ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/555/18 Справа № 195/367/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2018 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004575 стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нікополі Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 24.06.2010 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на 3 місяці 2 дні 28.02.2013 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 186 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання:

за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 3 років позбавлення волі,

за ч.2 ст. 186 КК України - у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.06.2010 року у виді 3 місяців 29 днів, визначено ОСОБА_6 остаточну міру покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк тримання під вартою ОСОБА_6 в період з 26.06.2013 року по 07.08.2015 року включно та з 21.05.2018 року зараховано в строк покарання.

Цивільний позов ОСОБА_10 про відшкодування майнової та моральної шкоди вчиненої внаслідок злочину - задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_6 , на її користь матеріальну шкоду в сумі 1195 грн. 50 копійок та 1 000 гривень моральної шкоди.

За ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_6 визнано виправданим.

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим за незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.

ОСОБА_6 , 12.03.2013р., приблизно о 14.40 год. у невстановленої особи в м. Нікополі Дніпропетровської області, незаконно повторно придбав наркотичний засіб «опій ацетильований» і зберігав при собі з метою подальшого особистого вживання без мети збуту до моменту вилучення. 12.03.2013р. приблизно о 14 год. 45 хв., в районі будинку АДРЕСА_2 він був затриманий працівниками міліції за підозрою в скоєнні адміністративного правопорушення, де в період часу з 14.45 год. до 15.20 год. у нього в ході особистого огляду та огляду речей, працівниками міліції був виявлений медичний шприц, в якому згідно висновку хімічної експертизи знаходилась рідина масою 4,586 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 0,061г.

Крім того, 25.06.2013 року в період з 15.40 год. до 16.30 год. в ході проведення особистого догляду у гр. ОСОБА_6 поблизу магазину «Новий мир» за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Електрометалургів, 224, працівниками міліції були виявлені та вилучені кошти в сумі 20 грн., купюрами номіналом 20 грн. КЛ № 6244884 Національного банку України, які були раніше видані гр. ОСОБА_11 працівниками міліції, які ОСОБА_6 одержав від нього. Також було виявлено та вилучено медичний шприц з речовиною відповідно до хімічної експертизи масою 1,972 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса опія ацетильованого становить 0,0440 г, що належить ОСОБА_6 який він навмисно, незаконно, повторно придбав і зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Крім цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_12 30.12.2015 приблизно о 01 год. 00 хв., знаходилися поблизу дитячого садка по АДРЕСА_3 , де побачили потерпілу ОСОБА_10 та в них виник злочинний намір, направлений на відкрите викрадення майна потерпілої.

Діючи за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 підійшов сзаду до ОСОБА_10 та рукою схопив її за шию, застосувавши тим самим насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, подавивши тим самим супротив останньої. Після чого з шиї потерпілої ОСОБА_10 відкрито, умисно, з корисливих мотивів заволодів золотим ланцюжком, 585 проби, вагою 8,76 грам, вартістю 924 грн., після чого наказав ОСОБА_10 зняти золоті сережки, потерпіла зняла сережки та передала їх ОСОБА_6 , він тим самим відкрито, умисно з корисливих мотивів, повторно заволодів вказаними золотими сережками, 585 проби, вагою 2,1 грам, вартістю 1467,9 грн. Після чого ОСОБА_12 наказав потерпілій ОСОБА_10 віддати мобільний телефон, при цьому почав виривати з її руки сумку. Потерпіла ОСОБА_10 , злякавшись передала ОСОБА_6 мобільний телефон «Номі І504» вартістю 2688,90 грн., тим самим ОСОБА_6 та ОСОБА_12 умисно, відкрито з корисливих мотивів, повторно заволоділи вищевказаним мобільним телефоном, чим заподіяли матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 5080,90 грн. З місця злочину втекли, викраденими речами розпорядилися на власний розсуд.

Крім цього ОСОБА_6 обвинувачується за ч. 2 ст. 307 КК України за незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут небезпечних засобів, вчиненні повторно, а саме в тому, що у невстановленому слідством часі, місці, особи з метою подальшого збуту незаконно, придбав наркотичний засіб «опій ацетильований», що навмисно зберігав при собі та переносив по м. Нікополю, Дніпропетровської області до моменту вилучення працівниками міліції.

18.04.2013 року в 10 годин 45 хвилин, працівники міліції передали, для придбання у ОСОБА_6 наркотичного засобу, громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_11 , кошти в сумі 100 грн., купюрами номіналом 50 грн.

18.04.2013 р. приблизно об 11 годині 33 хвилин ОСОБА_6 біля будинку № 218 по вул. Електрометалургів в м. Нікополі, Дніпропетровській області за 100 грн. умисно незаконно, повторно збув ОСОБА_11 наркотичний засіб "опій ацетильований", який добровільно видав придбаний ним медичний шприц, з речовиною відповідно до хімічної експертизи масою 2,334 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса сухої речовини становить 0,027 г.

Крім того, 18.06.2013 року о 17 годині 45 хвилин, працівники міліції передали громадянину ОСОБА_11 , кошти в сумі 100 грн., купюрами номіналом 20 грн. для придбання у ОСОБА_6 наркотичного засобу.

18.06.2013 року приблизно о 18 годині 45 хвилин ОСОБА_6 біля будинку № 218 по вул. Електрометалургів в м. Нікополі, Дніпропетровській області за 100 грн. навмисно незаконно, повторно збув ОСОБА_11 наркотичний засіб "опій ацетильований", який добровільно видав придбаний ним медичний шприц, з речовиною відповідно до хімічної експертизи масою 2,29 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса опію ацетильованого становить 0,0506 г.

Обвинувачення Кулєшова за ч.2 ст.307 КК України не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні через недоведеність його вини в збуті наркотичних засобів за наведених обставин через наступне.

Відсутність ключового речового доказу - письмового підтвердження отримання працівниками міліції в ГУМВС коштів (використаних при оперативних закупках) чим порушено інструкцію «Про порядок проведення оперативної закупки» затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБУ, АДПС України, міністерства фінансів України та міністерства юстиції України від 16.11.2012 за № 114/1042/516/1199/936/1687/5.

Відсутність постанови про виготовлення заздалегідь «імітаційних» заходів.

Відсутність речового доказу - постанови про засекречення покупця, крім того не застосовувався спеціальний засіб «промінь».

Крім того не представляється можливим встановити особу «закупника» та місця знаходження для подальшого допиту в якості свідка обвинувачення.

Вказане свідчить про порушення процедури фіксування збуту наркотичних засобів та відповідно неналежності доказів вини ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати строк його попереднього ув`язнення в строк покарання за період з 26.03.2013 року по 07.08.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що при вирішенні питання про виправдання обвинуваченого суд повинен був викласти формулювання обвинувачення, яке йому пред`явлене і визнане судом недоведеним, а також підстави для його виправдання з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Натомість судом викладено лише ті обставини, в чому обвинувачується ОСОБА_6 без оцінки жодного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а також суд зазначив лише перелік доказів, які було досліджено в ході судового розгляду по даному кримінальному провадженні, тоді як сам аналіз по кожному з доказів не проводився. Крім того, суд першої інстанції залишив без розгляду клопотання прокурора про відтворення відеозапису оперативної закупки, які містяться в матеріалах кримінального провадження, та у вироку суду взагалі не відображено відео докази, а у вступній частині зазначено номер кримінального провадження, який взагалі немає жодного відношення до ОСОБА_6 .

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, вважав її обґрунтованою та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність, просили відмовити в її задоволенні, а вирок суду залишити без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були, а вирок стосовно ОСОБА_6 суд ухвалив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора є слушними та підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Так, частиною третьою ст. 373 КПК України встановлено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
З п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України слідує, що у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Частиною першою статті 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:
1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;
2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до положень ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до п.п. 17, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Зазначені вимоги закону місцевим судом не було дотримано в повному обсязі, .

Як вбачається з вироку, суд в мотивувальній частині лише перерахував докази, які дослідив під час розгляду кримінального провадження, однак не всім доказам надав оцінку, що ставить під сумнів висновки суду.

Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

З матеріалів справи слідує, що суд першої інстанції не допитав жодного свідка по справі, в них відсутні взагалі матеріали судового розгляду в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України.

Крім того, вирок суду стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України вже скасовувався апеляційним судом, та призначено новий судовий розгляд. Разом з тим, судом першої інстанції не були враховані висновки і мотиви апеляційного суду, які є обов`язковими для суду при новому розгляді. В матеріалах справи міститься журнал судових засідань лише за два судові засідання.

Також, з вироку взагалі не вбачається з яких підстав суд визнав ОСОБА_6 виправданим за ч. 2 ст. 307 КК України з огляду на положення ст. 373 КПК України та ним викладено лише ті обставини, в чому обвинувачується ОСОБА_6 без оцінки жодного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності. Натомість, суд повинен був викласти формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_6 і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Судом було зазначено лише перелік доказів, які було досліджено в ході судового розгляду по даному кримінальному провадженню, тоді як сам аналіз по ним взагалі не проводився, не зазначено які обставини підтверджують саме ці докази, а які їх спростовують.

Допущені порушення свідчать про ухвалення вироку з порушенням права на захист, на підставі доказів, яким не надано відповідної оцінки згідно із ст. 94 КПК України, про що має бути зазначено у мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У зв`язку з допущеними порушеннями колегія суддів позбавлена можливості прийняти кінцеве рішення, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно із ч. 2 ст. 415 КПК України, а мають бути перевірені під час нового судового розгляду.

Отже, вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників процесу, з урахуванням доводів апеляційних скарг, слід детально дати належну правову оцінку усім доказам у справі з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статтей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 186 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.

Що стосується апеляційної скарги обвинуваченого, то, оскільки вирок скасовано через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду, апеляційний суд не входить в їх обговорення, а при новому розгляді в суді першої інстанції слід їх врахувати та ретельно перевірити.

Як слідує з положень п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.

Апеляційний суд вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою слід залишити, враховуючи тяжкість пред`явленого обвинувачення, пов`язаного із вчиненням умисних, зокрема, тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, продовження існування раніше встановлених ризиків в даному кримінальному провадженні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу стосовно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишити до 17 січня 2019 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________________ ______________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4