Постанова

Іменем України
13 грудня 2018 року
м. Київ
судова справа № 425/1698/15-к
провадження № 51-8880км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника
в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора

та засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Луганської області

від 14 серпня 2018 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Чапаєво Булаєвського району Північно-Казахстанської області Казахстану, громадянина України, жителя

АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Свердловського міського суду Луганської області від 25 вересня 2003 року за ч. 2 ст. 152, ч. 3

ст. 153 КК України із застосуванням ст. 70 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 153, частинами 1, 2 ст. 186, частинами 1,3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 22 березня

2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 186 КК України на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України на строк 5 років; за ч. 1 ст. 187 КК України на строк 5 років; за ч. 3 ст. 187 КК України на строк 8 років із конфіскацією всього майна; за ч. 2 ст. 153 КК України 5 років; за ч. 1 ст. 263 КК України на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 14 серпня 2018 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 02 травня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а з

21 червня 2017 року по 22 березня 2018 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Вирішено питання про стягнення судових витрат і про долю речових доказів.
За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він у кінці листопада 2014 року шляхом привласнення знайденого поблизу кар`єру в м. Суходольську Луганської області придбав без передбаченого законом дозволу тротилову шашку та електродетонатор (вибухову речовину 435,76 г амоніту та електродетонатор ЕДП), які перевіз до квартири на

АДРЕСА_1 , де став зберігати без передбаченого законом дозволу.
02 березня 2015 року ОСОБА_7 переніс указані вибухову речовину та ЕДП до магазину «SPAR» на вул. Визволителів, 98 у м. Рубіжному, які в торговому залі виявили та вилучили працівники поліції.

20 березня 2015 року приблизно о 22:55 біля під`їзду № 1 будинку

АДРЕСА_2 ОСОБА_7 , вихопивши гаманець із сумки ОСОБА_8 (для потерпілої матеріальної цінності не становить), у якому знаходились банківські і дисконтні карти (для потерпілої матеріальної цінності не становить), паспорт громадянки України на ім`я ОСОБА_8 , а також гроші в сумі 230 грн та 1000 російських рублів.

Відкрито заволодівши в такий спосіб майном останньої, ОСОБА_7 втік із місця вчинення злочину, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

31 березня 2015 року приблизно о 20:40 біля пологового будинку на

АДРЕСА_3 ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, застосувавши насильство, яке було небезпечне для життя і здоров`я ОСОБА_9 , напав на неї, завдавши останній легких тілесних ушкоджень. У ході нападу ОСОБА_7 заволодів майном потерпілої на загальну суму 7261,60 грн.

Цього ж дня близько 21:00 біля будівлі МНС на вул. Студентській у м. Рубіжному ОСОБА_7 шляхом ривка повторно відкрито заволодів майном ОСОБА_10 на суму 199 грн.

01 травня 2015 року приблизно о 17:00 ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, скориставшись відчиненими дверима, проти волі ОСОБА_11 проник до приміщення квартири АДРЕСА_4 , де, закривши обличчя потерпілої за допомогою пальто, почав вимагати передати йому гроші, у відповідь на що ОСОБА_11 вказала на місце зберігання 150 грн, якими ОСОБА_7 заволодів.

Після цього ОСОБА_7 , застосувавши насильство, небезпечне для життя і здоров`я ОСОБА_11 , завдавши останній легких тілесних ушкоджень, заволодів банківськими картами «ПриватБанку» і «Укргазбанку», а також майном ОСОБА_11 на загальну суму 655 грн.

Крім того, під час вчинення розбійного нападу на ОСОБА_11 , у ОСОБА_7 виник умисел на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

Будучи особою, котра раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України, ОСОБА_7 застосував фізичне насильство до ОСОБА_11 , зламав її опір і задовольнив статеву пристрасть неприроднім способом.

Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та засудженого скасував вирок районного суду в частині призначення покарання і постановив свій, яким призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 186 КК України на строк 2 роки; за ч. 2 ст.186 КК України на строк 5 років; за ч. 1 ст. 187 КК України на строк 5 років; за ч. 3 ст. 187 КК України на строк 10 років із конфіскацією всього майна; за ч. 2 ст. 153 КК України на строк 6 років; за ч. 1 ст. 263 КК України на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановив обчислювати з 14 серпня 2018 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 суд зарахував строк попереднього ув`язнення з 02 травня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по 13 серпня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині суд залишив вирок без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового слідства, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить пом`якшити покарання за вироком апеляційного суду.
Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджений звертає увагу касаційного суду на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно не застосував до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII як такого, що «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1

ст. 5 КК України.
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеність винуватості засудженого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок апеляційного суду і на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 травня 2015 року по 14 серпня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні суду касаційної інстанції
прокурор не підтримав касаційну скаргу прокурора та вважав, що касаційні скарги не підлягають задоволенню;
захисник ОСОБА_6 підтримав касаційні скарги та просив вирок апеляційного суду змінити, застосувати до ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, а також пом?якшити йому призначене покарання.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тобто касаційний суд є судом права, а не факту. Цей суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки відповідно до положень ст. 409 КПК України вказане є підставами для скасування чи зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Разом із тим, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд повинен з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
До висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, місцевий суд дійшов на підставі доказів, перевірених у судовому засіданні в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та належно оцінених у вироку.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами з доповненнями сторін кримінального провадження, з яких засуджений оскаржував указане рішення суду на підставах, передбачених пунктами 1, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, встановив відсутність порушень положень ч. 3 ст. 349 КПК України в ході судового провадження кримінального провадженняв суді першої інстанції, а тому обґрунтовано у своєму рішенні вказав на відсутність процесуальних підстав для перегляду вироку місцевого суду в апеляційному порядку щодо обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду в місцевому суді і дослідження яких було визнано вказаним судом недоцільним.
Що ж стосується доводів, викладених у касаційній скарзі засудженого про суворість призначеного апеляційним судом покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Згідно зі ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 зазначеного Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд, ухвалюючи свій вирок, правильно вказав, що суд першої інстанції при призначенні покарання не дотримався вищевказаних вимог Закону і при вирішенні цього питання не повною мірою врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів та даних про його особу, який раніше був судимий за вчинення умисних злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи і знову вчинив аналогічний злочин та ряд злочинів проти власності, що свідчить про його схильність до їх скоєння і небажання ставати на шлях виправлення.
На переконання апеляційного суду, місцевий суд не зважив на кількість вчинених ОСОБА_7 злочинів, на їх суспільну небезпечність з огляду на їх тяжкість відповідно до ст. 12 КК України та конкретні обставини вчинення, які відзначаються цинічністю й аморальністю дій засудженого, з чим погоджується і колегія суддів.
Також колегія суддів вважає, що апеляційний суд обґрунтовано поставив під сумнів наявність у кримінальному провадженні обставини, що пом`якшує покарання, щире каяття і дійшов правильного висновку про відсутність такої з огляду на суб`єктивне ставлення засудженого до вчиненого в сукупності.
Зважив апеляційний суд і на наявність у кримінальному провадженні обставин, що обтяжують покарання, рецидив злочинів та вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що з урахуванням усіх обставин кримінального провадження в сукупності вид і розмір покарання, визначеного апеляційним судом ОСОБА_7 , є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів, а судове рішення є належним чином мотивованим.
Вирок апеляційного суду відповідає загальним вимогам до вироків.
Оскільки, відсутні підстави вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим через його суворість, про що йдеться в касаційній скарзі засудженого, тому колегія суддів вважає його касаційну скаргу в цій частині необґрунтованою.
Разом із тим, доводи прокурора та засудженого ОСОБА_7 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні до останнього положень ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає слушними.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18, справа №663/537/17) у разі, якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII, як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1

ст. 5 цього Кодексу).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочини до 23 грудня 2015 року, тобто під час зворотної дії Закону України

від 26 листопада 2015 року № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України.
Апеляційний суд у строк покарання ОСОБА_7 правильно зарахував строк попереднього ув`язнення в період із 02 травня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
Разом із тим, зараховуючи встрок покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 13 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення воліна підставі ч. 5

ст. 72 КК України, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та прокурора в цій частині підлягають задоволенню, а вирок апеляційного суду зміні, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року

№ 838-VIII) у строк відбування ОСОБА_7 покарання підлягає додатковому зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком апеляційного суду законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Луганської області від 14 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) додатково зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період із 21 червня 2017 року

по 14 серпня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті зазначене судове рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_12 ОСОБА_3