Провадження № 11-кп/4820/16/19
Справа № 686/6792/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 січня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001356 від 16 березня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 01 березня 2018 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 01 березня 2018 року
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин Російської Федерації, з вищою освітою, пенсіонер, неодружений, несудимий,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України його від відбування покарання у виді позбавлення волі звільнено з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_11 обов`язки, пов`язані із звільненням від відбування покарання з випробуванням:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Судом вирішено питання про судові витрати та речові докази.

За вироком суду, 16 березня 2015 року ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив замах на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у приміщення, за таких обставин.

Зазначеного дня, близько 16-ї години 45 хвилин ОСОБА_11 , маючи при собі в сумці заздалегідь підготовлений гладкоствольний, пневматичний, газобалонний пістолет № НОМЕР_1 , калібру 4,5 мм, з метою заволодіння чужим майном зайшов у магазин № 25 «Економ» ПрАТ «Фірма Бакалія» по вулиці Соборній, 43 у м. Хмельницькому, де одразу підійшов до каси № 2, за якою працювала касир магазину ОСОБА_9 . Реалізовуючи свій злочинний умисел на відкрите викрадення майна, ОСОБА_11 дістав з сумки пістолет, направив його в напрямку голови ОСОБА_9 та, погрожуючи ним, при цьому потерпіла дану погрозу не сприйняла, як реальну, висунув вимогу передати йому з каси грошові кошти в розмірі 3 000 грн.

Заволодіти зазначеними коштами обвинувачений не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпіла ОСОБА_9 реальність погрози не сприйняла, а охоронець магазину ОСОБА_12 , який помітив ці дії обвинуваченого, втрутився в ситуацію, запропонував ОСОБА_11 сховати пістолет, на що обвинувачений направив пістолет в його бік, а при спробі охоронця його відібрати, сам заховав пістолет в сумку та залишив місце злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_11 винуватим за ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років позбавлення волі із конфіскацією майна, крім житла.
Посилався не невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження висновків суду про відсутність достовірних та достатніх доказів вчинення обвинуваченим розбійницького нападу, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і, як наслідок, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Уважав, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_11 правильно кваліфіковано за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи (розбій), поєднаний із проникненням у приміщення.

Однак, на переконання прокурора, висновок суду про відсутність умислу обвинуваченого на заволодіння майном шляхом розбійного нападу, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, та поєднаного із проникненням у приміщення, є неправильним, оскільки розбій є злочином з усіченим складом і вважається закінченим з моменту нападу. При цьому небезпечність насильства, що виявляється у погрозі, визначається не стільки на суб`єктивному критерії, а на об`єктивному, з урахуванням дійсності, реальності, характеру можливого насильства.

Тому стверджував, що судом не надано належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , відеозаписам з камер спостереження, відповідно до яких обвинувачений направив на потерпілу гладкоствольний, пневматичний, газобалонний пістолет, погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, і вимагав передати йому гроші з каси.

У зв`язку з чим суд першої інстанції дав неправильну юридичну оцінку діям обвинуваченого, перекваліфікувавши їх на ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України.

У засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_8 частково підтримав апеляційну скаргу: уважав, що дії ОСОБА_11 слід кваліфікувати за ч.1 ст.187 КК України.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін.

Уважала, що обстановка, в якій відбувся інцидент, реакція на нього потерпілої та свідків вказують на відсутність у ОСОБА_11 умислу на вчинення розбійного нападу, а ініціатива звернення до поліції належала виключно директору магазину.

