ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 532/1341/17 Номер провадження 11-кп/814/249/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 286 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
представника потерпілого-
адвоката ОСОБА_8
представників цивільного
відповідача ОСОБА_9 ,
адвоката ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції кримінальне провадження №0000406 за апеляційними скаргами прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 , представника цивільного відповідача директора ТОВ «Барістранс» з внесеними змінами та доповненнями ОСОБА_9 на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 8 червня 2018 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, не одруженого, водія ТОВ «Барістранс», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст. 286 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 обрану запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк тримання під вартою з 20.06.2017 по 13.07.2017.

Стягнуто з ТОВ «Барістранс» на користь ОСОБА_13 395 385,82 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 300 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2 506,96 грн. за проведення по справі експертиз.

Скасований арешт автомобіля MAN TGA 18.390, д.н.з. НОМЕР_1 , з напівпричепом Schmitz S01, д.н.з. НОМЕР_2 , накладений 20.06.2017 слідчим суддею Кобеляцького районного суду Полтавської області.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 9.06.2017 приблизно о 23:30 год., за умов достатньої видимості, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, рухаючись по автодорозі Р-52 на 112 км + 100 м, на вантажному сідловому тягачу Man TGA 18.390, д.н.з. НОМЕР_1 , з напівпричепом Schmitz S01, д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ТОВ «Барістранс», виїхав на зустрічну смугу руху, чим порушив п. 10.1 Правил дорожнього руху України і допустив зіткнення з автомобілем Ford Mondeo, д.н.з. НОМЕР_3 , під керуванням власника ОСОБА_13 , який рухався в зустрічному напрямку.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди водій автомобіля Ford Mondeo, д.н.з. НОМЕР_3 , ОСОБА_13 отримав тяжкі тілесні ушкодження по ознаці небезпеки в момент їх виникнення у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку тяжкого ступеню, масивного субарахноїдального кроволиву, забійної рани потиличної ділянки голови, підшкірної гематоми голови (потиличної ділянки), мозкової коми І-ІІ ст., забою органів грудної порожнини, внутрішньо черевної кровотечі (500-700 мл.) з пошкодженням судин брижі, кишковика та селезінки, заочеревної гематоми, анемії середнього ступеня тяжкості, вивиху лівого стегна, перелому заднього краю вертлугової западини, забійно-рваних ран шиї та лівого ліктьового суглоба, множинних саден голови, тулубу та лівої верхньої кінцівки, артеріоспазму, ангіопатії сітківки по змішаному типу обох очей.
У апеляційній скарзі прокурор Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавленням волі на строк 8 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції у повній мірі не врахував, того, що: обвинувачений ОСОБА_7 давав показання, які різнились між собою, намагаючись уникнути покарання; ОСОБА_7 свідомо напередодні 19.06.2017 вживав наркотичні засоби та на момент вчинення злочину перебував в стані наркотичного сп`яніння, що підтверджується медичним висновком; тяжкі наслідки завдані злочином це спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому через це потерпілий приблизно рік проходив лікування, і до цього часу проходить реабілітацію у зв`язку з цим як ОСОБА_13 позбавлений працевлаштування, так як і його дружина, яка постійно доглядає чоловіка-потерпілого ОСОБА_13 ; обвинувачений ОСОБА_7 не пропонував під час лікування потерпілого, компенсації завданої останньому матеріальної і моральної шкоди. Наявність обставини, яка обтяжує покарання-вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння, відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та думку потерпілого, який наполягав на призначенні максимального покарання обвинуваченому.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить переглянути вирок суду та ухвалити нове судове рішення.

При цьому обвинувачений просить врахувати, що у стані наркотичного сп`яніння 19.06.2017 під час дорожньо-транспортної пригоди з його участю не перебував і це підтверджується Полтавським обласним наркологічним диспансером. На думку обвинуваченого, суд безпідставно відмовив у клопотанні про призначення додаткової судової авто технічної експертизи.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, звільнивши на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 від відбування, призначеного судом покарання з випробуванням. Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому захисник просить апеляційний суд врахувати те, що обвинувачений раніше не судимий, вчинив ненавмисний злочин, визнав свою вину і розкаявся, не тікав з місця вчинення злочину, сприяв слідству у розслідуванні злочину, обставиною, яка обтяжує покарання не може бути вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння, оскільки наркологічний диспансер цього факту не підтвердив, через неврахування переліченого судом першої інстанції було призначено обвинуваченому суворе покарання.

