ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/503/19 Справа № 209/3089/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0001567, № 0001068 за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 19.01.2016 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.. Ухвалою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.07.2016 року несплачена сума штрафу замінена на покарання у виді 50 годин громадських робіт. Відпрацьовано 4 години громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку зневідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів та призначити покарання: - за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.1 ст.71, ст.ст. 72, 73 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.01.2016 року, яке змінено ухвалою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.07.2016 року, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 5 днів з конфіскацією всього належного йому майна.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не в повній мірі врахував підвищену суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим злочинів, стійку протиправну поведінку останнього, а тому призначене судом покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в частині його звинувачення за ч.2 ст.307 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що докази його вини за ч.2 ст.307 КК України здобуті з порушеннями чинного законодавства.
Вказує на те, що закупник є особою наркозалежною, поняті, які приймали участь при обшуку квартири, одночасно приймали участь у слідчих діях по іншим кримінальним провадженням, які слухаються в Дніпровському районному суді м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області.
Зазначає, що протокол обшуку був переписаний працівниками поліції, які, на наступний день, приїхали до нього додому для того, щоб його батько поставив свій підпис під новим протоколом.
Посилається на те, що купюру, якою було проведено закупку, в нього знайдено не було, що підтверджується відеозйомкою обшуку, крім того, це також підтвердили поняті в судових засіданнях, які пояснили, що були дрібні гроші, а купюри, якою проводилася закупка не було.
Вказує, що закупник в суді першої інстанції давав покази по аудіозв`язку, а тому він не бачив його та не міг вказати, що саме він збув йому наркотик.
Також відеозйомка при закупці не проводилася, що підтвердив сам закупник та свідок ОСОБА_9 , крім цього, вказаний свідок вказував на те, що він не бачив як та де закупник ОСОБА_10 взяв наркотик, який останній приніс працівникам поліції, оскільки весь час стояв за будинком з поліцейськими, а також, що саме ОСОБА_8 збув ОСОБА_10 наркотик.
Зазначає, що він брав наркотик для особистого вживання, при цьому відео, надане прокуратурою, у цій справі є сфабрикованим.
В матеріалах провадження відсутня квитанція на видачу грошей для оперативної закупки, а також висновок дактилоскопічної експертизи, яка б підтвердила, що на шприці, який приніс закупник поліцейським, є його відбитки пальців.
Крім того, на його руках та грошах відсутня хімічна речовина.
Вказує на те, що він не має жодного відношення до вилученої речовини в ході обшуку у ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки він проживає за місцем прописки.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.1 ст.71, ст.ст. 72, 73 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.01.2016 року, яке змінено ухвалою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.07.2016 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 3 дні з конфіскацією всього належного йому майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 19 липня 2016 року о 18.00 годині ОСОБА_8 , знаходячись у 4-му під`їзді будинку АДРЕСА_2 , у невстановленої слідством особи, незаконно придбав одноразовий медичний шприц, ємністю 20 мл, заповнений на 6 мл наркотичною речовиною "опій ацетильований" для особистого вживання, без мети збуту. Тим самим, ОСОБА_8 почав незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений "опій ацетильований" при собі, для власного вживання, без мети збуту, та вчинив умисні дії пов`язані з незаконним перебуванням наркотичного засобу у володінні останнього, починаючи з моменту придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений "опій ацетильований". Після цього ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи наркотичну речовину при собі, для особистого вживання, не переслідуючи мети збуту, направився до дитячого майданчику розташованого за адресою: м. Кам`янське, пр-т Перемоги, 3, де закурив цигарку. У той же день, тобто 19 липня 2016 року о 18.20 годині (більш точного часу під час досудового слідства не встановлено) ОСОБА_8 , який палив тютюновий виріб у громадському місці, був затриманий співробітниками поліції, які склали у відношенні останнього адміністративний протокол за ч. 1 ст. 175 КУпАП України. Також працівниками Дніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП у Дніпропетровській області, на підставі ст. 264 КУпАП, у присутності двох понятих, здійснено огляд речей ОСОБА_8 , в ході якого у правій кишені шортів темно-синього кольору, які перебували на ОСОБА_8 , було виявлено і вилучено одноразовий медичний шприц, ємністю 20 мл, заповнений на 6 мл наркотичною речовиною "опій ацетильований". Виявлений у ході проведення огляду одноразовий медичний шприц, ємністю 20 мл, заповнений на 6 мл наркотичною речовиною "опій ацетильований", згідно з протоколом огляду від 19 липня 2016 року, у присутності понятих вилучено і опечатано та в подальшому направлено для проведення судово-хімічної експертизи до Дніпропетровського НДКЦ. Згідно висновку експерта № 1/8.6/1969 від 04 серпня 2016 року, надана на експертизу 20 липня 2016 року рідина коричневого кольору, масою 5,8389 г, вилучена у ОСОБА_8 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений "опій ацетильований". Маса "опію ацетильованого", в перерахунку на суху речовину, становить 0,2093 г, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
Окрім того, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено опій ацетильований, маючи на меті отримання грошових коштів, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій в невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці придбав у невстановленої слідством особи, з метою збуту, наркотичну речовину, обіг якої заборонено опій ацетильований, масою не менше 1,4849 г та переніс її до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Тим самим ОСОБА_8 почав незаконно зберігати особливо небезпечну наркотичну речовину, обіг якої заборонено опій ацетильований, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту. Таким чином, ОСОБА_12 вчинив умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичного засобу у володінні останнього, починаючи з моменту незаконного придбання наркотичного засобу, обіг якого заборонено опій ацетильований та перенесенням його до місця мешкання.
Далі, 18 жовтня 2016 року приблизно о 13.35 годині ОСОБА_8 знаходився за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , як у вхідні двері другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 по домофону подзвонив ОСОБА_10 , і ОСОБА_8 , почувши голос останнього, відчинив вхідні двері другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , не виходячи зі своєї квартири, тим самим дозволив ОСОБА_10 зайти до під`їзду, після чого той пройшов до квартири АДРЕСА_4 , а ОСОБА_8 відкрив двері квартири. Зустрівшись на порозі квартири АДРЕСА_5 , ОСОБА_8 , розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, незаконно збув ОСОБА_10 наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований у кількості 1,4849 г, отримавши за це від останнього винагороду у сумі 160 грн.
18 жовтня 2016 року приблизно о 14.08 годині працівниками поліції, згідно протоколу оперативної закупки від 18 жовтня 2016 року, у присутності двох понятих, біля будинку АДРЕСА_6 , у ОСОБА_10 був виявлений, вилучений та опечатаний одноразовий медичний шприц, об`ємом 5 мл, заповнений наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим, який в подальшому був направлений для проведення судово-хімічної експертизи до Дніпропетровського НДЕКЦ. Згідно висновку експерта № 1/8.6/2678 від 25 жовтня 2016 року, надана на експертизу 21 жовтня 2016 року світло-коричнева рідина, масою 1,4849 г, містить наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0558 г. Вказаний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав у своєму житлі з метою збуту та незаконно збув ОСОБА_10 .
Окрім того, повторно, у невстановлений слідством час ОСОБА_8 у невстановлений слідством час у невстановленому слідством місці у невстановленої слідством особи незаконно придбав для особистого вживання без мети збуту не менше двох пігулок та чотирнадцяти таблеток, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Після цього, повторно, ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи їх при собі для особистого вживання, не переслідуючи мети збуту, переніс їх до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Тим самим, повторно, ОСОБА_8 почав незаконно зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , для власного вживання без мети збуту. Таким чином, повторно, ОСОБА_8 вчинив умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичного засобу у володінні останнього, починаючи з моменту придбання наркотичного засобу, обіг якого обмежений метадон та перенесенням його до місця свого проживання.
09 листопада 2016 року о 10.35 годині співробітниками поліції, в присутності двох понятих, було проведено обшук за адресою: м. Кам`янське, пр-т Наддніпрянський, 9-67, який санкціоновано ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл. № 1-кс/209/857/16 від 31 жовтня 2016 року. В ході проведення обшуку співробітниками поліції, в присутності двох понятих, було виявлено та вилучено належні ОСОБА_8 дві пігулки та чотирнадцять таблеток, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежений метадон.
Виявлені у ході проведення обшуку дві пігулки та чотирнадцять таблеток, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежений метадон, згідно з протоколом обшуку від 09 листопада 2016 року, у присутності понятих вилучено та опечатано, а в подальшому направлено для проведення судово-хімічної експертизи до Дніпропетровського НДКЦ. Згідно висновку експерта № 1/8.6/2992 від 21 грудня 2016 року, надані на експертизу 17 листопада 2016 року: желатинова капсула блакитного кольору, яка містить порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,3442 г, желатинова капсула біло-червоного кольору, яка містить порошкоподібну речовину бежевого кольору масою 0,1862 г, чотирнадцять таблеток білого кольору округлої форми з фаскою, подільною рискою діаметром 11 мм, висотою 6 мм, масами відповідно 0,5082 г, 0,5003 г, 0,5085 г, 0,5072 г, 0,5004 г, 0,4971 г, 0,5039 г, 0,5037 г, 0,4966 г, 0,5010 г, 0,5112 г, 0,4960 г, 0,4957 г, 0,5021 г, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежений метадон. Маса метадону складає відповідно 0,0275 г, 0,0150 г, 0,0425 г, 0,0409 г, 0,0417 г, 0,0384 г, 0,0397 г, 0,0301 г, 0,0384 г, 0,0395 г, 0,0398 г, 0,0370 г, 0,0384 г, 0,0396 г, 0,0408 г. 0,0396 г. Загальна маса метадону, який вилучено в ході проведення обшуку у ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , складає 0,5889 г.
Вказану наркотичну речовину, обіг якої обмежено метадон, ОСОБА_8 , повторно, незаконно придбав, зберігав у своєму житлі для особистого вживання без мети збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, а у задоволені апеляційної скарги обвинуваченого просив відмовити, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Фактичні обставини за ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України, кваліфікація дій обвинуваченого в цій частині прокурором і обвинуваченим не оскаржуються, а тому апеляційним судом відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченоьго щодо недопустимості отриманих доказів за ч. 2 ст. 307 КК України на думку колегії суддів не заслуговують на увагу.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Судом першої інстанції обґрунтовано покладено в якості доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, показання свідка ОСОБА_9 , який був понятим під час оперативної закупки та підтвердив, що закупником був придбаний медичний шприц з коричневою рідиною, заповнений на половину, який зі слів закупника був придбаний у ОСОБА_8 за 160 гривень, цей шприц був опечатаний у спецпакет.
Також обставини збуту підтвердив закупник ОСОБА_10 , який був допитаний судом першої інстанції та пояснював, що знав обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки іноді купував у нього наркотичні засоби, а у жовтні 2016 року погодився на пропозицію працівників правоохоронних органів щодо проведення оперативної закупки наркотику у обвинуваченого, в ході якої він подзвонив ОСОБА_8 та домовився зайти до нього додому, після чого, разом з понятими вийшли з машини, яка залишилась неподалік, поняті залишилися чекати біля під`їзду будинку, де мешкає обвинувачений, після чого він піднявся на восьмий поверх, ОСОБА_8 вийшов з квартири, а він дав йому запечатаний шприц та 160 гривень, які були вручені йому працівниками поліції, потім обвинувачений поклав у карман кошти і витяг зі свого карману шприц об`ємом 20 мл, заповнений десь на 15 мл, і перелив зі свого шприцу у його шприц - 2 мл опію ацетильованого; після чого вони розішлися і він повернувся до автомобіля, слідом за ним пішли поняті, потім в салоні автомобіля, в присутності двох понятих, видав працівникам поліції придбаний у ОСОБА_8 шприц з наркотичним засобом, який поклали до пакету, опечатали біркою, та поняті поставили свої підписи.
Обставини збуту підтверджуються також постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 28 вересня 2016 року, протоколом огляду місця події від 18 жовтня 2016 року, протоколом оперативної закупки від 18 жовтня 2016 року, протоколом про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 19 жовтня 2016 року (а. п. 35-37, 38-39, 47-48 т. 4).
Висновком експерта № 1/8.6/2678 від 25 жовтня 2016 року, відповідно до якого надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 1,4849 г, вилучена в ході проведення оперативної закупівлі ОСОБА_10 у ОСОБА_8 , яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину його маса складає 0,0558 г (а.п. 45-46, 63-65 т. 4).
З протоколу огляду покупця та вручених грошових коштів від 18 жовтня 2016 року вбачається, що у присутності понятих ОСОБА_10 , добровільно надав для огляду свої особисті речі, також були оглянуті і скопійовані грошові купюри у сумі 160 гривень купюрами по 50 гривень 2 штуки № СР 6345753, № СП 5042213 та 20 гривень 3 штуки №ПБ 0422470, № СГ 5815298, № МД 3247115, крім того, вручено медичний шприц об`ємом 5 мл, що були призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 , а з протоколу огляду добровільно виданих предметів від 18 жовтня 2016 року вбачається, що у присутності понятих було оглянуто медичний шприц об`ємом 5 мл із заповненою речовиною світло-коричневого кольору на 2 мл, який ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_8 ( а. п. 40-42, 44 т. 4).
Відповідно до протоколу обшуку від 09 листопада 2016 року було вилучено купюру № СГ 5815298, що вручалась закупнику для проведення оперативної закупки (а. п. 73-77 т.4).
Окрім іншого, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснили, що співробітниками поліції були залучені в якості понятих при проведені обшуку в квартирі ОСОБА_8 , де під час обшуку в кімнаті останнього було знайдено окрім двох медичних шприців об`ємами 20 мл, один з яких був заповнений рідиною коричневого кольору об`ємом на 2 мл, інший об`ємом трохи менше, таблеток та пакету з наркотичною речовиною каннабісом, також було знайдено грошові кошти в сумі 50 гривень дрібними купюрами.
Докази винуватості ОСОБА_8 за епізодом пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст.307 КК України, на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Посилання обвинуваченого на те, що закупник ОСОБА_10 є наркозалежною особою, на думку колегії суддів не є підставою для визнання цього доказу недостовірним, так як наркозалежна особа може виступати закупником наркотичної речовини.
Твердження про те, що поняті приймали участь ще у інших кримінальних провадженнях не вказує на недостовірність їх показів, та не свідчить про їх упередженість, тому що поняті ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_9 попереджалися про кримінальну відповідальність при дачі показів у суді першої інстанції (а. к. п. 84, 86, 185 т. 1).
Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України понятими не можуть бути запрошені особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Однак таких даних щодо вказаних свідків не встановлено.
Доводи обвинуваченого щодо фальсифікації протоколу обшуку від 09 листопада 2016 року не приймаються до уваги, тому що обшук проводився за участю ОСОБА_15 , ОСОБА_8 та у присутності понятих свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які підтвердили обставини обшуку в квартирі та вилучення речей, підписали його без зауважень, а тому відсутні підстави стверджувати про фальсифікацію вказаного протоколу, з яким також обвинувачений був ознайомлений під розпис та отримав його примірник, про що свідчить його підпис (а. п. 73-74 т. 4).
Посилання обвинуваченого на вилучення купюри № СГ 5815298 під час обшуку не у нього, а в кімнаті батька, не є слушним, оскільки відповідно до фототаблиці, доданої до протоколу обшуку від 09 листопада 2016 року (а. п. 75 т. 4), зображена одна із купюр номіналом 20 гривень серії № СГ 5815298, яка була вручена закупнику для здійснення оперативної закупки згідно із протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 18 жовтня 2016 року (а. п. 42 т. 4), та яка виявлена у кармані куртки разом із медичним шприцом, який не належить батьку, про що вказав обвинувачений в суді апеляційної інстанції, а тому відсутні підстави стверджувати про вилучення грошей у батька, оскільки присутні особи, в тому числі і ОСОБА_8 в ході обшуку таких заяв та зауважень не заявляли.
Також вказаний обшук квартири проводився за допомогою фотозйомки, про що зазначено в протоколі обшуку та підтверджується долученою до нього фототаблицею вилучених речей та грошових коштів, а тому спростовує посилання обвинуваченого на те, що в ході обшуку проводилась відеозйомка.
Твердження обвинуваченого, що закупник та поняті вказували в судовому засіданні на те, що не бачили відеокамери під час проведення закупки, не спростовує висновків суду, які ґрунтуються на зазначених доказах, сукупність яких є достатньою і без доказів, отриманих за допомогою відеофіксації для висновку про винуватість ОСОБА_8 .
Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що свідок ОСОБА_9 не бачив та не підтвердив обставини збуту спростовується його показаннями, відповідно до яких, він бачив як закупник заходив у під`їзд будинку, де проживає ОСОБА_8 , та виходив з нього зі шприцом, заповненим на половину речовиною коричневого кольору.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявної провокації з боку працівників поліції не приймаються до уваги, оскільки будь-яких дій, передбачених ч. 3 ст. 271 КПК України, що свідчили б про підбурювання обвинуваченого на вчинення злочинів з метою його викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на його поведінку насильством, погрозами, шантажем, - судом не встановлено.
Так, оперативна закупка від 18 жовтня 2016 року здійснювалася на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 28 вересня 2016 року за № 568т, яка з дотриманням вимог ст. 290 КПК України була відкрита стороні захисту під час проведення досудового розслідування (а.п. 33-37 т. 4).
Щодо твердження обвинуваченого про відсутність в матеріалах провадження квитанції на видачу грошових коштів для оперативної закупки, то вказане твердження не заслуговує на увагу, оскільки грошові кошти у розмірі 160 гривень для проведення негласних слідчих (розшукових) дій були отримані слідчим в бухгалтерії Кам`янського відділу поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, що підтверджується матеріалами провадження, та не впливає на законність оперативної закупки і не спростовує факту збуту наркотичного засобу (а.п.31-32 т. 4).
Не проведення дактилоскопічної експертизи на предмет наявності слідів пальців рук на шприці та їх ідентифікації, не стверджує про його не причетність до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що підтверджується сукупністю зазначених доказів.
Посилання ОСОБА_8 на відсутність хімічної (люміністцентної) речовини на грошових коштах та на його пальцях рук не підтверджує його невинуватість, оскільки зазначені кошти не оброблялись вказаною речовиною, тому що були зафіксовані фотозйомкою та долучені в якості фототаблиці до протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 18 жовтня 2016 року (а. п. 40-42 т. 4).
Також твердження обвинуваченого щодо передачі ним речовини коричневого кольору, а саме: чай, спростовується висновком експерта № 1/8.6/2678 від 25 жовтня 2016 року, згідно якого вказана рідина коричневого кольору масою 1,4849 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0558 г (а. п. 63-65 т. 4).
Доводи обвинуваченого про те, що не всіх понятих було допитано в судовому засіданні суду першої інстанції не свідчать про неповноту судового розгляду, оскільки судом було виконано усі необхідні процесуальні дії для можливості допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , який неодноразово викликався у судові засідання як шляхом направлення судових викликів поштою, так і шляхом застосування приводу, однак явка останнього так і не була забезпечена, у зв`язку з чим прокурор в судовому засіданні відмовився від зазначеного свідка, а суд в свою чергу дійшов висновку про можливість закінчити розгляд кримінального провадження без допиту свідка ОСОБА_16 .
Вирок суду щодо ОСОБА_8 проголошувався після виходу суду з нарадчої кімнати 16 серпня 2018 року о 14 годині 41 хвилину, тобто в той день, коли о 14 годині 15 хвилин було надано останнє слово обвинуваченому ОСОБА_8 в судовому засіданні, на якому були присутні всі сторони цього кримінального провадження, в тому числі і захисник ОСОБА_7 , що підтверджується журналом судового засідання (а. к. п. 195-196 т. 1) та носієм технічного запису судового засідання, відсутність захисника під час проголошення вироку не свідчить про порушення права на захист обвинуваченого.
Наведені вище докази по суті співпадають, не суперечать один одному, а тому правомірно судом першої інстанції визнані як достовірні, належні та допустимі.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Що стосується обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів вважає, що воно призначено відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, з належним врахуванням ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжкого та середньої тяжкості злочинів; наявність обставини, що пом`якшує покарання, повне визнання вини за ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України; даних про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, але вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2009 року з діагнозом Психічні та поведінкові розлади в результаті вживання первінтину та коноплі, синдром залежності F19.2 відповідно міжнародної класифікації хвороб-10 "Психічні розлади та розлади поведінки", раніше судимий, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, знову вчинив нові злочини, що свідчить про антисоціальну спрямованість особи обвинуваченого, його схильність до вчинення кримінальних правопорушень.
Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судом при призначенні покарання було враховано усі обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, а також підвищену суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим злочинів, стійку протиправну поведінку останнього, про що зазначено у вироку та призначено покарання у межах санкцій ч. 2 ст. 307 та ч. ч. 1, 2 ст.309 КК України з урахуванням ст. ст. 70-73 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 3 дні з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Інших обставин, які не були взяті судом до уваги при призначенні покарання, прокурор не зазначає, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегією суддів не встановлено.
Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення і не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора.
Крім того, судом першої інстанції, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_8 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме: з моменту затримання - 09 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 16 серпня 2018 року - зараховано попереднє ув`язнення як день за день.
Однак, відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до матеріалів кримінальних проваджень №0001567, №0001068 ОСОБА_8 вчиняв злочини в період жовтня листопада 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року, крім того, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 судом постійно продовжувався під час судового розгляду.
Тому колегія суддів вважає за необхідне здійснити зарахування ОСОБА_8 всього терміну попереднього ув`язнення з 09 листопада 2016 року по 18 грудня 2018 року включно у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 09 листопада 2016 року по 18 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4