Постанова

Іменем України

26 березня 2019 року

м. Київ
справа № 337/6787/15-к
провадження № 51-9718км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 07 серпня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003236, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст.187, ч. 2 ст.189, ч. 2 ст. 289 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24 жовтня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за:

-ч. 1 ст. 186 ККУкраїни на 2 роки позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 187 ККУкраїни на 7 років позбавлення волі із конфіскацією частини майна, яке є його власністю;

-ч. 2 ст. 189 ККУкраїни на 4 роки позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 289 ККУкраїни на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 ККУкраїни, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) у строк призначеного ОСОБА_7 покарання зараховано строк попереднього ув`язнення у період з 08 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком вирішено цивільний позов, питання відносно речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Вказаним вироком також засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , судові рішення щодо яких в касаційному порядку не оскаржуються.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 07 серпня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_7 засуджено за те, що він, 02 серпня 2015 року приблизно о 22 годині, знаходячись біля будинку №7 по вул.14 Жовтня в м. Запоріжжі, відкрито заволодів належним ОСОБА_10 майном на суму 2940,84 грн.
Крім того, 02 серпня 2015 року приблизно о 23 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №10 по вул. Калнишевського в м. Запоріжжі, діючи повторно, погрожуючи ОСОБА_10 розголошенням відомостей про нього, які потерпілий бажав зберегти в таємниці, вимагав у останнього грошові кошти в сумі 15000 грн.

В подальшому, 09 листопада 2015 року приблизно о 21 годині ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , знаходячись в парку по вул. Запорізького Козацтва в м. Запоріжжі, з метою заволодіння чужим майном, напали на ОСОБА_11 та, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, а саме, нанісши удар в обличчя потерпілому від якого він впав і втратив свідомість, тобто опинився у безпорадному стані, заволоділи належним останньому майном на загальну суму 12045,28 грн.

09 листопада 2015 року приблизно о 21 годині 30 хвилин ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , знаходячись біля зупинки громадського транспорту по пр. Ювілейному в м. Запоріжжі, повторно, за допомогою ключа, незаконно заволоділи належним ОСОБА_11 автомобілем «RENAULT LOGAN» д.н. НОМЕР_1 , вартість якого складає 153034,76 грн. та таким чином заподіяли значної матеріальної шкоди потерпілому.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальністьта призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що судом першої інстанції неправильно кваліфіковано дії засудженого за ч. 2 ст. 187 КК України, та вони повинні бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки не знайшло свого підтвердження застосування ОСОБА_7 до потерпілого ОСОБА_11 насильства, небезпечного для його життя чи здоров`я. Вважає недоведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Також вказує, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції було здійснено неповноважним судом та допущено порушення принципу гласності і відкритості судового провадження, оскільки вирок було проголошено без участі засудженого ОСОБА_7 , що позбавило можливості отримати його копію негайно.
Посилається на невідповідність вироку суду вимогам ст. 374 КПК України, в зв`язку з тим, що у ньому двічі викладено різні редакції пояснень ОСОБА_7 за кожним із епізодів обвинувачення.
Крім того, на думку захисника було порушено право ОСОБА_7 на захист, оскільки в суді апеляційної інстанції у судових засіданнях 17 липня 2018 року та 07 серпня 2018 року був відсутній один із захисників ОСОБА_12 .
Зазначає, що необхідно застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року до набрання вироком законної сили.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор вважала за необхідне касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Згідно з вимогами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, досліджує всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Зі змісту судових рішень убачається, що суди ретельно перевіряли доводи сторони захисту про неправильність, на їх думку, кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 187 КК України та відсутність доказів доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, які є аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі захисника. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Зокрема, суд першої інстанції, з яким також погодився суд апеляційної інстанції, враховуючи показання потерпілого ОСОБА_11 , який заявив, що після нанесення йому удару він втратив свідомість, що також було підтверджено показаннями іншого засудженого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 , погодився з кваліфікацією дій ОСОБА_7 саме за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки ОСОБА_11 внаслідок втрати свідомості був позбавлений можливості чинити опір та опинився в безпорадному стані, що свідчить про небезпечність застосованого фізичного насильства відносно нього.

До фізичного насильства, що є ознакою розбою, крім того, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, також належить насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя потерпілого в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я потерпілого. До нього слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування тощо.
Тому, враховуючи наведене, доводи касаційної скарги про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України колегія суддів вважає безпідставними.

Були предметом апеляційної перевірки також твердження захисника ОСОБА_6 про відсутністьдоказів доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, який не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку діям засудженого за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України зроблено з дотриманнямст. 23 КПКУкраїни на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
В основу вироку суд обґрунтовано поклав показання засудженого ОСОБА_7 , який не визнавав своєї вини, однак не заперечував того, що в день описуваної у вироку події зустрічався з потерпілим ОСОБА_11 , показання іншого засудженого ОСОБА_8 , який вказав, що саме ОСОБА_7 взяв ключі від автомобіля потерпілого, сів за його кермо та вони поїхали в напрямку міста, дані протоколу проведення слідчого експерименту від 23 грудня 2015 року з фототаблицею до нього, протоколу огляду предметів від 24 листопада 2015 року з фототаблицею до нього, додаткового протоколу огляду предметів від 25 листопада 2015 року, протоколу огляду предметів від 19 грудня 2015 року, протоколу огляду місця події від 19 листопада 2015 року, а також інші докази, зміст яких детально відображений у вироку.
Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості, достовірностіта не викликають у суду сумнівів у їх правдивості. Їх сукупність переконливо свідчить про те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України.
Колегія суддів вважає, що при перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи апеляційних скарг засудженого ОСОБА_7 та його захисника, які, за своїм змістом, аналогічні доводам касаційної скарги та обґрунтовано визнав їх безпідставними.
Постановлена за результатами апеляційного розгляду ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України та суд касаційної інстанції погоджується з наведеними у ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції і його відповідність вимогам ст. 374 КПК України.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про допущені, на його думку, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій, то вони свого підтвердження перевіркою матеріалів провадження не знайшли.
Так, твердження захисника про те, що кримінальне провадження розглядалося в суді першої інстанції неповноважним судом, є безпідставними.

Як убачається зі справи, ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 05 червня 2016 року визначено підсудність цього кримінального провадження за Комунарським районним судом м. Запоріжжя.
Відповідно до ч. 2 ст. 334 КПК України у разі, якщо на розгляд місцевого суду надійшли матеріали кримінального провадження щодо особи, стосовно якої цим судом вже здійснюється судове провадження, воно передається складу суду, що його здійснює, для вирішення питання про їх об`єднання.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 08 липня 2016 року (т. 2 а. с. 123) в провадженні головуючого у справі (судді ОСОБА_14 ) вже здійснювалося інше судове провадження щодо ОСОБА_7 , а тому, з огляду на вимоги п. 2.3.44 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, а також на ч. 2 ст. 334 КПК України, це кримінальне провадження було передано для розгляду їй. Тобто кримінальне провадження в суді першої інстанції розглядалося повноважним судом.

Необґрунтованими колегія суддів вважає доводи касаційної скарги захисника про невідповідність вироку місцевого суду вимогам ст. 374 КПК України, у зв`язку з тим, що пояснення ОСОБА_7 за кожним з епізодів обвинувачення викладено двічі в різних редакціях, оскільки зазначене свідчить про допущену технічну помилку при виготовленні його повного тексту та жодним чином не вплинуло на доведеність винуватості і правильність кваліфікації дій останнього і не є таким порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Слід звернути увагу, що зазначене може бути виправлене у порядку встановленому ст. 379 КПК України.
Що ж стосується наведених захисником доводів про проголошення вироку без участі засудженого ОСОБА_7 , що позбавило його можливості отримати копію вироку негайно, то вони спростовуються відомостями, які містяться в журналі судового засіданні від 24 жовтня 2017 року, відповідно до яких ОСОБА_7 був присутній під час проголошення вироку. Копія вироку направлялася останньому за місцем ув`язнення, яку він отримав та, в подальшому, своєчасно і у визначений кримінальним процесуальним законом строк, скористався правом на апеляційне оскарження, а тому, на думку колегії суддів, вказані доводи є безпідставними.
Посилання захисника про порушення права засудженого ОСОБА_7 на захист через відсутність одного із захисників ОСОБА_12 у судових засіданнях в суді апеляційної інстанції 17 липня 2018 року та 07 серпня 2018 року є необґрунтованими з огляду на таке.
Згідно зі ст. 59 Конституції України кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Відповідно до ст. 54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.

Як убачається із зафіксованого на технічному носії інформації перебігу судового засідання від 29 березня 2018 року, ОСОБА_7 відмовився від присутнього у судовому засіданні захисника ОСОБА_12 , обґрунтувавши підстави такої відмови.
Таким чином, таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, як про це ставить питання сторона захисту у своїй касаційній скарзі, колегією суддів не встановлено.
Водночас, в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України колегія суддів відзначає наступне.
Положеннями ч. 2 ст. 416 КПК України визначено, що при новому розгляді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, попереднім вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 12 січня 2016 року ОСОБА_7 було призначено покарання: за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією частини майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 ККУкраїни, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.

Цим же вироком ОСОБА_8 було призначено покарання: за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією частини майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 ККУкраїни, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 06 травня 2015 року та призначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 02 червня 2016 року за результатами розгляду апеляційних скарг засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , вказаний вирок було скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. При цьому, підставою його скасування були істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції під час розгляду справи.
За результатами нового розгляду кримінального провадження, Комунарським районним судом м. Запоріжжя ухвалено вирок від 24 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання: за ч. 1 ст. 186 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 189 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі із конфіскацією частини майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 289 КК України 6 років позбавлення волі без конфіскації майната на підставі ч. 1 ст. 70 ККУкраїни, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.
Цим же вироком ОСОБА_8 призначено покарання: за ч. 2 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі із конфіскацією частини майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 289 КК України 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч. 1 ст. 70 ККУкраїни, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 06 травня 2015 року та призначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.
Тобто, місцевим судом призначено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України більш суворе покарання , ніж те, що було призначено попереднім вироком.
Враховуючи, що ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 02 червня 2016 року, вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 12 січня 2016 року було скасовано лише у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 більш суворого покарання новим вироком суперечило наведеним вимогам ст. 416 КПК України. Тому постановлені відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судові рішення в частині призначеного покарання підлягають зміні.
При цьому, обґрунтованими є також доводи касаційної скарги захисника щодо необхідності застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення, з огляду на правовий висновок щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, а саме у строк відбування покарання зараховується строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня набрання вироком законної сили, на що місцевий суд увагу не звернув, а апеляційний суд, при постановленні свого рішення, вказані порушення не усунув, тим самим суди допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що судові рішення щодо ОСОБА_7 у частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України також підлягають зміні, а касаційна скарга захисника ОСОБА_6 частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 07 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
Зменшити ОСОБА_7 призначене за ч. 1 ст. 186 КК України покарання до 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 189 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 ККУкраїни, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ від 26 листопада 2015 року додатково зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 07 серпня 2018 року в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зменшити ОСОБА_8 призначене за ч. 2 ст. 289 КК України покарання до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 ККУкраїни, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання, призначене вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 06 травня 2015 року та призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.

У решті зазначені судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3