ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/99/19 Справа № 199/3295/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 15 травня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0001090 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 , захисника обинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2017 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого у будинку АДРЕСА_1 , проживаючого у кімнаті АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним і його дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК України, як такі, що виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднані із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
Питання речових доказів та процесуальних судових витрат вирішено у відповідності до закону.
За обставин, встановлених судом та детально викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 21.09.2016 приблизно о 22-00 годині, перебуваючи напроти будинку №18 по вулиці Марійській м. Дніпро, з використанням заздалегідь заготованого кухонного ножа, тримаючи його у правій руці, перебуваючи за спиною потерпілої, наніс останній один удар в область грудної клітини праворуч (спини), внаслідок чого позбавив її можливості фізичного опору його протиправним діям. Далі, ОСОБА_7 різким рухом правої руки, зірвав з правого плеча потерпілої належну їй сумку, огляну її вміст, та викрав належний потерпілій мобільний телефон марки «Samsung GT- S7562 DUOS», а саму викрадену сумку з іншими речами потерпілої залишив на тому ж місці. В подальшому, мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд, спричинивши останній матеріальну шкоду, з урахуванням зносу, в сумі 1000 грн. За своїм характером виявлене у потерпілої тілесне ушкодження у вигляді проникаючого-різаного поранення грудної клітини праворуч з ушкодженням внутрішніх органів (правої легені) відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна. В іншій частині вирок залишити без змін
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що вирок підлягає скасуванню, оскільки призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Судом не прийнято до уваги та не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого злочину, посткримінальну поведінку обвинуваченого та не наведено жодних підстав та мотивів, через які призначено покарання майже у мінімальних межах санкції статті. Судом також не враховано спосіб вчинення злочину обвинуваченим, дані про його особу, який ніде не працює, неодружений та не має дітей. ОСОБА_7 жодним чином не виявив бажання виправити ситуацію, вину у вчиненні вказаного злочину не визнав, не проявив щиросердного каяття. Тому, при призначенні такого м`якого покарання, його мета не буде реалізована.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.
В обґрунтування вказав, що вирок є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим, а тому підлягає скасуванню, оскільки суд посилається на докази винуватості ОСОБА_7 , які є недопустимими, а саме протокол пред`явлення особи для впізнання, який був складений під час проведення слідчої дії з грубим порушенням КПК, так як перед проведенням вказаної слідчої дії обвинувачений був показаний потерпілій.
Крім того вказав, що судом самостійно, під час допиту потерпілої, була проведена така процесуальна дія як пред`явлення для впізнання в суді, тобто суд фактично вдався до збирання доказів, чим було порушено принцип змагальності сторін. Також, судом на обґрунтування вироку було взято як доказ протокол слідчого експерименту, який не був предметом безпосереднього дослідження суду. Окрім зазначеного, захисник вказав, що матеріали кримінального провадження не місять прямих доказів винуватості ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь судді-доповідача, захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника та як разом так і окремо кожний заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги прокурора та проти апеляції захисника обвинуваченого заперечував, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи сторони захисту щодо незаконності, невмотивованості та необґрунтованості вироку з посиланням на недопустимість доказів та непричетність обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому злочину, колегія суддів, вважає безпідставними, необгрунтованими і такими що не знайшли свого підтвердження при перегляді апеляційним судом вироку суду.
Так, досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, що виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднанні із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_10 .
Дотримуючись засади кримінального провадження - безпосередність дослідження показань, речей і документів ( п.16 ч.І ст. 7, ст. 23 КПК України), судом першої інстанції ретельно перевірені доводи сторони захисту щодо непричетності обвинуваченого ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину з посиланням на недопустимість доказів.
Так допитана у суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 чітко і впевнено вказала саме на ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила проти неї злочин, пояснивши деталі і обставини цього злочину, механізм спричинення їй тяжкого тілесного ушкодження, зазначивши , що саме ОСОБА_7 потягнув її сумку і вдарив її ножем у спину.
При проведенні слідчого експерименту згідно протоколу від 03.11.2016 року, проведеного за участю ОСОБА_7 , обвинувачений у присутності понятих, захисника, статиста добровільно, без фізичного та психоллогічного тиску, детально відтворив обставини вчинення ним злочину відносно потерпілої ОСОБА_10 , а саме механізм нанесення останній тілесного ушкодження, розташування потерпілої під час нанесення тілесних ушкоджень. ОСОБА_7 показав усім присутнім конкретне місце, де після скоєного правопорушення залишив особисті речі потерпілої.
За показами у суді першої інстанції свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими на вказаному слідчому експерименті, ОСОБА_7 вказував на детальні обставини вчинення ним злочину, а саме як він пішов за жінкою, дістав ніж і напав з ножем на жінку. Свідки запевнили, що ніякого тіску ні психологічного, ні фізичного на обвинуваченого ОСОБА_7 під час проведення цього слідчого експерименту ніхто не вчиняв.
За висновком експерта №4200е від 11.11.2016 року, дослідженим судом першої інстанції, локалізація та характер виявленого у потерпілої ОСОБА_10 тілесного ушкодження не суперечать механізму його спричинення, на який вказував підозрюваний ОСОБА_7 в ході проведення слідчого експерименту, тобто при ударі ножем наодмаш згори донизу в область правої половини грудної клітини ( спини) у верхню третину.
Підстав вважати покази потерпілої та свідків не правдивими у колегії суддів відсутні, оскільки їх покази узгоджуються між собою та з вказаними обставинами і механізмом вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину викладених в протоколі слідчого експерименту від 03.11.2016 року та висновку експерта №4200е від 11.11.2016 року, а також з іншими доказами дослідженими судом першої інстанції.
Дослідженими належним чином у суді першої інстанції доказами в матеріалах кримінального провадження в їх сукупності встановлено і доведено поза розумним сумнівом, що саме ОСОБА_7 здійснив напад на потерпілу ОСОБА_10 з метою заволодіння її майном, спричинивши їй тяжке тілесне ушкодження, як небезпечне для життя в момент заподіяння.
З огляду на вказане вище, посилання захисника на недопустимість доказів та непричетність його підзахисного до інкримінованого йому злочину не знайшли свого підтвердження і спростовуються встановленими обставинами судом першої інстанції і дослідженими ним доказами в їх сукупності в повному обсязі.
Судом першої інстанції перевірялися доводи сторони захисту щодо неналежності та недопустимості таких доказів, як протоколу пред`явлення особи для впізнання від 03.11.2016 року, протоколу огляду відеозапису від 11.10.2016 року, на які в апеляційній скарзі посилається захисник.
Суд безпосередньо допитував потерпілу та свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_13 які були понятими під час впізнання потерпілою обвинуваченого і надали покази з цього питання, згідно яких не знайшли свого підтвердження ствердження захисника, що потерпілій на проведенні впізнання показали і вказали на ОСОБА_7 , як на особу , яка вчинила стосовно неї злочин.
Суд у вироку навів мотиви, відповідно до яких дійшов висновку про відсутність порушення проведення даної слідчої дії, з яким погоджується і колегія суддів, оскільки ця процесуальна дія проведена у відповідності до вимог ч.1 ст. 228 КПК України і даних які б свідчили про порушення в ході проведення зазначеної процесуальної дії відсутні і апеляційним судом не встановлено.
Колегія суддів вважає безпідставним і посилання захисника в апеляції на порушення судом, які полягають в проведенні в ході судового розгляду процесуальної дії, такої як впізнання потерпілою обвинуваченого як особу яка вчинила проти неї злочин, оскільки такої окремої процесуальної дії судом під час розгляду кримінального провадження не проводилося, а допит потерпілої, яка в своїх показах чітко вказувала на обвинуваченого ОСОБА_7 як на особу яка вчинила проти неї злочин, не є такою окремою процесуальною дією. Даних які б свідчили про порушення допиту потерпілої в суді першої інстанції не встановлено.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає встановленим та доведеним напад ОСОБА_7 на потерпілу ОСОБА_10 , з метою заволодіння її майном та спричинення їй тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечне для життя в момент заподіяння. Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ч.4 ст. 187 КК України.
Заява ОСОБА_7 про вчинення відносно нього незаконних дій, психологічного та фізичного тиску з боку працівників поліції на досудовому розслідуванні з метою визнання ним своєї вини, апеляційним судом перевірялося та зазначені обвинуваченим факти не знайшли свого підтвердження.
Згідно постанови слідчого першого слідчого відділу СУ ТУ ДБР ОСОБА_14 від 04 квітня 2019 року кримінальне провадження № 0001480 від 04.12.2018 року було закрите, у зв`язку з відсутністю в діях працівників Самарського відділення поліції ДВП ГУНП в Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст.365 КК України , на підставі ч.1 п.2 ст.284 КПК України.
Інших даних, які б свідчили, що у кримінальному провадженні допущено істотне порушення норм кримінального процесуального закону, які б були підставами скасування вироку чи його зміни, колегією суддів не встановлено.
Доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону, з підстав невідповідності призначеного судом ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного йому покарання, колегія суддів, вважає необгрунтованими та безпідставними і такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки такі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів і обставин і прокуром не доведено, яким чином збільшення покарання на рік є суттєвим для досягнення мети покарання відносно ОСОБА_7 .
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості впиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання визначене в межах санкції ч. 4 ст. 187 КК України та в повному обсязі відповідає вказаним вище нормам закону.
Так, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, особу обвинуваченого, який свою вину у скоєнному ним злочину не визнав, раніше судимий, за місцем проживання скарг на нього не надходило, на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває, ніде не працює. Обставин, які помякшують чи обтяжують покарання судом не встановлено.
Вказаним обставинам, суд надав у сукупності належну і обґрунтовану оцінку у вироку та прийшов до законного і справедливого висновку, з врахуванням обставин провадження про необхідність призначення покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої обвинуваченому статті.
Призначене ОСОБА_7 вироком суду покарання , в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки, враховуючи обставини справи, особу обвинуваченого, на переконання колегії суддів, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав вважати його м`яким, не вбачається.
З огляду на викладене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку з мотивів, наведених в апеляційних скаргах захисника та прокурора.
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає його законним і обґрунтованим, вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального та процесуального закону і на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому підстави для його зміни чи скасування відсутні, у зв`язку з чим вирок суду необхідно залишити без змін, а апеляційні скарги захисника та прокурора без задоволення.
Крім того, обвинуваченому ОСОБА_7 у даному вироку судом зараховано на підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року ) строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з 25.04.2017 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, з врахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної в їх постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13- 3 Ікс 18), обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі вказаної норми закону підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, а тому колегія суддів, вважає необхідним на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року ) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 15 травня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що не погіршує становище обвинуваченого і не потребує зміни чи скасування вироку.
Керуючись ч.5 ст. 72 КК України, ст.сг. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2017 року, щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 15 травня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4