Крім того захисник зазначає про те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення додаткової судової авто технічної експертизи, оскільки судово-автотехнічна експертиза проведена без врахування показань потерпілого.

Також судом було безпідставно не враховано того, що: ОСОБА_7 не справився з керуванням транспортним засобом через пошкодження колеса та був засліплений дальнім світлом фар автомобіля потерпілого та відсутність на плані-схемі до протоколу огляду місця ДТП гальмівного шляху транспортного засобу яким керував потерпілий,що може свідчити про невиконання останнім п. 12.3 ПДР.

В апеляційній скарзі з внесеними змінами та доповненнями цивільний відповідач ТОВ «Барістранс» в особі директора ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду в частині стягнення з ТОВ «Барістранс» на користь ОСОБА_13 395 385,82 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 300 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Ухвалити нове судове рішення, яким стягнути з ТОВ «Барістранс» на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду у сумі 222 560грн., моральну шкоду у сумі 96 358,71 грн., стягнути з ПАТ «СК «Перша» на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду у сумі 172 852,82 грн., моральну шкоду в сумі 3 641,29 грн. та надати ТОВ «Барістранс» відстрочення виконання рішення суду.

Залучити ПАТ «СК «Перша» в особі її відокремленого підрозділу Запорізької філії Публічного акціонерного товариства «Страхова компанія «Перша», як співвідповідача у даному кримінальному провадженні.

Свої вимоги мотивує тим, що представником ТОВ «Барістранс» ОСОБА_10 в суді першої інстанції було заявлене клопотання про залучення ПАТ «СК «Перша» як цивільного відповідача, у зв`язку з тим, що цивільно-правова відповідальність ТОВ «Барістранс» застрахована цією компанією, що підтверджується страховим полісом АК/6380116 від 16.05.2017, і тому останні у відповідності до ст. 1194 Цивільного Кодексу України,ст. ст. 26 - 1, 29 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» також несуть відповідальність, але судом безпідставно відмовлено в задоволенні даного клопотання.
На думку ТОВ «Барістранс» з ПАТ «СК «Перша» підлягає стягненню на користь потерпілого ОСОБА_13 шкода заподіяна його здоров`ю - 72 825,82 грн;моральна шкода 3 641,29 грн (72 825,82*5%);шкода заподіяна майну потерпілого 100 000 грн.У зв`язку з недостатністю страхового відшкодування для повного відшкодування завданої працівником шкоди, з ТОВ «Барістранс» підлягає стягненню на користь потерпілого різниця між фактичним розміром шкоди і сумою, яка підлягає стягненню з ПАТ «СК «Перша», що становить матеріальну шкоду у сумі 222 560грн., моральну шкоду у сумі 96 358,71 грн..

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги подані ними, прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, а у частині вирішення цивільного позову скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд, представника потерпілого ОСОБА_8 ,який просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, представників цивільного відповідача ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу з внесеними змінами та доповненнями, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, ґрунтується на зібраних у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.
Судом першої інстанції справу розглянуто у межах пред`явленого обвинувачення.

У вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення злочину, наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_7 .

