ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/513/19 Справа № 180/1116/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року у кримінальному провадженні № 0000921,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новокиївка, Томаківського району, Дніпропетровської області, не одруженого, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 20.05.2016 року вироком Марганецького міського суду за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ст. 70, 71, 72 КК України, зміненим ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.10.2016 року, до 4 років позбавлення волі.

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 389, ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 389 КК України - у виді арешту на строк 4 місяці;

- за ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією всього належного майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією всього належного майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання даного покарання з покаранням, призначеним за вироком Томаківського районним судом Дніпропетровської області від 18.12.2014 року та Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20.05.2016 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, з конфіскацією всього належного майна, зарахувавши згідно ст. 72 КК України у строк покарання відбутий ОСОБА_10 строк покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18.12.2014 року у виді 3 місяців 1 дня арешту, з розрахунку один день арешту за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 18 травня 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗаконуУкраїни № 838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в період з 18 травня 2015 року по 19 жовтня 2016 року, включно, та з 20 грудня 2016 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

Ухвалою Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року виправлено описку у мотивувальній частині вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року, а саме, вказано дату взяття під варту за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 травня 2016 року 18 грудня 2015 року, замість 18 травня 2015 року.

Виправлено описку в абзацах 4 та 5 резолютивної частини вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року, та вказано замість 18 травня 2015 року, - 18 грудня 2015 року.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він будучи засудженим вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03 липня 2014 року за ч. 1 ст.185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, був направлений для відбуття покарання у виді громадських робіт до Марганецького міського комунального підприємства «Житлове господарство», яке розташоване за адресою Дніпропетровська область, м. Марганець, вул. Радянська, 1.

Наказом директора ММКП «Житлове господарство», ОСОБА_8 було призначено виконання громадських робіт у вигляді благоустрою території м. Марганець. Вказані роботи підлягали виконанню з 22.09.2014 року.

ОСОБА_8 , приступивши до виконання громадських робіт 22.09.2014 року, всього відпрацював 4 години громадських робіт з призначених йому судом 100 годин, після чого починаючи з 23.09.2014 року умисно, достовірно знаючи про зобов`язання у вільний час безоплатно виконувати суспільно-корисні роботи, вид яких було визначено ММ КП «Житлове господарство», будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання громадських робіт за вироком суду, тривалий час ухилявся від відбування вищевказаного покарання і порушив призначений йому порядок та режим відбуття покарання.

Крім того, приблизно об 11 годині 05 хвилин 02 жовтня 2014 року, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 8 Ювілейного кварталу в м. Марганці, попросивши у знайомого ОСОБА_11 у тимчасове використання належний останньому мопед Хонда Діо 27, пообіцявши його повернути, вирішив не повертати потерпілому його та згодом продав. В результаті цього незаконно, умисно, повторно заволодів транспортним засобом, який належить ОСОБА_11 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на суму 1700 гривень.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 289 КК України на ч.2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання з урахуванням вказаних змін. - менш суворе, ніж призначив суд.

Вказує, що потерпілий ОСОБА_11 добровільно передав йому ключі від мопеда, з метою його продажу. Дані обставини, на його думку, підтвердили в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_12

-прокурор просить вирок, в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 389 КК України, - скасувати, провадження закрити, та звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Вважати останнього засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком з покаранням за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18.12.2014 року та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20.05.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В строк покарання зарахувати покарання повністю відбуте за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18.12.2014 року, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вважає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення по суті, повинен був з`ясувати думку ОСОБА_8 щодо закриття провадження, у зв`язку із закінченням строків давності і, у разі його згоди звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження, а при незгоді - звільнити останнього від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України. Однак суд цього не зробив, що призвело до неправильного, на думку прокурора, застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Вказує, що ОСОБА_8 засуджено за злочин, передбачений ч.2 ст. 389 КК України, вчинений у період з 22.09.2014 року по 31.10.214 року. Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, цей злочин вважається злочином невеликої тяжкості.

