.с. 49-50);
- повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 23.06.2016 року ОСОБА_8 (т.2 а.с.51-58);
- повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 23.06.2016 року ОСОБА_7 (т.2 а.с.63-70);
- протокол від 23.06.2016 року, складений за результатами перегляду відеозапису слідчих дій від 29.03.2016 року, ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_10 (т.2 а.с. 75,76);
- копії документів з особової справи ОСОБА_8 (т.2 а.с. 78-89);
- копії документів з особової справи ОСОБА_7 (т.2 а.с.90-96);
- довідку психіатра відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т.2 а.с.97,98);
- копії витягів з наказів відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , про присвоєння спеціальних звань в органах поліції (т.2 а.с.99-100);
- характеризуючі матеріали на ОСОБА_7 : листи подяки ( т.2 а.с.101, 102), психолого-педагогічна характеристика (т.2 а.с.103), характеристика з місця проживання (т.2 а.с.104) службова характеристика на ОСОБА_7 (т.2 а.с.107);
- характеризуючі матеріали на ОСОБА_8 : характеристика з місця проживання (т.2 а.с.105), службова характеристика (т.2 а.с.106),
- вимоги про судимості відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т.2 а.с.111-112);
- протокол ознайомлення з матеріалами, отриманими за результатами проведення негласних слідчих дій від 23.06.2016 року, відповідно до якого, ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 , ознайомились з матеріалами отриманими за результатами негласних слідчих дій, про що поставили свої підписи (т.2 а.с.119,120);
- протокол ознайомлення з матеріалами, отриманими за результатами проведення негласних слідчих дій від 24.06.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_10 , ознайомились з матеріалами отриманими за результатами негласних слідчих дій, про що поставили свої підписи (т.2 а.с.121,122);
- протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуального спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження від 07.04.2016 року, в якому зазначено, що вказані заходи не проводились через затримання ОСОБА_7 - 29.03.2016 року в порядку ст.208 КПК України (т.2 а.с.125);
- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуального спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження від 07.04.2016 року, в якому зазначено, що вказані заходи не проводились через затримання ОСОБА_8 - 29.03.2016 року в порядку ст.208 КПК України (т.2 а.с.126);
- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 21.04.2016 року, в ході оперативно-розшукового заходу відносно абонента НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_7 , відповідно до якого, будь-яка інформація відсутня (т.2 а.с. 127);
- протокол про результати здійснення негласної слідчої дії відносно ОСОБА_7 , з додатками (т.2 а.с.128,129);
- протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_7 , з додатками (т.2 а.с.130-133);
- договір відповідального зберігання № 1 від 10.02.2017 року, укладений між прокуратурою Дніпропетровської області та ПАТ «Комерційний банк «Приватбанк», відповідно до якого Прокуратура Дніпропетровської області передає на відповідальне зберігання речові докази (т.3 а.с. 115-116);
- протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 25.10.2017 року, відповідно до якого обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та захиснику ОСОБА_9 , надано доступ до додаткових матеріалів досудового розслідування № 0000268, які ознайомлені з даним протоколом під підпис (т.3 а.с.110,111);
- протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 17.04.2018 року, відповідно до якого обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_27 , обвинуваченому ОСОБА_8 та захисникам ОСОБА_9 та ОСОБА_28 надано доступ до додаткових матеріалів досудового розслідування № 0000268, від підпису в протоколі відмовились (т.3 а.с.216);
- рішення про скасування грифа секретності з ухвал слідчих органів Апеляційного суду Запорізької області винесене експертною комісією з питань таємниць апеляційного суду Запорізької області на підставі клопотання від 22.12.2017 року № 15-4058т, ухвалам надано реквізит «Розсекречено» (т.3 а.с.217);
- постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.03.2016 року, якою вирішено провести контроль за вчиненням злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів, а за необхідності несправжніх (імітаційних) грошових коштів та технічних засобів фіксації (аудіо, відеозапис, фотографування) стосовно ОСОБА_7 (т.3 а.с.218-221);
- постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.03.2016 року, якою вирішено провести контроль за вчиненням злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів, а за необхідності несправжніх (імітаційних) грошових коштів та технічних засобів фіксації (аудіо, відеозапис, фотографування) стосовно ОСОБА_8 , який працює на посаді начальника СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області (т.3 а.с.222-225);
- рапорт слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області радника юстиції ОСОБА_29 , в якому він просить дозволу на передачу речових доказів - грошових коштів на загальну суму 5000 гривень, які 08.06.2016 року долучені до матеріалів кримінального провадження, які вилучені як предмет незаконної винагороди, до бухгалтерії прокуратури Дніпропетровської області з подальшим поміщенням до орендованого індивідуального сейфу у сховищі цінностей Дніпропетровської філії ПАТ «Укрексімбанк» (т.3 а.с.118);
- договір № 1088 від 01.01.2015 року укладений між ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та прокуратурою Дніпропетровської області, відповідно до якого банк надає, а наймач Прокуратура, приймає в тимчасове користування, за плату, терміном з 01.01.2015 року по 31.12.2015 року індивідуальний депозитний сейф № 143, для зберігання документів, грошових коштів та цінностей (т.3 а.с.121,122);
- додаткова угода № 1 від 30.12.2015 року, якою до зазначеного договору внесені зміни в частині строків користування, а саме його дію продовжено з 01.01.2016 по 31.12.2016 р. та в частині розрахунків за користування сейфом (т.3 а.с. 120);
- розпорядження прокурора Дніпропетровської області № 20 від 26.05.2015 року, яким вирішено призначити відповідальною особою за укладання договору на користування індивідуальним сейфом у сховищі для індивідуальних сейфів ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України», оплату вартості послуг за надання у користування індивідуального сейфа, отримання та зберігання ключа від нього - головного бухгалтера прокуратури області ОСОБА_30 .. Відповідальним за облік та контроль за зберіганням речових доказів в орендованому сейфі № 143, доступ до нього, розміщення речових доказів в сейфі та вилучення з нього призначено прокурора області ОСОБА_31 (т. 3 а.с.119);
- наказ прокурора Дніпропетровської області № 12ф від 10.02.2017 року, яким призначено відповідальною особою за укладання та продовження безстрокового договору відповідального зберігання речових доказів (майно) у сховищі ПАТ КБ «Приватбанк» - головного бухгалтера прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_32 , а також довіреними особами для передачі майна на зберігання та вилучення майна із зберігання у сховищі призначено заступника начальника першого слідчого управління прокуратури області ОСОБА_33 та головного бухгалтера прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_32 (т.3 а.с.114);
- акт прийому-передачі від 09.06.2016 року, яким підтверджується факт передачі слідчим в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області радником юстиції ОСОБА_29 , заступнику начальника слідчого відділу СУ прокуратури Дніпропетровської області старшому раднику юстиції ОСОБА_33 , опечатаного пакунку із речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000269 від 23.03.2016 року грошовими коштами на загальну суму 5000 гривень, а саме 100 купюр по 50 гривень кожна, з перерахуванням серій та номерів, для подальшої передачі на зберігання до орендованого сейфу в сховищі цінностей Дніпропетровської філії ПАТ «Укрексімбанк» (т.3 а.с.117).
- додатки до протоколів про результати здійснення негласної слідчої дії - запис з електронного носія інформації MicroSD № 245, № 246, № 258 (т.2 а.с.124), диски DVD-R № 247,249 (т.2 а.с. 124), флеш-носій з відеозаписом слідчих дій від 29.03.2016 року, на якому зафіксовано обшук за адресою Дніпропетровська область м. Верхньодніпровськ, вул. К.Лібкнехта, 21 (т.2 а.с. 49-50).
- постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.08.2017 року, якою визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 99 о/с від 25.04.2016 року про звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_7 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) слідчого Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції та поновлено на службі на посаді, яку він займав з 25.04.2016 року (т.4 а.с.27-30).

Як свідчать матеріали кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України було побудоване зокрема на матеріалах за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій та похідних від них та проведених за їх результатами експертних досліджень.
Однак суд першої інстанції в даному випадку залишив поза увагою правовий висновок, викладений у постанові ВСУ від 16 березня 2017 року №5-364 кс 16, згідно якого невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.
Аналогічну правову позицію висловлює у своїй постанові від 16 січня 2019 року у справі №13-37кс18 й Велика Палата Верховного Суду, відповідно до якої за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ). Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа «Фуше проти Франції», заява № 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа «Моісєєв проти Росії», заява № 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року).
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Таким чином, відповідно до вимог ч.2 ст.92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Проте, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 не дотримався, з достатньою повнотою не перевірив доводи сторони захисту, вичерпних, аргументованих та конкретних відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу і оцінки обставин, на які він посилався, обґрунтованих мотивів залишення їх поза увагою у вироку не навів і безпідставно відхилив клопотання про визнання недопустимими доказів у даному кримінальному провадженні.
Крім того, суд першої інстанції визнав протокол обшуку від 29 березня 2016 року, проведеного в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області недопустимим доказом, проте всупереч практиці Європейського Суду з прав людини і сформованій ним доктрини «плодів отруєного дерева», викладеної в рішеннях у справах «Балицький проти України», від 3 листопада 2011 року, заява №12793/03, «Тейшейра де Кастро проти Португалії», від 9 червня 1998 року, «Шабельник проти України», від 19 листопада 2009 року, якими встановлено різновид доктрини «плодів отруєного дерева», коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші, не визнав недопустимими докази, похідні від даного протоколу обшуку, а саме: висновок судово-технічної експертизи документів № 13/2.3-165 від 14.04.2016 року (а.с. 195-199, том 1), протокол огляду кримінального провадження № 0000366 від 19.03.2016 року, вилученого в ході обшуку 29.03.2016 року в кабінеті ОСОБА_7 (а.с. 200-234, том 1), речові докази - грошові кошти в сумі 5000 гривень (а.с. 38, том 2).
Оцінюючи наслідки порушення зазначених вимог процесуального закону, колегія суддів виходить з вищевикладених приписів, та вважає, що за ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Ознаки недопустимих доказів наведені в ст.ст. 87, 88 КПК України і вони стосуються дефектів під час отримання таких доказів. При цьому, законодавець розмежував поняття «недопустимий доказ», при якому визначена пряма заборона посилання на такі докази при прийнятті процесуальних рішень із застосуванням механізму «плодів отруйного дерева» - недопустимість певних доказів тягне за собою недопустимість і інших доказів, отриманих за їх допомогою; та «суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази», при якому дефекти отримання доказу відсутні, однак через порушення процедури відкриття доказу унеможливлюється використання такого доказу судом, що не тягне за собою недопустимості інших доказів, які були отримані за його допомогою.
Також судом апеляційної інстанції під час розгляду даного кримінального провадження було встановлено ряд порушень вимог чинного законодавства, які допущені протягом досудового слідства, на які суд першої інстанції під час судового розгляду не звернув уваги та не надав їм належної оцінки, що мало наслідком передчасне ухвалення судом обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України, а саме :
- під час складання протоколів огляду грошових коштів від 25.03.2016 року ( у сумі 2000 гривень) та від 29.03.2016 року (у сумі 5000 гривень) допущено такі порушення: не зазначено повністю ім`я, по-батькові, дати народження, місця проживання свідка ОСОБА_11 . При тому, що слідчий зазначає в протоколі технічні засоби фіксації процесуальної дії (комп`ютерна техніка), в протоколі відсутня інформація про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання. Послідовність дій, описаних у протоколі огляду, не дозволяє встановити походження грошових коштів, що оглядалися. Свідку ОСОБА_11 вручалися грошові кошти але всупереч ст. 275 КПК України, не залучили ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва, що мало б документально оформлюватися згодою на конфіденційне співробітництво. В протоколі зазначається, що додатки до протоколу - копії купюр виготовлено в присутності понятих та ОСОБА_11 , проте, всупереч вимогам КПК, ці додатки не засвідчено підписам всіх осіб, які брали участь у виготовленні таких додатків (засвідчив підписом лише слідчий ОСОБА_21 );
- строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000269 від 23.03.2016 року мав спливати 29.05.2016 року. Звернутися із клопотанням про продовження строку досудового розслідування до трьох місяців слідчий, з урахуванням вимог КПК, мав не пізніше 24.05.2016 року, а вручити копію такого клопотання підозрюваним та їх захисникам слідчий мав не пізніше 19.05.2016 року. Разом з тим, слідчий ОСОБА_21 звернувся до суду з клопотанням про продовження строку досудового розслідування 24.05.2016 року, підозрюваному ОСОБА_8 копію клопотання було вручено 24.05.2016 року, підозрюваному ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_10 - 31.05.2016 року, а захиснику ОСОБА_9 копії такого клопотання взагалі не вручалося;
- НС(Р)Д у кримінальному провадженні проведено з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки в порушення ч.6 ст. 246 КГІК України, ст. ст. 275 КПК України та «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» (п.3.9.), відсутнє рішення про залучення інших осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, яке, відповідно до ст.110 КПК, оформлюється у вигляді постанови. Відсутня згода будь-якої особи на конфіденційне співробітництво. Відсутня будь-яка постанова та протокол вручення особі технічних засобів, на які фіксувалися «протиправні» дії. Технічні носії інформації, всупереч ч.3 ст.105, ч.2 ст. 106, ч.3 ст.107 КПК України, не були належним чином упаковані та знаходились (згідно з поясненнями самого прокурора; в сейфі прокуратури області, а не в матеріалах кримінального провадження). Протоколи про проведення НС(Р)Д, при тому, що вони мають відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, зазначених у ст.104 КПК України (п.4.1 Інструкції про НС(Р)Д), належним чином не оформлені;
- суд першої інстанції, посилаючись на покази свідка ОСОБА_11 , залишив поза увагою факт розбіжностей свідчень останнього з наявною відеозйомкою від 25.03.16 року. Так з показань ОСОБА_11 слідує, що ОСОБА_7 25 березня 2016 року зустрів його поблизу районного відділу, завів до свого кабінету та запитав, чи привіз останній грошові кошти, на що ОСОБА_12 відповів, що привіз кошти частково, та запитав чи може він забрати автомобіль. Після чого ОСОБА_7 повідомив, що вирішить це питання у ОСОБА_8 , та завів ОСОБА_11 до нього в кабінет, після чого розповів про прохання останнього, на що ОСОБА_8 погодився. Насправді ж вказана розмова не відбувалася, що підтверджується даними відеозйомки. Також на відеозйомці не має підтвердження обіцянки ОСОБА_7 щодо знищення кримінального провадження за присутності свідка та погроз щодо останнього;
