ІМЕНЕМ УКРАЇНИ УХВАЛА КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
10 січня 2019 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
При секретареві ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, без постійного місця реєстрації та проживання в Україні, раніше судимого: 1) 06 червня 2001 року Ватутінським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 141 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений 16 вересня 2002 року з Шепетівської ВК Хмельницької області (№98), по відбуттю строку покарання;2) 25 квітня 2003 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 16 червня 2004 року з Березанської ВК Київської області (№95), по відбуттю строку покарання; 3) 07 червня 2005 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 15 березня 2007 року з Бучанської ВК Київської області (№85), по відбуттю строку покарання; 4) 28 серпня 2007 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст. ст. 190, 395, 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 22 грудня 2009 року з Бучанської ВК Київської області (№85), по відбуттю строку покарання; 5) 20 квітня 2010 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 23 січня 2015 року з Одеської ВК (№14), по відбуттю покарання; 6) 15 серпня 2017 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,
засуджено за ч.2 ст. 15, та ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2-х (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, за який він засуджується цим вироком, та злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, за який його засуджено вироком Деснянського районного суду міста Києва від 15 серпня 2017 року, до 3 років позбавлення волі, остаточне покарання, шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3
Справа № 755/189441/17 Апеляційне провадження: № 11-кп/824/933/2018 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_7 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1
років 1 місяця позбавлення волі.
Вироком також вирішено долю речових доказів.

Розглянувши матеріали кримінального провадження, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_6 засуджено за закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна, яке він вчини при наступних обставинах.

18 лютого 2017 року, приблизно о 16 годині 40 хвилин, перебуваючи у гіпермаркеті «Епіцентр», який належить ТОВ «Епіцентр К», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 11, ОСОБА_6 впевнившись, що за його діями ніхто з покупців та персоналу магазину не спостерігає взяв із вітрини товари загальною закупівельною вартістю 923 грн. 71 коп., які належать ТОВ «Епіцентр К» та сховав її під куртку, в яку був одягнений.

Далі ОСОБА_6 не маючи наміру розраховуватися за товар, минаючи касову зону, через вихід для покупців, вийшов з торгового залу магазину, де був затриманий працівниками охорони. Таким чином, ОСОБА_6 виконавши всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки був затриманий працівниками охорони при спробі залишити місце злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не піддаючи сумнівам правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи і юридичної кваліфікації скоєного, виду та розміру призначеного йому як за вчинене, так і відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, водночас просить цей вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону України від 26 листопада 2015 року та просить змінити вирок в цій частині, посилаючись на те, що під варту він був взятий у квітні 2017 року, за іншим обвинуваченням, за яким його засуджено Деснянського районного суду міста Києва від 15 серпня 2017 року, в подальшому частину не відбутого ним покарання за цим вироком приєднано до покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 21 червня 2018 року, коли його засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене 18 лютого 2017 року,тобто в період дії ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, та при цьому він також перебував у Київському слідчому ізоляторі, а тому суду при ухваленні вироку потрібно було зарахувати йому весь відбутий у попередньому ув`язненні строк до строку відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим він і просить внести відповідні зміни до вироку.

Заслухавши доповідь судді, виступи обвинуваченого на підтримку апеляційних вимог, прокурора проти їх задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження у визначених межах, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України були отримані в порядку застосування ч.3 ст. 349 КПК України, порушень процедури застосування цієї процесуальної норми не встановлено і ніхто на такі порушення не скаржився, а тому, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, ці висновки судова колегія не перевіряє не досліджує, не оцінює та погоджується з ними.

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 15 серпня 2017 року ОСОБА_6 був засуджений за вчинення крадіжки чужого майна 12 квітня 2017 року до позбавлення волі строком на три роки із зарахуванням у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення в період з 12 квітня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вказівкою про набрання вироку чинності після закінчення строку подання апеляційної скарги. Оскільки апеляційна скарга подана на цей вирок не була, він набрав законної сили з 15 вересня 2017 року. (а. с. 78 80).

