Постанова

Іменем України

31 січня 2019 року

м. Київ

Справа № 678/44/15-к
Провадження № 51-335км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 22 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 03 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000017, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Летичів Летичівського району Хмельницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 22 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна, крім житла.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 03 жовтня 2017 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

У вироку зазначено, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, за таких обставин.
13 січня 2015 року приблизно 13:25 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Бохни Летичівського району Хмельницької області, реалізуючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу з метою його подальшого збуту, за попередньою домовленістю з не встановленою досудовим розслідуванням особою, незаконно, з метою збуту, в ході проведення контролю за вчиненням злочину, отримав від особи, що діяла за псевдонімом ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 400 грн.
В подальшому, приблизно о 13:30 год. ОСОБА_7 у невстановленому досудовим розслідуванням місці в с. Бохни Летичівського району Хмельницької області у не встановленої особи з метою подальшого збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс і на автомобілі таксі перевіз його до підсобного нежитлового приміщення АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 .
Приблизно о 13:50 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в указаному приміщенні, передав ОСОБА_8 раніше придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, частину якого разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 одразу ж вжили шляхом паління.
13 січня 2015 року в період часу з 14:58 год. до 15:00 год. оперативними працівниками Летичівського РВ УМВС України в Хмельницькій області у ОСОБА_8 , який діяв у рамках оперативної закупки наркотичного засобу, було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 23,736 г., який йому незаконно збув ОСОБА_7
22 лютого 2015 року приблизно о 16:26 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Бохни Летичівського району Хмельницької області, за попередньою домовленістю з не встановленою досудовим розслідуванням особою, незаконно, з метою збуту, отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 450 грн.
В подальшому приблизно о 16:30 год. ОСОБА_7 на автомобілі таксі перевіз раніше придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс із с. Бохни Летичівського району Хмельницької області до раніше зазначеного підсобного нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 .
Приблизно о 17:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в указаному приміщенні, передав раніше придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_13 , частину якого разом із ОСОБА_10 одразу вжили шляхом паління.
22 лютого 2015 року в період часу з 17:28 год. до 17:30 год. оперативними працівниками Летичівського РВ УМВС України в Хмельницькій області у ОСОБА_13 , який діяв у рамках оперативної закупки наркотичного засобу, було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 19,98 г., який йому незаконно збув ОСОБА_7
13 березня 2015 року в період часу з 17:00 год. до 18:20 год. за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , під час проведення обшуку житла та іншого володіння було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,236 г., який останній зберігав із метою подальшого збуту невстановленим досудовим розслідуванням особам.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_7 , перекваліфікувати дії останнього з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та звільнити засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України. Стверджує про відсутність належних і допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Наголошує на відсутності в матеріалах провадження та невідкритті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, ухвал слідчого судді на підставі яких проводилися негласні розшукові слідчі дії, внаслідок чого докази, отримані під час негласних слідчих дій і похідні від них докази є недопустимим. Доводить, що ОСОБА_7 учинив злочин внаслідок провокації з боку правоохоронних органів. Звертає увагу, що обшук за місцем проживання ОСОБА_7 проведено не уповноваженою на те особою. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції, не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги сторони захисту та не дослідив доказів, зазначених в ній. Стверджує, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд мав застосувати ст. 75 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Цих вимог закону судом апеляційної інстанції дотримано не було, а ухвала суду апеляційної інстанції є такою, яка постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло передчасне рішення про правильність застосування місцевим судом кримінального закону, і підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком, захисник ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою на вказане судове рішення, навівши доводи, аналогічні доводам касаційної скарги, у тому числі і щодо підбурювання ОСОБА_7 до вчинення злочину з боку правоохоронних органів та недопустимості доказів, отриманих органами досудового розслідування при проведенні негласних слідчих дій.
Зокрема, сторона захисту наполягала на тому, що прокурор не надав суду першої інстанції документи, які свідчать про відсутність під час проведення негласних розшукових слідчих дій,провокування особи на вчинення злочину, незважаючи на те, що ці матеріали були відомі стороні обвинувачення від початку досудового розслідування, а сторона захисту неодноразово наполягала на їх відкритті у порядку ст. 290 КПК України та на їх дослідженні в суді.
Звертав увагу захисник у скарзі також на те, що в матеріалах провадження відсутні постанови прокурора про проведення негласних розшукової слідчих дій та відповідні ухвали слідчого судді, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних розшукових слідчих дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні.
Окрім того, захисник стверджував, що місцевим судом не було перевірено законності проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , з огляду на його проведення не уповноваженою на те особою, допустимості як доказу протоколу цієї слідчої дії, а також похідних доказів.
Також стороною захисту вказувалося на інші порушення, допущені при здійсненні кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , та на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції формально погодився з правильністю прийнятого місцевим судом рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

При цьому, апеляційний суд належним чином не перевірив твердження сторони захисту про вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені при проведенні досудового розслідування та при судовому розгляді провадження, що перешкодило суду постановити законне рішення.

Усупереч вимогам статей 370, 419 КПК України суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, не зазначив належним чином обґрунтовані мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався.

За таких обставин, касаційна скарга підлягає задоволенню частково, ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційної скарги, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, із урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 03 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 залишити під вартою до вирішення питання про обрання йому запобіжного заходу судом апеляційної інстанції, але не більше ніж на 60 днів.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3