ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/103/18 Справа № 183/1285/15 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001882 за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч.2 ст.296 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не взято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_9 не визнав себе винним у інкримінованому йому злочині, не розкаявся у скоєному, не вчинив жодних дій щодо відшкодування потерпілому завданої шкоди, а навпаки намагався уникнути кримінальної відповідальності.
Також, суд під час судового розгляду не встановив пом`якшуючих обставин обвинуваченому.
Крім того, при призначені покарання, судом належним чином не враховано схильність обвинуваченого до вчинення нових злочинів, а також відсутність жалю з приводу скоєного та бажання виправити ситуацію.
В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким виправдати його за ч.2 ст.296 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що під час як досудового розслідування, так і судового слідства, місце де відбулось порушення громадського порядку так і не було встановлено, що для складу злочину, передбаченого ст.296 КК України, є обов`язковим.
Вказує на те, що місце пригоди на досудовому розслідуванні не оглядалось (протокол огляду місця події відсутній), а також про те, що місце події є громадським в матеріалах справи доказів не має.
Зазначає, що він намагався припинити протиправні дії з боку чоловіка - ОСОБА_10 , який голосно виражався нецензурною лайкою в бік своєї дружини та вдарив її ногою в живіт, остання в свою чергу голосно кричала та просила допомоги.
Він намагався захистити жінку, але його зауваження обурили ОСОБА_7 , який почав висловлюватись до нього нецензурною лайкою, при цьому погрожував застосувати зброю, а тому враховуючи агресивну поведінку ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які знаходились в стані сп`яніння, що підтверджується документально, він з ОСОБА_11 пішли з місця сварки.
Вказує на те, що суд не звернув уваги на те, що коли він з ОСОБА_12 . Пішли, у ОСОБА_10 та ОСОБА_7 виник конфлікт з іншими чоловіками.
З показів ОСОБА_10 вбачається, що він не бачив, хто саме наносив удари потерпілому, при цьому зазначив, що працівник поліції йому назвав прізвище і показав на нього як на особу яка побила ОСОБА_7 ..
Також суд не взяв до уваги та не поставив під сумнів суперечливі покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 щодо обставин справи.
Вказує на те, що судом було безпідставно відмовлено стороні захисту у задоволенні клопотань про перехресний та додатковий допит вказаних свідків для усунення суперечностей, про повторну судово-медичну експертизу тощо.
Зазначає, що в його діях не встановлено суб`єктивної та об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.
Відповідно до вироку суду, в основу якого покладено зміст обвинувального акта, грубого порушення громадського порядку не було, сторонніх осіб конфлікт між потерпілим та ним не зачіпав, зауважень з боку інших громадян на його адресу не надходило.
Крім того, суд у своєму вироку не навів ніяких обгрунтувань та не зазначив, у чому саме проявилась особлива зухвалість з його боку.
Також, прокурор йому інкримінує дії за ч.2 ст.296 КК України - групою осіб, однак за час розгляду кримінального провадження в суді стороною обвинувачення так і не була встановлена особа, яка, начебто, разом з ним вчинила цей злочин, що свідчить про відсутність суб`єкта злочину передбаченого цією статтею.
Вказує на те, що протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.01.2015 року складені з порушенням п.п. 1, 7 ст.228 КПК України, оскільки в них відсутній опис особи та її зовнішній вигляд і прикмети, за якими можуть впізнати особу, бо всі учасники впізнали його за обличчям, хоча обличчя не є особистою прикметою по якій можливо впізнати особу.
Крім того, в протоколах вказано, що впізнання за фотознімками проходило в кабінеті № 301 СВ Новомосковського МВ ГУМВС, який розташований за адресою: м. Новомосковськ, вул. Н.Головко, 19, вхід до якого здійснюється лише за записом в журналі відвідування, однак відповідно до копій з журналу обліку (т.1 а.с. 178-184) доставлених, запрошених відвідувачів до Новомосковського МВ ГУМВС, відділення яких розташовані за адресою: вул. М.Головко, 19 та вул. Радянська, 7, 26.01.2015 року слідчого ОСОБА_16 , в кабінеті № 301, ніхто з вказаних в протоколі осіб не відвідували, що ставить під сумнів сам факт і місце проведення вказаних слідчих дій.
Вказує на те, що слідчий не залучив його для участі в слідчих діях щодо впізнання особи, що призвело до порушення його права на захист.
Зазначає, що протоколи проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_13 від 22.01.2014 року викликають сумнів в їх законності, достовірності та об`єктивності, оскільки вони складені в приміщенні медичного кабінету НЦРЛ, який не містить адреси, та слідчий затратив на одну слідчу дію з одним учасником лише 8 хв., а на другу слідчу дію - 10 хв., бо за такий короткий час слідчий не міг здійснити дії передбачені ст.ст. 104, 240 КПК України.
Звертає увагу на те, що у висновках експерта № 66/Е/Д та № 67/Е/Д1, йде посилання на акт обстеження потерпілого від 26.05.2014 року за № 433, однак зазначений акт прокурор до матеріалів кримінального провадження не долучав як доказ, що ставить під сумнів час та обставини отриманих тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_7 ..
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
Цим же вироком з ОСОБА_9 стягнуто на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 10 000 грн.
За обставин, викладених у вироку, 16 травня 2014 року о 22 год. 00 хв., ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 разом зі своєю дружиною ОСОБА_15 та малолітніми дітьми, а також ОСОБА_9 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, знаходилися на спортивному майданчику, розташованого у дворі буд. АДРЕСА_2 . Близько 22 год. ОСОБА_9 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, використовуючи дріб`язковий привід, маючи прямий умисел направлений на вчинення хуліганський дій, знаходячись у громадському місті, усвідомлюючи, що поряд знаходяться малолітні діти, показуючи своє зневажливе ставлення до існуючих правил, норм поведінки і моралі в суспільстві, діючи умисно, з особливою зухвалістю, наблизився до ОСОБА_7 та завдав одного удару кулаком правої руки у ліву скроню, від якого останній впав на землю. Після цього ОСОБА_9 та невстановлена в ході досудового розслідування особа почали наносити удари ОСОБА_7 по обличчю, голові та тулубу від чого останній впав та втратив свідомість.
Внаслідок умисних дій ОСОБА_9 та невстановленої в ході досудового розслідування особи, потерпілому ОСОБА_7 спричинено тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин лівої тім`яно-скроневої області, синців в області лівої вушної раковини, на верхньому повіку лівого ока, струсу головного мозку, що у своїй сукупності відноситься до легкого ступеня тяжкості з короткочасним розладом здоров`я. Також спричинені тілесні ушкодження у вигляді синців на передній грудній клітині зліва, в лівій поперековій області, на зовнішній поверхні правого стегна відносяться до легкого ступеня тяжкості.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора частково та частково підтримала доводи апеляційної скарги захисника, та просила призначити новий розгляд в суді першої інстанції, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Вимогами пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, крім того, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Висновки суду щодо оцінки доказів не викладені судом у відповідності до положень ст.374 КПК України, у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Так, суд першої інстанції зазначив у вироку, що ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 разом зі своєю дружиною ОСОБА_15 та малолітніми дітьми, а також ОСОБА_9 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, знаходилися на спортивному майданчику, розташованому у дворі буд. АДРЕСА_2 , але допитані в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_7 , свідок ОСОБА_10 вказали місце скоєння злочину дитячий майданчик по АДРЕСА_3 .
Крім того, свідок ОСОБА_17 зазначив, що подія відбувалася на дитячому майданчику у дворі будинку АДРЕСА_4 , потерпілий ОСОБА_7 показав, що повертаючись до дому по АДРЕСА_3 , зайшли на спортивний майданчик, розташований у дворі, свідок ОСОБА_13 взагалі зазначив, що знаходився біля пам`ятника Авіаторам.
Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст.296 КК України відсутній протокол огляду місця події, за якою адресою та де саме відбувалася подія судом не зроблено аналізу протириччям у досліджених доказах, тому місце події не встановлено судом на підставі досліджених доказів.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Отже, судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені, оскільки не було встановлено місце вчинення злочину.
Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, тобто у хуліганстві, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.
На момент розгляду судом обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, яке було перекваліфіковано з ч. 2 ст. 125 КК України, суд не перевірив наявність кваліфікуючої ознаки за попередньою змовою, вчинене групою осіб, не встановив за якою кваліфікацією проводиться інше кримінальне провадження та яке в ньому прийняте рішення, оскільки обвинувачений вказує на особу, яка перебувала разом з ним, - ОСОБА_18 , та ця особа надавала свідчення в суді першої інстанції, що взяті судом до уваги, а тому висновки суду містять протиріччя, оскільки суд кваліфікує дії обвинуваченого за ознакою вчинення групою осіб, тоді як прийняв до уваги свідчення свідка - ОСОБА_18 , який це не підтверджує.
Враховуючи викладене, обвинувальний вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим.
Відповідно до п. п. 1 - 3 ч. 1 ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення норм кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
Пунктом 1 частини 1 статті 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно із вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у цьому кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.
Без усунення зазначених істотних порушень вимог КПК України апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. п. 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, вирок щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого.
При цьому, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370, 416 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4