Житомирський апеляційний суд
Справа №274/648/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2019 року. Житомирський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_2 головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , -

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 0000033 за ч. 2 ст. 307 КК України щодо ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Чкаловськ Ленінабадської області Республіки Таджикистан, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19.09.95 Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 222 ч. 3, 206 ч. 3, 101 ч. 1, 42, 26 КК України 1960 року на 5 років позбавлення волі; 29.11.02 Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 3, 15 ч. 2, 185 ч. 3, 309 ч. 1, 357 ч. 3, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі; 18.10.2005 Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 391, 71 КК України на 2 роки позбавлення волі; 20.07.2006 Дзержинським районним судом м. Харкова за ст. ст. 391, 71 ч. 3 КК України на 2 роки позбавлення волі; 29.11.2011 Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 27 ч. 4, 189 ч. 2, 146 ч. 2, 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 25.04.2012 Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4, 186 ч. 2, 186 ч. 3, 70 ч. 1, 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 17.02.2016 по відбуттю строку покарання, - за апеляційними скаргами прокурора у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 06.09.2018., -

в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з 06 вересня 2018 року.
Вирішено долю речових доказів.
Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 989 грн. 60 коп. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні НДЕКЦ МВС України судової експертизи матеріалів, речовин та виробів.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без змін у виді тримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017., вирішено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення у період з 16.01.2018 до 05.09.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до вироку, у невстановлений досудовим розслідуванням час, в невстановленому досудовим розслідуванням місці, невстановленим досудовим розслідуванням способом ОСОБА_7 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у кількості 134,68 г. в перерахунку на суху речовину, який незаконно зберігав за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_1 . У невстановлений слідством день та час ОСОБА_7 розфасував цей особливо небезпечний наркотичний засіб до газетних згортків масою 110,79 гр. та 15,78 гр., а також паперових згортків масою 0,46 гр., 0,4 гр., 5,43 гр., 0,52 гр. та 1,3 грама, та продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання за вказаною адресою до моменту його виявлення та вилучення поліцейськими під час проведення обшуку у будинку АДРЕСА_1 у період часу з 16 год. 58 хв. до 19 год. 20 хв. 08 листопада 2017 року.
В апеляційних скаргах:

- прокурор ставить питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильну оцінку доказів та неправильну перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України. Твердить про безпідставність визнання судом недопустимими доказами даних протоколів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.12.2017 та від 14.11.2017, які в сукупності з іншими доказами доводять винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України;

- захисник ставить питання про скасування вироку та закриття справи щодо ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю його винності у вчиненні інкримінованого йому та встановленого судом першої інстанції злочинів. Твердить про недостатність доказів для доведеності вини ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні, неправильність оцінки судом першої інстанції доказів. Зокрема, вказує на недопустимість даних протоколу обшуку від 08.11.2017, оскільки в ньому не зазначені особи, в присутності яких проводився обшук, не вказано про повідомлення учасників обшуку про характеристики цифрового фотоапарату «Canon», яким проводилася фотозйомка, не зазначено способу ідентифікації виявлених та вилучених речей. Вказує також, що суд першої інстанції не дослідим всі докази, зокрема, -подрібнену рослину масу зеленого кольору, яка визнана речовим доказом. Твердить також про недопустимість як доказів висновків експертиз за результатами дослідження рослин на предмет вмісту наркотичних речовин внаслідок неможливості ідентифікації вилучених речей та предметів.

Заслухавши доводи прокурора в підтримання своєї апеляційної скарги та в заперечення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та міркування захисника в підтримання апеляційної скарги захисника та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до положень ст. ст. 7, 9, 22 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність та змагальність сторін; під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог цього Кодексу та, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно вимог ст. ст. 317, 358, 370 КПК України, після закінчення досудового розслідування кримінального провадження у формі складання обвинувального акту до суду стороною обвинувачення надсилається лише обвинувальний акт, а докази, що містяться у документах, зібраних сторонами під час досудового розслідування, долучаються до обвинувального акту та повинні бути безпосереднього досліджені судом під час судового розгляду за клопотаннями сторін; судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З матеріалів справи видно, що у підготовчому судовому засіданні суд першої інстанції, незважаючи на заперечення сторони захисту, задовольнив клопотання прокурора та прийняв рішення про долучення до обвинувального акту всіх без винятку документів та матеріалів досудового розслідування, що містяться в одному томі (а. с. 42-45 т. 2).

В подальшому суд першої інстанції безпосередньо не дослідив всі документи та матеріали, що містяться у томі №1 та у вироку дав оцінку не всім доказам, що містяться у томі № 1.

Крім того, висновки суду першої інстанції про недопустимість як доказів протоколів зняття інформації внаслідок проведених з дозволу слідчого судді негласних слідчих дій у кримінальному провадженні №0000133 внаслідок порушення стороною обвинувачення вимог ст. 257 КПК України не відповідають даним матеріалів, що знаходяться у томі №1 про те, що дані негласних слідчих дій були одержані стороною обвинувачення з дозволу слідчого судді у вказаному основному кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за фактом можливого збуту наркотичних засобів до Бердичівської виправної колонії №70 шляхом перекидання через паркан вказаної установи, в якому були об`єднані різні кримінальні провадження, у тому числі відкрите пізніше кримінальне провадження за фактом можливого зберігання обвинуваченим ОСОБА_7 за місцем проживання наркотичних засобів з метою збуту їх в місця позбавлення волі, з подальшим виділенням матеріалів останнього кримінального провадження в окреме провадження, у тому числі протоколів з результатами НСРД (а. с. 1-12, 65 т. 1). Ці дані можуть вказувати про фактичне виявлення та розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України у кримінальному провадженні №0000133 за ч. 2 ст. 307 КК України та можливе використання результатів НСРД у виділеному щодо ОСОБА_7 кримінальному провадженні без окремого дозволу слідчого судді відповідно до положень ст. 257 КПК України.

Вищевказані порушення кримінально-процесуального закону є істотними, оскільки перешкоджають прийняттю законного та обґрунтованого судового рішення у даній справі в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

Апеляційний суд позбавлений можливості постановити остаточне рішення у даній справі, оскільки сторонами не заявлені клопотання про дослідження всіх доказів у справі, у тому числі тих, які не були повно досліджені та оцінені судом першої інстанції.

З огляду на наведене, вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим, він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого суду першої інстанції необхідно розглянути дану справу з дотриманням вимог КПК України та постановити законний та обґрунтований вирок.

Інші доводи апеляційних скарг, що стосуються оцінки доказів, мають бути перевірені судом першої інстанції при новому судовому розгляді.

Враховуючи дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, тяжкість покарання, що загрожує йому в разі визнання винним у вчиненні інкримінованого йому тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, на даний час не зменшилися ризики можливого вчинення нових злочинів, намагання ухилитися від суду та зашкодити встановленню істини у справі шляхом впливу на свідків або іншим шляхом. Тому з метою забезпечення його належної процесуальної поведінки та запобіганню вищевказаним ризикам, на думку колегії суддів, є виправданим продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 до 25 березня 2019 року з врахуванням необхідності нового розгляду справи у суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 06.09.2018 відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 продовжити до 25 березня 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.
Судді: