Житомирський апеляційний суд
Справа №287/369/18-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2019 року м. Житомир
Житомирський апеляційний суд в складі суддів:

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальне провадження № 0000260 за апеляційною першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_6 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 10 грудня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хочине Олевського району Житомирської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

в апеляційній скарзі перший заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого у скоєному, просить вирок Олевського районного суду Житомирської області від 10 грудня 2018 року, змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку вказівку про застосування ч.4 ст.70 КК України, вказавши, що вирок від 15.02.2018 виконується самостійно. Також просить виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про вчинення злочину під час іспитового строку.

Вказує, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України та призначив остаточне покарання з урахуванням попереднього вироку Олевського районного суду від 15.02.2018, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Також зазначив, що суд в мотивувальній частині вироку помилково вказав, що злочин вчинено ОСОБА_7 у період іспитового строку, хоча новий злочин вчинено обвинуваченим до постановлення вироку у попередньому кримінальному провадженні.

Вироком Олевського районного суду Житомирської області від 10 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом частково складання покарань, призначено за цим та попереднім вироком Олевського районного суду Житомирської області від 15.02.2018 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75,76 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки. Призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання.
Після набуття вироку законної сили речові докази по кримінальному провадженню, які відповідно до розписки перебувають на відповідальному зберіганні у ОСОБА_9 , (розписка від 27.06.2018 року знаходиться в матеріалах кримінального провадження № 287/369/18-к), а саме: бензопилу, торгової марки «STIHL МS 180», бувшу у використанні - вважати повернутою за належністю.
Матеріали кримінального провадження № 0000260 залишено при обвинувальному акті, з подальшим їх зберіганні при кримінальному провадженні № 287/369/18-к.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_7 , будучи засудженим за умисний корисливий злочин проти власності 15.02.2018 року Олевським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин проти власності до постановлення вказаного вироку при наступних обставинах: так в період з 10 січня 2018 по 15 січня 2018 року, точної дати органом досудового розслідування не встановлено, об 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, із корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони залишаються не поміченими, підійшовши до вхідних дверей господарського приміщення (сараю), яке знаходиться на території домогосподарства, що розташоване по АДРЕСА_1 , і належить потерпілому ОСОБА_9 , де витягнувши незамкнений навісний замок зі скоби та відкривши вхідні двері вказаного сараю, проник до його середини, звідки таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: бензопилу, торгової марки «STIHL МS 180», бувшу у використанні, вартістю 3239.60 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 , матеріальної шкоди на вищевказану суму та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись з викраденим майном на власний розсуд.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, по суті не оспорюється і підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених та належно оцінених судом.

Дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України кваліфіковані правильно, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

При обранні виду покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд дотримався загальних засад, передбачених ст.ст.50, 65 КК України.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Так, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, суд першої інстанції застосував ч.4 ст.70 КК України та призначив остаточне покарання шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Олевського районного суду Житомирської області від 15 лютого 2018 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Олевського районного суду Житомирської області від 15 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки (а.п. 50-54).

Відповідно п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи, що вироком Олевського районного суду Житомирської області від 10 грудня 2018 року ОСОБА_7 засуджено до реальної міри покарання у виді позбавлення волі за вчинення злочину 10 січня 2018 року, тобто до ухвалення вироку щодо останнього від 15 лютого 2018 року, при призначенні остаточного покарання суд першої інстанції не повинен був застосовувати норми ч.4 ст.70 КК України. Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вироком Олевського районного суду Житомирської області від 15 лютого 2018 року підлягає самостійному виконанню.

Разом з тим підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду вказівка, що злочин вчинено ОСОБА_7 у період іспитового строку, оскільки новий злочин вчинено обвинуваченим до постановлення вироку у попередньому кримінальному провадженні.

Згідно п.4 ч.1ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Олевського районного суду Житомирської області від 10 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 10 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку при призначенні покарання ОСОБА_7 посилання на ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 15 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Виключити з мотивувальної частини вироку Олевського районного суду Житомирської області від 10 грудня 2018 року вказівку про вчинення ОСОБА_7 злочину під час іспитового строку.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: