АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/7/19 Справа № 705/40/14-к Категорія: ч.1 ст.152 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілої

ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_11 та прокурора прокуратури Уманського району ОСОБА_12 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 18 лютого 2015 року, яким з урахуванням ухвали про виправлення описки від 17 березня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Умань Черкаської області, з середньою освітою, працюючого водієм Старобабанівського гранітного кар`єру, зі слів перебуває у цивільному шлюбі та має малолітню дитину, проживаючого в АДРЕСА_1 , в порядку ст.89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України і призначено йому покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 вимоги ст.75 КК України і звільнено його від відбування покарання з випробуванням, визначивши йому іспитовий строк 1 (один) рік 6 місяців.

На підставі ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Обрано відносно обвинуваченого ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судової-дактилоскопічної експертизи в сумі 195 грн. 60 коп.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17.03.2015 р. виправлено описку у вироку від 18.02.2015 р. відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вказано, в мотивувальній частині вироку суду замість «Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд визнає повне визнання вини та щире каяття», вважати правильним «Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд визнає повне визнання вини»; замість «Суд вважає за можливе застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 вимоги ст.75 КК України і звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, оскільки він свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, щиро розкаявся, з урахуванням відсутніх обтяжуючих обставин, тому суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливо без ізоляції від суспільств» вважати правильним «Суд вважає за можливе застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 вимоги ст.75 КК України і звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, оскільки він свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, з урахуванням відсутніх обтяжуючих обставин, тому суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливо без ізоляції від суспільства». В резолютивній частині вироку виправлено описку щодо процесуальних витрат у провадженні.

На ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17.03.2015 р. старшим прокурором прокуратури Уманського району ОСОБА_13 була подана апеляційна скарга, від якої в подальшому, відповідно до ч.1 ст.403 КПК України прокурор ОСОБА_13 відмовилась,

в с т а н о в и л а :

Як вбачається з цього вироку, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 27.08.2013 р. приблизно о 23 год. 00 хв. перебуваючи в автомобілі марки ВАЗ 2108, сірого кольору неподалік стрільбища СВК-92, що по вул.Гагаріна в с.Старі Бабани Уманського району Черкаської області, шляхом застосування фізичної сили повалив ОСОБА_11 на пасажирське сидіння в салоні автомобіля, заламуючи обидві руки, чим подолав опір потерпілої, після чого зняв з ОСОБА_11 спідню білизну і вступив з нею в статеві зносини природнім способом. Під час вчинення вказаних протиправних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синців та саден спини, що утворилися від дії тупих твердих предметів, та які згідно висновку судово-медичного експерта №562 від 25.08.2013 р. відносяться до легких тілесних ушкоджень. Також, окрім цього, факт зґвалтування ОСОБА_7 потерпілої ОСОБА_11 підтверджується висновком судово-медичного експерта №566 від 29.08.2013 р., згідно якого у ОСОБА_7 виявлено садна правого передпліччя, що утворилися від дії тупих твердих предметів, та відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду потерпіла ОСОБА_11 та прокурор прокуратури Уманського району ОСОБА_12 подали апеляційні скарги.

Потерпіла ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить вирок місцевого суду скасувати в зв?язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання пов`язане з реальним відбуттям покарання в місцях позбавлення волі з ізоляцією від суспільства, так як його перевиховання можливе лише в таких умовах, або збільшити іспитовий строк до 3 років.

Апеляційні вимоги мотивувала тим, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканності особи, яке характеризується зухвалістю та застосуванням фізичного насильства проти неї, їй завдана моральна та психологічна травма внаслідок його дій, оскільки ОСОБА_7 є її троюрідним братом. Вважає, що в судовому засіданні першої інстанції ОСОБА_7 визнав свою вину та щиро розкаявся, лише для того щоб суд врахував цю обставину як пом`якшуючу, що і було зроблено. В той же час поки справа перебувала на розгляді в місцевому суді, обвинувачений чинив на неї психологічний та моральний тиск, що виражалося в надісланні на її номер телефону смс-повідомлення з погрозами щоб вона забрала заяву, і за цим фактом нею була написана скарга до Уманського РВ УМВС України в Черкаській області. Також вважає, що відомості щодо позитивних характеризуючих даних обвинуваченого зазначені у вироку, на її думку, є формальними, оскільки ОСОБА_7 вже притягувався до кримінальної відповідальності та до нього застосовувалася ст.75 КК України.

