КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/246/2019 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 лютого 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Новгород-Сіверський, Чернігівська область, громадянки України, з незакінченою вищою освітою, не заміжньої, не працюючої, не маючої на утриманні малолітніх дітей, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої 22.09.2017 вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 70 КК України, до покарання у виді 3 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України яку звільнено від відбування покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю 2 роки, 12.01.2018 ухвалою Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області звільненої від відбування призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році»,
яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченої ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07 лютого 2018 року, ОСОБА_9 визнано винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з визначенням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції), повідомляти уповноважений орган з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції) про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили, змінено - з тримання під вартою на особисте зобов`язання, негайно звільнено її з під варти в залі суду.
Судом визнано доведеним, що 26.10.2017 приблизно о 21 год. 30 хв., ОСОБА_9 перебуваючи у приміщенні торгівельного залу супермаркету «Сільпо» (ТОВ «СІЛЬПО-ФУД»), що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Бережанська, 22, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 того ж дня, тобто 26.10.2017 року приблизно о 21 год. 30 хв., перебуваючи у приміщенні торгівельного залу супермаркету «Сільпо» (ТОВ «СІЛЬПО-ФУД»), що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Бережанська, 22, умисно, з корисливих мотивів, з метою задоволення власних потреб взяла з прилавку належне ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» майно, а саме арт. 638245, сир марки «Комо Голандія 45%», в кількості 9 шт., вартість за одну одиницю 44 грн. 84 коп. (без урахування ПДВ), загальною вартістю 336 грн. 30 коп. (без урахування ПДВ) та сир марки «Комо Тенеро 50%», в кількості 5 шт., вартість за одну одиницю 60 грн. 00 коп. (без урахування ПДВ), загальною вартістю 250 грн. 00 коп. (без урахування ПДВ), де, впевнившись, що за її діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, скориставшись неуважністю працівників супермаркету «Сільпо» (ТОВ«СІЛЬПО-ФУД»), помістила вказаний товар до власної сумки, чорного кольору, яка була у неї при собі, та направилась до виходу з супермаркету «Сільпо» (ТОВ «СІЛЬПО-ФУД»), що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Бережанська, 22.
Виконавши всі дії, які ОСОБА_9 вважала необхідними для таємного викрадення чужого майна, остання вийшла за межі кас супермаркету «Сільпо» (ТОВ «СІЛЬПО-ФУД»), пройшовши через сигнальні рамки, якими обладнаний вищенаведений супермаркет, не розрахувавшись при цьому за товар, що належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» однак кримінальне правопорушення їй не вдалось закінчити з причин, що не залежали від її волі, оскільки вона була затримана працівником охорони супермаркету «Сільпо».
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_9 могла б спричинити ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», , якому належить вищевказаний супермаркет «Сільпо», майнову шкоду на суму 586,30 грн. (без урахування ПДВ).
Таким чином, ОСОБА_9 своїми умисними діями вчинила закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
На погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07.02.2018 відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом не враховано особливостей та обставин вчинення злочину, таких як: вина, спосіб, мета і мотив.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання в достатній мірі не врахував дані про особу винної, зокрема те, що ОСОБА_9 раніше судима за вчинення корисливого злочину.
Враховуючи вищевикладене, апелянт вважає, що не врахування судом зазначених обставин, призвело до призначення обвинуваченій виду покарання, що є неспівмірним із вчиненим кримінальним правопорушенням, його наслідками, внаслідок м`якості. А тому вказане покарання є несправедливим і недостатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 стосовно обвинуваченої ОСОБА_9 , за наведених у ній обставин; обвинувачену ОСОБА_9 яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; в порядку ст. 404 КПК України повторно дослідивши документи, які характеризують особу обвинуваченої; провівши судові дебати, надавши обвинуваченій ОСОБА_9 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст. 349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч. 3 ст. 349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим і в цій частині ніким по справі не оспорюється. З огляду на доведеність винуватості, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України.
При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_9 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченої, яка повністю визнала себе винуватою у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченої та юридична оцінка її злочинних дій, відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.

При призначенні ОСОБА_9 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, офіційно не працює, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, розлучена, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття і відсутність обставин, які його обтяжують, а отже, обґрунтовано визначив обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, на думку колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про застосування вимог ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченої ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням є необґрунтованим.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. При цьому стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Між тим, наведене судом обґрунтування висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання є непереконливим, оскільки фактично підставами для такого висновку суду стали ті ж обставини, що враховувались судом при визначенні виду і розміру покарання, з урахуванням яких суд визнав за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання саме у виді 2 років позбавлення волі.
При цьому відсутність тяжких наслідків від вчиненого, що зумовлено виключно вчиненням закінченого замаху на злочин ОСОБА_9 , яка не змогла виконати всіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця з причин, які не залежали від її волі, оскільки вона була затримана працівником охорони супермаркету «Сільпо», жодним чином не зменшує ступінь тяжкості вчиненого нею злочину та не вказує на можливість її виправлення без ізоляції від суспільства.
Разом з тим, визнавши ОСОБА_9 винуватою у вчиненні середньої тяжкості злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, не врахував належним чином, що остання раніше судима за аналогічні злочини, на шлях виправлення не стала, висновків не зробила, суспільною працею не займається, та не навів мотивів, на переконання того, що обвинувачена ОСОБА_9 бажає стати на шлях виправлення.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке клаліфікується як злочин середньої тяжкості (ч. 3 ст. 12 КК України), що свідчить про її підвищену суспільну небезпеку, встановленим судом конкретним обставинам події, способу та характеру, меті та мотиву вчинення кримінального правопорушення, ступеню суспільної небезпеки вчиненого, аналізу особи винної - як у загально-соціальному плані, так і в плані її потенційної суспільної небезпеки, а також те, що ОСОБА_9 раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, та її уже призначалось покарання із звільненням від його відбування з випробуванням за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 22.09.2017, про те, злочин в даному кримінальному провадженні вчинила протягом одного місяця після постановлення вироку Оболонським районним судом м. Києва.

Вищенаведені обставини дають колегії суддів підстави вважати про небажання обвинуваченої стати на шлях виправлення, неможливість виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів призначивши їй покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на ці обставини, колегія суддів вважає обґрунтованими твердження прокурора, що судом не враховано особливостей та обставин вчинення злочину, таких як вина, спосіб, мета і мотив вчинення злочину та особу обвинуваченої.
Безпідставне врахування судом як обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття обвинуваченої, оскільки така поведінка ОСОБА_9 свідчить про її наполегливе бажання вести злочинний спосіб життя та відсутність у неї критичної оцінки своїх дій, і тому її відношення до вчиненого, висловлене в суді першої інстанції, як повне визнання своєї вини, - колегія суддів розцінює, як намагання уникнути справедливого покарання.
Крім того, відповідно до ухвали Апеляційного суду м. Києва від 10 липня 2018 року, ОСОБА_9 була оголошена у розшук у зв`язку з неявкою її на виклик до суду апеляційної інстанції, що на думку колегії суддів, також свідчить про те, що ОСОБА_9 не бажає стати на шлях виправлення, не дотримується вимог процесуального законодавства.
Отже, звільнення обвинуваченої ОСОБА_9 , із застосуванням ст. 75 КК України, від відбування призначеного їй Оболонським районним судом м. Києва покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, та повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого нею злочину, особі обвинуваченої, не сприятиме її перевихованню та попередженню вчиненню нею нових злочинів.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного їй покарання з випробуванням підлягає скасуванню з постановленням за правилами ч. 1 п. 4 ст. 420 КПК України апеляційним судом нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07 лютого 2018 року, яким ОСОБА_9 визнано винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 , в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 26.10.2017 по 07.02.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 12.02.2019 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3