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 21 червня 2018 року ОСОБА_6 засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене 18 лютого 2017 року до позбавлення волі строком на два роки, а відповідно до ч. ч. 1 та 4 ст. 70 КК України, до цього покарання шляхом часткового покарання було приєднано частину покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду міста Києва та остаточно покарання визначене у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць, зі вказівками у вироку про те, що запобіжний захід ОСОБА_6 не було обрано, а строк відбування покарання йому належить обчислювати з моменту його затримання.( а. с. 93-98)

Між тим, у цьому конкретному випадку, суд неправильно застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, відповідно до якої, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, належить зараховувати покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 цього кодексу.

Такого зарахування суд першої інстанції не виконав.

Маючи на увазі, що ОСОБА_6 у зв`язку з кримінальним провадженням, яке було закінчене ухваленням вироку відносно нього Деснянським районним судом міста Києва 15 серпня 2017 року, перебував у попередньому ув`язненні і суд у згаданому вироку прийняв рішення про зарахування йому в строк відбування покарання попереднього ув`язнення в період з 12 квітня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, остільки цей строк підлягав зарахуванню у строк відбування ОСОБА_6 покарання визначеного вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 21 червня 2018 року саме з такого розрахунку.

В подальшому, як видно з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 перебував не в попередньому ув`язненні, а відбував призначене вироком покарання, був направлений для його відбування в установу відбування покарання, а саме Райківська виправна колонія №73, де перебував до 13 травня 2018 року, коли, на підставі ухвали Дніпровського районного суду міста Києва від 13 квітня 2018 року, його було доставлено в ДУ «Київський слідчий ізолятор для розгляду кримінального провадження (а. с. 34, 42) і в цій державній установі він знаходиться також на час цього апеляційного розгляду.

Таким чином, відповідно до положень ст. 72 та ч.4 ст. 70 КК України, в строк відбування покарання за вироком від 21 червня 2018 року належало зарахувати період відбування ОСОБА_6 покарання з 21 червня 2017 року по 13 травня 2018 року з розрахунку один день відбутого покарання за один день відбування покарання, чого суд першої інстанції також у вироку не виконав.

За період же з 13 травня 2018 року і по день набрання вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 21 червня 2018 року, тобто по 10 січня 2019 року включно у строк відбування покарання Мішуті належить, відповідно до ч.5 ст. 72КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, належить зарахувати перебування в слідчому ізоляторі для проведення судового розгляду справи з розрахунку один день перебування за два дні позбавлення волі.

При цьому судова колегія враховує також те, що вирок Деснянського районного суду міста Києва від 15 серпня 2017 року ніким оскаржено не було і тому ця колегія суддів під час цього апеляційного розгляду не має компетенції вносити до нього будь-які змін чи уточнення, а також маючи на увазі загально визнану судову практику, зазначену, зокрема і в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, (справа № 663/537/17), що положення ч.5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього строку ув`язнення до строку позбавлення волі,є «іншим кримінально-правовим наслідок діяння» в розумінні ч.2 ст. 4 КК України, бо інститут зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання впливає на правове становище особи, тобто покращує або погіршує його. Зворотна дія в часі закону про кримінальну відповідальність в тій частині, в якій вона частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи виключається, відповідно до ч.4 ст. 5 КК України. Отже, Закон України від 26 листопада 2015 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, отже, якщо особа вчинила злочин по 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У цьому випадку ОСОБА_6 засуджений за вчинення кримінального правопорушення 18 лютого 2017 року, тобто до 20 червня того ж року включно.

Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, бо період відбування покарання з 21 червня 2017 року до 13 травня 2018 року, як було вказано вище, не може бути зарахований як строк попереднього ув`язнення, тобто один день за два дні, а підлягає зарахуванню лише з розрахунку один відбутий день покарання за один день відбування покарання.

В інших частинах судова колегія не знаходить приводів та підстав для зміни чи скасування вироку, а тому, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 21 червня 2018 року відносно нього задовольнити частково.

Вказаний вирок змінити.

Зарахувати ОСОБА_6 , відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, в строк відбування покарання за цим вироком частину покарання, відбутого ним за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 15 серпня 2017 року з 12 квітня 2017 року по 20 червня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року до 13 травня 2018 року з розрахунку один день відбутого покарання за один день позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання перебування його в установі попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді цього кримінального провадження в період з 13 травня 2018 року по 10 січня 2019 року включно з розрахунку один день перебування за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Судді: