Номер провадження: 11-сс/813/225/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2019 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Одеського апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю представника ТОВ «СГ ТОРГ» ОСОБА_6 ,

розглянувши апеляційну скаргу директора ТОВ «СГ ТОРГ» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 21.11.2018 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0002731 від 07.08.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 197-1, ч. 1 ст. 272 КК України, ВСТАНОВИЛА:
Зазначеною ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 21.11.2018 року клопотання слідчого СВ Малиновського ВП у кримінальному провадженні № 0002731від 07 серпня 2018 року було задоволено, накладено арешт на речі і документи, вилучені в ході огляду земельної ділянки комунальної власності, розташованої в районі межі між двох невиділених земельних ділянок за кадастровими номерами :42:002 та :66:002, на території Овідіопольської дороги біля паркану території ТОВ «Міжнародний Аеропорт Одеса» за адресою: м. Одеса, Центральний аеропорт, 2, на південний захід від АЗС «БРСМ-Нафта», за адресою: м. Одеса, Овідіопольска дорога, 3-А, а саме: - Незавірена копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб на ТОВ «СГ ТОРГ» на 2-х арк.; Копія договору оренди № 05/05 від 05.05.2018 на земельну ділянку за адресою: м. Одеса, Овідіопольска дорога, 3 А на 4-х арк.; Книга обліку розрахункових операцій з Z-звітами PPO №TN 80080074 з 01.06.2018 по 06.11.2018, прошита на 80-ти арк.; Журнал по технічному обслуговуванню та ремонту газового обладнання, прошитий на 98-ми арк.; Журнал установки та зняття пломб на АГЗП, прошитий на 5-ти арк.; Книга прийому-передачі чергувань, прошита на 98-ми арк.; Незавірені копії сертифікатів на паливо на 10-ти арк.; Графіки співробітників АГЗС за червень-листопад 2018 року на 3-х арк.; Листівки з цінами на паливо на 5-ти арк.; Листівка про запрошення на роботу оператора-заправщика на 1-му арк.; Незавірена копія виписки з реєстру платників податку на додану вартість за №95 на 1-му арк.; Папка-скорозшивач з змінними звітами АГЗС з жовтня 2018 року по 06.11.2018; Касовий термінал «AЗС POS Mini»№TN 80080074; Системний блок чорного кольору без ліцензійних позначень програмного забезпечення з наявними на корпусі позначеннями: «44773», «А30012»; Z-звіт від 07.11.2018 POS-терміналу №TN 80080074; Грошові кошти в сумі 3094 грн. купюрами: по 500 грн. серії УГ 4338592, ЛВ 4624449, ВГ 094712, СГ 9629801, ФЖ 5898019, БР 2978994; 50 грн. серії ФД 009278; по 20 грн. серії ТА 5438065, ТЕ 1628770; по 2 грн. серії СЗ 8316378, СЖ 2640385; Рідина за запахом схожа на пальне, вилучена з ємкості з позначенням «95» об`ємом 5460 літрів; Рідина за запахом схожа на пальне, вилучена з ємкості з позначенням «92» об`ємом 2700 літрів; Рідина за запахом схожа на пальне, вилучена з ємкості з позначенням «ДП» об`ємом 3900 літрів; Два шланги з пістолетами до газового модулю (колонок), з забороною розпоряджатись та користуватись.
В апеляційній скарзі директор ТОВ «СГ ТОРГ» ОСОБА_7 просить скасувати вказану ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 21.11.2018 року про накладення арешту на майно, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна ТОВ «СГ ТОРГ», вилученого та оглянутого 07.11.2018 року, та зобов`язати уповноважених осіб Одеської місцевої прокуратури № 2, які здійснюють процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні негайно повернути все вилучене майно власнику ТОВ «СГ ТОРГ», посилаючись на те, що клопотання було розглянуто у відсутність власника майна, всупереч ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення огляду та вимогам КПК України, було здійснене тимчасове вилучення майна, електронних носіїв інформації та грошових коштів, які жодного відношення до кримінального правопорушення, передбаченого ст. 197-1 КК України не мають, проте містять конфіденційну, комерційну таємницю, а також є носіями персональних даних співробітників підприємства. Крім того, апелянт вказує, що сторона обвинувачення, після повернення клопотання слідчому та відмови у задоволенні клопотання 15.11.2018 року, втретє звернулася до слідчого судді з відповідним клопотання про арешт майна лише через четверо діб - 19.11.2018 року, в порушення вимог ч. 5 ст. 171 КПК України, крім того, в клопотанні не наведено підстав, у зв`язку з якими необхідно здійснити арешт майна, відсутні докази, що майно містить на собі дані про вчинення злочину та може бути використано як доказ, вилучені документи свідчать про зайняття законною господарською діяльністю, та не мають жодного відношення до злочинів, передбачених ст. 197-1 та 272 КК України, крім того, під час складання клопотання сторона обвинувачення допустила численні порушення норм КПК України.
Заслухавши доповідача, представника ТОВ «СГ ТОРГ», який підтримав апеляційну скаргу та повідомив, що 07.11.2018 року був проведений обшук, вилучено касовий апарат, виручку, документи, вивезено бензин, дизпаливо, копію протоколу суборенди землі (від ФОП ОСОБА_8 ), 08.11.2018 слідчий звернувся з клопотанням про арешт вилученого майна, та слідчий суддя повернув клопотання для усунення недоліків, 12.11.2018 року слідчий повторно звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, при цьому недоліки клопотання не були усунуті, 15.11.2018 року слідчий суддя відмовив в задоволенні клопотання про арешт майна, 19.11.2018 року, в порушення строків, слідчий втретє звернувся з клопотанням, та 21.11.2018 року слідчий суддя, без повідомлення власника майна про дату судового засідання, задовольнив клопотання та арештував майно, в той час, як підприємство отримало всі дозволи та сертифікацію для проведення робіт по введення в дію АЗС, були проведені експертизи на відповідність проектної документації вимогам Закону України «Про охорону праці», директора підприємства не допитували, питання про поновлення строку слідчий та прокурор не ставив, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга директора ТОВ «СГ ТОРГ» підлягає частковому задоволенню. Відповідно до п.п.1, 2 ст.131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходом забезпечення кримінального провадження є, зокрема, арешт майна.
Згідно ст. 170 ч. ч. 1-4 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку . Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1 ) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу. У випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України. Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Відповідно до ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють в задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; 4) наслідки арешту майна для інших осіб; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідно до частини 3 статті 172 КПК слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє відповідну ухвалу.
Дослідивши клопотання слідчого та матеріали провадження, колегія суддів, вбачає, що при складанні клопотання про арешт майна не були виконані зазначені вимоги кримінального процесуального закону, слідчий суддя, вирішуючи по суті клопотання слідчого про арешт майна, не звернув уваги на те, що клопотання не відповідає ст. 171 КПК України, не виконав вимоги ч. 3 ст. 172 КПК України та не повернув клопотання прокурору для усунення недоліків, ухваливши, таким чином ухвалу, яка, в свою чергу, також не відповідає вимогам закону. Зокрема, як встановлено у кримінальному провадженні, клопотання слідчого містить недостовірну інформацію щодо перебігу обставин ініціювання органом досудового розслідування клопотання про арешт вилученого майна, 09.11.2018 року клопотання було повернуто для усунення недоліків, у задоволенні повторного клопотання слідчого про накладення арешту на майно слідчий суддя 15.11.2018 року відмовив, проте, не усунувши виявлені недоліки, та не мотивуючи поважності причин пропуску строку на звернення із клопотанням, слідчий втретє звернувся з вказаним клопотанням, яке не відповідало вимогам КПК України, на що слідчий суддя, в свою чергу, також не звернув увагу. За таких умов, приймаючи до уваги, що прокурор в апеляційний суд не з`явився, хоча був належним чином сповіщений про час та дату слухання, та не надав пояснень причини пропуску строку на звернення з клопотанням і підстав для такого звернення втретє із клопотанням про арешт майна, апеляційний суд зобов`язаний, одночасно отримавши пояснення представника юридичної особи щодо можливого існування факту незаконного використання земель комунальної власності, та враховуючи, що це потребує додаткової перевірки в рамках кримінального провадження, позбавлений можливості прийняття рішення про накладення арешту на майно.
Слідчий мотивував необхідність звернення втретє із одним і тим же клопотанням до слідчого судді про накладення арешту на майно внесенням до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 272 КК України, однак не навів жодного обґрунтування наявності ознак такого злочину, а у вступній частині клопотання зазначив посилання лише на ч. 3 ст. 197-1 КК України і це при наявності вилученого при огляді договору суборенди земельної ділянки. Із тексту клопотання не вбачаються підстави і мета накладення арешту на майно. Апеляційний суд з урахуванням встановлених в судовому засіданні обставин вважає, що такий підхід органу досудового розслідування щодо ініціювання питання про накладення арешту на майно, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону та практиці Європейського суду з прав людини. За таких підстав, враховуючи недотримання слідчим вимог ст.171 КПК України, слідчий суддя районного суду повинен був керуватися вимогами ч. 3 ст.172 КПК України та мусив повернути прокурору клопотання для усунення недоліків. Разом з цим, не звернувши уваги на недоліки клопотання слідчого, слідчий суддя прийняв до провадження, розглянув клопотання та постановив оскаржуване рішення, яке суперечить положенням ст.ст. 2, 7, 170, 173 КПК України. Відповідно до ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
З урахуванням встановлених обставин, приймаючи до уваги невідповідність клопотання слідчого вимогам ст. 171 КПК України, яка не була усунута слідчим суддею районного суду в порядку ч. 3 ст. 172 КПК України, та приймаючи до уваги те, що кримінальне провадження на даний перебуває на стадії досудового розслідування, що дає можливість усунути недоліки клопотання та повторно звернутися до слідчого судді районного суду з клопотанням про накладення арешту на майно, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з прийняттям нової ухвали про повернення клопотання слідчого прокурору для усунення недоліків, з підстав його невідповідності вимогам ст.171 КПК України, протягом 72 годин з моменту отримання копії ухвали Одеського апеляційного суду.
Керуючись ст.ст. 160, 163, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу директора ТОВ «СГ ТОРГ» частково задовольнити, ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 21.11.2018 року про накладення арешту на майно скасувати, постановити нову увалу, якою повернути клопотання прокурору для усунення недоліків зазначених в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду протягом 72 годин з моменту отримання повного тексту ухвали Одеського апеляційного суду.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4