Справа № 127/9767/14-к
Провадження №11-кп/801/120/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями та змінами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.01.2017 року у кримінальному провадженні № №0000524 від 17.12.2013 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м.Вінниці, громадянина України, українця, одруженого, непрацюючого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України

за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_10
захисника: ОСОБА_7
представника потерпілого: ОСОБА_11
обвинуваченого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з доповненнями та змінами, просив скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.01.2017 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна та закрити кримінальне провадження відносно нього у зв`язку з недоведеністю його вини. Скасувати ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області 26.01.2017 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України і призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Обрано ОСОБА_8 , запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою, взято його під варту із зали суду.
Цивільний позов задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 3898593 гривень 90 копійок у відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3013 гривень 50 копійок у відшкодування судових витрат за проведення криміналістичних досліджень.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
13.03.2013 року близько 11 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні офісу ПП «Фіто», що адресою: м. Вінниця, вул. Некрасова, 8, умисно з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, повідомляючи ОСОБА_13 завідомо неправдиві відомості, щодо необхідності грошових коштів для зайняття купівлеюпродажем нерухомості з метою отримання прибутку, немаючи наміру та реальної можливості їх повернути, отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 150000 доларів США, про що власноручно написав дві розписки.
Зокрема, про отримання коштів в сумі 90000 доларів США та отримання грошових коштів в сумі 60 000 доларів США.
Заволодівши вищевказаними коштами вартість яких, відповідно до офіційного курсу Національного банку України станом на 13.03.2013 року становила 119 8950 гривень, оскільки вартість 100 доларів США становила 799 гривень 30 копійок, ОСОБА_8 розпорядився ними на власний розсуд, внаслідок чого своїми діями завдав ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 1198950 гривень.

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями та змінами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 мотивовано тим, вирок суду є незаконним, необгрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з неповнотою судового розгляду п.1 ч.1 ст. 409, ст. 410 КПК України, невідповідністю висновків суду викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження п.2 ч.1 ст. 409, ст. 411 КПК України істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону п.3 ч.1 ст.409, ст. 412 КПК України, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність п.4 ч.1 ст. 409 , ст.413 КПК України.
Захисник зазначає, шо вирок було винесено, проголошено та підписано з істотними порушеннями вимог КПК України, оскільки був підписаний поза межами нарадчої кімнати та з порушенням принципу таємниці нарадчої кімнати, ознайомившись з технічним записом судового засідання від 26.01.2017 року захисником було встановлено, що вирок проголошувався 26.01.2017 року з 10 год. 34 хв до 10 год. 56 хв. в багатьох місцях не співпадає за текстом вироку, який міститься в матеріалах справи.
При чому це не просто орфографічні чи технічні помилки, а в друкований документ тексту вироку вже після проголошення внесені суттєві правки як щодо змісту обвинувачення так і щодо порядку застосування та обрання запобіжного заходу.
Щодо неповноти судового розгляду з одночасним порушенням вимог КПК України необхідно віднести і непризначення та непроведення підозрюваному, обвинуваченому за вимогою п.3 ч.2 ст. 242, ст. 509 КПК України ОСОБА_8 експертизи щодо визначення психічного стану, за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності. В матеріалах провадження т.2 а.с.76 міститься письмове повідомлення КЗ «Вінницька обласна психоневрологічна лікарня ім.акад. Ющенка» за №2-7683 від 26.11.2013 року, відповідно до якого ОСОБА_8 в 1999 році був поставлений діагноз «Пароксизмальні порушення нічного сну» . Відповідно до ч.1 ст. 509 КПК України є обставиною за яких залучення експерта є обов`язковою . Вказана обставина ні стороною обвинувачення, ні судом не досліджувалася та не враховувалася ,хоча її з`ясування має істотне значення для ухвалення законного рішення.
Одними з найсуттєвіших та найголовніших порушень, що призвели до неповноти судового розгляду є повне неврахування аргументів сторони захисту про незаконність та недопустимість трьох криміналістичних експертиз проведених стороною обвинувачення, долучення їх до матеріалів кримінальної справи в якості доказів та неодноразова відмова в задоволенні клопотань сторони захисту в допитах експертів в судовому засіданні, надання можливості задати їм питання та роз`яснення висновків
Експертизи № 407/14-21 від 11.03.2014 року, № 370/371/14-21 від 18.04.2014 року, №372/14/21 від 11.03.2014 року потрібно вважати недопустимими доказами, так як один із об`єктів вказаних експертиз, а саме лист з конвертом написані ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_13 відноситься до документів, які містять охоронювану законом таємницю та можуть бути отримані в порядку тимчасового доступу з дозволу слідчого судді. Однак дозвіл на тимчасовий доступ до вказаного листа сторона обвинувачення не отримувала та відповідно до вимог ст. 87, 88 КПК України ці докази та їх похідні недопустимими, також з порушенням вимог ст. 164, ст. 165, ст. 245 КПК України слідчим без отримання тимчасового доступу або з порушенням його суттєвих вимог вилучалися та направлялися на експертизу документи та зразки з них.
