Дата документу 03.04.2019 Справа№ 317/984/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 317/984/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/408/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 квітня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 30 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Сергіївка Софіївського району Дніпропетровської області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, одружений, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України не вирішено,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

13 вересня 2016 року приблизно о 18 год. 20 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, виконуючи усну домовленість з невстановленою органом досудового розслідування особою, повинен був здійснити збут наркотичних засобів на територію виправної колонії, після чого, реалізуючи вказаний умисел без розриву у часі, ОСОБА_7 прибув до двору будинку АДРЕСА_3 , де під тенісним столом незаконно придбав раніше залишений невстановленою органом досудового розслідування особою паперовий пакунок білого кольору обгорнутий прозорим скетчем з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 34,099 грамів, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 31,712 грамів.

Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_7 , виконуючи умови домовленості з невстановленою особою, взявши зазначений пакунок з наркотичною речовиною, підійшов до паркану Біленьківської виправної колонії УДПтС України в Запорізькій області № 99, де шляхом перекидання через паркан незаконно збув його на територію шостої ділянки виробничої зони зазначеної установи, за що у подальшому зазначена невстановлена особа, мала заплатити йому грошові кошти у сумі 400 гривень, після чого, на місці події його було зупинено працівниками установи.

Крім того, 13 вересня 2016 року приблизно о 18 год. 20 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, прибув до двору будинку АДРЕСА_3 , де під тенісним столом незаконно придбав раніше залишений невстановленою органом досудового розслідування особою паперовий пакунок білого кольору, обгорнутий прозорим скетчем з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 42,457 грамів, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 39,485 грамів, який незаконно зберігав при собі без мети збуту у правій кишені своїх спортивних штанів з метою особистого вживання, до моменту його зупинення працівниками Біленьківської виправної колонії УДПтС України в Запорізькій області № 99, приблизно о 18 год. 30 хв. того ж дня, біля паркану зазначеної установи.

В апеляційній скарзі (з урахуванням доповнень) прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також таким, що призначене з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при застосуванні ст. 69 КК України суд послався лише на одну обставину, яка пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме на щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а звільняючи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд взагалі не зазначив для цього підстав.

Крім того, при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, суд належним чином не врахував характер і тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, суспільну небезпеку його вчинення, корисливу мету та відсутність працевлаштування обвинуваченого.

Вважає, що дані про особу обвинуваченого, який щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочинів, раніше не притягався до кримінальної відповідальності, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання, свідчить лише про можливість призначення йому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Також вважає, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд також належним чином не врахував особу обвинуваченого, корисливий мотив і мету вчинення двох злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, їх суспільно-небезпечні наслідки, що свідчить про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та без реального покарання у вигляді позбавлення волі.

Звертає увагу на те, що при застосуванні ст.ст. 69, 75 КК України, суд фактично послався на одні й ті ж обставини, не навів переконливих мотивів про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та дійшов необґрунтованого висновку про недоцільність відбування ним призначеного покарання реально.

Крім того, розглянувши обвинувальний акт в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України не вирішив питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат, незважаючи на те, що обвинувачений не оспорював питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Просить вирок в частині призначеного покарання, вирішення питань про долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, знищити речові докази та стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1057 грн. 4 коп. витрат на проведення експертизи, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_7 більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є обґрунтованими, оскільки наявності обставин, що пом`якшують покарання, визнаних судом першої інстанції, було достатньою для прийняття рішення про застосування ст. 69 КК та призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України.
Так, суд першої інстанції правильно послався на щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як окремі обставини, що пом`якшують покарання, оскільки, виходячи зі змісту п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, вони є самостійними обставинами, які пом`якшують покарання. Врахування кожної з них при призначенні покарання, за умови встановлення їх наявності у кримінальному провадженні, є обов`язковим для суду, незалежно від тяжкості вчиненого злочину та повторності його вчинення. Вказані форми посткримінальної поведінки особи свідчать про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. Визнання даних обставин такими, що пом`якшують покарання, стимулює осіб, які вчинили злочини, до критичної переоцінки своєї діяльності, а також сприяє своєчасному розкриттю злочинів.
З огляду на наявність щирого каяття і активного сприяння розкриттю злочинів як обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ці обставини, а також дані про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, в своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та свідчать, що призначене йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, було б явно недоцільним і несправедливим з огляду на суворість.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про застосування ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, є обґрунтованим, ґрунтується на положеннях ст.ст. 50, 65 КК України та відповідає принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності застосування ст. 75 КК України із звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 75 КК України в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Однак, суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання та свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі.
А саме, суд першої інстанції фактично не врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин, які пов`язані з обігом наркотичних засобів, предметом яких був особливо небезпечний засіб канабіс, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 31,712 грамів та 39,485 грамів, їх суспільну небезпеку, відсутність офіційного працевлаштування, що фактично і послужило причиною вчинення тяжкого злочину із корисливим мотивом.
Отже, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Такі висновки щодо обґрунтованості застосування ст. 69 КК України та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням узгоджується з позицією, висловленою у постанові Верховного Суду від 9 жовтня 2018 року у справі № 51-665км18 (єдиний унікальний номер 502/816/17).
Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності вирішення питання в частині речових доказів та відшкодування процесуальних витрат, виходячи з наступного.
З огляду на п. 3 ч. 9 ст. 100 КПК України, питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

З огляду на п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в резолютивній частині вироку зазначаються, в тому числі, рішення щодо речових доказів і документів та рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Враховуючи те, що в порушення вищезазначених вимог, суд першої інстанції не стягнув з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 1057 грн. 4 коп. та не вирішив долю речових доказів, а саме наркотичного засобу (канабіс) масою 31,712 грамів та 39,485 грамів, колегія суддів вважає за необхідне усунути допущені судом першої інстанції порушення.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 30 серпня 2018 року, задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 30 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта по експертизі № 1217 від 22 вересня 2016 року на суму 1057 грн. 4 коп.
Речові докази, які за постановою про визнання і долучення до справи речових доказів від 12 жовтня 2016 року знаходяться в камері схову Запорізького ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, а саме: суху речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 34,099 грамів, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 31,712 грамів; суху речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 42,457 грамів, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 39,485 грамів знищити.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4