Дата документу 21.03.2019 Справа№ 310/6495/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/57/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/6495/17 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.190
ч.3 ст.297 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 30 березня 2018 року,

встановила:

цим вироком, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська, Запорізької області, громадянина України, є особою без постійного місця мешкання, раніше судимого
-16.03.2017 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України по епізодам від 08.01.2017 та 09.03.2017 року та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання по даному злочину та покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16.03.2017 визначено ОСОБА_10 покарання по цим злочинам у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України по епізодам від 10.05.2017, 19.06.2017, 26.06.2017 та у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.3 ст.297 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки,
- за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки,
- за ч. 2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік,
- за ч.3 ст.297 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено ОСОБА_10 покарання по цим злочинам у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16.03.2017, визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання з 28.07.2017.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, на суму 790,96 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ПАТ «Укртелеком» суму матеріальної шкоди в розмірі 8073,04 грн.
Вирішена доля речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом вироку, 08.01.2017 приблизно о 22 годині знаходячись біля Бердянського міськрайонного суду по вулиці Консульській, 64 в м. Бердянськ Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з кишені куртки неповнолітнього ОСОБА_11 , таємно повторно, викрав мобільний телефон «Леново А 1000» вартістю 1500 гривень, в якому знаходила сім-карта мобільного оператору «МТС» вартістю 35 гривень, на рахунку якої грошові кошти були відсутні, що належить ОСОБА_12 , чим завдав ОСОБА_12 , майнову шкоду на загальну суму 1535 гривень.
09.03.2017 приблизно о 02 годині знаходячись на вулиці Кабельщиків поблизу будинку № 138-а в м. Бердянськ, Запорізької області, ОСОБА_10 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, почергово відкрив кришки люків кабельних колодязів, після чого за допомогою ножиць по металу відрізав один кінець кабелю, та діючи умисно, з корисливих мотивів, з кабельних колодязів № 5-7251 та № 5-7252 таємно повторно,викрав кабель ТПП 30х2х0,4 довжиною 86 метрів, що належить ПАТ «Укртелеком», чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду на загальну суму 3368 гривень 55 копійок.
10.05.2017 приблизно в 02 години знаходячись за автобусною зупинкою «Фестивальна» по вулиці Мелітопольське шосе в м. Бердянськ, Запорізької області, ОСОБА_10 ,маючи намір на таємне викрадення чужого майна, відкрив кришки люків кабельних колодязів, після чого за допомогою ножиць по металу відрізав один кінець кабелю, та діючи умисно, з корисливих мотивів, з кабельних колодязів № 2-1410 та № 2-1411 таємно повторно,викрав кабель ТПП 100х2х0,4 довжиною 35 метрів, що належить ПАТ «Укртелеком», чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду на загальну суму 4251 гривня 91 копійка.
19.06.2017 приблизно в 03.00 години знаходячись в дворі будинку № 1 по вулиці Баха в м. Бердянськ, Запорізької області, ОСОБА_10 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, відкрив кришки люків кабельних колодязів, після чого за допомогою ножиць по металу відрізав один кінець кабелю, та діючи умисно, з корисливих мотивів, з кабельних колодязів № 3-7320а та № 3-7320 таємно повторно,викрав кабель ПРППМ 1х2х0,9 довжиною 130 метрів, що належить ПАТ «Укртелеком», чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду на загальну суму 452 гривні 58 копійок.
26.06.2017 приблизно о 17 годин знаходячись на пляжі між кафе «Наутілус» та кафе «Мохіто» по вулиці Горького в м. Бердянськ, Запорізької області, ОСОБА_13 , під час спілкування з раніше знайомим ОСОБА_10 , передав ОСОБА_10 , належний йому мобільний телефон «Айфон 4» вартістю 1400 гривень, в якому знаходила сім-карта мобільного оператору «МТС» вартістю 60 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 0,40 копійок, з метою закладування даного телефону в ломбард, та подальшого спільного витрачання отриманих грошей. Втім, після отримання від ОСОБА_13 , мобільного телефону, ОСОБА_10 , вирішив його продати, а вирученні грошові кошти залишити собі для особистих потреб, тобто викрасти його.
27.06.2017 приблизно о 12 годині ОСОБА_10 , знаходячись на центральному ринку по пр-ту Праці 31-Е в м. Бердянськ, Запорізької області реалізуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, продав належний ОСОБА_13 , мобільний телефон «Айфон 4», а виручені гроші залишив собі та витратив на власні потреби, тобто таємно повторно викрав його, спричинивши ОСОБА_13 , матеріальні збитки на загальну суму 1460 гривень 40 копійок.
15.04.2017 приблизно о 04 годині знаходячись на першому поверсі під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_10 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження вхідних дверей, шляхом зламу запірного пристрою на вхідних дверях проник до підсобного приміщення, розташованого на першому поверсі вказаного будинку, де діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно повторно, викрав належну ОСББ «Комфорт», газонокосарку «Sparta 25», вартістю 1000 гривень, чим завдав ОСББ «Комфорт» майнову шкоду на вищевказану суму.
28.06.2017 приблизно об 11 годині знаходячись на автовокзалі по проспекту Західний в м. Бердянську Запорізької області, ОСОБА_10 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, шляхом відкриття запасних вхідних дверей, проник до торгового павільйону, розташованого по АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно повторно, викрав належний ОСОБА_14 , мобільний телефон «НТС DESIRE 820 G», вартістю 2900 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «МТС» вартістю 50 гривен, на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 40 гривень, та бампер синього кольору вартістю 180 гривень, чим завдав ОСОБА_14 , майнову шкоду на загальну суму 3170 гривень.
07.07.2017 приблизно об 11 годині знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянськ Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметів, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання ОСОБА_15 , де шляхом вільного доступу, з оградки якою огороджена могила ОСОБА_15 , руками відломав декоративну прикрасу могильної оградки, таким чином незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, які належить КП «Рітуал».
07.07.2017 приблизно об 11 годині 30 хвилин знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянська, Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметів, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання ОСОБА_16 , де шляхом вільного доступу, з оградки якою огороджена могила ОСОБА_16 , руками відламав декоративну прикрасу могильної оградки, таким чином незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, які належить КП «Рітуал».
07.07.2017 приблизно в 12 годин знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянська, Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметів, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання ОСОБА_17 , де шляхом вільного доступу, з оградки якою огороджена могила ОСОБА_17 , руками відламав декоративну прикрасу могильної оградки, таким чином незаконно заволодів предметами які знаходяться на могилі, що належить КП «Рітуал».
07.07.2017 приблизно об 12 годині 30 хвилин знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянська, Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметів, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання сім`ї ОСОБА_18 , де шляхом вільного доступу, з оградки якою огороджена могила сім`ї ОСОБА_18 , руками відламав декоративну прикрасу могильної оградки, таким чином незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, що належить КП «Рітуал».
07.07.2017 приблизно о 13 годині знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянська, Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання ОСОБА_19 , де шляхом вільного доступу, з оградки, якою огороджена могила ОСОБА_19 , руками відламав декоративну прикрасу могильної оградки, таким чином незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, що належить КП «Рітуал».
07.07.2017 приблизно о 14 годині знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянська, Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання ОСОБА_20 , де шляхом вільного доступу, з оградки якою огороджена могила ОСОБА_20 , руками відламав декоративну прикрасу могильної оградки, таким чином незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, що належить КП «Рітуал».
07.07.2017 приблизно об 14 годині 30 хвилин знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянська, Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання ОСОБА_21 , де шляхом вільного доступу, з оградки якою огороджена могила ОСОБА_21 , руками відламав декоративну прикрасу могильної оградки, таким чином незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, що належить КП «Рітуал».
07.07.2017 приблизно в 15 годин знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянська, Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання ОСОБА_22 , де шляхом вільного доступу, з оградки якою огороджена могила ОСОБА_22 , руками відламав декоративну прикрасу могильної оградки , таким чином незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, які що належить КП «Рітуал».
07.07.2017 приблизно об 15 годині 30 хвилин знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянська, Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання ОСОБА_23 , де шляхом вільного доступу, з оградки якою огороджена могила ОСОБА_23 , руками витяг металеву трубу довжиною 2 метри, таким чином незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, що належить КП «Рітуал».
07.07.2017 приблизно в 16 годин знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянська, Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання безім`яного захоронення, розташованого біля могили похованих сім`ї Міхно, де шляхом вільного доступу, з оградки якою огороджена безіменна могила руками відламав декоративну прикрасу могильної оградки, таким чином незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, що належить КП «Рітуал».
07.07.2017 приблизно об 16 годині 30 хвилин знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянська, Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання ОСОБА_24 , де шляхом вільного доступу, з місця поховання ОСОБА_25 , руками відламав декоративну прикрасу могильної оградки, таким чином незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, які належить КП «Рітуал».
07.07.2017 приблизно в 17 годин знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянська, Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання безім`яного захоронення, розташованого біля могили похованої ОСОБА_26 , де шляхом вільного доступу, руками відламав частину оградки якою огороджена безіменна могила, таким чином незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, які належить КП «Рітуал».
07.07.2017 приблизно об 17 годині 30 хвилин знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянська, Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання безім`яного захоронення, розташованого біля могили похованої ОСОБА_27 , де шляхом вільного доступу, з оградки якою огороджена безіменна могила руками відламав декоративну прикрасу могильної оградки, таким чином незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, які належить КП «Рітуал».
12.07.2017 приблизно об 17 годині 30 хвилин знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянська, Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання ОСОБА_28 , де шляхом вільного доступу, руками відламав частину оградки якою огороджена могила сім`ї ОСОБА_28 ,таким чином незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, які належить КП «Рітуал».
12.07.2017 приблизно в 18 годин знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянська, Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання сім`ї ОСОБА_29 , де шляхом вільного доступу, руками відламав частину оградки якою огороджені могили сім`ї ОСОБА_29 , таким чином незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, які належить КП «Рітуал».
12.07.2017 приблизно об 18 годині 30 хвилин знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянська, Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання ОСОБА_30 , де шляхом вільного доступу, руками відламав частину оградки якою огороджена могила ОСОБА_30 , таким чином незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, які належить КП «Рітуал».
12.07.2017 приблизно о 19 годині знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянська, Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання сім`ї ОСОБА_31 , де шляхом вільного доступу, руками відламав частину оградки якою огороджена могила ОСОБА_31 , таким чином незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, які належить КП «Рітуал».
12.07.2017 приблизно об 19 годині 30 хвилин знаходячись в секторі «беспоповське» на цвинтарі № 1, який розташований на вулиці Мелітопольське шосе м. Бердянська, Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі підійшов до місця поховання ОСОБА_32 , де шляхом вільного доступу, відламав частину оградки якою огороджена могила ОСОБА_33 , таким чином незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, які належить КП «Рітуал».
14.07.2017 приблизно о 18 годині знаходячись на автобусній зупинці маршруту № 9 по проспекту Східний в м. Бердянськ Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, під приводом послухати музику, не маючи наміру на повернення власникові майна, взяв у неповнолітнього ОСОБА_34 , мобільний телефон «НТС оne mini» вартістю 500 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператору «МТС» вартістю 40 гривень, на рахунку якої грошові кошти були відсутні, який належить ОСОБА_35 , чим завдав потерпілій ОСОБА_35 , майнову шкоду на загальну суму 540 гривень.

В апеляційні скарзі захисник обвинуваченого просить скасувати вирок в частинні визнання його підзахисного винним по епізодам обвинувачення за ч.3 ст.297 КК України, вважати його засудженим за ч.ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України і призначити остаточне покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі. Просить повторно дослідити протоколи огляду місця пригоди від 12.07.2017 і 24.07.2017 і протокол слідчого експерименту від 24.07.2017.

На переконання захисника докази, які покладені в обґрунтування висновків про наявність вини обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, або ж не підтверджують його вину безсумнівно, або ж є неналежними та недопустимими.

В апеляційні скарзі обвинувачений просить вирок в частині визнання його винним по епізодам обвинувачення за ч.3 ст.297 КК України, скасувати. З апеляційної скарги випливає, що вищевказаних кримінальних правопорушень він не вчиняв, а погодився на вмовляння працівників поліції, оскільки йшла мова про крадіжку з цвинтаря, а не про наругу над могилами і він не знав, що відповідальність за такі діяння є більш суворою ніж за епізоди, які він в дійсності вчиняв, тому він на досудовому слідстві згодився взяти на себе вину і за ці епізоди.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами від 08.01.2017 та 09.03.2017) у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч.4 ст.70 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. За ч.2 ст.185 КК України (за епізодами від 10.05.2017, 19.06.2017, 26.06.2017) призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. За ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. За ч.2 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. За ч.3 ст.297 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Остаточно за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за вказаним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16.03.2017 року призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає що, що суд призначаючи покарання не дав належної оцінки особі винного, обставинам і тяжкості вчинення злочину і призначив фактично мінімальне покарання. Крім того на думку апелянта суд при призначенні покарання обвинуваченому на підставі положень ч.4 ст.70 КК України фактично змінив попередній вирок зменшивши розмір покарання.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора і заперечував проти доводів апеляційних скарг обвинуваченого і захисника: обвинуваченого та захисника, які в свою чергу підтримали свої апеляційні скарги і заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 і його захисника - адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, натомість апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду не в повній мірі відповідає вказаним вимогам.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційних скаргах не порушується.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_10 свою вину по епізодам обвинувачення за ч.3 ст.297 КК України не визнав, зазначив, що він не вчиняв їх, а погодився на вмовляння працівників поліції, оскільки йшла мова про крадіжку з цвинтаря, а не про наругу над могилами.

Натомість вина ОСОБА_10 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується доказами, які узгоджуються між собою, а саме:

*протоколом огляду від 25.07.2017 року, під час якого оглянуто металеві фрагменти прикрас могильних огорож, які видав ОСОБА_36 та повідомив, що цей метал він придбав у ОСОБА_10 ,
* протоколом проведення слідчого експерименту від 02.08.2017 року, під час якого ОСОБА_10 повідомив обставини та місця вчиненням ним крадіжок кабелів по вул. Мелітопольське шосе, вул. Приазовська; місця крадіжок на цвинтарі, де він вчиняв крадіжки металевих виробів з огорож могил; підсобне приміщення під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_1 звідки він вчинив крадіжку газонокосарки; зупинку транспортного засобу, де він заволодів телефоном ОСОБА_37 ; місце, де він вчинив крадіжку мобільного телефону ОСОБА_38 ; магазин, по пр. Західному куди він проник та вчинив крадіжку телефону; місце, де ОСОБА_13 передав йому свій мобільний телефон; місце де він вчинив крадіжку кабелю у дворі будинку АДРЕСА_3 ,
* витягами з ЄРДР з яких вбачається, що відомості про вчинення кримінальних правопорушень внесено до ЄРДР із правовою кваліфікацією за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 297 КК України,
* протоколом огляду місця пригоди від 12.07.2017 року, під час якого оглянуто могили ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_31 , ОСОБА_41 , розташовані на старому цвинтарі по АДРЕСА_4 з яких вчинено крадіжку металевих частин огороди могили,
* протоколами огляду місця події від 24.07.2017 року, під час яких оглянуто могили ОСОБА_18 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_39 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_25 , ОСОБА_50 та невідомої могили, які розташовані на старому цвинтарі по вул. Мелітопольське шосе в м. Бердянську з яких вчинено крадіжки частин металевих огород могили,
* протоколом огляду від 24.07.2017 року, під час якого оглянуто ділянку місцевої на старому цвинтарі по вул. Мелітопольське шосе в м. Бердянську на яку вказав ОСОБА_10 , де він ховав викрадене, а також оглянуто самі металеві фрагменти з могил,
* показами свідка ОСОБА_51 , який пояснив суду, що з ОСОБА_10 знайомий по роботі. Участь у слідчих діях по епізодам крадіжок з могил не приймав та з обвинуваченим з цього приводу не спілкувався.
* показами слідчої ОСОБА_52 , яка пояснила суду, що під час обрання до ОСОБА_10 запобіжного заходу у іншому провадженні, він сам повідомив, що вчиняв крадіжки з цвинтаря. Із ОСОБА_10 проводився слідчий експеримент, під час якого він сам добровільно показував місця захоронень звідки він крав метал та повідомив куди здав. Під час слідчого експерименту були присутні слідчий ОСОБА_53 , конвой та два понятих, недозволені методи до нього не застосовувались.
* показами свідка ОСОБА_54 , яка була присутня під час слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 . Примусу чи тиску на ОСОБА_10 від робітників поліції не було, він сам показував де та що викрадав. Потім поїхали на цвинтар, там він також все детально показував. Металеві огорожі та їх частини ОСОБА_10 також показував, все розповідав,
* показами свідка ОСОБА_55 , який пояснив суду що знає батька ОСОБА_10 , самого обвинуваченого трохи знає, живе поруч. ОСОБА_10 приніс куски металу та пояснив, що батько ремонтував щось та це залишилось. Приніс металеві вироби, заокруглені та куток 2 куски, всього близько 15 кг., сказав батько розбирав це лишнє. Кількість не рахував, були вироби у мішку. Потім поліція вилучила те, що приніс ОСОБА_10 , пояснила що ці вироби з цвинтаря. ОСОБА_10 обдурив що це вироби батька.

