ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/613/19 Справа № 182/5373/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001243 від 23 квітня 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Нікополі Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2018 року,
за участю:

секретаря ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з вихованням, навчанням та безпосереднім спілкуванням з особами малолітнього і неповнолітнього віку на строк до 3 років.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні та визначено долю речових доказів.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, за таких обставин.
23 квітня 2018 приблизно о 12 годині, ОСОБА_5 знаходячись, в стані алкогольного сп`яніння, перебував поблизу КЗ «Нікопольська середня загальноосвітня школа № 11», яка розташована за адресою: м. Нікополь, вул. Лапинська, буд.130, де побачив на території вищевказаного комунального закладу малолітнього ОСОБА_11 , 2007 року народження, який знаходився без нагляду вчителів та сторонніх осіб. В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел направлений на вчинення розпусних дій відносно малолітнього ОСОБА_12 ..

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_5 покликав ОСОБА_12 до одноповерхового приміщення туалету, яке розташоване на території КЗ «Нікопольська середня загальноосвітня школа № 11», за адресою: м. Нікополь, вул. Лапинська, буд.130 та скориставшись його довірою, з метою задоволення власної статевої пристрасті, керуючись сексуальними спонуканнями, використовуючи свою фізичну перевагу і відсутність сторонніх осіб. Після чого, ОСОБА_5 тримаючи лівою рукою за шию малолітнього ОСОБА_12 повернув його до себе спиною, а правою рукою зняв з останнього штани та спідню білизну та наказав, щоб ОСОБА_13 ліг на траву, а сам також ліг біля нього та оголив свій статевий орган.

Потерпілий ОСОБА_13 внаслідок свого малолітства, не розуміючи наміру ОСОБА_5 , побоюючись за своє життя та здоров`я, виконав вимоги ОСОБА_5 та ліг животом на траву. ОСОБА_5 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел та усвідомлюючи, що здійснює розпусні дії відносно малолітньої особи та бажаючи їх вчинення, із низинних спонукань, став водити своїм оголеним статевим органом по оголених сідницях малолітнього ОСОБА_12 , після чого облизав анальний отвір ОСОБА_12 .

Після чого, ОСОБА_5 почув, кроки за парканом будинку АДРЕСА_3 та злякавшись, що його злочині дії можуть бути помічені сторонніми особами встав із землі, одягнув штани, відкрив кришку зливної ями та наказав малолітньому ОСОБА_14 сховатися до вказаної ями. Малолітній ОСОБА_13 скориставшись тим, що ОСОБА_5 тримає в руках дерев`яну кришку зливної ями, втік від останнього до приміщення КЗ «Нікопольська середня загальноосвітня школа № 11».

