КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

6 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференції з ДУ «Київський слідчий ізолятор» клопотання обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу та заяву ОСОБА_7 про повернення застави,
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
В провадженні Київського апеляційного суду знаходиться кримінальне провадження № 0007753 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 31 березня 2017 року, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_5 кожний визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та кожному призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду від обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 надійшли клопотання про зміну кожному з них запобіжного заходу, які є аналогічними за змістом. Клопотання обґрунтовані тим, що судом під час апеляційного провадження не дотримані вимоги п. 3 ст. 401 КПК України по вирішенню клопотання про обрання, зміну чи скасування запобіжного заходу, з урахуванням того, що звинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України передбачає і зобов`язує суд в даному випадку прийняти рішення щодо застави, однак, судом не було запропоновано визначення розміру застави, що, на їх думку, призвело до протиправного обмеження свободи. Під час розгляду справи у Подільському районному суду міста Києва, як суду першої інстанції, кожному з них було визначено розмір застави, який був достатній для забезпечення дотримання кожним з них належною процесуальної поведінки та якій вони не порушили.
Також обвинувачені вважають, що апеляційним судом не враховано не дотримання форми рішення про зміну запобіжного заходу, яка проводиться шляхом і у формі ухвали, а не вироку. Окрім того, як зазначено в клопотаннях, судом першої інстанції порушено, а апеляційний суд залишив без розгляду обставини того, що згідно ст. 400 КПК України подання апеляційної скарги на вирок суду зупиняє його виконання. У зв`язку з тим, що до кожного з них був застосований запобіжний захід - застава, тому зупинення виконання вироку продовжило б саме таке положення, а не ув`язнення.
Як зазначають обвинувачені, судом також порушено вимоги закону і в частині повернення застави, так як в цій частині виконання, нібито, зупинено, а в частині взяття під варту виконане, що свідчить про не дотримання судом вимог ст.. 206 КПК України в частині гарантування прав і свобод та порушення з боку будь-яких посадових осіб.
Як вказують у клопотанні обвинувачені, судом не було звернуто увагу на ту обставину і не було предметом розгляду, що перебування кожного з них в СІЗО досягло свої цілі, що вони твердо стали на шлях виправлення та не несуть загрозу для суспільства.
Також, на думку обвинувачених, судом апеляційної інстанції порушено і порядок обрання, зміни, скасування запобіжного заходу, шляхом того, що утримання під вартою можливе лише за клопотанням прокурора, а суд не може за власною ініціативою продовжувати чи обирати запобіжний захід такий, як утримання під вартою.
Всупереч вимогам ч. З ст. 176 КПК України судом взагалі не розглядалися можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу, окрім утримання під вартою, що забезпечило б їхню належну процесуальну поведінку.
За таких обставин суд зобов`язаний відмовити в утриманні під вартою, оскільки прокурором не наведено жодного ризику, а судом не надано належної правової оцінки.

Додатково обвинувачений ОСОБА_6 послався на те, що висновки суду, сформовані в ухвалі, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме в довідці, що видана медичною частиною СІЗО м. Києва вказано, що він хворіє на важку невиліковну хворобу, йому необхідно проходити лікування, яке в умовах СІЗО не можливе, а тому вважає, що до нього повинні бути застосовані альтернативні міри запобіжного заходу. Новою обставиною просить суд вважати і висновок медиків на запит, що йому необхідно термінова госпіталізація у зв`язку із загостренням захворювання.
Також ОСОБА_6 посилається на те, що судом, всупереч вимог закону, продемонстровано якесь інше кримінальне провадження щодо звинувачень, до якого він не має жодного відношення, вирок у якому не постановлений.
Окрім того, обвинувачений посилається, що судом не було враховано не лише стан мого здоров`я, а й ті обставини, що він має неповнолітню дочку, яка, окрім матеріального утримання, потребує також і батьківського виховання; що потерпілі за вказаним кримінальним провадженням не мають до нього жодних претензій; не враховано, що ні поняті, ні свідки не свідчать про вчинення ним злочину, а інші докази за матеріалами справи вони просили визнати недопустимими, які не можливо використати.