- також наявна певна невідповідність дат протоколів огляду грошових коштів (т.1 а.с.40, 62), а саме дати складання вказаних протоколів. Як слідує з показів свідка ОСОБА_12 , даних ним в судовому засіданні 24 січня 2018 року, він 25 березня 2016 року, в день складання протоколу та в день проведення негласних слідчих розшукових дій в приміщені першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області не перебував. В цей день його зустріли працівники УВБ в м. Верхівцево Верхньодніпровського району, після чого направилися до м. Верхньодніпровська, 29 березня 2016 року, також в день складання протоколу та в день проведення НСРД, в приміщені першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області ОСОБА_12 не перебував. В цей день його зустріли працівники УВБ на залізничній станції м.Верхньодніпровську, що розташована в смт. Новомиколаївка Верхньодніпровського району, після чого направилися до м.Верхньодніпровська. Допитані в якості свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 підтвердили факт складання протоколу огляду грошових коштів в їх присутності, однак дату складання вони не запам`ятали, а отже твердження суду, що свідки підтвердили дату складання протоколів саме 25 та 29 березня 2016 року не відповідає дійсності. Крім того факт передачі грошових коштів Макухіну для проведення викриття слідчого мало бути вказано не в протоколі огляду грошових коштів, а в протоколі про хід проведення НСРД, так як це відноситься саме до проведення вказаних дій;
- крім того, суд першої інстанції не звернув увагу на суттєві порушення КПКУ під час складання протоколів про результати здійснення НСРД (т.2 а.с. 127), який складений о/у УКР ГУНП в області, а саме не містить місця, дати та часу складання. Не вказано за участю кого саме проведено вказану дію, а лише зазначено що за участю УКП (ОТЗ) ГУНП та з використанням якої комп`ютерної техніки. Вказане є також порушенням вимог п.4.1. Наказу 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, який вказує, що протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, тобто вимогам ст.104 КПК України;
- відповідно до ст. 266 КПК України при виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації, у зв`язку з чим працівники УКР ГУНП не наділені кримінальним процесуальним законодавством правами на складання даного протоколу. Ті ж самі порушення є в протоколі про результати здійснення НСРД (т.2 а.с.130-133);
- при проведенні такого виду негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи, обов`язково повинен бути складений протокол вручення, а потім і протокол повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії, що в подальшому дає змогу суду оцінити отримані в результаті проведення аудіо-, відеоконтролю особи докази з точки зору їх допустимості. Однак, стороною обвинувачення протоколи вручення та протоколи повернення засобів аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо, відеоконтроль особи не надані, а протокол про хід проведення негласних слідчих (розшукових) дій взагалі не складався.
Оскільки вищезазначені обставини перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення, то, на думку колегії суддів, це рішення прийнято з істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою і порушення конституційного права громадян на захист від обвинувачення, закріпленого положеннями ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України.
Крім того, Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з належною повнотою не з`ясував з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для визнання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та ухвалення обвинувального вироку, а наведені у ньому обставини не можуть не викликати певні сумніви щодо законності проведення слідчих та процесуальних дій відносно останніх, а висновок суду щодо законності та достовірності вищенаведених доказів та покладення їх в основу обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необґрунтованим та передчасним.
Разом з цим, оцінка вищезазначеним доказам має бути надана у сукупності з іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, про дослідження яких сторони під час апеляційного розгляду клопотання не заявляли, а тому суд апеляційної інстанції у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України позбавлений можливості дослідити наявні у провадженні докази та надати їм оцінку з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, як це передбачено вимогами ч.1 ст.94 КПК України.
Отже, беручи до уваги приведені норми та аналізуючи зазначені в апеляціях сторони захисту доводи щодо незаконності обвинувального вироку, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, оскільки факти значних порушень під час досудового та судового слідства знайшли своє підтвердження і є явно очевидними, що разом із відсутністю по справі сукупності достатніх, належних й допустимих доказів та наявність непереборних та розумних сумнівів щодо винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є законними підставами для скасування даного обвинувального вироку.
Згідно з вимогами п.п.1, 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення,
зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Статтею 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою згідно із п.п. 1, 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України для скасування вироку.
Відповідно до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, з другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення кримінального процесуального закону, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі, а апеляційні скарги - частковому задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи апеляцій, зокрема і щодо відсутності належних, допустимих, достатніх доказів вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинувачених та призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді :

_______________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4