Провадження № 11-кп/4820/122/19
Справа № 676/6639/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч. 2 ст. 367 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

доповідача судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000271 від 28.09.2018 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 15 листопада 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком затверджено угоду про визнання винуватості від 28 вересня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000271, укладену між начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцем с. Кукушкіно Роздольнянського району Кримської області, зареєстрованого та проживаючим АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженим, українця, громадянина України, приватного підприємця, не судимого.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік, без штрафу.
На підставі ст.ст.75,76 КК України, його звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки та зобов`язано : 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

За вироком місцевого суду, ОСОБА_7 , діючи на підставі кваліфікаційного сертифікату інженера технічного нагляду серії АТ №002912, виданого 03.12.2014 Архітектурно - будівельною атестаційною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, зареєстрованим у реєстрі атестованих осіб за № 2893, 18.12.2014 уклав з Орининською загальноосвітньою школою інтернату І-ІІІ ступенів Хмельницької обласної ради, в особі директора ОСОБА_10 , договір № 1Т на здійснення технічного нагляду під час проведення Капітального ремонту банно-прального комплексу Орининської загальноосвітньої школи-інтернату І-ІІІ ступенів Хмельницької обласної ради по вул. Шевченка, 43 в с. Оринин Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, відповідно до якого прийняв на себе здійснення (виконання) технічного нагляду за проведенням робіт на даному об`єкті.
В подальшому, незважаючи на умови вищевказаного Договору, 19.12.2014, точний час в ході досудового розслідування встановити не представилося можливим, ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Шевченка, 43 в с. Оринин, Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, будучи службовою особою, наділеною організаційно розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями за спеціальним повноваженням, наділеним органом державної влади, та запевненим тимчасово виконуючим обов`язків директора КП «Комунальники» Хмельницької обласної ради ОСОБА_11 про те, що роботи на вищевказаному об`єкті будуть виконані в повному обсязі, порушуючи вимоги п. 5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єктів архітектури, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №903 від 11.07.2007 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив відповідність обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації на вказаному об`єкті та не проконтролювавши належним чином дотримання генеральним підрядником КП «Комунальники» Хмельницької обласної ради під час будівництва умов, передбачених Державними будівельними нормами і правилами України, підписав акт №1 від 19.12.2014 приймання виконаних робіт за грудень 2014 року на суму 710 371,07 гривень, який за формою складання відповідає вимогам Наказу Державного комітету України з будівництва та архітектури «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві» від 04.12.2009 № 554, перевіривши та прийнявши таким чином обсяги робіт зазначені у вказаному акті, частина яких фактично виконана не була.
Надалі, внаслідок подання до бухгалтерії Орининської загальноосвітньої школи інтернату І-ІІІ ступенів Хмельницької обласної ради акту №1 від 19.12.2014 приймання виконаних робіт за грудень 2014 року, згідно платіжного доручення №2 від 30.04.2015 на рахунок КП «Комунальники» Хмельницької обласної ради перераховано грошові кошти в сумі 710 371, 07 гривень, частина з яких, в сумі 166 958, 84 гривень була завищеною та не відповідала обсягам виконаних робіт, що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим спричинено тяжкі наслідки державним інтересам.
Своїми умисними діями, що виразилися в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України.
2 жовтня 2018 року до суду надійшло кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 367 КК України з обвинувальним актом та угодою про визнання винуватості, укладеною 28 вересня 2018 року між обвинуваченим та прокурором.
За змістом угоди, обвинувачений беззастережно визнав вину за ч.2 ст. 367 КК України, сторони погодили, що за вказане кримінальне правопорушення буде призначено покарання за ч.2 ст. 367 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік, без штрафу. На підставі ст.75 КК України він був звільнений від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням, з призначенням іспитового строку 1 (один) рік.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок змінити, в частині встановлення іспитового строку та визначити тривалість іспитового строку звільнення від відбування основного покарання з випробуванням в один рік. В обґрунтування поданої апеляційної скарги посилається на те, що визначивши тривалість іспитового строку у три роки, суд безпідставно та невмотивовано вийшов за межі покарання, узгодженого п. 8 угоди про визнання винуватості, згідно з яким «сторони, з врахуванням особистих даних ОСОБА_7 , обставин, що пом`якшують його покарання та відсутності обставин, які обтяжують покарання, узгодили покарання підозрюваному ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік, без штрафу. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з іспитовим строком на 1 рік». Крім того, суд першої інстанції визнав вказану угоду такою, що відповідає вимогам Закону, при цьому визначивши тривалість іспитового строку більшим, ніж узгоджено сторонами угоди. Тому, вважає, що вказане рішення суду є незаконним та невмотивованим, винесеним з істотним порушення вимог матеріального та процесуального права.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника щодо підтримання вимог апеляційної скарги, думку прокурора, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 п.2 ст.468 КПК України у кримінальному провадженні може бути укладена угода між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості, зміст якої повинен відповідати вимогам ст. 472 КПК України.

Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 15.11.2018 року затверджено угоду про визнання невинуватості від 28 вересня 2018 року у кримінальному провадженні за №0000271, укладену між начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 .
Як вбачається з ухвали суду першої інстанції суд перевірив угоду на відповідність вимогам кримінального процесуального законодавства і прийшов до висновку про затвердження угоди про визнання винуватості, укладеної між прокурором та обвинуваченим, які узгодили покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік, без штрафу. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування основного покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Проте, визначивши тривалість іспитового строку у три роки, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, безпідставно та невмотивовано вийшов за межі покарання, узгодженого п. 8 угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі захисник.
Згідно з приписами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до положень ч.1,3 ст.475 КПК України, якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.

У резолютивній частині вироку на підставі угоди повинно міститися рішення про затвердження угоди із зазначенням її реквізитів, рішення про винуватість особи із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, рішення про призначення узгодженої сторонами міри покарання за кожним з обвинувачень та остаточна міра покарання, а також інші відомості, передбачені статтею 374 цього Кодексу.

За змістом п.3,4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч.1 ст.412 КПК) та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність (ст.413 КПК ).
За наведених обставин, вирок суду підлягає зміні, оскільки суд вийшов за межі, узгодженої сторонами в угоді міри покарання іспитового строку при звільненні від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Керуючись п.2 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 15 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - іспитового строку змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 ч. 2 ст. 367 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік, без штрафу.
На підставі ст.ст.75,76 КК України, звільненого ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік та зобов`язано його: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без зміни.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4