Тобто, відмовою в задоволенні клопотань про виклик експертів та їх допиту, призначення повторних експертиз суд істотно порушив право на захист та принцип безпосередності дослідження доказів, позбавивши сторону захисту можливості задати питання експертам та реалізувати свої права на захист від пред`явленого обвинувачення.
Також неповнотою судового розгляду є відмова суду в задоволенні клопотання про виклик свідків захисту ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які могли повідомити обставини, які виправдовують ОСОБА_12 , при цьому , суд порушив принцип рівності сторін та надав явну перевагу стороні обвинувачення, відмова в задоволенні клопотання про витребування у сторони обвинувачення інформації щодо усіх дзвінків та зв`язків з мобільного телефону ОСОБА_12 з 10.03.2013 року по 17.12.2013 року з прив`язкою до базових станцій, так як вказана інформація може вказати де саме знаходився ОСОБА_12 протягом 13.03.2013 року.
Судом були порушені вимоги п.2 ч.3 ст. 374, ст. 337 КПК України так в мотивувальній частині друкованого варіанту вироку суду від 26.01.2017 року маються два різні формулювання обвинувачення, перше складається з двох абзаців відразу з початку мотивувальної частини після слів суд « Встановив» ,друге формулювання викладено судом на 5 аркуші вироку, яке істотно відрізняється від першого, також вони відрізняються від проголошеного судом обвинувачення на звукозапису.
Судом не зазначено чому він відкинув частину обвинувачення викладеного в обвинувальному акті. Так, відповідно до тексту обвинувачення не зазначено головної об`єктивної ознаки ч.4 ст. 190 КК України такої як заволодіння майном або розпорядження на власний розсуд. Зі змісту обвинувачення ОСОБА_12 звинувачують лише в тому,що він отримав від ОСОБА_13 150 тисяч доларів США, однак дії обвинуваченого ОСОБА_12 повинні кваліфікуватися як замах на вчинення злочину , тобто описано незакінчений злочин .
Таким чином, суд вийшов за межі обвинувачення та в формулюванні доведеного обвинувачення зазначив, що ОСОБА_12 заволодів цими коштами, хоча доказів цьому надано не було та в судовому засіданні вони не досліджувалися і вироку відсутні.
Тобто висновки суду містять істотні суперечності та виходить за межі обвинувачення.
Суд не взяв до уваги обставини, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_12 а саме наявність родини, наявність на утриманні неповнолітньої дитини , постійне місце проживання та роботи, процесуальну поведінку протягом 3 років, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи.
Захисник вважає, що обрання ОСОБА_12 запобіжного заходу тримання під вартою є незаконним, необгрунтованим, передчасним і таким, що підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги зі змінами та доповненнями захисника, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.01.2017 року залишити без змін, оскільки він є законним та обгрунтованим та апеляційним судом ретельно з`ясовано всі обставини кримінального провадження, прийнято до уваги всі зауваження, які викладені в ухвалі Верховного Суду, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, просив повернути матеріали кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 до суду першої інстанції для призначення нового судового розгляду, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав думку свого захисника, представника потерпілого ОСОБА_11 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги зі змінами та доповненнями захисника ОСОБА_7 , вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, суд вважає, що подана апеляційна скарга зі змінами та доповненнями підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 звертає увагу на порушення КПК України, з якими погоджується суд апеляційної інстанції.
Відповідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Статтею 190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.
Як випливає із змісту зазначеної норми кримінального закону та правозастосованої практики, отримання майна за умови виконання якого-небудь зобов`язання належить кваліфікувати як шахрайство в тому разі, коли винна особа в момент заволодіння цим майном мала на меті його присвоїти, а зобов`язання не виконувати. Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати укладення договорів кредиту, позики, попередньої оплати за виконання певної роботи тощо без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати належно обумовлену роботу чи повернути борг. Із суб`єктивної сторони шахрайство характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Відсутність хоча б одного зі складових елементів шахрайства, у тому числі об`єктивної чи суб`єктивної сторони, означає, що дії осіб, поведінка яких оцінюється, можуть знаходитись в іншій юридичній площині, ніж кримінальна, а саме: свідчити про наявність цивільного або господарського спору.
Відповідно до ст. 337 КПК України розгляд кримінального провадження здійснюється в межах пред`явленого обвинувачення .
Натомість, викладаючи обвинувачення визнане судом доведеним, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 .