Суд дав правильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам: показанням самого обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_13 та даними, які містяться в письмових матеріалах справи.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника ОСОБА_11 про те, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на перевірених матеріалах кримінального провадження,є необгрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину,передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України не визнав та пояснив суду першої інстанції, що дійсно 19.06.2017 прямував з м. Дніпро до м. Києва, рухаючись по автодорозі Р-52 на вантажному сідловому тягачу Man TGA 18.390, та перед м. Кобеляки у напрямку зустрічного руху побачив автомобіль, який рухався на великій швидкості з увімкненим дальнім світлом фар. У зв`язку з цим він ОСОБА_7 подав попереджувальний сигнал (перемикання світла фар), але водій зустрічного автомобіля не відреагував. Тому він ОСОБА_7 увімкнув аварійну сигналізацію і почав гальмувати, зупинитися повністю не встиг, напрямок руху не змінював. Розташування свого автомобіля на зустрічній смузі руху пояснює тим, що у нього зірвалося колесо в результаті ДТП, яку спричинив водій автомобіля Ford Mondeo, під керуванням ОСОБА_13 , врізавшись у ліве переднє колесо.
Такі показання обвинуваченого ОСОБА_7 спростовуються наступними належними, допустимими, достовірними взаємоузгодженими між собою доказами, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції.
Так потерпілий ОСОБА_13 у суді першої інстанції стверджував, що 19.06.2017 рухався з м. Києва до м. Дніпро по автодорозі Р-52 на автомобілі Ford Mondeo з дозволеною максимальною швидкістю на даній ділянці дороги 80-90 км/год.. За м. Кобеляки побачив як на зустріч йому рухаються світлові вогні, але, оскільки, вони були далеко і це було в темний час доби, він не зрозумів на якій смузі руху рухався зустрічний автомобіль. Коли зустрічний автомобіль під`їхав ближче, то ОСОБА_13 побачив, що вантажний сідловий тягач Man TGA 18.390 з напівпричепом Schmitz S01 рухався по його смузі руху. Він ОСОБА_13 намагався уникнути зіткнення, але це йому не вдалося. Момент зіткнення не пам`ятає. Внаслідок зіткнення він ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження, до тями після ДТП прийшов тільки через 2 тижні у Дніпропетровській обласній клінічній лікарні ім. І.І. Мечникова.
Такі показання потерпілого узгоджуються з даними протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 20.06.2017 із схемою до нього та фототаблицями, якими підтверджено місце вчинення дорожньо-транспортної пригоди це автодорога Р-52 на 112 км + 100 м (т.1 а.с. 158-171).
Висновки автотехнічної експертизи № 311 від 21.06.2017 не суперечать, а навпаки об`єктивно підтверджують показання потерпілого, оскільки ними підтверджено, що дії водія обвинуваченого ОСОБА_7 не відповідають вимогам п. 10.1 Правил дорожнього руху України, які з технічної точки зору знаходилися в причинному зв`язку з виникненням даної ДТП. 19.06.2017 на автодорозі Р-52 на 112 км + 100 м водій автомобіля Man TGA 18.390, днз НОМЕР_1 , з напівпричепом Schmitz S01, днз НОМЕР_2 , обвинувачений ОСОБА_7 мав технічну можливість уникнути зіткнення з автомобілем марки Ford Mondeo, днз НОМЕР_3 , під керуванням потерпілого ОСОБА_13 , для чого у нього не було яких-небудь перешкод технічного характеру (т.1 а.с.173-175).
За даними висновку експерта № 72від 20.06.2017 та № 114 від 8.08.2017 у ОСОБА_13 були встановлені тяжкі тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку тяжкого ступеню, масивного субарахноїдального крововилу, забійної рани потиличної ділянки голови, підшкірної гематоми голови (потиличної ділянки) мозкової коми І-ІІ ст., забою органів грудної порожнини, внутрішньо черевної кровотечі (500-700 мл) з пошкодженням судин брижі, кишковика та селезінки, заочеревної гематоми, анемії середнього ступеня тяжкості, вивиху лівого стегна, перелому заднього краю вертлугової западини, забійно-рваних ран шиї та лівого ліктьового суглоба, множинних саден голови, тулубу та лівої верхньої кінцівки, артеріоспазму, ангіопатії сітківки по змішаному типу обох очей.
Дані тяжкі тілесні ушкодження у ОСОБА_13 виникли 19.06.2017 о 23:30 годині при автотравмі, в салоні автомобіля (т.1 а.с.176-177; 179-180);
За даними висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 70 від 20.06.2017, виданого Кобеляцькою центральною районною лікарнею, обвинувачений ОСОБА_7 о 8 годині 20.06.2017 перебував у стані наркотичного сп`яніння, що було враховано судом(т.1 а.с. 181). Отже, доводи прокурора про неврахування судом про вчинення злочину обвинуваченим у стані наркотичного сп`яніння, безпідставні.
Повідомлення Полтавського обласного наркологічного диспансеру про те, що ОСОБА_7 проведено медичний огляд 20.06.2017 і ознак сп`яніння не виявлено (т. 1 а.п. 183) не спростовує висновок № 70 від 20.06.2017 про перебування ОСОБА_7 у стані наркотичного сп`яніння, оскільки у наркологічному диспансері огляд ОСОБА_7 було проведено 20.06.2017 о 15 год. 21 хв., а у Кобеляцькій центральній районній лікарні огляд ОСОБА_7 було проведено о 8 годині 20.06.2017. Тобто повторний медичний огляд ОСОБА_7 проведено 20.06.2017 через сім годин двадцять хвилин. У зв`язку з цим доводи обвинуваченого і його захисника про те, що суд безпідставно послався на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин у стані наркотичного сп`яніння, є неспроможними.
Доводи обвинуваченого і його захисника ОСОБА_11 щодо не встановлення ступеню вини ОСОБА_13 під час проведення експертизи № 311 від 21.06.2017, оскільки в діях потерпілого є порушення вимог п. 12.3 ПДР слід зазначити наступне.
Пункт 12.3 Правил дорожнього руху України передбачає, що у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди.
Експерт ОСОБА_14 у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що дане ДТП виникло раптово і дії водія ОСОБА_13 не перебувають у причинному зв`язку з даною дорожньо-транспортною пригодою.
Крім цього, клопотання щодо слідчого експерименту ні обвинуваченим, ні його захисником не заявлялися, а питання щодо можливості засвітлення обвинуваченого ОСОБА_7 світлом фар автомобіля ОСОБА_13 не потребує спеціальних знань,про це також правильно зазначив суд першої інстанції, оскільки кабіна вантажного автомобіля знаходиться на багато вище відносно фар автомобіля ОСОБА_13 та автомобілі рухалися по прямій дорозі і спростовується показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який повідомив, що завчасно побачив автомобіль ОСОБА_13 , тобто суд прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 мав технічну можливість уникнути ДТП.
Щодо тверджень захисника щодо того, що ОСОБА_7 не справився з керуванням автомобіля через пошкодження колеса, суд першої інстанції правильно спростував їх,посилаючись на дані висновку експерта №311 від 21.06.2017 відповідно до яких технічний стан автомобіля Man TGA 18.390, днз НОМЕР_1 , з напівпричепом Schmitz S01, днз НОМЕР_2 , справний (т.1 а.с. 174).
Під час апеляційного перегляду ні обвинуваченим, ні його захисником, а також іншими учасниками кримінального провадження не було заявлено клопотання про призначення додаткової судової авто технічної експертизи.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за обставин встановлених судом кваліфіковано правильно за ч. 2 ст. 286 КК України, а саме як порушення правил безпеки дорожнього руху, що спричинило потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.