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_5 вказує на співпрацювання зі слідством. Разом із цим, обвинувачений вказує на невручення йому експертизи, та порушення права на захист, оскільки йому не було надано захисника.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити в частині призначення покарання, призначити обвинуваченому покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 156 КК України та застосувати до нього ст. 75 КК України.
В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на те, що суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_15 раніше не судимий, визнав свою вину, у вчиненому розкаявся, вибачився перед законним представником потерпілого та наміру уникнути покарання не має. На переконання адвоката, виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства. Захисник зауважує, що ОСОБА_5 хоча і не перебував на обліку у лікаря-психіатра за місцем проживання, однак згідно висновку комісійної судово-психіатричної експертизи виявляв раніше та виявляє в теперішній час легку розумову відсталість з порушенням поведінки, що свідчить по можливість його виправлення під впливом рідних йому осіб, а саме матері, тітки, рідного брата. Поряд із цим, адвокат вказує на те, що висновки суду про наявність такою обтяжуючої покарання обставини, як вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння фактично ґрунтується лише на показанням самого ОСОБА_5 та не підтверджується жодними іншими доказами, що містяться у матеріалах провадження. Не переконливим з позиції захисту є також посилання суду на посередню характеристику обвинуваченого за місцем мешкання. На думку адвоката, ці відомості, не характеризують негативно особу обвинуваченого, що суд залишив поза увагою.
В апеляційній скарзі прокурора Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку в частині призначення покарання та ухвалення нового, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з вихованням, навчанням та безпосереднім спілкуванням з особами малолітнього і неповнолітнього віку на строк 3 роки.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі ОСОБА_5 . На переконання прокурора, при визначенні обвинуваченому покарання судом не достатньо враховано, що він вчинив тяжкий злочин щодо малолітньої особи, перебуваючи при цьому у стані алкогольного сп`яніння. Окрім того, суд залишив поза увагою непоправні наслідки у вигляді психологічної травми дитини, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині призначення покарання та виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з вихованням, навчанням та безпосереднім спілкуванням з особами малолітнього і неповнолітнього віку на строк 3 роки.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що в силу вимог ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язано з посадою обвинуваченого та заняттям ним певною діяльністю. Між тим, всупереч наведеним вимогам, суд призначив додаткове покарання ОСОБА_5 , який випадково опинився на території навчального закладу та посад, пов`язаних з вихованням, навчанням та безпосереднім спілкуванням з особами малолітнього і неповнолітнього віку не обіймав та зазначеною діяльністю не займався.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_5 уточнив свої вимоги та просив повернути кримінальне провадження до суду першої інстанції, посилаючись на незаконне звинувачення у вчиненні злочину, у зв`язку з чим адвокат відмовився від своєї апеляційної скарги, та підтримав позицію обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляцйну скаргу ОСОБА_5 , прокурора, який підтримав скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями:
- обвинуваченого ОСОБА_5 , який в судовому засіданні свою провину визнав повністю та вказав, що дійсно вчиняв щодо потерпілого розпусні дії, знаходячись за будівлею туалету, а саме однією рукою тримав хлопчика, другою зняв з нього спортивні штани і білизну, приліг біля нього, збоку, зняв з себе штани і статевим органом почав водити по оголених сідницях хлопчика, окрім того, ОСОБА_5 зазначив, що перед цим вживав алкогольні напої;

- законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_16 , яка підтвердила встановлені органом досудового розслідування обставини, про які їй стало відомо з його слів та при цьому засвідчила, що під час проведення в її присутності слідчого експерименту з участю сина, він добровільно та без будь-якого тиску вказав місце, де відбувалася подія злочину та його обставини. Окрім того, мати потерпілого засвідчила, що під час проведення впізнання син їй особисто повідомив, що він впізнав обвинуваченого за певними ознаками, зокрема як повненького чоловіка, який мав багато прищів на обличчі, а також за одягом, оскільки на ньому в момент вчинення злочину був чорний спортивний костюм, в кофті від якого він зображений на фото;

- свідка ОСОБА_17 - класного керівника ОСОБА_18 , яка засвідчила, що дозволила потерпілому залишити клас та піти на подвір`я за м`ячем, а про подальші події дізналась від своїх колег;

- свідка ОСОБА_19 - медичної сестри в СШ №11, яка вказала, що на прохання класного керівника вона оглянула ОСОБА_18 та не встановила на ньому видимих тілесних ушкоджень. При цьому, свідок зазначила, що бачила того дня на подвір`ї школи чоловіка, який був неохайно вдягнений в брудний одяг та заборонила йому вхід на подвір`я школи, попередивши, що сторонніх вхід заборонено;

- свідка ОСОБА_20 , що засвідчила, що в день в чинення злочину суду в школі працювала перевірка санепідемстанції, а ОСОБА_5 , якого вона добре знала як випускника школи, намагався пройти до їдальні, однак вона не пропустила його і повідомила про це директора школи. При цьому у ОСОБА_5 з собою була пляшка з-під пива 2л.
Крім того, вина обвинуваченого підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема:
- протоколом огляду місця події від 23.04.2018, під час якого потерпілий ОСОБА_18 , в присутності законного представника і понятих вказав місце вчинення розпусних дій стосовно нього та за згодою законного представника малолітнього потерпілого, ним видано труси червоного кольору, в які був вдягнутий потерпілий під час вчинення стосовно нього злочину (т.1 а.п.11-27);

- протоколом огляду нижньої білизни, під час якого з внутрішньої сторони приблизно 2 см від нижнього шва, виявлено речовину коричневого кольору біологічного походження розміром плями 5х2см. (т.1 а.п.29-31);

- висновком судово-медичної експертизи № 4-с від 18.06.2018, згідно з яким у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді двох синців та садна правого плеча, яка відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень і які утворилися від дії тупих твердих предметів або від ударів об такі предмети, давність спричинення тілесних ушкоджень може відповідати строку до 1 доби до моменту обстеження, яке мало місце 23.04.2018 ( т.1 а.п.50,51);

- висновком генетично-молекулярної експертизи № 8-644 від 19.06.2018, яким встановлені генетичні ознаки зразків букального епітелію потерпілого ОСОБА_11 і ОСОБА_5 . Генетичні ознаки клітин з ядрами на трусах є змішаними, походять більш ніж від двох осіб, містять домінуючі генетичні ознаки, які належать особі чоловічої генетичної статі, співпадають з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_11 . На наданих на експертизу спортивних штанах встановлена наявність клітин з ядрами, генетичні ознаки яких є змішаними, походять більш ніж від двох осіб, містять домінуючі генетичні ознаки, які належать особі чоловічої генетичної статі, співпадають з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_5 та не співпадають з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_11 . Генетичні ознаки клітин з ядрами на нігтьових зрізах з правої та лівої рук ОСОБА_5 є змішаними, тобто походять більш ніж від однієї особи, містять домінгуючі генетичні ознаки, які належать особі чоловічої генетичної статі, співпадають з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_5 та не співпадають з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_11 . Інші генетичні ознаки, які містяться у вказаних слідах в якості домішку не підлягають ідентифікації у зв`язку з не встановленням окремих генетичних ознак за більшістю локусів ( т.1 а.п.64-77 з додатками);

- протоколом впізнання, під час якого ОСОБА_18 не вагаючись, впізнав по фото обвинуваченого ОСОБА_5 ( т.1 а.п 116-118);

- протоколом слідчого експерименту з участю малолітнього ОСОБА_18 , під час якого потерпілий вказав на обставини вчинення щодо нього злочину (т.1 а.п.121,122);
- протоколом слідчого експерименту за участю ОСОБА_5 , під час якого обвинувачений розповів обставини вчинення злочину ( т.1 а.п.184-190);
- висновком комісійної судово-психіатричної експертизи № 108 від 25.04.2018, згідно з яким ОСОБА_5 на хронічне психічне захворювання, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності, недоумство, інший хворобливий стан психіки в період інкримінованого йому діяння не страждав і в теперішній час не страждає. Виявляв раніше та виявляє в теперішній час легку розумову відсталість з порушенням поведінки. Під час інкримінованого йому діяння він міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Іспитований у теперішній час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. Іспитованому властиві такі індивідуально-психологічні особливості, як знижений рівень функціонування пізнавальних процесів, що відповідає легкій дебільності, незрілість мотивації, активність, егоцентричність, лабільність настрою, збудливість, легкість виникнення запальних і дратівливих реакцій, вузьке коло інтересів, поверховість соціальних контактів. Індивідуально-психологічні особливості іспитованого істотно не вплинули на його свідомість і поведінку в досліджуваній ситуації. Іспитований в досліджуваній ситуації в стані фізіологічного афекту або іншому емоційному стані, що істотно вплинув на свідомість і поведінку, не перебував ( т.1 а.п.217-220).
Надаючи оцінку цим доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви щодо їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
На переконання колегії суддів, обставина вчинення ОСОБА_5 розпусних дій щодо малолітньої особи повністю знайшла свої підтвердження під час судового розгляду судом першої інстанції, з чим погоджується й суд апеляційної інстанції.
Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_5 обставину вчинення розпусних дій щодо потерпілого, а саме те, що він силоміць роздягнув ОСОБА_11 та почав водити своїм оголеним статевим органом по його оголених сідницях, не заперечував, про що свідчать надані ним показання на слідчому експерименті та під час судового розгляду.
Поряд із цим, свідок ОСОБА_20 засвідчила, що бачила ОСОБА_5 на території школи у день вчинення злочину, а потерпілий ОСОБА_18 впізнав обвинуваченого, який вчинив щодо нього розпусні дії та при цьому під час проведення впізнання зазначив по яким саме ознакам він його запам`ятав, що підтвердив його законний представник під час судового розгляду.
Зважаючи на стан потерпілого після вчинення злочинних дій, на який вказали свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та його законний представник ОСОБА_16 , у колегії суддів відсутні сумніви стосовно того, що події злочину є уявою ОСОБА_18 .
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що твердження суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину є обґрунтованим.
Доводи ОСОБА_5 про його незаконне обвинувачення, колегія суддів розцінює як безпідставні, оскільки досліджені судом докази прямо вказують на характер його дій, які в розумінні вимог ст. 156 КК України є розпусними, а так само й на обставину вчинення їх саме ним за встановлених судом обставин. При цьому, жодних доводів, які б ставили під сумнів законність висновків суду, під час апеляційного розгляду стороною захисту не наведено.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_5 за доводами апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів виходить із того, що у відповідності з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено відповідно до вищезазначених вимог.

Як видно з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких, наслідки вчиненого злочину, а саме те, що малолітній ОСОБА_11 отримав психологічну травму, переніс стрес, вимушений був змінити місце навчання, звичне коло спілкування, а також особу ОСОБА_5 , який посередньо характеризується за місцем постійного проживання, не працює, не підтримує родинних зв`язків.
При цьому, суд враховував як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, те що під час досудового розслідування і в суді обвинувачений давав правдиві покази, які лише в деяких деталях не співпадають з показами потерпілого ОСОБА_11 .
Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 67 КК України, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Окрім того, суд взяв до уваги думку законного представника малолітнього потерпілого, яка при призначенні покарання обвинуваченому покладалась на розсуд суду.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не убачає підстав для сумнівів у достовірності встановлених судом відомостей. Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі на визначений судом строк.

Відтак, на переконання колегії суддів, суд обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку, а тому призначене покарання в межах санкції ч. 2 ст. 156 КК України за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.

З огляду на викладене, доводи прокурора у кримінальному провадженні про невідповідність призначеного судом основного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого через м`якість колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.

Разом з цим, підстав для застосування щодо ОСОБА_5 положень ст.ст. 69,75 КК України, колегія суддів не убачає.

Поряд із цим, колегія суддів вважає слушними доводи заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 про необгрунтовано застосоване судом додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з вихованням, навчанням та безпосереднім спілкуванням з особами малолітнього і неповнолітнього віку на строк 3 роки.
Так, виходячи з вимог ст. 55 КК України, додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю застосовується лише тоді, коли злочин було вчинено особою, яка займала відповідну посаду або його вчинення пов`язано із заняттям певною дільністю.
Як встановлено під час апеляційного розгляду ОСОБА_21 на території навчального закладу опинився випадково, посад, пов`язаних з вихованням, навчанням та безпосереднім спілкуванням з особами малолітнього і неповнолітнього віку не обіймав та цією діяльністю не займався.
За таких обставин, погоджуючись з видом та розміром призначеного судом першої інстанції основаного покарання, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з вихованням, навчанням та безпосереднім спілкуванням з особами малолітнього і неповнолітнього віку на строк 3 роки, задовольнивши апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України,
колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2018 року в частині призначеного покарання - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення додаткового покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з вихованням, навчанням та безпосереднім спілкуванням з особами малолітнього і неповнолітнього віку на строк 3 роки.
В решті вирок - залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4