ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/971/19 Справа № 210/5709/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 грудня 2018 рокуу кримінальному провадженні № 00020808 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Заградівка Херсонської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 185 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 грудня 2018 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 185 КК Україниі призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за наступних обставин.

02.08.2015 року близько о 06.00 годин ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ввів в оману ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , завіривши їх в належності майна та в законності його вивезення, а саме ОСОБА_10 в тому, що він буде перевозити особисте майно ОСОБА_7 , а ОСОБА_11 в тому, що він працівник ОСОБА_12 і має право доступ до майна, отримавши від останнього ключі від воріт та приміщення цеху. Після чого, реалізуючи свій злочинний намір на вантажному автомобілі марки «Мерседес», д.н. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_10 , відкривши ворота, заїхав на територію ФОП « ОСОБА_13 » та під`їхав до складу зі зберігання цементної продукції, що належить ФОП « ОСОБА_12 », де ОСОБА_7 , скористався відсутністю контролю з боку потерпілого, свідків та очевидців і з метою реалізації свого злочинного наміру, пов`язаного з викраденням чужого майна і подальшим оберненням його на свою користь проник до приміщення вищевказаного складу, звідки ОСОБА_7 власноруч виніс та завантажив до багажного відділення даного транспортного засобу пакунки із цементом «Портландцемент ПЦ ІІ/А-400» в кількості 25 штук, вартість одного на підставі висновку судової товарознавчої експертизи №143 від 03.12.2015 року становить 22,50 гривень на загальну суму 562,50 гривень, що належать гр. ОСОБА_12 , в результаті чого ОСОБА_7 вчинив усі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, однак був викритий та затриманий гр. ОСОБА_12 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, визнати винним у вчиненні даного кримінального правопорушення та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробування строком на 2 роки 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Зазначає, що формуючи обвинувачення судом в порушення ст. 374 КПК України було викладене обвинувачення, яке було висунуто 30.06.2017 року відповідно до зміненого обвинувального акту та яким визначено, що ОСОБА_14 шляхом проникнення до цеху на підприємстві ФОП ОСОБА_12 намагався викрасти цемент, але був виявлений потерпілою, а не те, яке суд вважає доведеним, оскільки формулювання недоведеної частини обвинувачення повинно бути викладено після доказів, якими суд обґрунтовує доведену частину обвинувачення. Висновок про недоведеність кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення проникнення до іншого приміщення у діях ОСОБА_7 не містить належного аналізу та спростування наданих стороною обвинувачення доказів. Зазначає, що на час вчинення злочину жодних трудових відносин ОСОБА_7 з ОСОБА_12 не мав, а у власних показах обвинувачений підтверджує, що повноважень для самостійного вивезення цементу не мав, приїхав на підприємство рано вранці в неробочий час, де окрім охоронця інших працівників не було, але суд залишив це поза увагою.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу частково і з підстав, викладених у скарзі, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилався, що мотивувальна частина вироку не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, висновку суду ґрунтуються на сумнівах, а обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, як час вчинення злочину, факт офіційного не працевлаштування та ін., залишені судом без належної правової оцінки.

Захисник та обвинувачений заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали її необґрунтованою, а її доводи суперечливими. Вирок суду вважали законним та обґрунтованим і просили залишити його без змін.

Мотиви апеляційного суду.
За змістом ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; 3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; 4) чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші питання.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Так, суд першої інстанції визнав ОСОБА_14 винуватим у вчиненні крадіжки і кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 185 КК України, вчиненій за наступних обставин.
02.08.2015 року близько о 06.00 годин ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ввів в оману ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , завіривши їх в належності майна та в законності його вивезення, а саме ОСОБА_10 в тому, що він буде перевозити особисте майно ОСОБА_7 , а ОСОБА_11 в тому, що він працівник ОСОБА_12 і має право доступ до майна, отримавши від останнього ключі від воріт та приміщення цеху. Після чого, реалізуючи свій злочинний намір на вантажному автомобілі марки « Мерседес », д.н. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_10 , відкривши ворота, заїхав на територію ФОП « ОСОБА_13 » та під`їхав до складу зі зберігання цементної продукції, що належить ФОП « ОСОБА_12 », де ОСОБА_7 , скористався відсутністю контролю з боку потерпілого, свідків та очевидців і з метою реалізації свого злочинного наміру, пов`язаного з викраденням чужого майна і подальшим оберненням його на свою користь проник до приміщення вищевказаного складу, звідки ОСОБА_7 власноруч виніс та завантажив до багажного відділення даного транспортного засобу пакунки із цементом в кількості 25 штук...
Кваліфікуючи дії обвинуваченого, суд першої інстанції виходив з того, що на досудовому розслідуванні дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, а в ході судового розгляду прокурором змінено обвинувачення на ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України. При цьому, порівнюючи вказані обвинувачення, суд дійшов висновку, що об`єктивна сторона даних діянь згідно редакції обвинувачень не відрізняється взагалі, оскільки обвинуваченому інкримінуються одні й ті ж самі дії, скоєнні в один і той же спосіб, в одному й тому ж місці за одних і тих же обставин.
На думку суду першої інстанції, єдиною відмінністю, згідно зміненого обвинувачення, є той факт, що обвинувачений не був працівником потерпілої на момент скоєння крадіжки, і, отже, проникнув на територію виробництва незаконно, у зв`язку з чим і має місце кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України.
Також, при кваліфікації дій обвинуваченого суд першої інстанції виходив з того, що існують суттєві сумніви щодо того, що обвинувачений на момент скоєння злочину не перебував, або ж перебував у трудових відносинах з потерпілою (зокрема шляхом неофіційного, але реального працевлаштування, пов`язаного з реальним виконанням ним трудових обов`язків на виробництві).
З вказаними мотивами та висновками суду першої інстанції апеляційний суд не може погодитись в повній мірі, з огляду на наступне.
Частиною першою статті 185 КК України, передбачена відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за частиною третьою цієї ж статті настає відповідальність за крадіжку, поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому.
Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Суд, встановивши фактичні обставини, які вважає доведеними, сформулював обвинувачення ідентичне з обвинуваченням, викладеним в обвинувальному акті від 30.06.2017 року, в якому викладені спосіб та обставини проникнення і, відповідно, кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України.
Формулювання обвинувачення, яке прокурором викладено в обвинувальному акті від 04 грудня 2015 року, за яким дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України відрізняється від того, що викладене в обвинувальному акті від 30 червня 2017 року, за яким дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України. Відмінність в обвинуваченнях не тільки щодо наявності трудових відносин між ОСОБА_14 та ФОП ОСОБА_12 , відмінними є також викладення об`єктивної та суб`єктивної сторін інкримінованого злочину, зокрема, в обвинувальному акті в останній редакції розкрита кваліфікуюча ознака проникнення до іншого приміщення та спосіб вчинення такого проникнення (введення в оману ОСОБА_11 та, як результат, отримання від останнього ключів від воріт та приміщення цеху).
Зазначивши в мотивувальній частині вироку дослівне обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України, однак кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, суд першої інстанції допустив істотні суперечності в своїх висновках, що свідчить про незаконність та необґрунтованість оскарженого вироку.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.
Таким чином, є обґрунтованими доводи прокурора, що суд першої інстанції не виклав у вироку формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 185 КК України згідно тих обставин, які вважав встановленими та не навів формулювання недоведеної частини пред`явленого обвинувачення з наведенням відповідних підстав.
Апеляційний суд не може погодитись із посиланням суду першої інстанції на факт працевлаштування або не працевлаштування ОСОБА_7 на ФОП ОСОБА_15 , як на підставу для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки в даному конкретному провадженні це не має вирішального значення, з огляду на те, що як встановлено судом першої інстанції, злочин вчинений рано вранці в неробочий час та в неробочий день, без повідомлення власників майна або інших осіб, яким надано право розпоряджатися даним майном, без оплати та оформлення будь-яких документів.
Крім того, як пояснив обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції, він телефонував ФОП ОСОБА_12 напередодні, але вона не відповіла на дзвінок. Тому є непослідовними та нелогічними його наступні пояснення, що після того, як він завантажив цемент він чекав на ОСОБА_12 , адже остання фактично не знала, що ОСОБА_7 буде брати в борг цемент.
Допущені порушення та суперечності у висновках щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинувачення, свідчать про ухвалення вироку з порушенням права на справедливий суд в аспекті обґрунтованості судового рішення та на підставі доказів, яким не надано відповідної оцінки згідно із ст. 94 КПК України, про що має бути зазначено у мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому останнє відповідно до статей 409, 412 і 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, під час апеляційного провадження встановлено, що сформульовані обвинувачення як в обвинувальному акті, так і у вироку суду не містить відомостей про місце вчинення злочину (область, місто, вулиця, будинок та ін.), що має бути встановленим і зазначеним в процесуальних документах відповідно до вимог ст. ст. 91, 291, 374 КПК України.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам ст. 291 КПК України, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм належну правову оцінку, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, врахувати доводи апеляційної скарги прокурора та висновки апеляційного суду щодо правової кваліфікації дій ОСОБА_7 і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 9, 94, 370 КПК України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Скасовуючи судове рішення та призначаючи новий судовий розгляд, суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про запобіжний захід, однак, враховуючи те, що до ОСОБА_14 не застосовано жодного запобіжного заходу та за відсутності відповідного клопотання, апеляційний суд не входить в його обговорення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________________ ______________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4