Що стосується доводів прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість та доводів захисника про призначення надто суворого покарання обвинуваченому, то, на думку колегії суддів, вони, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи, наслідки, які настали від злочинних дій обвинуваченого, а саме спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, не відшкодування завданої шкоди, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, обставини , що обтяжують покарання, вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння.
Обговорюючи правильність призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів, враховує зазначене судом та думку потерпілого ОСОБА_13 , який просив вирок суду щодо обвинуваченого залишити без змін.

Щодо посилання захисника на безпідставне не врахування судом при призначенні покарання щирого каяття обвинуваченого, слід зазначити наступне. Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Під час розгляду провадження у суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачений не визнав свою винуватість у вчиненні злочину, шкоду потерпілому не відшкодував, що свідчить про відсутність щирого каяття.

За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Так, призначене ОСОБА_7 покарання не у мінімальних, і не у максимальних межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, яке призначено із врахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Підстав вважати призначене покарання ОСОБА_7 явно несправедливим внаслідок м`якості за доводами апеляційної скарги прокурора та суворості за доводами апеляційної скарги захисника, колегія суддів не вбачає.
Щодо доводів захисника про можливість звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням за правилами ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з такого.
За змістом ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З огляду, на те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи, наслідки, які настали від злочинних дій обвинуваченого, а саме спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, не відшкодування завданої шкоди, відсутність обставин, які пом`якшують покарання,думку потерпілого, який просив вирок суду залишити без змін, колегія суддів приходить до висновку про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без реального відбування покарання.
Отже, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом, яке відповідно до санкції ч. 2 ст. 286 КК України є наближеним до мінімального, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання відповідає вимогам ст. ст. 50,65 КК України.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину,передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

Однак є слушними доводи апеляційної скарги захисника щодо застосування статті 72 КК при призначенні покарання.

За частиною 5 статті 72 КК попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання. При цьому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, як визначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17), коли особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно).

