ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 662/733/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/38/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000772 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 08 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь АР Крим, громадянина України, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком, ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді 200 годин громадських робіт. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь СТОВ «Агроспутнік» матеріальну шкоду у розмірі 6570 грн. Вирішено питання про судові витрати та долю речових доказів.
ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що він в період часу з 23:00 години 26.08.2014 року по 01:00 годину 27.08.2014 року зі ставку № 3 земель Новопокровської сільської ради, Новотроїцького району, Херсонської області, що перебуває в оренді СТОВ «Агроспутнік», використовуючи двомісний надувний гумовий човен «Advantino», риболовецькі сітки з січенням вічка 50 мл загальною довжиною 300 м., умисно, керуючись корисливими мотивами, направленими на збагачення за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, таємно для оточуючих викрав, тобто виловив із ставку 80 кг риби однорічного «Карпа», вартістю на час вчинення кримінального правопорушення 23 (двадцять три) грн. за 1 кг та 215 кг риби однорічного «Товстолоба» вартістю на час вчинення кримінального правопорушення 22 (двадцять дві) грн. за 1 кг чим товариству СТОВ «Агроспутнік» була заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 6570 (шість тисяч п`ятсот сімдесят) грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити на підставі ст.284 ч.2 п.1 КПК України у зв`язку із зміною обстановки.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції мав з більшою ретельністю підійти до вирішення питання про правильність кваліфікації діянь, які ставляться в вину ОСОБА_8 .
Вважає, що діяння, інкриміновані ОСОБА_8 містять ознаки кримінального правопорушення замаху на крадіжку, а не закінченої крадіжки, як зазначено судом у вироку.

Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції про наявність закінченого злочину та його аргументацією зазначає, що із показань свідків не вбачається, що ОСОБА_8 мав реальну можливість розпорядитись виловленою рибою, а з протоколу огляду місця події від 27.08.2014 року вбачається лише те, що на узбережжі ставку №3 знаходиться гумовий човен, в якому серед іншого виявлено рибу, а саме 80 кг карпа 215 кг товстолоба (а.п. 184-185).

Крім того зазначає, що в ході допиту обвинувачений ОСОБА_8 показав, що 27.08.2014 року він разом із своїм пасинком на ставку ловили рибу руками. За допомогою сітки рибу не ловив. Коли він знаходився на березі, до нього під`їхали незнайомі йому люди, які побили його. Потім приїхали працівники міліції. Виявлена на березі та вилучена працівниками міліції риба ним із ставка не виловлювалась. Човен та риболовецькі сітки йому не належать.

Вважає, що призначене покарання ОСОБА_8 не відповідає вимогам як Конституції, так і ст. 19 КПК України, оскільки при призначенні покарання судом не взято до уваги той факт, що ОСОБА_8 вже відбув покарання у вигляді 150 годин громадських робіт згідно вироку Новотроїцького районного суду Херсонської області від 14 жовтня 2014 року, яким його засуджено за діяння, які інкриміновані йому в даній кримінальній справі.

Крім того вважає, що на час кримінального провадження ОСОБА_8 перестав бути суспільно небезпечним, оскільки після вчиненого кримінального правопорушення пройшло більше 4 років, до кримінальної відповідальності він до 27.08.2014 року не притягувався, інкримінований йому злочин відноситься до середньої тяжкості, за вчинене він відбув покарання в 2015 році, тобто більше трьох років назад.

Окрім цього вказує, що при розгляді цієї справи судом були допущені порушення КПК України в частині питання вирішення цивільного позову, а саме вимоги ст. 347 КПК України.

В порушення цієї норми суд цивільний позов, який був поданий до канцелярії Новотроїцького районного суду в судовому провадженні в Генічеському районному суді не оголошувався ні представником потерпілого, ні головуючим у справі, а відтак у суду не було підстав для його розгляду.

Більш того, при вирішенні питання про відшкодування завданих збитків, заявлених у позовній заяві, суд не звернув уваги на те, що кримінальним правопорушенням матеріальних збитків не завдано, якщо виходити з того, що риба в кількості 215 кг товстолоба та 80 кг карпа в той же день одразу після вилучення її з човна була передана ОСОБА_9 , про що свідчить як постанова про визнання речових доказів від 27.08.2014 року (а.п. 194), так і власноруч написана розписка ОСОБА_9 про отримання риби на зберігання (а.п.195).

В своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 просить вирок стосовно ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову скасувати через істотне порушення кримінального процесуального закону і провадження в цій частині призначити до нового розгляду в суді першої інстанції, мотивуючи це тим, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, представником потерпілого до початку судового розгляду до суду було подано цивільний позов про стягнення з обвинуваченого заподіяних збитків у розмірі 6570 грн.. В супереч положенням ст.347 КПК України судом першої інстанції зазначений цивільний позов в судовому засіданні оголошено не було, у зв`язку з чим було порушено право обвинуваченого на реалізацію його права на захист та оспорення заявленого позову, з огляду на те, свою вину він у вчиненні інкримінованого злочину не визнав. Незважаючи на це, суд першої інстанції ухвалив рішення про задоволення цивільного позову, що з огляду на вимоги ст.ст. 22, 347 КПК України є неприпустимими.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Вислухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала вимоги прокурора та частково адвоката, заслухавши прокурора в судових дебатах, під час яких вона залишилась на попередніх позиціях, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги адвоката кваліфікації дій ОСОБА_8 як закінчений замах на крадіжку, то б то дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита, не як закінчена крадіжка є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, т.я. крадіжка майна визначається закінченим злочином з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 виловив рибу зі ставка за допомогою сітки та загрузив її до човна, яким приїхав до берега з метою в подальшому перекласти її в автомобіль, який стояв на березі. Тобто ОСОБА_8 мав проміжок часу з моменту вилову риби сітками, загрузки сіток з рибою до човна і в подальшому при русі човна до берега розпорядитися рибою, заховавши її.

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги адвоката про істотне порушення норм КПК України судом першої інстанції не застосовано відносно ОСОБА_8 вимоги ст.48 КК України та не звільнено його від кримінальної відповідальності є необґрунтованими та такими, що не відповідають нормам діючого законодавства, т.я. звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України не є обов`язком суду, при наявності всіх необхідних обстави, є правом суду, а з матеріалів кримінального провадження не вбачається, щоб захисник чи обвинувачений зверталися до суду з такою письмовою заявою.

Одночасно колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника та заступника прокурора Херсонської області про те, що при розгляді цієї справи судом були допущені порушення КПК України в частині питання вирішення цивільного позову, а саме вимоги ст. 347 КПК України є такими, що заслуговують на увагу.

В порушення цієї норми суд цивільний позов, який був поданий до канцелярії Новотроїцького районного суду, в судовому провадженні в Генічеському районному суді не оголошувався ні представником потерпілого, ні головуючим у справі, що підтверджується аудіозаписом судового розгляду від 27 грудня 2016 року, тобто датою коли розпочався судовий розгляд справи. А тому, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції не було підстав для його розгляду.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст.347 КПК України є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення в частині вирішення цивільного позову.

Отже, з врахуванням наявності передбачених п. 1, 3, ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст.412 КПК України підстав для скасування судового рішення, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в частині розгляду цивільного позову про стягнення матеріальної шкоди з ОСОБА_8 в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409,412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляцію заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 задовольнити повністю.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 08 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову скасувати і призначити новий судовий розгляд цивільного позову ОСОБА_9 в інтересах СТОВ «Агроспутнік» в порядку цивільного судочинства в тому ж суді.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2