Прокурор не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію його дій, вважає вирок Уманського міськрайонного суду незаконним і просить його скасувати в частині призначеного покарання, через неправильне застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.152 КК України покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі без застосування ст.75 КК України та взамін «судові витрати» вказати процесуальні витрати за проведення експертизи у сумі 195 грн. 60 коп. стягнути з ОСОБА_7 , в решті вирок залишити без змін.

Апеляційні вимоги мотивував тим, що відповідно до ст.69-1 КК України суд мав би призначити ОСОБА_7 покарання, строк або розмір якого не мав би перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, тобто за вказаною статтею суд мав би призначити покарання не більше 3 років 3 місяців позбавлення волі. Отже, максимальна міра покарання за вказаною статтею не може перевищувати 3 років 3 місяців позбавлення волі, однак суд всупереч вказаній нормі, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі без застосування ст.69-1 КК України. Також вважає, що суд посилаючись у вироку на таку пом`якшуючу обставину, як щире каяття у вчиненому, не звернув уваги, що ОСОБА_7 під час судового розгляду та після оголошення обвинувального акту, вину свою у скоєному не визнав взагалі та від дачі показань відмовився, і лише після проведення судового слідства на підставі проведення зібраних та перевірених доказів визнав свою вину, отже його каяття у вчиненні кримінального правопорушення не було добровільним. Разом з тим, зауважує, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд не врахував думку потерпілої стосовно міри покарання обвинуваченому, оскільки потерпілий у справах приватного обвинувачення, по суті, сам визначає, чи є злочином вчинене, щодо нього діяння. Крім того, апелянт зазначив, що суд допустив помилку зазначивши у вироку про стягнення з обвинуваченого судових витрат за проведення експертизи в сумі 195 грн. 60 коп., оскільки відповідно до ст.124 КПК України поняття судових витрат на проведення експертизи не має, є поняття процесуальних витрат, які у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує на користь держави.

На апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_11 та прокурора прокуратури Уманського району ОСОБА_12 обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_14 подали заперечення, в якому просили вирок суду першої інстанції від 18.02.2015 р. з виправленими описками від 17.03.2015 р. залишити в силі. Заперечення на апеляційні скарги, зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 обґрунтував тим, що вину під час судового слідства у пред`явленому обвинуваченні не визнав, оскільки, як під час знаходження з ОСОБА_11 в автомобілі 27.08.2013 р. при подіях викладених у вироку, так і опісля вважав, що вона вступила з ним в статеві стосунки добровільно і насилля з його боку щодо неї не було. Також зазначив, що статевий зв`язок між ними продовжувався 10-15 хв., а не 40 хв., як про це зазначає потерпіла. Зазначає, що ОСОБА_11 була в стані сильного алкогольного сп`яніння, а тому фактично на досудовому слідстві і в суді намагається згадати події того дня. Зауважив, що перед судовим засіданням він чув розмову прокурора та його захисника, з якої він зрозумів, що за умови визнання ним своєї вини вона, прокурор, буде суд просити призначити йому покарання з випробуванням, тобто не позбавляти його волі, він на це погодився і тому визнав себе винним. Вказав, що ОСОБА_11 вимог щодо відшкодування матеріальної, моральної шкоди не заявляла, незважаючи на те, що він пропонував їй ще на стадії досудового розслідування коли вони зустрічалися у слідчої.

Автори заперечення вважають, що апеляційна скарга на вирок суду подана не належним прокурором, до керівництва прокуратури Уманського району прокурор ОСОБА_12 , який підготував, підписав та подав цю апеляційну скаргу, не відноситься, тому на їх думку, розгляду вона не підлягає.

Згідно матеріалів кримінального провадження дана кримінальна справа розглядалась судом першої, апеляційної та касаційної інстанції.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.11.2015 р. скасовано ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 12.05.2015 р. щодо ОСОБА_7 , згідно якої вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 18.02.2015 р. залишено без змін.

Скасовуючи ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 12.05.2015 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ дійшла висновку, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.419 КПК України, постановивши ухвалу, якою відмовив у задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілої, своє рішення обґрунтував тим, що погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, молодого віку, позитивно характеризується, має постійне місце проживання та роботи, відсутні обставини, які обтяжують його покарання, що на думку колегії суддів касаційної інстанції є явно недостатнім для цього. А тому колегія суддів касаційної інстанції прийшла до висновку про скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, зазначивши при цьому, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України слід вважати м`яким.

19.11.2015 р. до апеляційного суду Черкаської області надійшло кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , для виконання ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.11.2015 р.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 29.02.2016 р. ОСОБА_7 оголошено в розшук, апеляційний розгляд матеріалів кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, та апеляційних скарг потерпілої ОСОБА_11 і прокурора прокуратури Уманського району ОСОБА_12 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 18.02.2015 р. було зупинено до розшуку обвинуваченого ОСОБА_7 та обрано йому запобіжний захід у виді тримання під вартою в умовах Черкаського СІЗО.

Згідно повідомлення Черкаського слідчого ізолятора, що надійшло факсом до апеляційного суду Черкаської області 08.02.2019 р. Вх.№1457/19-Вх., ОСОБА_7 був затриманий на території Російської Федерації та була здійснена його екстрадиція до України і в наступному поміщений до вказаного СІЗО.

27.06.2018 р. Вх.№7016/18-Вх. до апеляційного суду Черкаської області надійшла заява потерпілої ОСОБА_9 в якій вона відмовилася від поданої апеляційної скарги стосовно ОСОБА_7 , так як немає претензій до даної особи та просить закрити провадження по даній справі.

В судове засідання призначене на 10 год. 00 хв. 15.03.2019 р. потерпіла ОСОБА_9 не з?явилася, попередньо, 18.02.2019 р. до апеляційного суду Черкаської області від неї надійшла заява датована 13.02.2019 р. в якій ОСОБА_11 повідомила, що в кінці лютого місяця вона виїжджатиме за кордон на тривалий час, а тому не зможе бути присутня в судових засіданнях.

З урахуванням думки учасників судового провадження про можливість слухання справи в апеляційному порядку без участі потерпілої ОСОБА_9 , колегія суддів, дотримуючись процесуальних строків, визнала за можливе розглянути кримінальне провадження в цьому судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді, представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , який підтримав заяву потерпілої ОСОБА_11 від 27.06.2018 р. в якій вона відмовилася від поданої апеляційної скарги стосовно ОСОБА_7 , так як немає претензій до даної особи та просить закрити провадження по даній справі, та як представник потерпілої ОСОБА_11 , просить відхилити апеляційні скарги, скасувати вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 12 лютого 2015 року та закрити кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.152 КК України на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційні скарги і просила їх задовольнити, при прийнятті рішення врахувати позицію касаційної інстанції, що викладена в ухвалі від 05.11.2015 р. При цьому прокурор погодилась, що злочин у якому обвинувачується ОСОБА_7 є злочином приватного обвинувачення і потерпіла може відмовитися від апеляційної скарги, однак, на її думку, заява потерпілої ОСОБА_11 за змістом не є чіткою і її можна трактувати по різному, а враховуючи те, що потерпіла ОСОБА_11 заявляла, що з боку обвинуваченого ОСОБА_7 на неї чинився психологічний тиск, вважає за необхідне заслухати потерпілу ОСОБА_11 безпосередньо в залі судового засідання, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала вимоги представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 та заперечила проти позиції прокурора, просила відхилити апеляційні скарги, скасувати вирок суду першої інстанції, та закрити провадження по справі, думку обвинуваченого ОСОБА_7 про підтримку позиції свого захисника адвоката ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю з таких підстав.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно з п.7 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

За змістом п.1 ч.1 ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема, статтею 152 (зґвалтування без обтяжуючих обставин).

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст. 152 КК України - є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення відповідно до кримінального процесуального закону, чинного на момент скоєння інкримінованого ОСОБА_7 діяння.

Зі змісту заяви від 27.06.2018 р., яку потерпіла ОСОБА_11 подала до апеляційного суду Черкаської області вбачається, що вона відмовилася від обвинувачення у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.152 КК України (а.с.112 т.3).

Представник потерпілої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_10 в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримав заяву потерпілої та на правах її представника просив закрити кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.152 КК України на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України.

Оскільки, потерпіла ОСОБА_11 та її представник адвокат ОСОБА_10 відмовились від обвинувачення у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст. 152 КК України, відповідно до ст. 417 КПК України вирок суду щодо ОСОБА_7 слід скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відмовою потерпілої ОСОБА_11 та її представника адвоката ОСОБА_10 від обвинувачення.

Питання щодо речових доказів вирішити в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Скасувати вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 18 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.152 КК України.

Закрити кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_12 у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий :

Судді :