Під час апеляційного розгляду також до суду надійшла заява ОСОБА_7 про повернення застави, яка обґрунтована тим, що відповідно до ухвали Апеляційного суду м. Києва від 5 листопада 2014 року нею була внесена застава, як гарантії процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_6 , в розмірі 36540 грн., які знаходяться на депозитному рахунку Апеляційного суду м. Києва. Вироком Подільського районного суду м. Києва від 31 березня 2017 року обвинуваченому ОСОБА_6 змінено запобіжний захід на тримання під вартою, та прийнято рішення про повернення застави. До теперішнього часу кошти нею не отримані, у зв`язку з чим просить повернути суму внесеної нею застави.

Заслухавши пояснення обвинувачених, захисника, які підтримали клопотання про зміну запобіжного заходу обвинуваченим та заяву ОСОБА_7 в повному обсязі, прокурора, яка заперечували проти задоволення як клопотань обвинувачених, так і заяви ОСОБА_7 , посилаючись на те, що застава підлягає поверненню за результатами розгляду судом апеляційної інстанції апеляційних скарг та прийняття рішення у провадженні, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що клопотання обвинувачених та заява ОСОБА_7 не підлягають до задоволення з таких підстав.

Вироком суду, який наразі оскаржується, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_5 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та кожному з них призначено покарання у виді позбавлення волі 5 років, яке слід відбувати реально.
До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід змінено з застави на тримання під вартою та вирішено питання щодо повернення заставодавцю застави (ас. 207-212 т. 3 ).

Згідно з ч. 1 ст. 400 КПК України подання апеляційної скарги на вирок суду зупиняє набрання ними законної сили та їх виконання, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до положень ст. 205 КПК України рішення суду щодо застосування запобіжного заходу після його оголошення підлягає негайному виконанню.
Як вбачається з вироку суду, який наразі оскаржується, кожному з обвинувачених в залі суду змінено запобіжний захід з застави на взяття під варту з утриманням в Київському СІЗО з питань виконання покарань до набрання вироком законної сили, у зв`язку з чим доводи обвинувачених щодо порушення судом першої інстанції вимог закону при зміні кожному з них запобіжного заходу є необґрунтованими.
Окрім того, відповідно до положень ст. 533, 534 КПК України підлягає безумовному виконанню судове рішення, яке набрало законної сили. З огляду на те, що вирок суду щодо обвинувачених не набрав законної сили, рішення суду щодо повернення застави на даному етапі не підлягає виконанню, а тому доводи обвинувачених, як і заява ОСОБА_7 про повернення застави, не підлягають до задоволення.

Посилання обвинувачених на те, що судом під час апеляційного провадження не дотримані вимоги п. 3 ст. 401 КПК України по вирішенню клопотання про обрання, зміну чи скасування запобіжного заходу, є безпідставними.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 401 КПК України суддя-доповідач протягом 10 днів після відкриття апеляційного провадження за скаргою на вирок суду першої інстанції, крім іншого. Вирішує клопотання про обрання, зміну або скасування запобіжного заходу.
Станом на час відкриття апеляційного провадження за апеляційними скаргами захисника в інтересах обвинувачених та обвинувачених та підготовки справи до слухання будь-яких клопотань про зміну, обрання або скасування запобіжних заходів від учасників судового провадження не надходило, у зв`язку з чим вказані питання при підготовці кримінального провадження до апеляційного розгляду не розглядались.

Доводи клопотання обвинувачених про те, що перебування кожного з них в СІЗО досягло свої цілі, що вони твердо стали на шлях виправлення та не несуть загрозу для суспільства, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки відповідно до ст. 377 КПК України, якщо обвинуваченого, який тримається під вартою, засуджено до позбавлення волі, суд лише у виняткових випадках з урахуванням особи та обставин, встановлених під час кримінального провадження, має право змінити йому запобіжний захід до набрання вироком законної сили на такий, що не пов`язаний з триманням під вартою, та звільнити такого обвинуваченого з-під варти.

Щодо доводів клопотання про порушення судом апеляційної інстанції порядку обрання, зміни, скасування запобіжного заходу, оскільки утримання під вартою можливе лише за клопотанням прокурора, а суд не може за власною ініціативою продовжувати чи обирати запобіжний захід такий, як тримання під вартою, то колегія суддів звертає увагу на те, що запобіжний захід у виді тримання під вартою кожному з обвинувачених судом апеляційної інстанції не обирався, а вироком суду вказаний запобіжний захід залишений кожному з обвинувачених до набрання вироком законної сили.

