Постанова
іменем України

04 квітня 2019 року

м. Київ
справа 191/3764/14
провадження № 51- 9024 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області та засудженого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000424, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Іларіонове Синельниківського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2012 року за ч. 1 ст. 122 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області вироком від 11 травня 2018 року визнав винуватим та засудив ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_7 до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2012 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15 березня 2014 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 27 серпня 2018 року залишив апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за обставин, детально викладених у вироку, 15 березня 2014 року приблизно о 02год. 30 хв. у зальній кімнаті будинку АДРЕСА_1 зґвалтував малолітню ОСОБА_9 , 2006 року народження.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про зміну оскаржених судових рішень щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 5 ст. 72 КК (в редакції чинній на момент вчинення злочину). Вважає, що ОСОБА_7 у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 15 березня 2014 року по 27 серпня 2018 року, тобто до дня набрання вироком законної сили.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить вимогу про скасування оскарженої ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що було порушено його право на захист, оскільки стороні захисту не було відкрито в порядку ст. 290 КПК зібраних стороною обвинувачення доказів, він не був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, а під час апеляційного розгляду позиція його захисника відрізнялась від його позиції. Також зазначає, що у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі йому слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 15 березня 2014 року по 27 серпня 2018 року, тобто по день набрання вироком законної сили.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор касаційні скарги не підтримала, захисник підтримав касаційні скарги засудженого та прокурора.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

З огляду на положення ст. 438 КПК невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповнота судового розгляду не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення зроблено з додержанням ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Зокрема, винуватість засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК, підтверджується:

- наданими в судовому засіданні показаннями малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , котра у присутності законного представника та педагога пояснила, що ОСОБА_7 , якого вона знала раніше, ліг на неї зверху, однією рукою стиснув її шию, а іншою закривав рота, щоб вона не кричала, одночасно з цим вона стала відчувати біль в ділянці інтимної гігієни та почала кричати; від її крику прокинулася сестра ОСОБА_10 ;
- показаннями малолітнього свідка ОСОБА_11 , сестри потерпілої, котра в судовому засіданні показала, що серед ночі вона прокинулася від крику сестри. Потім прийшла її бабуся - ОСОБА_12 та почала світити ліхтарем в обличчя чоловіку, якого вона, ОСОБА_11 , впізнала, - це був знайомий її мами на ім`я ОСОБА_13 , котрий стояв поруч із ліжком, на якому лежала її сестра ОСОБА_14 ;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , котра в судовому засіданні, зокрема, пояснила, що коли вона посвітила ліхтариком на ліжко, то побачила ОСОБА_7 , роздягнутого до поясу, та онучку ОСОБА_14 , яка була під ним;
- показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ОСОБА_23 ;
- даними протоколу проведення слідчого експерименту;
- даними протоколів огляду з фототаблицями до них. Зокрема, згідно з даними протоколу огляду від 15 березня 2014 року ОСОБА_7 добровільно видав труси, які були одягнені на ньому в ніч вчинення злочину, та дав свою згоду на проведення їх огляду;
- даними висновків судово-медичних молекулярно-генетичних експертиз, відповідно до яких ДНК крові на трусах ОСОБА_7 походить від потерпілої ОСОБА_9 з імовірністю не менше 99,8%.
- даними висновків судово-медичних, судово-психіатричних експертиз тощо.
Зібрані у справі докази отримано в порядку, визначеному законом, вони повністю узгоджуються між собою, а тому їх обґрунтовано та правомірно покладено судом першої інстанції в основу обвинувального вироку.

З огляду на викладене за встановлених фактичних обставин кваліфікація діяння ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152 КК є правильною.
Призначене засудженому покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
Доводи засудженого та його захисника з питань додержання під час судового провадження норм права та законності засудження ОСОБА_7 , аналогічні доводам у касаційній скарзі засудженого,перевірялись апеляційним судом, який залишив без задоволення апеляційні вимоги сторони захисту, належним чином умотивувавши своє рішення.
Доводи в касаційній скарзі засудженого щодо порушення його права на захист спростовуються даними, які містяться в матеріалах кримінального провадження.
Зокрема, з матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 та його захиснику 29 липня 2014 року в порядку ст. 290 КПК було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, з якими вказані особи ознайомились у повному обсязі, про що складено відповідний протокол. Крім того, і ОСОБА_7 , і його захисники неодноразово ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження, про що свідчать відповідні розписки.
Також у касаційній скарзі на обґрунтування факту порушення права засудженого на захист ОСОБА_7 указує на те, що під час апеляційного розгляду позиція його захисника не співпадала з його позицією, оскільки він просив скасувати оскаржений вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а його захисник зазначав про необхідність перекваліфікації дій з ч. 4 ст. 152 на ч. 2 ст. 156 КК.

Однак ці доводи спростовуються даними звукозапису судових засідань у суді апеляційної інстанції, згідно з якими засуджений ОСОБА_7 підтримав позицію захисника в частині перекваліфікації діяння.
Разом із цим, з матеріалів кримінального провадження видно, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 було зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15 березня 2014 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Положеннями ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (яка діяла на момент вчинення ОСОБА_7 злочину) визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З урахуванням викладеного, а також правового висновоку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18), на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII у строк відбування покарання ОСОБА_7 має бути зараховано строк його попереднього ув`язнення з 15 березня 2014 року (моменту його затримання) по 27 серпня 2018 року (день набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, колегія суддів касаційного суду констатує факт неправильного застосування судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК. Апеляційний суд зазначеної помилки не виправив, а тому відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни в цій частині вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі, а скарга засудженого ОСОБА_7 - лише в частині доводів щодо неправильного застосування положеньч. 5 ст. 72 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 437, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 15 березня 2014 року по 27 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3