ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/241/19 Справа № 185/4127/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисників-адвокатів ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0000386 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 , -
В с т а н о в и л а:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенська Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, непрацюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 22 червня 2016 року Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ст. 391, 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 5 місяців, звільнений 19 серпня 2016 року за відбуттям строку покарання,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Обрану щодо ОСОБА_7 міру запобіжного заходу домашній арешт до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Після набрання вироком законної сили ухвалено затримати ОСОБА_7 та направити до Дніпропетровської УВП УДПтСУ в Дніпропетровській області для відбування призначеного покарання.
Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
В строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 06 квітня 2017 року до 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 21 червня 2017 року до 23 листопада 2017 року, включно.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави вартість проведених криміналістичних експертиз експертами Дніпропетровського НДІСЕ МЮУ та Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України у розмірі 988 грн. 96 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він приблизно о 21 год. 08 лютого 2017 року, спільно з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, а також з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та двома невстановленими в ході досудового розслідування та судового слідства особами, перебував в приміщенні суші-бару «Йогурт», що розташований по вул. Шевченка, буд. 128 в м. Павлограді, Дніпропетровської області, де вживали алкогольні напої.
В цей же день приблизно о 21 год.15 хвил. ОСОБА_7 спільно з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, побачили незнайомого ОСОБА_13 , який зайшов до приміщення суші-бару, тримаючи в руках металеву биту і прямував до одного зі столиків, за яким сидів його знайомий ОСОБА_14 . В цей момент між ОСОБА_7 і особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, з одного боку, та ОСОБА_14 і ОСОБА_13 , з іншого боку, виникла словесна сварка. ОСОБА_7 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, почали штовхати ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , при цьому ОСОБА_7 та особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, тримали в руках ножі, якими розмахували перед ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Поваливши ОСОБА_13 на диван, ОСОБА_7 спільно з особою, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, ножами приблизно о 21 год.18 хвил., діючи умисно нанесли не менше трьох ударів по тілу ОСОБА_13 .
Даними злочинними діями ОСОБА_7 та вказаної особи, потерпілому ОСОБА_15 було спричинено колото-різані поранення, які спричинили легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
В результаті бійки між обвинуваченим ОСОБА_7 і особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, з одного боку, та ОСОБА_14 і ОСОБА_13 , з іншого боку, зі столу, який стояв поряд з ними впав на підлогу та розбився посуд, який належить суші-бару «Йогурт», було спричинено збитки на загальну суму 388 грн.36 коп.
В апеляційних скаргах:
- захисник просить вирок скасувати, через невідповідність, на його думку, висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінального процесуального закону, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вважає, що суд при формулювання обвинувачення визнаного доведеним, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не встановив мотив та форму вини.
Зазначає, що судом невірно ухвалено стягнути з обвинуваченого вартість витрат за проведені експертні дослідження, а також прийнято рішення про знищення ножу побутового призначення, долученого до матеріалів справи.
Однак, як встановлено досудовим та судовим слідством вказаний ніж не використовувався в якості знаряддя злочину. Тому рішення суду про стягнення витрат, пов`язаних з експертним дослідженням даного ножу, не грунтується на вимогах закону.
Стверджує, що суд у вироку послався на:
-висновок судово-товарознавчої експертизи щодо вартості пошкодженого майна суші-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 »;
-висновок № 105/17 від 11 травня 2017 року судово-медичного дослідження потерпілого ОСОБА_13 (а.п. 190-191);
-висновки криміналістичої експертизи вилучених ножів №20/4.5-265 від 04 травня 2017 року (а.п. 193-196; 197-200);
-протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 та 16 лютого 2017 року,
які прокурором під час судового розгляду не оголошувались та не долучались до матеріалів справи, що підтверджено даними, які містяться в технічному записі судового засідання у справі 185/4127/17 та, які у подальшому покладені судом в основу вироку.
Таке рішення суду, вважає істотним порушенням процесуального закону, оскільки обвинувачений був позбавлений можливості захищатись від звинувачення в обсягу, який викладений в мотивувальній частині вироку.
Крім того, вказує на те, що прокурором не долучені матеріали що характеризують особу обвинуваченого, не надано довідку про притягнення особи до кримінальної відповідальності, характеристики за місцем мешкання, довідки про перебування на обліку у лікаря-нарколога та психіатра. Проте, всі ці відомості містяться у вироку, але суд не мав права на них посилатись.
Зазначає, що сторона захисту під час судових дебатів та під час судового слідства неодноразово ставила питання про те, що прокурором будь які з вищезгаданих документів не додано. Питання про поновлення судового слідства та витребування цих документів від прокурора судом не ставилось. Технічний запис судового засідання, на його думку, є тому підтвердженням.
На його думку, що прокурором не надано документів, які б вказували на законність долучення до матеріалів справи речових доказів, створення слідчо-оперативної групи, призначення прокурора, тощо.
Вказує, що судом, в порушення вимог ст. 58 КПК України, представником потерпілого визнано неналежну фізичну особу підприємця, оскільки встановлено, що приміщення в якому знаходиться кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » орендовано. Тому збиток у вигляді пошкодження самого приміщення, стосується орендодавця, а не орендаря.
Стверджує, що суд не дав належної оцінки дослідженим доказам і прийшов до неправильного висновку про правову кваліфікацію дій ОСОБА_16 за ст. 296 ч. 4 КК. Вважає, що вони не можуть утворювати даний склад злочину, а підпадають під ознаки ч. 1 ст. 125 КК.
В обгрунтування своїх доводів посилається на покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , представника потерпілої ОСОБА_20 та інше.
Посилається на те, що вони не вказували на ОСОБА_7 , як на особу, що спричинила тілесні ушкодження ОСОБА_13 , яка завдала матеріальної шкоди ФОП ОСОБА_21 . Більш того, дані свідки заперечували причетність ОСОБА_7 до пошкодження майна закладу, не підтвердили наявність у нього зброї або предметів пристосованих для використання у якості зброї, спричинення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , наявність змови з іншими особами, будь- яких інших обставин викладених у обвинувальному акті.
- Прокурор просить вирок, в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким призначити йому покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вважає, що суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений вчинив умисний злочин проти громадського порядку та моральності, який є тяжким та суспільно небезпечним, з мотивів якої неповаги до суспільства.
Не в повній мірі, на його дукмку, взяв до уваги, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відбував реальну міру покарання. В місцях позбавлення волі вчинив новий злочин, а через півроку після звільнення вчинив новий, за який засуджений оскаржуваним вироком. Вважає, що вказані обставини свідчать про стійке небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення, тому йому повинно бути призначене більш суворе покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, про м`якість призначеного покарання, обвинуваченого і його захисника про незаконність судового рішення, його скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, вирок скасуванню у зв`язку з істотним порушенням процесуального закону з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК суд першої інстанції розгляд кримінального провадження проводить лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи тільки ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Між тим, дані, які містяться у вироку, журналі судового засідання і технічному запису, свідчать про те, що судом не було забезпечено рівних умов сторонам для реалізації їх процесуальних прав, та не виконано вимоги Закону.
Так, суд в обгрунтування своїх висновків про доведеність вини ОСОБА_7 при обставинах викладених в мотивувальній частині вироку послався на висновки судово-товарознавчої експертизи щодо вартості пошкодженого майна суші-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; судово-медичного дослідження потерпілого ОСОБА_13 № 105/17 від 11 травня 2017 року (а.п. 190-191); криміналістичої експертизи вилучених ножів №20/4.5-265 від 04 травня 2017 року (а.п. 193-196; 197-200), а також протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 та 16 лютого 2017 року.
Згідно з записами журналу судового засідання, технічного запису, видно, що вони не оголошувались та не долучались до матеріалів справи. Але, судом вони покладені в основу вироку.
Таке обгрунтування доведеності вини ОСОБА_7 з посиланням на вищевказані докази, є сумнівним, оскільки, якщо судом не досліджувались дані судово-медичного дослідження потерпілого, то на підставі яких даних, він прийшов до висновку, що в результаті злочинних дій винної особи - ОСОБА_7 наступили наслідки із заподіянням ОСОБА_13 саме легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад його здоров`я. На підставі яких даних суд прийшов до висновку про розмір заподіяної майнової шкоди в приміщенні бару. Між тим, вказані обставини, відповідно до ст. 91 КПК, підлягають обов`язковому доказуванню у кримінальному провадженні, тобто, вони повинні підтверджуватись відповідними доказами, які здобуті і досліджені відповідно до процесуального закону з дотриманням принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість із створенням необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав.
Крім цього, судом не зясовано, кому ж саме дійсно спричинено збитки.
Отже рішення на переконання колегії суддів, позбавило обвинуваченого захисту можливості захищатись від обсягу обвинувачення встановленого саме судом першої інстанції, що відповідно до ст. 412 КПК, тягне за собою безумовне його скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду справи, суду необхідно прийняти до уваги вищенаведене. Детально перевірити доводи апеляційної скарги про правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, форму його вини і мотиву скоєного злочину. З дотриманням норм процесуального закону дослідити докази надані прокурором і відкриті сторонам, відповідно до ст. 290 КПК з точки зору належності і допустимості.
Отримавши сукупність відповідних даних, прийняти законне і обгрунтоване рішення.
Оскільки вирок суду скасовується з процесуальних підстав, то колегія суддів не входить в обговорення доводів щодо обгрунтованості призначеного ОСОБА_7 покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

Судді: