Справа № 199/3575/18
УХВАЛА
іменем України

19.12.2018 Слідчий суддя Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі клопотання слідчого СВ Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Дніпропетровська,

громадянина України, не працюючого, на утриманні

неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого

за участю сторін кримінального провадження:

за участі прокурора ОСОБА_5 ,

за участі ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з клопотанням слідчого досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_4 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів, в тому числі проти власності, повторно вчинив злочин проти власності за наступних обставин: 18.05.2018 близько 22.00 год. ОСОБА_4 знаходився у спальній кімнаті квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_7 , де відпочивав у компанії ОСОБА_8 , та побачив на серванті телевізор «Toshiba» 43L566 із маркуванням №G45GL8A30931V1, який належить ОСОБА_7 . В цей час у ОСОБА_4 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно. 19.05.2018 приблизно о 04:30 год. ОСОБА_4 , перебуваючи у зазначеній вище кімнаті, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з серванту зазначений вище телевізор «Toshiba» 43L566 із маркуванням №G45GL8A30931V1, який належить ОСОБА_7 , та, доводячи свій злочинний умисел до кінця, утримуючи при собі зазначене майно, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду (згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №11/12.1/444 від 11.06.2018 в розмірі 11 251, 06 грн.).
Умисні дії ОСОБА_4 кваліфіковані слідчим за ч. 2 ст. 185 КК України.
Разом з тим, згідно з клопотанням слідчого 30.08.2018 ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України шляхом вручення даного повідомлення рідній сестрі ОСОБА_4 - ОСОБА_9 , 1972 р.н., у присутності понятих.
У судовому засіданні прокурор підтримав клопотання повністю та просив його задовольнити.
ОСОБА_4 просив не обирати такий запобіжний захід та посилався на те, що після того, як він розмовляв зі слідчим (розмова відбувалася декілька місяців тому) слідчий вимагав 1 000,00 дол., щоб все було гаразд та був домашній арешт; у зв`язку з тим, що він злякався та щоб не віддавати 1 000,00 дол., він (тобто ОСОБА_4 ) змінив місце проживання.
ОСОБА_4 пояснив, що він не переховувався, у нього туберкульоз, йому було погано, він жив весь цей час у сусідньому будинку та лікувався.
Захисник ОСОБА_4 просив врахувати, що ОСОБА_4 на набув статусу підозрюваного в даному кримінальному провадженні, та слідчим суддею обов`язково має бути враховано, що вчинений злочин середньої тяжкості, а також потребує врахуванню особа ОСОБА_4 , який хворіє на туберкульоз та потребує лікування, яке унеможливлено в умовах тримання під вартою.
Розглянув клопотання, слідчий суддя дійшов до наступного висновку.
Відповідно до витягу з ЄРДР 20.05.2018 внесені відомості про те, що 19.05.2018 в період часу з 02.000 год. по 05.00 год. раніше судимий ОСОБА_4 здійснив крадіжку телевізора з квартири гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_3 .
Зазначений витяг також містить відомості про особу, якій повідомлено про підозру ОСОБА_4 .
За ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Згідно зі змістом ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків.
В силу ч. 2 зазначеної статті підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Як встановлено слідчим суддею, станом на час розгляду клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_4 не є підозрюваним в даному кримінальному провадженні. Щодо посилання прокурора на вручення підозри сестрі ОСОБА_4 ОСОБА_9 , то вчинення цієї дії, яка не передбачена КПК, не ототожнюється із врученням повідомлення про підозру, порядок якого врегульований главою 22 КПК України.
Так, відповідно до ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках:
1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення;
2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів;
3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. У випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення може здійснюватися слідчим за погодженням із прокурором, а обвинувачення може підтримуватися потерпілим, його представником (ч. 4 ст. 22 ККПК України).
Разом з тим, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ст. 42 КПК України).
Відповідно до ст. 111 КПК України повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.
Повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях не є обов`язковою.
Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.
Главою 11 КПК України врегульований порядок виклику слідчим, прокурором.
Відповідно до ст. 133 КПК України слідчий, прокурор під час досудового розслідування має право викликати підозрюваного, свідка, потерпілого або іншого учасника кримінального провадження у встановлених цим Кодексом випадках для допиту чи участі в іншій процесуальній дії.
Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
З огляду на вищенаведене, виклик ОСОБА_4 до слідчого в даному кримінальному провадженні мав відбуватися спочатку шляхом вручення повістки про виклик у спосіб, зазначений у ч. 1 ст. 135 КПК України (враховуючи, що зміст повістки визначений ст. 137 КПК України), з належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом (ч. 1 ст. 136 КПК України), та встановленням поважності причин неприбуття особи на виклик (ст. 138 КПК України), враховуючи наявність у ОСОБА_4 захворювання на туберкульоз.
Втім, з боку слідчого не було дотримано даного обов`язку.
Відповідно до пояснень ОСОБА_9 , сестри ОСОБА_4 , від 30.08.2018 р. ОСОБА_9 повідомила, що останній раз вона бачила свого рідного брата 28.08.2018, коли він о 09.00 год., взявши собаку, пішов з квартири у невідомому напрямку, сказавши, що буде приблизно через 20 хвилин, після чого вони збиралися їхати до АНД ВП до слідчого, втім, до цього часу (тобто до 30.08.2018) він не повернувся.
У зв`язку з вищенаведеним вручення ОСОБА_9 повідомлення про підозру ОСОБА_4 30.08.2018 було передчасним, тобто таким, що відбувалося із порушенням встановленого КПК України порядку, у зв`язку з чим набуття ОСОБА_4 статусу підозрюваного, за наявності якого могло ставитися відносно цієї особи питання про застосування запобіжного заходу, не відбулося. Протягом 18.12.2018 19.12.2018 слідчий мав можливість виправити цей недолік та вручити повідомлення про підозру ОСОБА_4 з дотриманням вимог закону, тобто безпосередньо ОСОБА_4 із обов`язковим забезпеченням його процесуальних прав, як підозрюваного, втім, повідомлення про підозру так і не було вручено.
Разом з тим, слідчим суддею враховується наступне.
Підставами для застосування заходів забезпечення кримінального провадження КПК визначає: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
При цьому обов`язок доведення існування зазначених обставин КПК покладається на слідчого, прокурора, який звертається із відповідним клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).
Згідно зі змістом ч. 1 ст. 184 КПК України клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу повинно містити, у тому числі, посилання на один або кілька ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу (п. 4), виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини (п. 5).
Так, щодо наявності ризиків, зазначених слідчим у клопотанні (п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України), то слідчий суддя не погоджується із їх наявністю в даному кримінальному провадженні станом на 19.12.2018, що підтверджується, зокрема, станом здоров`я ОСОБА_4 , який потребує лікування через хворобу на туберкульоз, та відсутністю доказів на спростування протилежного.
Щодо посилання слідчого та прокурора у судовому засіданні на фізичний розвиток ОСОБА_4 , наявність у нього стійких соціальних зв`язків у кримінальному середовищі, оскільки внаслідок неодноразового вчинення злочинів відбував покарання в місцях позбавлення волі (звільнився 09.10.2015), то зазначене слідчим щодо наявності ризиків є лише припущенням, тоді як згідно ст. 5 Конвенції органи державної влади повинні надати реальні докази існування таких ризиків (Справа «Ігнатов проти України», рішення від 15.12.2016), та ОСОБА_4 не відрізняється фізичним розвитком, про що сторони кримінального провадження мали змогу впевнитися безпосередньо в судовому засіданні, та наявність в особи судимості не обов`язково є наслідком стійких соціальних зв`язків у кримінальному середовищі. З приводу наявності ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, то посилання на зазначене є також голослівним.

Щодо ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст.177 КПК України, то встановити зазначений ризик на даний час не є можливим через недотримання слідчим порядку виклику ОСОБА_4 до слідчого.

Відповідно до ст. 9 Конституції України Конвенція про зaхист прaв людини і основоположних свобод є чaстиною нaціонaльного законодaвства України.

Дотримaння положень Конвенції її державaми-учасницями забезпечено через таким контролюючим механізмом, як Європейський суд з прaв людини.

Щодо практики ЄСПЛ (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»), то ЄСПЛ встановлено порушення вимог п. 1 ст. 5 Конвенції у справі «Клішин проти України» з огляду на те, що взяття заявника під варту 17 березня 2004 року та подальше тримання під вартою до 18 травня 2004 року здійснювалось на основі рішень, які не містили належного обґрунтування для застосування таких заходів. Підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою була неявка підозрюваного за викликом слідчого. У ході розгляду відповідних клопотань про продовження строку тримання під вартою гр. Клішина 19 та 28 квітня 2004 року Конотопським районним судом Сумської області рішення щодо тримання заявника під вартою містили просте посилання на те, що існували, відповідно, ризик ухилення заявника від слідства або перешкоджання слідству та підозра у вчиненні ним тяжкого злочину за відсутності зізнання, та не містили ані аналізу зазначених підстав, ані посилання на його неявку.
Слідчий суддя також звертає увагу невідповідності клопотання слідчого вимогам ст. 184 КПК (п.п. 4-5).
Відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Втім, зазначений обов`язок з боку сторони кримінального провадження, котра звернулася із даним клопотанням, не виконаний.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті (ч. 2 ст. 194 КПК України).
Керуючись ч. 1 ст. 110, п. 9 ч. 2 ст. 131, 132, ч. 4 ст. 176, ст.ст. 177 - 178, ч. 2 ст. 194 КПК України, слідчий суддя
П О С Т А Н О В И В:
В задоволенні клопотання слідчого СВ Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_4 відмовити повністю.
Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку. Апеляційна скарга може бути подана безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1