Також останнього засуджено вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20.05.2006 року за злочини, передбачені ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186. ч. 1 ст. 187 КК України, у тому числі за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України, вчинені 03.09.2015 року, які відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, є тяжкими злочинами. Тобто, перебіг давності звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України перервався, і почав обчислюватися з 03.09.2015 року, а саме з дня вчинення нових злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України. Таким чином з урахуванням положень ст. 49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчились 03.09.2018 року.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги прокурора щодо звільнення від кримінальної відповідальності, просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 389 КК України, на підставі ст. 49 КК України, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги обвинуваченого не підлягають задоволенню, а апеляційні вимоги прокурора повинні бути задоволені, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що районний суд вказаних вимог дотримався не у повному обсязі.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 389 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності перекваліфікації його дії з ч.2 ст. 289 КК України на ч.2 ст. 190 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст.289 КК та п.1 примітки до неї, під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Законодавча конструкція «будь-яким» означає, що перелік способів законодавцем не обмежено, і відсутній спосіб, який би не підпадав під цю конструкцію. Одним із таких способів є зловживання довірою.

Така правова позиція міститься і в п.15 постанови Пленуму ВС «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23.12.2005 №14, згідно з якою незаконне заволодіння транспортним засобом (ст.289 КК) може бути вчинене, зокрема шляхом обману чи зловживання довірою.

Крім цього, нормами вказаних статей 289 та 190 КК України,зазначено, що у разі встановлення факту заволодіння транспортним засобом, вони співвідносяться як спеціальна і загальна. Згідно з правилами кваліфікації злочинів, якщо діяння, вчинене винною особою, одночасно підпадає під ознаки двох чи більше кримінально-правових норм, має місце конкуренція останніх. Завжди повинна застосовуватися та норма, яка охоплює з найбільшою повнотою всі фактичні ознаки вчиненого діяння. Вона має перевагу перед нормою, яка передбачає лише частину того, що вчинив злочинець.

Отже, за вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, у тому числі шляхом обману або зловживання довірою потерпілої особи, законодавець передбачив спеціальну норму кримінального закону ст.289 КК України, яка має перевагу над загальною нормою кримінального закону ст.190 КК України, а тому належить застосувати спеціальну норму кримінального закону.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції встановлено обставини, які свідчать про те, що ОСОБА_8 саме шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_11 заволодів мопедом і розпорядився ним на власний розсуд.

За таких обставин, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невірної кваліфікації його дій за ч.2 ст. 289 КК УКраїни, - безпідставні.

Також колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому, оскільки районний суд при призначенні йому покарання обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, раніше не одноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, не працює.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за своїм видом та розміром, є обґрунтованим та відповідає вимогам ст.ст. 6567 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та для запобігання вчиненню ними нових злочинів.
Щодо апеляційних вимог прокурора відносно звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 389 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ст. 49 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно вимог п.2 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Частиною 3 ст. 49 КК України передбачено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частині першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України, за вироком суду, особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 засуджено за злочин, передбачений ч.2 ст. 389 КК України, вчинений у період з 22.09.2014 року по 31.10.2014 року, який відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, вважається злочином невеликої тяжкості.

Також ОСОБА_8 засуджено вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20.05.2006 року за злочини, передбачені ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186. ч. 1 ст. 187 КК України, у тому числі за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України, вчинені 03.09.2015 року, які відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, є тяжкими злочинами.

Тобто, перебіг давності звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, в даному випадку, перервався, і почав обчислюватися з 03.09.2015 року, а саме з дня вчинення нових злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України.

Таким чином з урахуванням положень ст. 49 КК України строки давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності закінчились 03.09.2018 року.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинили нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, так звільнення є обов`язковим.

Враховуючи, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 прохав та не заперечував проти закриття провадження, у зв`язку із закінченням строків давності і звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 389 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційних вимог прокурора та звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 389 КК України, на підставі ст. 49 КК України, і зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження в цій частині.

Колегія суддів зазначає, що вимогами ч.4 ст. 409 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку щодо ОСОБА_8 , з зазначених вище підстав.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404,405,407, 409,413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 , в частині засудження його за ч.2 ст. 389 КК України, - скасувати.
Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 389 КК України, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Згідно вимог п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст. 389 КК України, - закрити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією всього майна,яке є його власністю.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком, з покаранням за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18.12.2014 року та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20.05.2016 року, остаточно вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати у строк відбування покарання, відбутий ОСОБА_10 строк покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18.12.2014 року у виді 3 місяців 1 дня арешту, з розрахунку: один день арешту за один день позбавлення волі.
Зарахувати на підставі ч.5 ст.72 КК України, (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення за період з 18 грудня 2015 року по 19 жовтня 2016 року, включно, та з 20 грудня 2016 року по 08 лютого 2019 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4