ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/3243/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/768/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 14 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 14 травня 2018 року , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 27.03.2008 року вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.1 ст.186, ч.2 ст.186, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 10.03.2009 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.186, 71 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 31.03.2010 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 20.11.2013 року звільнений з Первомайської виправної колонії Харківської області (№117) умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 14 днів;
- 29.05.2014 року вироком Орджонікіжзевського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.185, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 13.06.2016 року вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.125, 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 10.05.2017 року звільнений з державної установи «Темнівська виправна колонія (№100)» за відбуттям строку покарання,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово засудженим, останній раз 13.06.2016 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.125 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 10.05.2017 року за відбуттям строку покарання, на шлях виправлення та перевиховання не став і, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, повторно вчинив злочин проти власності, за наступних обставин.
Так, 11.05.2017 року у нічний час доби, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось за можливе, ОСОБА_7 знаходився у кімнаті №5, квартири АДРЕСА_3 , яку він винайняв для добового проживання. Перебуваючи в приміщенні житлової кімнати вказаної квартири, він помітив підсобну кімнату, яка була закрита на ключ.
Саме в той час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого чужого майна, з проникненням до приміщення підсобної кімнати, яке використовувалось адміністрацією міні готеля «Марго» в якості сховища.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, спочатку, використовуючи в якості знаряддя злочину кухонну виделку, взяту ним у кімнаті за місцем його перебування, зламав нею врізний замок, на який було закрито вхідні двері до вказаного підсобного приміщення. Надалі ОСОБА_7 проник до підсобного приміщення, де помітив на полиці планшет «Apple iPad, 16 Gb, модель А 1219і», який належав раніше йому незнайомому ОСОБА_9 .
Потім ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, бажаючи довести злочин до кінця, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, використовуючи ту обставину, що за його діями ніхто не спостерігає і не зможе завадити вчиненню крадіжки, шляхом вільного доступу, таємно заволодів планшетом «Apple iPad, 16 Gb, модель А 1219і», вартістю 2400 гривень.
Після цього, ОСОБА_7 , звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
В результаті злочинного діяння ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 2400 гривень, що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи №8106 від 23.05.2017 року.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_8 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_8 , за згодою обвинуваченого ОСОБА_7 , відмовилися від своїх апеляційних скарг на підставі ч.1 ст.403 КПК України.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить застосувати до нього вимоги ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 травня 2017 року по дату набрання вироку законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді; доводи обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_7 ; думку прокурора щодо можливості задоволення поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015), ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення з 11.05.2017 по 20.06.2017 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017) з 21.06.2017 року ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається..
Як вбачається з фактичних обставин цього кримінального провадження, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбаченні ч.3 ст.185 КК України, та стосовно нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 20 червня 2017 року. Заходи попереднього ув`язнення продовжували застосовуватися стосовно обвинуваченого після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII.
При цьому належить врахувати, згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Вказані обставини свідчать на користь апеляційних доводів та вимог обвинуваченого ОСОБА_7 , внаслідок чого його апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 14 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 14 травня 2018 року, строк попереднього ув`язнення з 11 травня 2017 року до 07 лютого 2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді