Постанова
Іменем України

05 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 554/1468/17
провадження № 51-2898 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 15 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 09 січня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кустолово Суходілка Машівського району Полтавської області, який мешкає в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 06 липня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 15 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання даного покарання із покаранням призначеним вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 06 липня 2017 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено цивільні позови та судові витрати у кримінальному провадженні.
Згідноз вироком суду, в ніч з 13 на 14 квітня 2016 року, ОСОБА_7 проник до приміщення гаража № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Світанок» по вул. Шкільній, 15 в м. Полтава, звідки повторно, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_8 майно на загальну суму 1 200 грн.
Також, в ніч з 06 на 07 травня 2016 року проник до приміщення гаража № НОМЕР_1 по АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , звідки повторно, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_9 майно на загальну суму 5 345 грн.
Він же, 04 червня 2016 року проник до приміщення гаража № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Мотель-1» по вул. І. Мазепи, 5-АГ в м. Полтава, звідки повторно, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_10 майно на загальну суму 3 769 грн.
Крім того, в ніч з 07 на 08 серпня 2016 року, ОСОБА_7 проник до приміщення сараю розташованого по АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_11 майно на загальну суму 3 399,90 грн.
Також, в ніч з 11 на 12 серпня 2016 року, ОСОБА_7 проник до приміщення гаража, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_12 майно на суму 999 грн.
Він же, на початку вересня 2016 року, проник до приміщення гаража, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_13 майно на суму 490 грн.
Крім того, в ніч з 10 на 11 жовтня 2016 року, ОСОБА_7 проник до приміщення гаража, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_6 , звідки повторно, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_14 майно на загальну суму 8 840 грн.
Також, в ніч з 18 на 19 жовтня 2016 року, ОСОБА_7 проник до приміщення гаража, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_7 , звідки повторно, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_15 майно на загальну суму 10 000 грн.
Він же, в період часу з 19 по 22 листопада 2016 року, проник до приміщення гаража, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_8 , звідки повторно, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_16 майно на загальну суму 11 162,96 грн.
Крім того, в ніч з 02 на 03 грудня 2016 року, ОСОБА_7 проник до приміщення гаража, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_9 , звідки повторно, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_17 майно на загальну суму 6 300 грн.
Також, в ніч з 05 на 06 грудня 2016 року, ОСОБА_7 проник до підсобного приміщення, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_10 , звідки повторно, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_18 майно на загальну суму 11 150 грн.
Він же, в ніч з 08 на 09 грудня 2016 року, проник до приміщення гаража, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_11 , звідки повторно, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_19 майно на загальну суму 13 300 грн.
Крім того, в ніч з 11 на 12 грудня 2016 року, ОСОБА_7 проник до приміщення гаража, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_12 , звідки повторно, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_20 майно на загальну суму 13 393 грн.
Також, в ніч з 15 на 16 грудня 2016 року, ОСОБА_7 проник до приміщення гаража, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_11 , звідки повторно, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_19 майно на загальну суму 3 200 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 09 січня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить змінити зазначені судові рішення та зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК в строк покарання строк його попереднього ув`язнення до дня набрання вироком законної сили. Вказує на те, що злочини ОСОБА_7 вчинено під час дії ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, а тому вказана норма і повинна бути застосована при зарахуванні строку попереднього ув`язнення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечила щодо задоволення касаційної скарги та просила залишити судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.
Мотиви Суду
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюється.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Так, на час вчинення ОСОБА_7 злочину, за який його засуджено, ч. 5 ст. 72 КК діяла у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, згідно якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в новій редакції та встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, що іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК порівняно з Законом № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а тому такий закон не може мати зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку, що викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Всупереч викладеному, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_7 у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 строк попереднього ув`язнення лише по 20 червня 2017 року, а не по день набрання вироком законної сили.
Вказане залишилось без належної уваги суду апеляційної інстанції, який необґрунтовано залишив вирок місцевого суду у цій частині без зміни.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення є прийнятними.
У зв`язку з тим, що закон України про кримінальну відповідальність було застосовано неправильно, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни вироку та ухвали в цій частині та зарахування ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 29 грудня 2016 року по 09 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 15 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 09 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) додатково зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 09 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3