Зазначала, що обвинувачений є особою пенсійного віку, за час розгляду провадження, а це понад 3 роки, стан його здоров`я погіршився.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_8 про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку з перекваліфікацією дій обвинуваченого на ч.1 ст.187 КК України і призначенням покарання за цим злочином у виді трьох років позбавлення волі; обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора і просили закрити провадження за відсутністю складу злочину; дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши безпосередній допит потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції не дотримався цих імперативних вимог кримінально-процесуального закону при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 .
Відповідно до п.п.2, 4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Апеляційним судом установлено, що близько 16-ї години 45 хвилин 16 березня 2015 року ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи при собі в сумці заздалегідь підготовлений гладкоствольний, пневматичний, газобалонний пістолет № НОМЕР_1 , калібру 4,5 мм, зайшов у магазин № 25 «Економ» ПрАТ «Фірма Бакалія» по вулиці Соборній, 43 у м. Хмельницькому та вчинив розбійний напад на касира магазину ОСОБА_9 . Реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я в момент заподіяння, ОСОБА_11 дістав з сумки пістолета, направив його в напрямку голови ОСОБА_9 , погрожуючи ним, висунув вимогу передати йому з каси грошові кошти в розмірі 3 000 грн. Охоронець магазину ОСОБА_12 , який помітив ці дії обвинуваченого, втрутився в ситуацію, запропонував обвинуваченому сховати пістолета, на що той направив пістолет в бік охоронця, а при його спробі відібрати зброю, сам заховав пістолет в сумку та залишив місце злочину.

Обвинувачений ОСОБА_11 у місцевому та в апеляційному судах категорично заперечив винуватість у вчиненому злочині.

Показав, що 16 березня 2015 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та маючи в сумці гладкоствольний пневматичний газобалонний пістолет, який постійно носив при собі, зайшов у приміщення магазину № 25 «Економ» та одразу підійшов до касира ОСОБА_9 , яка працювала за касою № 2. При цьому дістав з сумки принесений пістолет, направив його в бік касира та висунув вимогу передати йому наявні в касі грошові кошти. ОСОБА_9 його дій не злякалась, коштів не передала. У цей час до нього підійшов охоронець магазину, запропонував сховати пістолета, на що він направив пістолета в бік охоронця, а при спробі останнього відібрати у нього пістолет, сам заховав його в сумку та відійшов від каси магазину. Зазначав, що пістолет був знятий із запобіжника, про що він також говорив касиру та охоронцю під час нападу. Стверджував, що умислу на вчинення розбійного нападу в нього не було, а він лише хотів пожартувати.

В апеляційному суді потерпіла ОСОБА_9 підтвердила, що коли вона перебувала на робочому місці за касою № 2 та розраховувала покупців за придбаний товар, до неї підійшов п`яний ОСОБА_11 , наставив на неї пістолета та висловив вимогу віддати йому всі гроші з каси, в якій знаходилось близько 5 тисяч грн. Проте, вона коштів не віддала, бо була матеріально- відповідальною особою, злякалась, бо міг вистрілити, покликала охоронця магазину, який змусив ОСОБА_11 сховати пістолета та відійти від каси. Вважала, що за вчинене обвинувачений має понести покарання у виді позбавлення волі.
Із показань свідка ОСОБА_12 апеляційному суду випливає, що він, працював охоронцем магазину «Економ». Указаного дня побачив біля каси № 2 ОСОБА_11 , який був у нетверезому стані, тримав в руці направлений в бік касира ОСОБА_9 пістолет з вимогою віддати з каси гроші, говорив, що пістолет знятий з запобіжника. Він запропонував йому сховати пістолета, на що ОСОБА_11 спочатку розвернув пістолета в його бік, від чого він злякався, а при спробі його у нього забрати, сховав пістолет у сумку (барсетку) та відійшов від каси.
Аналогічні показання в апеляційному суді дала свідок ОСОБА_13 , яка також зазначила, що вона особисто дій ОСОБА_11 не злякалась, бо вважала, що це іграшковий пістолет. Уважала, що обвинувачений таким чином хотів налякати потерпілу. Касир ОСОБА_9 коштів йому не дала, а викликала охоронця магазину, який припинив дії нападника.
При пред`явленні особи для впізнання потерпіла ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , кожен окремо, впізнали обвинуваченого, як особу, яка 16 березня 2015 року в магазині «Економ», погрожуючи пістолетом, намагалась відкрито викрасти з каси грошові кошти, що підтверджено відповідними протоколами від 17 березня 2015 року.
Обставини вчинення нападу обвинуваченим із застосуванням зброї підтверджено також відеозаписами з камер спостереження магазину та фототаблицями до них, що були зафіксовані на відповідному компакт-диску DVD-R та досліджені апеляційним судом.