Суд надав оцінка сукупності зібраних доказів, і ця сукупність доказів з точки зору достатності, взаємозв`язку і всебічності, спростовувала версію обвинуваченого про його непричетність до вчинення злочину. Висновки щодо наявності вини ОСОБА_10 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.297 КК України, викладені обґрунтовано і вмотивовано.

Позиція обвинуваченого та невизнання вини розцінені судом, як обраний спосіб захисту і бажання останнього уникнути кримінальної відповідальності.

Покази ОСОБА_10 критично оцінені судом обґрунтовано, спростовуються доказами, наданими стороною обвинувачення і не підтверджуються жодним доказом.

Вина обвинуваченого підтверджується поза розумним сумнівом комплексом переконливих, чітких, неспростовних і узгоджених між собою доказів.

Захисником обвинуваченого заявлено клопотання про дослідження протоколів огляду місця пригоди від 12.07.2017 і 24.07.2017 і протоколу слідчого експерименту від 24.07.2017, однак вказане клопотання задоволенню не підлягає відповідно до положень ч.2 ст.404 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст.304 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд першої інстанції дослідив вказані докази та дав їм оцінку. В клопотанні ж апелянта фактично висловлена незгода із оцінкою, яку дав суд вказаним доказам, однак його доводи не свідчать, що ці докази були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що оскаржуваний вирок в частині визнання винним ОСОБА_10 за ч.3 ст.297 КК України є законним, вмотивованим та обґрунтованим, і підстав для його скасування в цій частині, за доводами апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, не вбачається.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно положення ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положенням ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є в тому числі і застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

На переконання колегії суддів, вирок суду в цілому відповідає вказаним вимогам, оскільки вид і розмір покарання обвинуваченому за вчинені кримінальні правопорушення в цьому провадженні призначено правильно і відповідає його меті.

Разом з тим, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу

Згідно п.22 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 при частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 16.03.2017 року засуджений вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Таким чином, враховуючи вказані норми, покарання за новим вироком повинно бути більшим за розмір покарання призначеного за попереднім вироком.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначення покарання ОСОБА_10 за сукупністю злочинів вчинених 08.01.2017 та 09.03.2017 року з урахуванням вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16.03.2017 року та постановити новий вирок в цій частині. Суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення більш тяжкого покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків і відмовляє в задоволенні апеляційної скарги прокурора в цій частині. На думку колегії суддів остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що у відповідності до положення ч.2 ст.404 КПК України, застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_10 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 р.».
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зі змісту вироку вбачається, що судом не застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року щодо зарахування обвинуваченому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення.

Натомість, Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Отже, у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28 липня 2017 до набрання вироком чинності 21 березня 2019 включно.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 і його захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 30 березня 2018 року, стосовно ОСОБА_10 , скасувати в частині призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України.
Призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами від 08.01.2017 та 09.03.2017) покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання по даному злочину та покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16.03.2017 призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

За ч.2 ст.185 КК України (за епізодами від 10.05.2017, 19.06.2017, 26.06.2017) призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

За ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

За ч.2 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

За ч.3 ст.297 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за вказаним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16.03.2017 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 р.», зарахувати ОСОБА_10 у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 28 липня 2017 до набрання вироком чинності 21 березня 2019 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3