ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/95/19 Справа № 208/1584/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000387 від 15.02.2017 року за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 серпня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Таромське м. Дніпропетровська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, має середню технічну освіту, не одруженого, не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.1 ст.152, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України,
за участю :

секретаря судового засідання ОСОБА_8
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.1 ст.152, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання: за ч.3 ст.15, ч.1 ст.152 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено міру покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк чотири років.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
За обставин встановлених судом першої інстанції, 15.02.2017 приблизно о 08-30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, зайшов до приміщення магазину «Шик», розташованого по пр. Свободи, 57 в м. Кам`янське, де побачив раніше незнайому ОСОБА_10 , яка проходила стажування на посаду продавця товару у вищевказаному магазині та знаходилась у приміщенні сама.
Запитавши у ОСОБА_10 про наявність у магазині чоловічого одягу для продажу та отримавши від останньої відповідь, що у магазині здійснюється реалізація лише жіночого одягу, ОСОБА_7 вийшов з приміщення магазину на вулицю, де у нього раптово виник прямий злочинний умисел на зґвалтування ОСОБА_10 . З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на зґвалтування ОСОБА_10 , 15.02.2017 приблизно о 08-35 год. ОСОБА_7 зайшов до приміщення зазначеного магазину та під приводом справити природні потреби, з дозволу ОСОБА_10 підійшов до туалету, після чого, застосовуючи силу, ухопив потерпілу зі спини за одяг та руки та заштовхав її до приміщення туалету, де одразу почав висловлювати свій намір на вступ з останньою у статеві зносини. Після цього ОСОБА_10 стала чинити опір та кликати на допомогу. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на зґвалтування ОСОБА_10 , ОСОБА_7 притиснув потерпілу до драбини, яка знаходилась у туалеті під стіною, та однією рукою ухопив її за обличчя, закривши рота, тобто застосував фізичне насильство, яке не є небезпечним для здоров`я ОСОБА_10 , при цьому, іншою вільною рукою розстібнув штани та приспустив їх, висловлюючи погрози застосуванням фізичного насильства у випадку, якщо ОСОБА_10 продовжить чинити опір. Сприймаючи вказані погрози, як реальні, ОСОБА_10 замовкла, а ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на зґвалтування останньої, підняв кофту потерпілої, продовжуючи висловлювати свій намір на вступ з ОСОБА_10 у статеві зносини. Коли ОСОБА_10 вдалося вирватися від нападника, вона вибігла з туалету та, тікаючи до виходу з магазину, впала. У цей час ОСОБА_7 наздогнав потерпілу, та, бажаючи довести свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування ОСОБА_10 , до кінця, застосовуючи фізичне насильство, сів на неї зверху, тим самим подолав опір потерпілої, створивши обстановку, яка б завадила ОСОБА_10 перешкодити його злочинним діям. Після цього ОСОБА_7 умисно наніс удар кулаком правої руки по обличчю ОСОБА_10 . З метою перешкоджання злочинним діям нападника ОСОБА_10 почала кричати та кликати на допомогу, при цьому, запобігаючи спробам ОСОБА_7 затягнути її назад, ухопилась рукою та почала утримуватись за споруду з одягом, яка знаходилась у приміщенні вищевказаного магазину. ОСОБА_7 , сидячи на потерпілій, продовжив погрожувати застосуванням фізичного насильства до неї, але усіх дій, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу, направленого на зґвалтування ОСОБА_10 , не вчинив з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений сторонньою жінкою, яка, почувши крики потерпілої про допомогу, зайшла до приміщення магазину, після чого був затриманий сторонніми особами, які на прохання зазначеної вище жінки забігли до приміщення магазину та припинили його протиправні дії.
У результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді синців по боковій поверхні тулубу ліворуч, правому та лівому плечі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
Крім того, 15.02.2017 приблизно о 08-40 год., ОСОБА_7 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння у приміщенні магазину «Шик», розташованому по пр. Свободи, 57 в м. Кам`янське, під час скоєння замаху на зґвалтування ОСОБА_10 був помічений сторонньою особою та усвідомив, що не зможе довести свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування потерпілої, до кінця, оскільки зазначена стороння особа вийшла з приміщення магазину кликати на допомогу. Розуміючи про необхідність негайного залишення місця скоєння злочину, ОСОБА_7 побачив на ОСОБА_10 золоті прикраси, після чого у останнього раптово виник прямий злочинний умисел на заволодіння майном потерпілої. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , сидячи на потерпілій, тим самим перешкоджаючи останній чинити опір, застосовуючи до ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечними для здоров`я, та погрожуючи застосуванням такого насильства у подальшому у разі непідкорення його вимогам, наказав потерпілій знімати з себе вироби із жовтого металу. При цьому ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, зняв, тобто відкрито викрав з пальця правої руки ОСОБА_10 обручку з жовтого металу, вартістю 2319,90 грн., після чого зняв з вуха потерпілої, тобто відкрито викрав сережку з жовтого металу, вартістю 1630,20 грн., а всього відкрито викрав належне потерпілій майно на загальну суму 3950,10 грн., яким не зміг розпорядитися з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий сторонніми особами, які на прохання іншої сторонньої особи забігли до приміщення магазину та припинили його протиправні дії.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання за ч.3 ст.15, ч.1 ст. 152 КК України ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 , винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15 ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, та призначити покарання: за ч. 3 ст. 15, ч.1 ст. 152 КК України - у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України - у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування ОСОБА_7 призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На думку прокурора при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ст. ст. 15 ч. 3 ст. 152 ч. 1 КК України судом недостатньо враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, а також характер суспільної небезпеки правопорушення, посилаючись на те, що суд не достатньо врахував обставини, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який свою вину у вчиненні цього злочину не визнав, у скоєному не розкаявся, будучи працездатним ніде не працює.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду та ухвалити рішення відповідно вимог чинного законодавства.
Ви обґрунтування своїх вимог захисник не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій його підзахисного за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, вважає вирок незаконним посилаючись на недоведеність вини обвинуваченого в скоєнні ним кримінального правопорушення за ч.3 ст. 15 ч.1 ст. 152 КК України.
Захисник в апеляції вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме на невідповідність висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні ним злочину за ч.3 ст.15 ч.1 ст. 152 КК України, посилаючись на покази обвинуваченого який заперечував проти його намірів на зґвалтування і за показами потерпілої, яка зазначала про те, що обвинувачений пропонував їй вступити з ним в статеві зносини неприродним способом. Захисник вказує на те, що коли його підзахисний завалив потерпілу на підлогу, то він не продовжував своїх дій на статеву свободу потерпілої, добровільно відмовився від цих дій, хоча мав можливість довести їх до кінця, а намагався заволодіти її майном, що на думку захисника виключає відповідальність за готування до цих злочинів або замах на них.
Також захисник, вважає, що була допущена неповнота судового слідства, посилаючись на те, що в ході судового слідства питання про огляд речових доказів взагалі не розглядалося, і вважає, що в порушення вимог ст. 349 КПК України, суд не визначив обсяг доказів які повинні бути дослідженні і їх перелік, вважає що суд порушив принцип диспозитивності і на власний розсуд дослідив письмові докази по справі не в повному обсязі посилаючись на них як на обставини, які підтверджують винуватість його підзахисного.
Окрім того захисник в апеляції вказує на невідповідність застосування судом ч.5 ст. 72 КК України закону в редакції, яка діяла на момент обрання обвинуваченому запобіжного заходу, а саме 15.02.2017 року, яким передбачалося зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день за два дні.
Заслухавши захисника та обвинуваченого, які як кожен окремо так і разом підтримали доводи і вимоги апеляції захисника та проти апеляції прокурора заперечували, прокурора, який підтримав доводи і вимоги апеляції прокурора та заперечував проти задоволення апеляції захисника, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, у тому числі і вид та розмір покарання за даним злочином, в апеляційних скаргах захисника та прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг з цього питання не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи апеляції захисника щодо недоведенності вини обвинуваченного у скоєнні ним злочину за ч.3 ст.15 ч.1 ст. 152 КК України з посиланням на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду обставинам кримінального провадження, колегія суддів, вважає безпідставними і необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, відповідно до положень статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені у статті 91 КПК України обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Чинне законодавство визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Згідно положень частини першої статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. За частиною третьою цієї статті, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Дані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.

При перевірці вироку, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції судовий розгляд проведений в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.1 ст. 152 КК України, як незакінчений замах на зґвалтування (статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування).
Ствердження в апеляції захисника, що за обставинами кримінального провадження мало місце замах на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, що повинно було кваліфікуватися за статтею 153 КК України, а не як замах на зґвалтування за статтею 152 КК України, та, що його підзахисний добровільно відмовився від вчинення цього злочину, хоча і мав можливості довести його до кінця, і що на думку захисника взагалі виключає відповідальність його підзахисного, є безпідставними і такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

В обґрунтування своїх стверджень захисник посилається, що сама потерпіла давала покази, що обвинувачений схиляв її до задоволення статевої пристрасті неприродним способом, що має іншу правову кваліфікацію та зауважує, що обвинувачений добровільно відмовився від доведення своїх дій до кінця, вчинивши грабіж потерпілої.

Проте, такі ствердження не відповідають обставинам кримінального провадження.

За положеннями частини першої статті 94 КПК України, суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів- з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначені вимоги закону при прийнятті відповідного судового рішення судом першої інстанції дотримані, суд достатньо і в повній мірі обґрунтував і навів мотиви доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину і наявність усіх складових за ч.3 ст.15 ч.1 ст. 152 КК України, як незакінчений замах на зґвалтування (статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування), що відповідає матеріалам і обставинам кримінального провадження.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі М.С. проти Болгарії від 04 грудня 2003 року Судовою палатою взято до уваги ствердження, що зґвалтування є примусовим актом: це означає, що такий акт виконується із застосуванням сили чи з погрозою застосувати силу проти потерпілої особи або третьої особи; при цьому такі погрози, які можуть бути виражені прямо чи опосередковано, мають викликати у потерпілої особи обґрунтований страх, що вона чи третя особа зазнає насильства, несвободи, фізичного чи психологічного тиску.

Так, за показами потерпілої ОСОБА_10 наданими нею у судовому засіданні суду першої інстанції слідує, що в туалеті обвинувачений ОСОБА_7 застосовував до неї насильницькі дії як психологічного так і фізичного характеру, погрожував їй домагався її, а саме наказував їй знімати одяг та намагався схилити до полового акту природним шляхом, розстебнув ремінь, ширінку, закривав їй рота, розстебнув бюстгальтер, торкався грудей, притискав до стіни, словесно погрожував вбивством, вона просила її не чіпати, відбивалася, тоді він намагався схилити її до задоволення статевої пристрасті неприродним способом а саме орально-генітального контакту.

Коли потерпіла вирвалася побігла до залу і впала спочатку на живіт, а потім перевернулася на спину, обвинувачений не зупинив свої злочинні дії, як на це вказує захисник в апеляції, а продовжив їх, наздогнав потерпілу, налетів на неї зверху і вдарив правою рукою в лице по щоці, притискав їй ніс та рот. Потерпіла кричала, кликала на допомогу, запобігаючи спробам обвинуваченого затягнути її назад, ухопилася рукою та почала утримуватись за споруду з одягом.

За показами потерпілої, до магазину зайшла жінка з дитиною і тільки після як вона вийшла, обвинувачений почав з неї продовжуючи погрози знімати золоті прикраси, а через хвилину як вийшла жінка зайшли чоловіки і припинили злочинні дії обвинуваченого.

Із показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . ОСОБА_13 наданими у суді першої інстанції слідує, що коли вони забігли до магазину на допомогу, то побачили чоловіка з припущеними штанами, розстебнутою ширінкою, були видні голі сідниці, він лежав повністю на дівчині, вона хрипіла, він закривав їй рота і ніс, коли відкинули чоловіка від дівчини, на ній була піднята кофта, і потім їй допомагали застебнути бюстгальтер, чоловіка скрутили, поклали обличчям на підлогу та викликали поліцію. За показами свідка ОСОБА_14 , потерпіла вказувала, що обвинувачений намагався її зґвалтувати і знімав з неї золоті прикраси.

Покази потерпілої і свідків спростовують ствердження захисника в апеляції, що його підзахисний добровільно відмовився від злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканності, так як відповідно до вищевказаного, за обставинами кримінального провадження його дії були припинені і не доведені до кінця не залежно від його волі, а свідками примусово, що виключає застосування положень статті 17 КК України, як на це зауважує захисник в апеляції.

Надані потерпілою та свідками покази у суді першої інстанції узгоджуються між собою та дослідженими доказами наявними в кримінальному провадженні і не мають суттєвих суперечностей. Даних або доказів, які б свідчили про неправдивість їх показів або неналежність чи недопустимість доказів покладених в основу вироку не встановлено.
Підсумовуючи досліджені докази у їх взаємозв`язку, страх потерпілої від насильницьких дій обвинуваченого і погроз на її зґвалтування, спрямованість умислу обвинуваченого, його поведінка, яка об`єктивно вказує на здійснення ним умисних насильницьких дій для доведення свого умислу саме на зґвалтування, припинення цих дій і не доведення їх до кінця не із власної волі, а з причин, які не залежали від волі обвинуваченого, а саме його дії були примусово припиненні вказаними вище свідками, суд першої інстанції законно і обґрунтовано дійшов висновку про замах обвинуваченого на зґвалтування потерпілої, що за правовою кваліфікацією є за ч.3 ст.15 ч.1 ст. 152 КК України.

Посилання захисника в апеляції стосовно необхідності перекваліфікації дій його підзахисного на статтю 153 КК України з посиланням, що потерпіла сама зазначала, що обвинувачений пропонував вступити їй в статеві відносини неприродним способом є необґрунтованими і безпідставними.

Як зазначено вище, судом першої інстанції не встановлено, що обвинувачений і після чи до пропонування потерпілій також вступити в статеві відносини неприродним способом, добровільно відмовився від своїх умисних дій направлених на зґвалтування, а томі відсутні підстави, вважати, що подальші дії обвинуваченого носять інший характер і спосіб.

Також, колегія суддів враховує, що згідно вимог статті 337 КПК України, суд провів судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення. Дії обвинуваченого направленні на наявність у нього умислу і також на вступ з потерпілою в статеві відносини неприродним способом, потребують окремої кваліфікації за статтею 153 КК України і в межах цього обвинувального акту не інкримінувалося обвинуваченому і не розглядалося, а тому підстав з огляду на вищенаведене, з мотивів наведених захисником в апеляційній скарзі для перекваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає.

Стосовно доводів захисника в апеляції на неповноту судового розгляду з посиланням, що суд в порушення вимог ст. 349 КПК України не визначив обсяг доказів та їх перелік, які повинні бути дослідженні в суді, та не провів огляд речових доказів, то колегія суддів, вважає їх безпідставними, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження, де згідно журналу судового засідання від 07.06.2017 року та їх технічного запису, суд у відповідності до вимог вказаної вище норми закону з`ясував думку усіх учасників судового розгляду, у тому числі і захисника ОСОБА_6 щодо доказів які потрібно дослідити та порядок їх дослідження. Обсяг цих доказів та порядок їх дослідження визначений судом ухвалою, яка внесена до журналу судового засідання. Ніяких клопотань і заяв від захисника чи іншого учасника щодо дослідження речових доказів до суду не поступало. Ні сторона захисту, ні інша сторона не була обмежена в своїх правах на надання клопотань, заяв, доказів, у тому числі і висловлення своїх думок щодо обсягу і порядку визначення дослідження доказів, які необхідно дослідити, та даних які б свідчили про обмеження таких прав обвинуваченого чи його захисника апеляційним судом не виявлено. А тому ствердження про не визначення судом ухвалою суду обсягу доказів, які підлягали досліджуванню та порядок їх дослідження є надуманими і такими, що не знайшли свого підтвердження. Також колегія суддів зауважує, що захисником не наведено будь яких підстав, що не проведений огляд яких саме речових доказів невідомо, і що саме це перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судового рішення.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів під час перевірки кримінального провадження не виявлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого з посиланням на його м`якість, колегія суддів, вважає безпідставними та необґрунтованими.
Вимоги прокурора про призначення покарання більш суворого за ч.3 ст.15 ч.1 ст. 152 КК України з посиланням, що суд достатньо не врахував тяжкість злочину, обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який своєї вини за даним злочином не визнав, ніде не працює, не є належним чином обґрунтовані і достатньо переконливими для збільшення розміру покарання обвинуваченому за даним злочином на три місяці, враховуючи, що прокурор не ставить питання про збільшення остаточного розміру покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Згідно матеріалів кримінального провадження, при перевірці апеляційним судом вироку встановлено, що судом першої інстанції вказані вимоги закону було дотримано.
При обранні міри і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, врахував при визначенні покарання за кожний злочин окремо, ступінь тяжкості скоєного ним злочину, у тому числі і злочин за ч.3 ст.15 ч.1 ст. 152 КК України, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, у тому числі і дані на які посилається прокурор, а саме, що обвинувачений не працює, скоїв злочин у стані алкогольного сп`яніння, що суд визначив як обставину, яка обтяжує покарання, також судом враховано,що обвинувачений раніше не судимий, соціальних зв`язків не має, досудову доповідь органу пробації за висновком якої, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства або окремих осіб.
При вказаних, встановлених судом першої інстанції обставинах, на переконання колегії суддів, суд з дотриманням принципу гуманізації відповідальності з врахуванням засад закріплених у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, дійшов законного та обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі у межах санкцій інкримінованих статей, і за сукупністю злочинів остаточно визначив шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням, що відповідає положенням статті 70 та частини третьої статті 68 КК України, і меті та принципам призначення покарань.
Призначене покарання ОСОБА_7 за вироком суду, з огляду на вищенаведене, в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки, враховуючи обставини кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, таке покарання є пропорційним і відповідає тяжкості правопорушень і не становить особистий і надмірний тягар для особи, що відповідає правовим позиціям рішень Європейського суду з прав людини ( Ізмайлов проти Росії п.38 рішення від 16.10.2008 року), а тому підстав вважати його м`яким, не вбачається.
Таким чином, апеляційний суд не знаходить підстав для збільшення обвинуваченому ОСОБА_7 розміру покарання на три місяці до призначеного йому судом позбавлення волі за ч.3 ст.15 ч.1 ст. 152 КК України з тих мотивів, які наведені в апеляційній скарзі прокурором, оскільки судом призначене покарання є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
Разом з тим, доводи захисника в апеляції щодо помилкового застосування ч. 5 ст. 72 КК України, є такими, що заслуговують на увагу.
Так, обвинуваченому ОСОБА_7 при застосуванні положень ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання за моменту його затримання з 15.02.2017 року до 20.06.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку день за день.
Однак, на момент перегляду цього вироку, з врахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної в їх постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року ) підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання за моменту його затримання до набрання вироку законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому колегія суддів, вважає необхідним на підставі зазначеної норми закону зарахувати обвинуваченому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 15.02.2017 року до 04.02.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що не погіршує становище обвинуваченого і не потребує скасування вироку, а тільки його зміни в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
Таким чином, з огляду на все вищенаведене, колегія суддів, вважає необхідним привести вирок у відповідність вимогам ч.5 ст.72 КК України, і внести зміни до вироку тільки в цій частині, в решті вирок залишити без змін, а тому апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 - залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 , за ч.3 ст.15, ч.1 ст.152, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України - змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, та :

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15 лютого 2017 року до 04 лютого 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4