Як видно із протоколу огляду місця події від 17 березня 2015 року та фототаблиць до нього, при огляді квартири АДРЕСА_2 , де проживає обвинувачений, було виявлено та вилучено в чоловічій барсетці пістолет, який згідно висновку судово-балістичної експертизи № 398 від 30 березня 2015 року не є вогнепальною зброєю, а є гладкоствольним пневматичним газобалонним пістолетом № НОМЕР_1 , калібру 4,5 мм., та придатний для проведення неодноразових пострілів.
Оцінивши усі зібрані докази відповідно до ст.94 КПК з точки зору їх належності та допустимості, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, апеляційний суд приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_11 саме в розбійному нападі, оскільки ці докази доповнюють один одного та у своїй сукупності разом з іншими доказами є достатніми для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом.
При вирішенні питання щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_11 апеляційний суд виходить з такого.
Розбій як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Ураховуючи викладене, місцевий суд дав помилкову оцінку діям обвинуваченого щодо вимоги передачі грошових коштів, поєднаної з погрозою застосування пістолета, та доказам на їх підтвердження, внаслідок чого дійшов неправильного висновку про вчинення ОСОБА_11 незакінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна.
На переконання колегії суддів апеляційного суду, той факт, що потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_13 одразу не сприйняли погрозу ОСОБА_11 як реальну, внаслідок чого йому не вдалось заволодіти коштами з незалежних від нього причин, не є достатніми для кваліфікації його дій як незакінченого замаху, оскільки, як зазначалось вище, розбій є злочином з усіченим складом та є закінченим з моменту нападу.
Помилковим, на переконання апеляційного суду, також є висновок місцевого суду про наявність в діях ОСОБА_11 такої кваліфікуючої ознаки вчинення злочину, як проникнення.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (провадження №13-14кс18) для правильної кваліфікації дій особи за ч.3 ст.187 КК України проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.
Важливим є встановлення спрямованості умислу особи, та усвідомлення особою незаконності входження (потрапляння) у відповідне приміщення або перебування в цьому під час вчинення розбою. Вчиняючи розбій, поєднаний з проникненням, особа повинна усвідомлювати протиправність входження (потрапляння) у приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, передбачати суспільно небезпечні наслідки такого протиправного входження (потрапляння) у приміщення і бажати їх настання або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати їх настання.
Вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою є режим доступу до об`єкта (вільний/обмежений).
Відповідно, наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне перебування її там, а отже виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.
З огляду на викладене та ураховуючи, що доступ до магазину № 25 «Економ» ПрАТ «Фірма Бакалія» був вільним, ОСОБА_11 , за його показаннями, пістолет завжди носив з собою, висновок суду про наявність кваліфікуючої ознаки проникнення є помилковим.
Ретельно проаналізувавши докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні обставин кримінального провадження рішення, апеляційний суд уважає доведеним винуватість ОСОБА_11 у розбійному нападі з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я в момент заподіяння.
Тому дії ОСОБА_11 слід перекваліфікувати з ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України на ч.1 ст.187 КК України, у зв`язку з чим вирок місцевого суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

При призначенні покарання апеляційний суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його вік та стан здоров`я, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обвинувачений ОСОБА_11 уперше притягується до кримінальної відповідальності, є одинокою людиною похилого віку, що пом`якшує його покарання.
Обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Ураховуючи наведене, те, що з моменту вчинення ОСОБА_11 злочину пройшло понад три роки, за цей період він до відповідальності не притягувався, є особою пенсійного віку, а також думку потерпілої про доцільність покарання у виді позбавлення волі, суд уважає, що обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі ближче до мінімального розміру, передбаченого санкцією ч.1 ст.187 КК України.
Водночас, беручи до уваги тяжкість вчиненого, характер дій ОСОБА_11 , який вини у скоєному не визнав, думку потерпілої ОСОБА_9 про призначення реального покарання у виді позбавлення волі, суд не вбачає підстав для застосування до нього ст.69 та ст.75 КК України.
Таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст.ст.409, 411, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 01 березня 2018 року щодо ОСОБА_11 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обчислювати з часу звернення вироку до виконання.

До строку відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_11 з 17 по 19 березня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 21 листопада 2015 року.
У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: