Житомирський апеляційний суд
Справа №283/110/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 389 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року. Житомирський апеляційний суд у складі суддів: Широкопояса - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 , -

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі кримінальне провадження № 0000466 за ч. 1 ст. 389 КК України щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженої, судимої 09.11.2015 Малинським районним судом Житомирської області за ст. ст. 27 ч. 5, 212 ч. 3, 205 ч. 2, 358 ч. 3, 358 ч. 4, 75, 76 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на строк 2 роки, зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням на 2 роки, - за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 27 квітня 2018 року, -

в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України без призначення покарання. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю вироків (з врахуванням вироку Малинського районного суду Житомирської області від 09 листопада 2015 року), - у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на строк 2 роки.

Початок строку відбуття покарання вирішено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжній захід не обирався.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, обвинувачена ОСОБА_8 , будучи засудженою за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 09 листопада 2015 року за ст. ст. 27 ч. 5, 212 ч. 3, 205 ч. 2, 358 ч. 3, 358 ч. 4, 70 ч. 1, 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на строк 2 роки, зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням на 2 роки, вчинила ухилення від відбування вищевказаного додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади за наступних обставин.

Після набрання вироком законної сили 10 грудня 2015 року, звернення його до виконання 22 грудня 2015 року ОСОБА_8 була ознайомлена Малинським відділом кримінально - виконавчої інспекції УДПтСУ в Житомирській області під розписку з умовами відбування додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки та попереджена про кримінальну відповідальність у разі ухилення від відбування покарання.

Разом з тим, 28 квітня 2017 року ОСОБА_8 подала заяву про прийняття на роботу на посаду державного реєстратора Пиріжківської сільської ради та підписала договори з цією радою про надання послуг з реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень. Відповідно до розпорядження Пиріжківської сільської ради № 19 від 17 травня 2017 року ОСОБА_8 була тимчасово терміном на 2 місяці прийнята на роботу для надання послуг з реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а також у період з 17 травня 2017 року по 31 травня 2017 року вчинила в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 921 реєстраційну дію та прийняла 275 рішень про здійснення державної реєстрації речових прав та їх обтяжень.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить скасувати вирок та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину. Посилається на незаконність та необґрунтованість вироку, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Твердить про недоведеність її винності у вчиненні інкримінуємого їй злочину, неправильність оцінки доказів судом першої інстанції, зокрема, висновку науково-правової експертизи Інституту держави і права ім. ОСОБА_9 .

У письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурор Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 твердить про необґрунтованість доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, який просить залишити без змін.

Заслухавши доповідача, міркування захисника та обвинуваченого в підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши справу, колегія суддів приходить до таких висновків.

Частиною 1 ст. 389 КК України передбачено кримінальну відповідальність за ухилення засудженого від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.
З матеріалів справи видно, що вироком Малинського районного суду Житомирської області від 09 листопада 2015 року було затверджено угоду про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0000055 між прокурором та обвинуваченою ОСОБА_8 , визнано її винною у вчиненні у період з січня 2012 року по липень 2014 року у м. Малині Житомирської області злочинів, передбачених ст. ст. 27 ч. 5, 212 ч. 3, 205 ч. 2, 358 ч. 3, 358 ч. 4 КК України (фіктивного підприємництва створення та придбання суб`єкта підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, вчиненого повторно; підроблення офіційного документа, вчиненого повторно; використання завідомо підробленого документу; а також у пособництві в умисному ухиленні від сплати податків, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах на суму 12961264 грн.) та призначено їй покарання за ст. ст. 27 ч. 5, 212 ч. 3, 205 ч. 2, 358 ч. 3, 358 ч. 4, 70 ч. 1, 75, 76 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на строк 2 роки, зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням на 2 роки. На час постановлення цього вироку ОСОБА_8 працювала державним реєстратором реєстраційної служби Малинського РУЮ (а. с. 113-122, 133-142 т. 2).

Підпискою від 22.12.2015 підтверджується факт ознайомлення засудженої ОСОБА_8 з порядком та умовами відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки за вищевказаним вироком від 09.11.2015., а також була попереджена про кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 389 КК України у разі ухилення від відбування цього покарання (а. с. 99, 131 т. 2).

Працівниками органу виконання покарання профілактична робота з попередження ОСОБА_8 про наслідки ухилення від вищевказаного покарання також проводилася 26.12.2015., 30.12.2015., 21.01.2016., 19.02.2016., 26.02.2016., 15.03.2016., 25.03.2016., 30.03.2016., 21.04.2016., 19.05.2016., 15.06.2016., 24.06.2016., 30.06.2016., 22.07.2016., 13.09.2016., 23.12.2016., 27.01.2017., 24.02.2017., 24.03.2017., 28.04.2017., 26.05.2017 (а. с. 140-149, 151, 156-161, 167, 168-171 т. 2).

За змістом анкети та пояснення від 22.12.2015, на час складання цих документів засуджена ОСОБА_8 власноручно вказала, що вона не працює з 07.12.2015 (а. с. 130, 132 т. 2).

Згідно трудової книжки обвинуваченої ОСОБА_8 , з 07.05.2014 вона працювала на посаді головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Малинського РУЮ, 07.12.2015 звільнена з вищевказаної посади за власним бажанням згідно ст. 38 КЗпП України (а. с. 134-138 т. 2).

Наведені фактичні дані про звільнення засудженої ОСОБА_8 за власним бажанням з займаної нею посади державного реєстратора речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Малинського РУЮ 07.12.2015 незадовго до 10.12.2015 - дня набрання законної сили вироком Малинського районного суду від 09.11.2015, яким її було засуджено за ст. ст. 27 ч. 5, 212 ч. 3, 205 ч. 2, 358 ч. 3, 358 ч. 4, 70 ч. 1, 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на строк 2 роки, зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням на 2 роки, - свідчать про те, що обвинувачена ОСОБА_8 на той час розуміла, що займана нею посада державного реєстратора речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Малинського РУЮ пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, та є такою, яку вона не має права обіймати згідно вищевказаного вироку.

Дослідженими у судовому засіданні документами Пиріжківської сільської Ради підтверджуються ті обставини, що з 17 травня 2017 року ОСОБА_8 була тимчасово терміном на 2 місяці прийнята на роботу для надання послуг з державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень у встановленому порядку, а також у період з 17 травня 2017 року по 31 травня 2017 року безпосередньо працювала державним реєстратором та виконувала таку державну реєстацію, - вчинила в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 921 реєстраційну дію та прийняла 275 рішень про здійснення державної реєстрації речових прав та їх обтяжень (а. с. 101, 102, 104, 105, 111, 176-180 т. 2).

26.05.2017 у бесіді з працівником органу виконання покарання засуджена ОСОБА_8 повідомила, що працює спеціалістом 1 категорії Пиріжківської сільської ради (а. с. 174 т. 2).

У поясненні від 02.06.2017 ОСОБА_8 повідомила орган виконання покарання про те, що з 17.05.2017 вона тимчасово працює державним реєстратором речових прав у Пиріжківській сільській раді (а. с. 182).

Розпорядженням сільського голови Пиріжківської сільської ради №26 від 13.06.2017 вирішено розірвати угоду від 17.05.2017 з ОСОБА_8 у зв`язку з отриманням копії вироку Малинського районного суду щодо цієї особи про заборону займатися організаційно-розпорядчими функціями державного реєстратора (а. с. 186 т. 2). За змістом цього розпорядження, обвинувачена ОСОБА_8 не повідомила вищевказану сільську раду про факт своєї судимості за вироком Малинського районного суду від 09.11.2015 та про існування невідбутого нею покарання за цим вироком у виді позбавлення права обіймати певні посади.

Відповідно до роз`яснень п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво», - організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо). Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо. Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою. Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник, тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.
За змістом функціональних обов`язків та фактично виконуваної обвинуваченою Ширченко роботи державного реєстратора речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, обвинувачена виконувала певні обов`язки по здійсненню керівництва своєю ділянкою роботи та забезпечення контролю за майном при здійсненні державної реєстрації речових прав на нерухоме майно від імені Пиріжківської сільської ради, тобто виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки.
Сукупністю вищевказаних доказів у даній справі доведено, що у період з 17 травня 2017 року по 31 травня 2017 року обвинувачена безпосередньо працювала державним реєстратором речових прав на нерухоме майно та виконувала таку державну реєстрацію, - вчинила в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 921 реєстраційну дію та прийняла 275 рішень про здійснення державної реєстрації речових прав та їх обтяжень, - тобто виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції. При цьому, за умови звільнення за власним бажанням з аналогічної посади державного реєстратора речових прав на нерухоме майно незадовго до набрання вищевказаним вироком законної сили, обвинувачена усвідомлювала, що вищевказана посада пов`язана з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій, та бажала виконувати такі обов`язки.

Судом першої інстанції достатньо повно досліджені всі докази, надані стороною обвинувачення та стороною захисту у даному кримінальному провадженні. Зокрема, були досліджені всі документи особової справи ОСОБА_8 , вилученої слідчим на підставі ухвали слідчого судді з Малинського РВ з питань пробації.

Свідок ОСОБА_11 достатньо повно був допитаний сторонами під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції. Зміст показань цього свідка правильно зазначено у вироку та відповідає сукупності інших доказів у справі.

Всім доказам у справі судом першої інстанції дано належну оцінку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 242 КПК України, не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права, а питання поставлені захисником питань перед науково-правовою експертизою, зокрема, про те, чи розповсюджується заборона, встановлена додатковим покаранням за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 09.11.2015 на посаду державного реєстратора Пиріжківської сільської ради, яку займала обвинувачена ОСОБА_8 , - стосується питань права у даному кримінальному провадженні.

З огляду на це даний висновок не може бути визнаний допустимим доказом у даній спаві.

Крім того, висновок науково-правової експертизи Інституту держави і права ім. ОСОБА_9 від 06.02.2018 за адвокатський запит захисника ОСОБА_7 від 30.01.2018 про те, що клієнт ( ОСОБА_8 ) на період тимчасового виконання обов`язків державного реєстратора в сільській раді належить до іншої групи службових осіб, аніж особи, які обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, заборона яких встановлена вироком Малинського районного суду від 09.11.2015 (а. с. 47-58 т. 1) не може бути визнаний достовірним, оскільки він зроблений без врахування наявних у справі документів з фактичними даними про дії обвинуваченої ОСОБА_8 , вчинених нею за період роботи на посаді державного реєстратора речових прав на нерухоме майно Пиріжківської сільської ради, та спростовується сукупністю вищевказаних достовірних доказів про те, що у період з 17 травня 2017 року по 31 травня 2017 року обвинувачена працювала на посаді державного реєстратора речових прав на нерухоме майно, виконувала певні обов`язки по здійсненню керівництва своєю ділянкою роботи та забезпечення контролю за майном при здійсненні державної реєстрації речових прав на нерухоме майно від імені Пиріжківської сільської ради, фактично неодноразово вчиняла реєстраційні дії в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та приймала неодноразові рішення про здійснення державної реєстрації речових прав та їх обтяжень, - тобто виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Тому доводи апеляційної скарги, у тому числі про неправильну оцінку доказів, - є необгрунтованими, а висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні інкримінуємого їй злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікацію її дій за ч. 1 ст. 389 КК України відповідають фактичним обставинам справи, є законними та обґрунтованими.

Суд першої інстанції огрунтовано вирішив не призначати обвинуваченій покарання у виді виправних робіт або обмеження волі, передбачене санкцією ч. 1 ст. 389 КК України, оскільки ОСОБА_8 не працює та має на утриманні малолітню дитину, 2010 року народження.

Разом з тим, оскільки вказаний у вироку злочин було вчинено обвинуваченою у період іспитового строку при звільненні від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та до повного відбуття додаткового покарання у виді заборони займати певні посади за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 09 листопада 2015 року, суд першої інстанції правильно застосував ст. 71 КК України та призначив остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків, яке відповідає положенням ст. 65 КК України.

Підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції у даній справі немає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Малинського районного суду Житомирської області від 27 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 , - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді: