ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/697/19 Справа № 185/9986/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2018 року, стосовно ОСОБА_8 -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, маючого середню освіту, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-08.02.2016року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 395 КК України до арешту строком 3 місяці. Вирок Павлоградськог оміськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.12.2015 року, яким ОСОБА_8 був засуджений за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186, ст.75, 76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з іспитовим терміном 3 роки - виконується самостійно;
-22.02.2018р. Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України дане покарань поглинуто за вироком цього ж суду від 07.12.2015. До відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України звільнено з під варти в залі суду у зв`язку з повним відбуттям строку покарань відповідно до ч.5 ст.72 КК України.

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:
за ч.2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років;
за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання, ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Прийнято відмову потерпілої ОСОБА_10 - цивільного позивача від цивільного позову та закрито провадження в частині цивільного позову до обвинуваченого - цивільного відповідача ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Роз`яснено потерпілій- цивільному позивачу ОСОБА_10 , що закриття провадження в частині цивільного позову на підставі частиною третьою статті 206 Цивільного процесуального кодексу України, є перешкодою їй у подальшому на звернення до суду із таким самим позовом, в порядку цивільного судочинства.
Стягнуто з ОСОБА_8 , на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судово-товарознавчої експертизи у розмірі 600 (шістсот ) грн.
Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж).
Близько о 23 годині 30 хвилин,13 червня 2018 року прийшов до кафе «Бістро», що розташовано по вул. Центральній, 68 м. Павлограді, та побачивши на столі, де відпочивала потерпіла ОСОБА_10 , її мобільний телефон марки «ZTE Bladev7» та відкрито, незважаючи на прохання потерпілої, повторно викрав його, з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій матеріальний збиток на 3007 грн 54 коп.
Крім цього близько годині 17 год.38 хвилин 25 вересня 2018 року, ОСОБА_8 прийшов до магазину «Брусничка», що розташований по Західнодонбаській, 13а в місті Павлограді Дніпропетровської області, та діючи умисно, повторно таємно викрав з торгівельного прилавку одну пляшку віскі марки JohnnieWalker «ВlаскLabeІ», вартістю 540 грн., та сховав її в камеру схову, та не розрахувавшись, з місця скоєння злочину знак.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання, скасувати, через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України позбавлення волі строком на 6 років;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Доповнити мотивувальну частину вироку обставиною, що обтяжує покарання, - «рецидив злочинів».
В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину та кваліфікації дій обвинуваченого вищевказаний вирок суду, на його думку, підлягає скасуванню.
Вважає, що вимог ст. 50, ч.2 ст.65 КК України судом першої інстанції не дотримано, та призначено обвинуваченому ОСОБА_8 занадто м`яке покарання.
Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 не прийнято до уваги те, що останній раніше неодноразово судимий за тяжкі злочини проти власності, у тому числі за грабіж, поєднаний з проникненням у житло, вчинений повторно.
На його думку,, місцевим судом не було враховано те, що ОСОБА_8 будучи звільнений 13.06.2018 на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області в залі суду, у зв`язку з повним відбуттям покарання, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову в цей же день, 13.06.2018 року вчинив повторно новий умисний тяжкий злочин,
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно виключив з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання - «рецидив злочинів».
Зазначає, що ОСОБА_8 був раніше засуджений 08.02.2016 Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 395 КК України до арешту строком 3 місяці.
У подальшому ОСОБА_8 був засуджений 22.02.2018 Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. З ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання у виді арешту строком 3 місяці, яке призначено вироком Павлоградського міськрайонного суду від 08.02.2016 покаранням у виді позбавлення волі строком на 5 років, що призначених за вказаним вироком, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 07.12.2015, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ухвалою Апеляційного суду - Дніпропетровської області ОСОБА_8 було звільнено з під варти в залі суду, у зв`язку з повним відбуттям покарання.
Вважає, що ОСОБА_8 будучи звільнений 13.06.2018 Апеляційним судом Дніпропетровської області від покарання призначеного за вироком ' Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.02.2018, вчинив новий умисний злочин, передбачений ч. 2 ст.186 КК України та має не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. 395 КК України.
На його думку має місце рецидив злочинів, тобто вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати та справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції.
Вказує на те, що обвинувачення будуються на недопустимих та хибних доказах, а саме на тому що начеб-то він здавав в ломбард крадений телефон, але на його думку ніякого підтвердження того , що він його вкрав немає. Вважає, що обвинувачення грунтуються на поясненнях свідків, які є родичами потерпілої, які на його думку, є зацікавленими особами. Вважає що суд зробив невірні висновки, та призначив справедливе покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який наполягав на своїх вимогах, адвоката та обвинуваченого, які прохали задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_8 , перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не можуть підлягати задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судовий розгляд кримінального провадження повинен проводитися лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, з дотриманням принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з дотриманням принципу диспозитивності, а саме, в межах повноважень та компетенції суд вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повинно бути враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, його винуватість встановлена наступними доказами:
Поясненнями свідка ОСОБА_11 про те, що 13.06.2018 року у кафе «Бістро», що розташоване по вул. Центральній, 68 м. Павлограда, разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 святкували день народження ОСОБА_10 .. ОСОБА_8 зайшов до кафе та зі столу відкрито викрав телефон, після чого покинув приміщення. Присутні вибігли на вулицю, кричали йому стій, в тому числі і потерпіла, але він не зупинився, сів в таксі та поїхав.
Поясненнями свідка ОСОБА_12 , який надав аналогічні докази та пояснив, що свідок ОСОБА_14 , повідомив, що ОСОБА_8 заклав викрадений телефон у ломбард.
Поясненнями свідка ОСОБА_14 встановлено, що 13.06.2018 року ОСОБА_15 заклав телефон потерпілої в ломбард.
Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.06.2018 року встановлено, що гр. ОСОБА_10 звернулася з заявою до Павлоградського відділу поліції з приводу викрадення мобільного телефону марки «ZTE»;
Також протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.07.2018 року, свідок ОСОБА_11 впізнала на фото №4 чоловіка, який 13.06.2018 року у нічний час в кафе «Бістро» відкрито викрав мобільний телефон її доньки ОСОБА_10 . Цим чоловіком виявився ОСОБА_16 ;
Висновком судово-товарознавчої експертизи №2015/18 від 13.07.2018 року,встановлено, що якого ринкова вартість викраденого телефону складала 3007 грн 54 коп.
Отже сукупністю вказаних доказів повністю спростовано доводи обвинуваченого про непричетність до скоєного грабіжу.
Докази оцінено з точки зору наелжності, достатності та достовірності.
Вирішуючи питання про правильність застосування Закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченої, колегія суддів виходить із наступного.
Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, випливає, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Також слід зазначити, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував обставини, при яких скоєно злочини, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, но обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наявність обставини, що пом`якшує покарання - добровільне відшкодування завданих збитків, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
При цьому суд обгрунтовано виключив з обвинувачення обтяжуючу обставину , рецидив злочинів, та належно у вироку вмотивував прийняте рішення.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає, що зазначений висновок районного суду є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України за своїм видом та розміром, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Даний висновок суду узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, де суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Суттєвих порушень вимог матеріального чи процесуального Закону під час судового розгляду, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія вважає, що підстав для задоволення апеляційних скарг як прокурора так і обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської обламті від 13 грудня 2018 року, стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що тримається під вартою, в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4