ОСОБА_7 вчинив злочин 19 червня 2017 року,тобто до 20 червня 2017 року (включно), а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

З огляду на це колегія суддів вважає за необхідне задовольнити частково апеляційну скаргу захисника в частині застосування вимог частини 5 статті 72 КК України та зарахувати у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення, а саме період з з 20.06.2017 по 13.07.2017, з 8.06.2018 по 28.02.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги представника цивільного відповідача в частині, що стосується цивільного позову щодо стягнення матеріальної та моральної шкоди, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

4 липня 2018 року Велика Палата Верховного Суду (Справа № 755/18006/15-ц) визначила, що у випадках, коли деліктні відносини поєднуються з відносинами обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, боржником у деліктному зобов`язанні в межах суми страхового відшкодування виступає страховик завдавача шкоди. Цей страховик, хоч і не завдав шкоди, але є зобов`язаним суб`єктом перед потерпілим, якому він виплачує страхове відшкодування замість завдавача шкоди у передбаченому Законом України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» порядку. Після такої виплати деліктне зобов`язання припиняється його належним виконанням страховиком завдавача шкоди замість останнього. За умов, передбачених у статті 38 вказаного Закону, цей страховик набуває право зворотної вимоги (регрес) до завдавача шкоди на суму виплаченого потерпілому страхового відшкодування.

Згідно зі статтями 993 ЦК України та 27 Закону України «Про страхування» до страховика потерпілого переходить право вимоги до завдавача шкоди у деліктному зобов`язанні у межах виплаченого потерпілому страхового відшкодування. Після такої виплати деліктне зобов`язання не припиняється. У ньому відбувається заміна кредитора: до страховика потерпілого переходить право вимоги, що належало цьому потерпілому у деліктному зобов`язанні, у межах виплаченого йому страхового відшкодування. Такий перехід права вимоги є суброгацією.

Відповідно до статті 1194 ЦК України особа, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, у разі недостатності страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої нею шкоди зобов`язана сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням).

Відтак, відшкодування шкоди особою, відповідальність якої застрахована за договором обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, можливе за умови, що згідно з цим договором або Законом України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» у страховика не виник обов`язок з виплати страхового відшкодування (зокрема, у випадках, передбачених у статті 37), чи розмір завданої шкоди перевищує ліміт відповідальності страховика. В останньому випадку обсяг відповідальності страхувальника обмежений різницею між фактичним розміром завданої шкоди і сумою страхового відшкодування.

Покладання обов`язку з відшкодування шкоди у межах страхового відшкодування на страхувальника, який уклав відповідний договір страхування і сплачує страхові платежі, суперечить меті інституту страхування цивільно-правової відповідальності (стаття 3 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів»).

Уклавши договір обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності, страховик на випадок виникнення деліктного зобов`язання бере на себе у межах суми страхового відшкодування виконання обов`язку страхувальника, який завдав шкоди. А тому страховик, який виплатив страхове відшкодування за договором майнового страхування, згідно зі статтями 3 і 5 вказаного Закону реалізує право вимоги, передбачене статтями 993 ЦК України та 27 Закону України «Про страхування», шляхом звернення з позовом до страховика, в якого завдавач шкоди застрахував свою цивільно-правову відповідальність.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що автомобіль яким керував обвинувачений ОСОБА_7 у день вчинення злочину належить ТОВ «Барістранс» (цивільний відповідач), останнім укладено договір з ПАТ «СК «Перша» в особі її відокремленого підрозділу Запорізької філії Публічного акціонерного товариства «Страхова компанія «Перша», що підтверджується страховим полісом АК/63801116 від 16.05.2017. Страхова компанія несе матеріальну відповідальність на підставі договірних відносин у межах суми страхового відшкодування,яку судом, як цивільного відповідача не залучено до участі в справі.

Відповідно до вимог ст. 62 КПК України як цивільних відповідачів може бути притягнуто фізичних або юридичних осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями обвинуваченого.

Зі змісту наведених норм закону вбачається, що юридичні особи, несуть матеріальну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями обвинуваченого лише у випадках коли це прямо передбачено законом.

Суд першої інстанції,розглядаючи цивільний позов ОСОБА_13 до ТОВ «Барістранс» зазначеного вище не врахував і розглянув цивільний позов без участі зазначеної страхової компанії.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне вирок в цій частині скасувати, з направлення справи на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 та представника цивільного відповідача директора ТОВ «Барістранс» з внесеними змінами та доповненнями ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 8 червня 2018 року, щодо ОСОБА_7 скасувати у частині цивільного позову і призначити новий судовий розгляд у цій частині у суді першої інстанції.
У іншій частині вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 8 червня 2018 року залишити без змін.
На підставі ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 20.06.2017 по 13.07.2017, з 8.06.2018 по 28.02.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена шляхом подачі на неї касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4