Постанова
Іменем України
11 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 761/9247/15-к
провадження № 51-5377 км 18
Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 20 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0012336, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, котрий народився у с. Бушара Гульрлипського району Республіки Грузія, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу 05 березня 2008 року Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;
ОСОБА_8 , громадянина України, котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Нові Опачичі Макарівського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 01 липня 2016 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке належить на йому праві приватної власності, окрім житла,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2017 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності. ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності, окрім житла. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 01 липня 2016 року, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності, окрім житла.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зараховано засудженим у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення, а саме: ОСОБА_9 з 09 січня 2015 року по 21 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 22 червня по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; ОСОБА_8 з 07 січня 2015 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 22 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони 07 листопада 2014 року приблизно о 20.00, перебуваючи біля будинку на АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного заволодіння чужим майном, здійснили напад громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, в ході якого, погрожуючи ножами, заволодівши майном потерпілих на загальну суму 6120 грн.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 20 березня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що зарахуванню у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає весь період тримання засудженого під вартою до набрання вироком законної сили. Вказане залишилось без увагу суду апеляційної інстанції, який безпідставно залишив вирок у відповідній частині без зміни.
Судові рішення щодо ОСОБА_9 у касаційному порядку не оскаржено.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , вважав, що касаційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а також просив зарахувати у строк покарання засудженого ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015.
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги та вважала, що питання застосування положень ч. 5 ст. 72 КК можуть бути вирішені на стадії виконання судових рішень.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч. 2 ст. 187 КК, вид та розмір призначеного покарання у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, доводи захисника ОСОБА_7 про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні судом у строк покарання строку попереднього ув`язнення є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Частиною 2 ст. 5 КК передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Згідно із ч. 4 ст. 5 КК у тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. У такому випадку йдеться про застосування так званого проміжного закону закону, що набув чинності після вчинення злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення у справі. Відповідний закон має так звану переживаючу (ультраактивну) дію.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).
Всупереч викладеному при постановленні вироку місцевий суд зарахував засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 строк попереднього ув`язнення лише по 21 червня 2017 року, а не по день набрання вироком законної сили.
Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який необґрунтовано залишив вирок місцевого суду у цій частині без зміни, що призвело до неправильного застосування ч. 5 ст. 72 КК.
Згідно ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
За таких обставин, касаційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_9 підлягають зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 23 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 20 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 , а також в порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_9 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 січня 2015 року по 20 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 січня 2015 року по 20 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3