Що стосується доводів клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу неврахування судом апеляційної інстанції його стану здоров`я, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки апеляційним судом перевірялись вказані доводи. Так, під час апеляційного розгляду ухвалою апеляційного суду від 19 червня 2018 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та надано дозвіл на проведення повного медичного обстеження обвинуваченого. На виконання ухвали апеляційного суду здійснено медичне обстеження обвинуваченого ОСОБА_6 в умовах Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, за результатами якого встановлений діагноз захворювання ОСОБА_6 , проведено лікування та надані відповідні рекомендації щодо подальшого лікування (ас. 124 т. 5).
Будь-яких застережень щодо неможливості перебування обвинуваченого ОСОБА_6 за станом здоров`я в умовах СІЗО не зазначено, як і не надано таких відомостей стороною захисту.

Доводи звинуваченого ОСОБА_6 про те, що судом, всупереч вимог закону, продемонстровано якесь інше кримінальне провадження щодо звинувачень, до якого він не має жодного відношення, вирок у якому не постановлений, є помилковими, оскільки згідно наявної в матеріалах справи інформації, в провадженні Печерського районного суду м. Києва перебуває на розгляді інше кримінальне провадженні за ч. 3 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_5 , а не ОСОБА_6 .

Що стосується доводів клопотання про наявність підстав для зміни запобіжного заходу кожному з обвинувачених з урахуванням міцних соціальних зв`язків (шлюб, неповнолітню дитину, місце реєстрації та проживання в м. Києві, ряд хронічних хвороб), мінімізацію ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, то колегія суддів враховує, що кожний з обвинувачених раніше судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів. Вироком суду, який наразі оскаржується, і ОСОБА_6 , і ОСОБА_5 визнані винуватими у вчиненні також тяжкого корисливого злочину, і апеляційний розгляд у вказаному кримінальному провадженні не закінчений.
Вказані обставини, на думку колегії суддів, свідчать про наявність ризиків того, що обвинувачені, перебуваючи на волі, можуть вчинити інше кримінальне правопорушення, переховуватись від суду з метою уникнути відповідальності, у зв`язку з чим більш м`які запобіжні заходи, із врахуванням даних про особу кожного з обвинувачених, тяжкості та фактичних обставин злочину, у вчиненні якого обвинувачені визнані винуватими, не зможуть таким ризикам запобігти.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що судом не було враховано не лише стан його здоров`я, а й ті обставини, що він має неповнолітню дочку, яка, окрім матеріального утримання, потребує також і батьківського виховання; що потерпілі за вказаним кримінальним провадженням не мають до нього жодних претензій; не враховано, що ні поняті, ні свідки не свідчать про вчинення ним злочину, а інші докази за матеріалами справи вони просили визнати недопустимими, які не можливо використати, на думку колегії суддів, не можуть бути безумовними підставами для зміни запобіжного заходу, оскільки не спростовують ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, враховуючи також і те, що апеляційним судом задоволено клопотання сторони захисту про допит свідків, однак, вказані свідки до суду не з`являються, посилаючись на побоювання за свої життя та здоров`я.

На даний час апеляційне провадження щодо ухваленого відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вироку не закінчено і, враховуючи те, що обвинуваченим за вироком суду призначено покарання у виді позбавлення волі до відбуття реально на тривалий термін, у колегії суддів наявні підстави для висновку щодо можливого ризику, що обвинувачені можуть вжити заходів для перешкоджання здійснення апеляційного розгляду та уникнення від відбування призначеного покарання.

Окрім того, враховуючи викладене, а також ознайомившись з матеріалами кримінального провадження і доводами клопотань обвинувачених, колегія суддів на даному етапі апеляційного розгляду будь-яких нових обставин, передбачених ст.ст. 177, 178 КПК України, які б виникли після постановлення вироку і не були досліджені судом першої інстанції, не встановив.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне на даний час відмовити у задоволенні клопотань обвинувачених про зміну кожному з них запобіжного заходу з тримання під вартою на інший, не пов`язаний з триманням під вартою.

Керуючись ст. 376, 405 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Клопотання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на інший, більш м`який запобіжний захід, залишити без змін.

В задоволенні заяви ОСОБА_7 про повернення застави відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________________ ______________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3