ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/151/19 Справа № 208/4670/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № № 0002413 та 0000815 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 26.03.2015 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробувальним строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки.
Відповідно до п.п.1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 в період відбування покарання з випробуванням:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в незаконному придбані з метою збуту, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини, незаконному придбанні та зберіганні психотропних засобів без мети збуту, вчиненому повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, скоєних за наступних обставин.
ОСОБА_7 приблизно у середині травня 2017 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) з метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту психотропної речовини «метамфетамін» на території м. Кам`янського, у невстановлений час, у невстановленої слідством особи, у невстановленому місці, незаконно придбав психотропну речовину «метамфетамін», з метою його подальшого збуту.
01.06.2017 у період часу з 10.20 год. до 10.35 год. працівники поліції передали громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 кошти в сумі 100 грн. з метою проведення оперативної закупки. В подальшому ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу буд.73 по пр. Перемоги в м. Кам`янському, передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 100 грн., а ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропної речовини «метамфетамін» з метою збагачення, передав ОСОБА_9 сліппакет, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,0364 г., що містить в своєму складі психотропну речовину «метамфетамін», тобто умисно, незаконно збув ОСОБА_9 психотропну речовину.
Крім того, повторно, ОСОБА_7 незаконно придбав в невстановленої в ході досудового розслідування особи невстановлену кількість психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетамін (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), який почав незаконно зберігати без мети збуту до 30.06.2017, який було вилучено під час проведення санкціонованого обшуку у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , маса якого складає 0,1928г., що перевищує невеликі розміри психотропних речовин.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На думку прокурора, суд, призначаючи покарання не врахував належним чином, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, через нетривалий проміжок часу, після закінчення випробного терміну за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 26.03.2015 року, знову вчинив нові умисні злочини у сфері обігу наркотичних засобів. Обвинувачений не має постійного джерела доходу, займається збутом психотропної речовини з метою незаконного збагачення. Вказані факти у своїй сукупності можуть свідчити про стійку спрямованість обвинуваченого на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя.
Водночас узяті судом до уваги дані про особу ОСОБА_7 , обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, які його обтяжують, можуть бути підставами для призначення мінімального покарання, передбаченого санкціями ст. ст. 309, 307 КК України.
Окрім того, суд, врахувавши як пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, не взяв до уваги, що таке ставлення особи до скоєного повинне ґрунтуватися на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки, її щирому осуді та бажанні виправити ситуацію, що склалася, проте вищезазначені обставини відсутні. Оскільки, вчиняючи зазначені кримінальні правопорушення, ОСОБА_7 передусім переслідував корисливий мотив та особисте збагачення незаконним шляхом. За таких обставин висловлене обвинуваченим у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від відповідного покарання та визнання провини під тягарем безперечних доказів.
Вчинення ОСОБА_7 нових злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів свідчить про те, що його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства та без реального покарання у виді позбавлення волі. Також, як вбачається з вироку, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки злочинів, які становлять підвищену суспільну небезпеку. Призначене ОСОБА_10 покарання є необгрунтовано м`яким та недостатнім для його виправлення та попередження скоєння подібних злочинів як засудженим, так і іншими особами, оскільки при цьому не реалізується принцип невідворотності, неминучості покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просила вирок суду скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким призначити покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги прокурора, в якій він просив скасувати вирок, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті та інших обставин, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони, зокрема обвиунвачений розуміє зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Як вбачається з обвинувального акту та вироку суду, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що приблизно у середині травня 2017 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) з метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту психотропної речовини «метамфетамін» на території м. Кам`янського, у невстановлений час, у невстановленої слідством особи, у невстановленому місці, незаконно придбав психотропну речовину «метамфетамін», з метою його подальшого збуту.
01.06.2017 приблизно о 11.53 год. ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу буд.73 по пр. Перемоги в м. Кам`янському, передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 100 грн. (купюрами: купюрами номіналом 10 грн. у кількості двох штук з серіями MB 1555877 та СВ 6546662, номіналом 20 грн. у кількості чотирьох штук із серіями та номерами: СЗ 8778377, СЖ 4211121, СЖ 7067994, МБ 2000369), в якості оплати за психотропну речовину «метамфетамін», а ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропної речовини «метамфетамін» з метою збагачення, передав ОСОБА_9 сліппакет, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,0364 г., що містить в своєму складі психотропну речовину «метамфетамін», тобто умисно, незаконно збув ОСОБА_9 психотропну речовину.
Із оригінального примірника технічного носія інформації судового засідання суду першої інстанції вбачається, що головуючий суддя в суді першої інстанції, хоч і зазначила про можливість здійснити розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, наголосивши про неможливість оскарження відповідних обставин в апеляційному порядку, проте, вже під час допиту, після того як ОСОБА_7 не підтвердив усіх обставин вчинення ним інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, а саме: зазначив, що збуваючи наркотичний засіб він не мав за мету незаконне збагачення, наживу або отримання доходу та пояснив, що придбав психотропну речовину, оскільки йому зателефонував знайомий, якому було погано і йому було погано тому він вирішив придбати психотропну речовину, частину з якої продав знайомому. Такі ж показання суд виклав у вироку.
При цьому, головуючий відповідних заходів не вжив, повторно не з`ясував позиції ОСОБА_7 щодо можливості такого розгляду, чи правильно розуміє він зміст цих обставин, зокрема мети збуту, продовживши розгляд провадження в спрощеному порядку.
Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з тим, що апеляційний суд процесуального позбавлений можливості виправити вказані порушення.
В ході нового судового розгляду у випадку доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, суду першої інстанції слід врахувати доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання внаслідок м`якості, а покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким і неадекватним характеру вчинених дій та даним про особу обвинуваченого.
Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду даного кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону, а також вирішити питання про запобіжний захід стосовно обвинуваченого, який міг би забезпечити його належну процесуальну поведінку.
За таких обставин, апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4