ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/604/19 Справа № 210/2188/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року, якою залишено без задоволення заяву засудженого про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, -

за участю:

секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року, залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_5 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції послався на відсутність правових підстав для задоволення заяви засудженого, оскільки відповідно до вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року, ОСОБА_5 відбуває покарання у Криворізькій виправній колонії № 80 у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Згідно цього вироку ОСОБА_5 в строк відбування покарання зараховано строк з 05 лютого 2016 року, а саме з моменту затримання та обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Окрім того, запобіжний захід останньому за злочином за яким Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області 30 листопада 2017 року був ухвалений вирок щодо ОСОБА_5 не обирався, та він був тимчасово переведений до установи попереднього ув`язнення на період судового розгляду, тому період часу з 05 лютого 2016 року по 21 лютого 2018 року (дата вступу в законну силу вказаного вироку після апеляційного оскарження), не може зараховуватись як попереднє ув`язнення. До того ж, ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2016 року ОСОБА_5 зараховано у строк відбування покарання час перебування під вартою з 16 червня 2014 року по 08 жовтня 2014 року.
В апеляційній скарзі засуджений просить зарахувати до строку основного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день за два дні позбавлення волі, а саме з 16 червня 2014 по 08 жовтня 2014, з 05 лютого 2016 по 21 лютого 2018 року, оскільки Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, яким у ч.5 ст. 72 КК України внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Окрім того, зазначає, що ч. 2 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який просив ухвалу залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з вимогами ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

На переконання колегії суддів, суд вказаних вимог закону належним чином не дотримався.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 засуджений вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2014 року до покарання у виді 5 років позбавлення волі, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2016 року призначений судом іспитовий строк скасовано та направлено ОСОБА_5 для відбування покарання в місця позбавлення волі. При цьому, судом зараховано засудженому строк тримання під вартою в межах цього провадження.
Разом із цим, в період відбування покарання ОСОБА_5 було засуджено також й вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року, яким зараховано засудженому у строк покарання строк тримання під вартою за період з 29 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Цей вирок залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2018 року.
З огляду на те, що засудженому зараховано строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2014 року ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2016 року, а також й те, що цей строк переривався, зокрема, у зв`язку зі зміною запобіжного заходу та призначенням покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, підстави для задоволення вимог засудженого в цій частині у колегії суддів відсутні.
Між тим, колегія суддів вважає слушними доводи засудженого щодо необхідності зарахування строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 20 лютого 2018 року.
Судом встановлено, що злочин, за який ОСОБА_5 було засуджено вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року було вчинено на час дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року. Цим вироком зараховано засудженому у строк покарання строк тримання під вартою за період з 29 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Вирок залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2018 року.
Частиною 2 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Як видно з оскаржуваної ухвали, вказаних вимог закону суд першої інстанції не врахував та дійшов до передчасного висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання засудженого.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів убачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 20 лютого 2018 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, що відповідатиме положенням ч. 2 ст. 5 КК України та ч.5 ст. 72 КК України.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання ОСОБА_5 задовольнити частково.
Зарахувати ОСОБА_5 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 20 лютого 2018 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Взадоволенні іншої частини клопотання відмовити.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4