Справа № 740/1900/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/211/18
Категорія - кримінальні Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 грудня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 14.02.2018 року за № 0000179, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 серпня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бобровиця Чернігівської області, громадянина України, неодруженого, має дочку ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 серпня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 429 грн. процесуальних витрат для проведення експертизи.

Питання щодо речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 23 лютого 2018 року, близько 14 години, неповнолітній ОСОБА_8 перебував з неповнолітнім ОСОБА_9 в приміщенні туалету автовокзалу по провулку Урожайному в м. Ніжині і в цей час у нього виник умисел на заволодіння майном останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_10 наніс ОСОБА_9 декілька ударів руками та ногами в область голови, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, застосувавши таким чином насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

В подальшому, утримуючи потерпілого біля себе, вони перемістилися до пішохідного мосту, що знаходиться поблизу автовокзалу по провул. Урожайному в м. Ніжині, де, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на відкрите викрадення чужого майна, шляхом застосування до неповнолітнього ОСОБА_9 насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме, завдавши декілька ударів руками та ногами в область голови, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, а загалом не менше 4 ударів, спричинивши таким чином в комплексі тілесні ушкодження у вигляді двох саден лоба, крововиливу верхньої губи, забою м`яких тканин щоки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасного розладу здоров`я, відкрито заволодів мобільним телефоном марки LG P 920 Optimus 3D, вартістю1166 грн. 67 коп., що належить ОСОБА_9 .. Після цього ОСОБА_10 покинув місце вчинення злочину, отримавши таким чином змогу розпоряджатися викраденим майном на власний розсуд та заподіявши матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд за відсутності законного представника прийняв рішення про розгляд провадження стосовно неповнолітнього за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, чим позбавив останнього додаткових гарантій забезпечення права на захист. Поза увагою суду залишено позицію захисника обвинуваченого ОСОБА_11 щодо порядку дослідження доказів, який заперечував проти скороченого розгляду провадження. Вказує на порушення судом ст. 485 КПК України, а саме щодо з`ясування всіх відомостей про особу неповнолітнього, проте такі обставини залишились недослідженими. Зауважує, що суд у рішенні не зазначив, які саме обставини визнані ним такими, що пом`якшують покарання, незрозуміло які обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням яких обставин суд прийняв рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що суд також не обґрунтував можливість стягнення з неповнолітнього обвинуваченого, який ніде не працює, не отримує стипендії та не має будь-яких інших власних коштів, судових витрат за залучення експерта для проведення експертизи. Вказує на порушення судом вимог п. 3 ч. 1 ст. 65, ст. 75 КК України, п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення покарання від 24.10.2003 року № 7, п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.09.1994 р. № 9 Про судову діяльність в умовах загострення в Україні криміногенної ситуації, адже ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке за ступенем тяжкості відноситься до тяжких злочинів. На думку прокурора, судом проігноровано конкретні обставини вчинення злочину ОСОБА_8 . Вказує, що судом безпідставно зазначено обставину, що пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданого збитку, оскільки телефон у обвинуваченого вилучений працівниками поліції, який визнано речовим доказом і поміщено до камери зберігання речових доказів.

В суді апеляційної інстанції прокурор просив вирок суду скасувати у зв`язку з допущенням істотних порушень кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, позицію захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Виходячи з вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є законним, якщо воно ухвалене компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням норм кримінального процесуального права.

У вироку суду першої інстанції зазначено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 було розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України. Разом з тим, зазначеною статтею кримінального процесуального кодексу визначено, що суд має право визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Залежно від обставин або від перебігу судового розгляду суд з власної ініціативи або за клопотанням учасників судового провадження може змінити обсяг доказів, які необхідно дослідити.

З технічного запису та журналу судового засідання суду першої інстанції вбачається, що при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, прокурор висловив свою позицію щодо скороченого порядку розгляду справи, а саме про дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, захисник наполягав на повному дослідженні доказів, заслухавши думки учасників судового розгляду, суд ухвалив визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допитати обвинуваченого, дослідити матеріали щодо характеристики останнього.

На вищевказані обставини суд першої інстанції уваги не звернув, та дійшов помилкового висновку про те, що всі фактичні обставини справи ніким не оспорюються, та безпідставно детально не досліджував усі докази на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України. Колегія суддів розцінює це як порушення права на захист неповнолітнього обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вищевказаний вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 412, 415 КПК України.

Згідно вимог ст. 415 КПК України при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначеного обвинуваченому більш суворого покарання підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими в цій частині так як розгляд в даному випадку кримінального провадження, на думку колегії суддів, за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України є неприпустимим і таким що не відповідає загальним засадам кримінального провадження

Таким чином, виходячи з положень ст. ст.7, 412, 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема, в суді першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується твердження прокурора про розгляд кримінального провадження за відсутності законного представника та за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, то зі звукозапису судового засідання вбачається, що сам прокурор присутній при розгляді справи судом першої інстанції не заперечував проти такого розгляду.

Крім того, законний представник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_12 була належним чином повідомлена про розгляд справи та надала суду розписку, що у зв`язку з хворобою просить судовий розгляд провести за відсутності (а.с.65)

Згідно з положеннями ст. 488 КПК України, батьки або законні представники неповнолітнього беруть участь у кримінальному провадженні за участю неповнолітнього обвинуваченого, вони викликаються в судове засідання. Їхнє неприбуття не зупиняє судового провадження, крім випадків, коли суд визнає необхідною їх участь.

Учасники провадження на участі законного представника не наполягали і суд не визнав її участь обов`язковою, а тому колегія суддів звертає увагу, що позиція прокурора є неоднозначною, з урахуванням звукозапису судового засідання і вимог скарги, і в силу положень ст. 412 КПК України не є істотним порушенням вимог КПК України як про це вказує в апеляційній скарзі прокурор.

Проте заслуговують на увагу інші доводи прокурора щодо необґрунтованого стягнення з неповнолітнього обвинуваченого судових витрат.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання - на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі.

Частиною 2 ст. 124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Разом з цим, відповідно до ст. 119 КПК України, суд повинен був врахувати майновий стан неповнолітнього обвинуваченого та мав право зменшити розмір належних до оплати процесуальних витрат чи звільнити їх від оплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату процесуальних витрат на визначений строк.

Однак суд у своєму рішенні не обґрунтував можливість стягнення з неповнолітнього обвинуваченого, які ніде не працює, не отримує стипендії та не має будь-яких інших власних коштів, судових витрат за проведення експертиз.

Експертизи за дорученням слідчого чи суду проводяться у спеціалізованих державних експертних установах за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються з державного бюджету.

Враховуючи викладене, колегія суддів констатує дане порушення істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в частині стягнення з неповнолітніх судових витрат за проведення експертиз.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути встановлені апеляційним судом порушення, що стали підставою для скасування вироку, у разі визнання ОСОБА_8 винуватим ретельно проаналізувати позицію прокурора щодо призначення покарання, у тому числі взяти до уваги його доводи, викладені в апеляційній скарзі та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, судова колегія,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4