Зазначене слідує з того, що відповідно до змісту обвинувального акту у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на заволодіння шляхом зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_13 під приводом чергової позики, реалізовуючи свій злочинний умисел він отримав від ОСОБА_13 150 000 доларів США, про що написав розписки та на даний момент не повернув їх, від спроб ОСОБА_13 встановити з ним зв`язок ухиляється.
У обвинувальному акті відсутня вказівка, що ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами ОСОБА_13 , що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони шахрайства.
Суд же, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, зазначив, що ОСОБА_8 заволодів коштами, хоча у обвинувальному акті про заволодіння не зазначено, вказано лише про умисел спрямований на заволодіння, що свідчить про порушення ст. 337 КПК України, оскільки суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.
При цьому докази на підтвердження висновків суду не досліджувались.
Висновки суду містять істотні суперечності, вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України щодо законності, вмотивованості, обгрунтованості судового рішення.
Викладаючи формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, суд зазначає, що 13.03.2013 року близько 11 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні офісу ПП «Фіто», що адресою: м. Вінниця, вул. Некрасова, 8, умисно з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, повідомляючи ОСОБА_13 завідомо неправдиві відомості, щодо необхідності грошових коштів для зайняття купівлеюпродажем нерухомості з метою отримання прибутку, немаючи наміру та реальної можливості їх повернути, отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 150000 доларів США, про що власноручно написав дві розписки. Зокрема, про отримання коштів в сумі 90000 доларів США та отримання грошових коштів в сумі 60 000 доларів США. Заволодівши вищевказаними коштами вартість яких відповідно до офіційного курсу Національного банку України станом на 13.03.2013 року становила 1198950 гривень, оскільки вартість 100 доларів США становила 799 гривень 30 копійок, ОСОБА_8 розпорядився ними на власний розсуд, внаслідок чого своїми діями завдав ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 1198950 гривень.
В подальшому у мотивувальній частині вироку суд вказує, що встановлено, що 13.03.2013 року, перебуваючи в приміщенні ПП «Фіто» по вул. Некрасова, 8 в м. Вінниці, ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою ОСОБА_13 , немаючи наміру та реальної можливості повернути кошти, отримав в останнього грошові кошти в сумі 150000 доларів США про що власноручно написав дві розписки, зокрема про отримання коштів в сумі 90000доларів США та отримання коштів в сумі 60000 доларів США. Однак грошові кошти не повернув.
При цьому згідно запису проголошеного вироку на технічних носіях зафіксовано, що при проголошенні вказаної частини вироку зазначалось, що ОСОБА_8 « умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою ОСОБА_13 , немаючи наміру та реальної можливості повернути кошти, позичив в останнього грошові кошти в сумі 150000 доларів США про що власноручно написав дві розписки, зокрема про отримання коштів в сумі 90000доларів США та отримання коштів в сумі 60000 доларів США. Однак грошові кошти не повернув».
Незважаючи на наявну різницю у викладеному, суд не вмотивував свої висновки, хоча зазначив, що виклав те, що встановив.
Тобто, суд змінив у наявному у матеріалах провадження вироку викладення обставин встановленого під час судового засідання діяння, у вчинені якого визнав ОСОБА_8 винним.
Суд апеляційної інстанції приймає до уваги твердження у апеляційній скарзі з доповненнями та змінами щодо невідповідності змісту вироку суду, наявного у матеріалах кримінального провадження, змісту вироку проголошеного у судовому засіданні та зафіксованого на технічних носіях.
Зокрема по виходу з нарадчої кімнати суд не проголошував: «обрати ОСОБА_18 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою взявши його під варту з зали суду. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу затримання -26.01.2017 року».
Зазначені порушення вказують на недотримання судом першої інстанції ст. 107 КПК України, ставлять під сумнів дотримання вимог ст. 367 КПК України щодо таємниці наради суддів.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції допущено ряд істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне, справедливе судове рішення.
Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які встановлено судом апеляційної інстанції, не можуть бути усунуті апеляційним судом, оскільки суд апеляційної інстанції не уповноважений перебирати на себе повноваження суду першої інстанції .
Враховуючи те, що в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, визначених КПК України та підстав відповідно до ст. 415 КПК України для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, порушення встановлені під час апеляційного розгляду не входять, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2 ст. 7 КПК України та ст.9 КПК України, щодо законності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок Вінницького міського суду від 26.01.2017 року щодо ОСОБА_8 по обвинуваченню за ч.4 ст. 190 КК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Призначаючи новий судовий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.
Під час нового судового розгляду суду слід усунути допущені порушення та з урахуванням доводів, викладених у апеляційній скарзі з доповненнями та змінами ухвалити законне судове рішення.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу з доповненнями та змінами захисника ОСОБА_7 частково задоволити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.01.2017 року щодо ОСОБА_8 за ч.4 ст. 190 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк не більше 60 діб .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно оригіналу: Суддя: