Дата документу 07.02.2019 Справа № 333/377/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/377/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/131/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13 березня 1991 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.141, ч.2 ст.144 КК України до 3 років позбавлення волі. Згідно зі ст.46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки;

- 27 травня 1996 року Комунарським районним судом м Запоріжжя за ч.2 ст.140 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 19 вересня 1998 року з ОСОБА_7 по відбуттю строку покарання;

- 27 липня 1999 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.140 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 01 квітня 2000 року з Оріхівської ВК по відбуттю строку покарання;

- 12 липня 2002 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ст.ст.70, 72 ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК У країни до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 21 січня 2002 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 25 лютого 2003 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.3 ст.70 ст.71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 10 червня 2003 року з Оріхівської ВК;

- 07 жовтня 2004 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України, засуджений до 2 років позбавлення волі. Звільнений 14 серпня 2006 року з Оріхівської ВК по відбуттю строку покарання;

- 04 грудня 2008 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.342 КК України до 2 років обмеження волі;

- 23 березня 2009 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.309 КК України до 3 років обмеження волі. Звільнений 24 жовтня 2011 року з Дружелюбівської ВК по відбуттю строку покарання;

- 25 грудня 2012 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.309, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений 08 травня 2014 року з Оріхівської ВК по відбуттю строку покарання;

- 12 жовтня 2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 12 грудня 2016 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

прокурор Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_6 звернулись до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 травня 2018 року, яким ОСОБА_6 виправдано за ч.2 ст.185 КК України по епізоду викрадення мобільного телефону та портмоне з грошима у потерпілого ОСОБА_11 , вчиненого 10 серпня 2016 року, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу вказаного кримінального правопорушення, та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 12 грудня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання постановлено рахувати з 25 жовтня 2016 року.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_6 у строк покарання за цим вироком строк його попереднього ув`язнення з 25 жовтня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом надано невірну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_11 , який, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, зазначив, що саме ОСОБА_6 викрав його майно, вказавши при цьому ознаки, за якими він впізнав обвинуваченого. Вказані показання викладені у вироку, проте суд не взяв їх до уваги. Також судом необґрунтовано не взяті до уваги показання свідка ОСОБА_12 , який в ході судового розгляду зазначив, що він впевнений у тому що обвинувачений саме та особа, яка збувала йому викрадені речі, підтвердив свою участь у проведенні пред`явлення для впізнання під час здійснення досудового розслідування.

Відповідно, суд неправомірно визнав неналежним та таким, що не містить будь-яких доказів протокол пред`явлення особи для впізнання від 13 січня 2017 року, який підтверджує той факт, що саме ОСОБА_6 продавав ОСОБА_12 мобільний телефон, який належав потерпілому ОСОБА_11 .

Крім того, прокурор вважає, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_6 із розрахунку «день за два» до набрання вироком законної сили.

Також, на думку апелянта, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, згідно з журналом судового засідання, після останнього слова обвинуваченого 16 травня 2018 суд видалився до нарадчої кімнати, вирок було оголошено судом в цей же день за відсутності потерпілих, а у матеріалах провадження відсутні відомості про те, що потерпілі належним чином були повідомлені про судове засідання, що є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання, і зарахувати йому в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що вирок суду ухвалено з істотними порушеннями, а призначене йому покарання є надто суворим. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, інкримінованого йому злочину він не вчиняв, а в зазначений час знаходився на роботі та не мав можливості покинути робоче місце. Вказує, що він працевлаштований офіційно, та його невинуватість можуть підтвердити інші працівники підприємства. Також судом першої інстанції необґрунтовано було відмовлено у задоволенні його клопотання про застосування поліграфа.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що 09 серпня 2016 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, він, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та він залишається непоміченим для оточуючих, знаходячись в торговому залі магазину «Лідер взуття», розташованого на другому поверсі ТЦ «Варус-10» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Північнокільцева, 10-А, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_13 залишила свій мобільний телефон «Samsung Galaxy Grand 2», вартістю 2000 грн на торговому прилавку, таємно викрав вищевказаний мобільний телефон та зник з місця скоєння злочину разом з викраденим майном.

У результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_13 спричинено майнову шкоду у загальному розмірі 2000 гривень.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що 10 серпня 2016 року приблизно о 15-00 годині, він, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та він залишається непоміченим для оточуючих, знаходячись біля будинку № 7 по вулиці Ситова у м. Запоріжжі, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_11 заснув на лавці біля вказаного будинку, таємно з кишень останнього викрав мобільний телефон «Nomi 504» в корпусі чорного кольору, вартістю 2000 грн, а також шкіряне портмоне чорного кольору, вартістю 5500 грн, в якому знаходились грошові кошти у розмірі 5000 грн.

Після чого разом з викраденим майном зник з місця скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд.

У результаті злочинних дій ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_11 спричинено майнову шкоду у загальному розмірі 12500 гривень.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, в т.ч. в частині, яка стосується непогодження обвинуваченого із засудженням за ч.2 ст.185 КК України, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила вирок суду скасувати з призначенням нового судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати ним відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону не відповідає, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за епізодом від 09 серпня 2016 року та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, по епізоду від 10 серпня 2016 року.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд не проаналізував досліджені докази у їх сукупності, а фактично дав оцінку кожному доказу окремо, при цьому не навів переконливих мотивів, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Зокрема, засуджуючи ОСОБА_6 за епізодом викрадення майна у потерпілої ОСОБА_14 , суд прийняв показання потерпілої (на яких фактично і ґрунтується вирок суду в цій частині), та відкинув показання обвинуваченого про те, що у час вчинення вищевказаного правопорушення він знаходився на своєму робочому місці у магазині «Економ Плюс».

Суд вказав на те, що підстав не довіряти показанням потерпілої немає, оскільки остання попереджалась про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, та її показання є послідовними.

Доводи обвинуваченого, заявлені на свій захист, фактично лишились без перевірки, а відкидаючи ці доводи, суд знову ж таки послався на показання потерпілої.

Викладене свідчить про неповноту судового розгляду, що потягло порушення права обвинуваченого на захист.

В той же час, виправдовуючи ОСОБА_6 за епізодом крадіжки у потерпілого ОСОБА_11 , суд відкинув показання останнього та прийняв показання обвинуваченого, пославшись на те, що показання потерпілого ґрунтуються на припущеннях та не підтверджуються іншими доказами, не зважаючи на те, що потерпілий ОСОБА_11 , як і потерпіла ОСОБА_15 також попереджався судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

При цьому сам факт крадіжки у потерпілого ОСОБА_11 суд визнав доведеним, а вказав на те, що недоведеним є той факт, що цю крадіжку вчинив обвинувачений ОСОБА_6 .

Суд першої інстанції визнав неналежним доказом протокол пред`явлення особи для впізнання від 13 січня 2017 року з фототаблицями, за участю свідка ОСОБА_12 , однак у вироку суду не наведено обґрунтування, чому вказаний доказ не відповідає вимогам ст.85 КПК України.

Крім того, вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 містить істотні суперечності, що ставлять під сумнів висновки суду першої інстанції, оскільки суд одночасно вказав на недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим та на недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок, на підставі ст.ст.409, 412 КПК України, підлягає скасуванню.

Оскільки, діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, скасовуючи вирок суду, враховуючи загальні засади кримінального провадження, закріплені в ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані недоліки, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження і в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи викладене, інші доводи прокурора та обвинуваченого, викладені в апеляційних скаргах, підлягають перевірці при новому розгляді.

Оскільки обставини, що стали підставою для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, на цей час не змінились, та ризики істотно не зменшились, клопотань щодо зміни чи скасування цього заходу сторони не заявляють, колегія суддів, призначаючи новий розгляд, вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого до 07 березня 2019 року.

В подальшому питання щодо запобіжного заходу має вирішуватися судом першої інстанції в порядку, передбаченому ст.331 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409-410, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 травня 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України, та виправдано за ч.2 ст.185 КК України по епізоду від 10 серпня 2016 року, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 07 березня 2019 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4