Провадження № 11-кп/4820/7/19
Справа № 686/7238/13-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: : ст.ст.121 ч.2, 122 ч.1, Доповідач ОСОБА_2
296 ч.ч.2,3 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 січня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів

судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
прокурорів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
захисників: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ,
обвинувачених: ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 ,
потерпілого ОСОБА_37 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000045 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_31 , захисника ОСОБА_38 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_31 , обвинуваченого ОСОБА_29 , захисника ОСОБА_22 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_29 , захисника ОСОБА_19 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_35 , захисника ОСОБА_20 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_32 , прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, потерпілих ОСОБА_37 , ОСОБА_39 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року

ОСОБА_27 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, працює заввідділом виробництва в ПП „Командор Центр, одруженого, має на утриманні малолітню доньку, не має судимостей в силу ст.89 КК України,

засуджено за ч.3 ст.296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

За обвинуваченням у скоєнні злочинів, передбачених ст.28 ч.3 ст.115 ч.2 п.п.4,7,12, ст.28 ч.3 ст.296 ч.2 КК України (по епізоду від 25.07.2010 року біля НК „Токіо) виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_27 ухвалено рахувати з 18.11.2013 року, зараховано в строк призначеного покарання, термін перебування його під вартою з моменту затримання, а саме з 28.07.2010 року по 17.11.2013 року включно.

Ухвалено вважати ОСОБА_27 таким, що відбув призначене судом покарання.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_27 змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання явки до суду за першим викликом, звільнивши його з-під варти з залу суду.

ОСОБА_40 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, не має судимостей в силу ст.89 КК України,

визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ст.ст.122 ч.1, 296 ч.2, 296 ч.3 КК України.

На підставі ст.1 Закону України „Про амністію у 2011 році від 08.07.2011 року, ст.74 КК України звільнено від покарання.

Запобіжний захід ОСОБА_41 до набрання вироком законної сили, скасовано.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Скасовано арешт, накладений на майно обвинувачених ОСОБА_27 та ОСОБА_42 .

Цим же вироком засуджено і ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , відносно яких 15 січня 2019 року колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду ухвалено новий вирок.

За вироком суду, 15 лютого 2009 року близько 01-ї години, обвинувачений ОСОБА_49 разом з невстановленими слідством особами, (кримінальна справа відносно яких виділена в окреме провадження), перебуваючи біля нічного клубу „Шторм за адресою: м. Хмельницький, вул. Панаса Мирного, 28/3, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, наніс декілька ударів у голову потерпілому ОСОБА_50 , від яких останній впав на землю, а ОСОБА_49 та невстановлені слідством особи, продовжували наносити ОСОБА_50 удари руками та ногами по голові та інших частинах тіла.

Унаслідок вказаних дій обвинуваченого ОСОБА_36 та невстановлених слідством осіб потерпілому ОСОБА_50 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу під кон`юнктиву лівого очного яблука, набряків м`яких тканин голови правої половини обличчя, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, що має незначні скороминущі наслідки, та закритого перелому нижньої щелепи в ділянці правого кута, який відноситься до тілесного ушкодження середньої тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

16 квітня 2009 року близько 03-ї години 25 хвилин, обвинувачений ОСОБА_49 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, разом з невстановленими слідством особами, біля входу до НК «Шторм» по вул. П. Мирного, 28/3 у м. Хмельницькому, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, перешкодив проїзду автомобіля таксі «Хюндай Акцент» д/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_51 . При цьому, поводячись зухвало і агресивно, умисно наніс удар кулаком по капоту автомобіля, деформувавши його та виламав бокове скло вказаного авто.

Після цього ОСОБА_49 разом із двома невстановленими слідством особами, діючи умисно та демонстративно, з хуліганських спонукань, нанесли ОСОБА_52 удари руками та ногами в голову, а також чинили опір шляхом нанесення ударів руками та ногами ОСОБА_53 та ОСОБА_54 , які намагались захистити ОСОБА_55 та припинити хуліганські дії вказаних осіб.

Унаслідок вчинених ОСОБА_56 та невстановленими особами хуліганських дій було пошкоджено легковий автомобіль «Хюндай Акцент» д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_52 , на загальну суму 939,76 грн., а також спричинено легке тілесне ушкодження ОСОБА_52 та ОСОБА_53 , а ОСОБА_54 заподіяно фізичного болю.

21 грудня 2009 року біля 03-ї години ночі ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_49 , ОСОБА_29 та ОСОБА_57 , знаходячись у нічному клубі «Токіо» по вул. Старостянтинівське шосе, 26 у м. Хмельницькому, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та опором громадянам, які припиняли їх хуліганські дії, безпричинно побили охоронців НК «Токіо» ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 та ОСОБА_61 .

При цьому, вказаного дня біля 02-ї години 30 хвилин ОСОБА_27 зайшов до фойє нічного клубу «Токіо» і всупереч установленого у вказаному розважальному закладі порядку намагався зайти до танцювального залу у верхньому одязі. Проте, охоронець вказаного розважального закладу ОСОБА_62 зупинив його, запропонував здати верхній одяг до гардеробу. ОСОБА_27 , ігноруючи існуючі правила поведінки у вказаному закладі, порушуючи громадський порядок, вступив з ОСОБА_63 у конфлікт, в ході якого проявляв нахабство, зухвалість та висловлювався на адресу останнього нецензурною лайкою. Під психологічним тиском ОСОБА_27 ОСОБА_62 пропустив його до танцювального залу розважального закладу у верхньому одязі.

Згодом до вказаного закладу увійшли ОСОБА_28 , ОСОБА_49 , ОСОБА_29 та ОСОБА_57 , які у свою чергу, ігноруючи встановлений у вказаному розважальному закладі порядок, також зайшли до танцювального залу у верхньому одязі та підійшли до столика, за яким знаходився ОСОБА_27 . Виходячи з залу, ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_49 , ОСОБА_29 та ОСОБА_57 вивели з собою в фойє охоронців вказаного розважального закладу ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 та їх начальника ОСОБА_61 .

Опинившись в фойє клубу та, продовжуючи грубо порушувати громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ОСОБА_27 наніс охоронцю вказаного розважального закладу ОСОБА_64 удар кулаком в обличчя. Приєднавшись до хуліганських дій ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 також нанесли по кілька ударів кулаками в обличчя та тулуб ОСОБА_58 , від яких останній втратив свідомість та впав на підлогу.

Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_27 наніс удари кулаком в обличчя ОСОБА_65 , від яких потерпілий присів та, захищаючись, прикрив обличчя руками. До вказаних протиправних дій ОСОБА_27 приєднались невстановлені особи, які нанесли ОСОБА_65 руками та ногами кілька ударів по голові та тулубу. В цей час начальник охорони вказаного розважального закладу ОСОБА_66 підійшов до ОСОБА_27 та попросив припинити хуліганські дії. Натомість, ОСОБА_27 , не бажаючи припиняти свої хуліганські дії, що супроводжувались особливою зухвалістю та опором громадянам, які припиняли їх, намагався умисно нанести удар кулаком в обличчя ОСОБА_67 , від якого останній ухилився. В цей момент до ОСОБА_67 підійшли ОСОБА_28 і ОСОБА_57 та на підтримку хуліганських дій ОСОБА_27 продовжили наносити йому удари руками і ногами в голову та корпус.

У свою чергу ОСОБА_29 , ОСОБА_49 та невстановлені особи на підтримку хуліганських дій ОСОБА_27 нанесли охоронцю ОСОБА_68 удари руками та ногами по різних частинах тіла.

Таким чином, внаслідок вчинення ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_56 , ОСОБА_29 , ОСОБА_69 та невстановленими особами хуліганських дій за наведених обставин було порушено громадський порядок у розважальному закладі нічному клубі «Токіо», потерпілим ОСОБА_64 та ОСОБА_65 заподіяно легке тілесне ушкодження, а потерпілим ОСОБА_70 та ОСОБА_71 завдано фізичного болю.

25 липня 2010 року, у період часу з 02-ї години 20 хвилин до 03-ї години 03 хвилин, ОСОБА_57 , ОСОБА_72 , ОСОБА_28 , ОСОБА_73 , ОСОБА_29 , ОСОБА_74 , ОСОБА_75 та ОСОБА_76 , перебуваючи поблизу нічного клубу «Токіо» по вул. Старостянтинівське шосе, 26 у м. Хмельницькому, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинили сварку та бійку з умисним нанесенням потерпілому ОСОБА_77 різних за характером тілесних ушкоджень, в тому числі і тяжкого, що спричинило смерть потерпілого на місці події, припинивши тим самим достроково роботу розважального закладу НК «Токіо».

Злочин вчинено за наступних обставин.

25 липня 2010 року близько 02-ї години 20 хвилин у приміщенні НК «Токіо» між обвинуваченими ОСОБА_69 та ОСОБА_78 з одного боку та потерпілим ОСОБА_79 з іншого, виник конфлікт, потім штовханина, у зв`язку з тим, що останній облив напоєм їх знайому ОСОБА_80 . У ході нього ОСОБА_81 умисно наніс обвинуваченому ОСОБА_82 удар кулаком в обличчя, чим спричинив останньому крайовий перелом альвеолярного краю верхньої щелепи, що згідно висновку експерта відноситься до легкого тілесного ушкодження.

Після припинення конфлікту охоронцями клубу, його учасники залишили приміщення та вийшли на вулицю. Надалі ОСОБА_57 разом з ОСОБА_78 та ОСОБА_83 перейшли на протилежний бік дороги від НК «Токіо» до паркану ЗАТ «Кондфіл», де зустріли своїх товаришів ОСОБА_29 , ОСОБА_28 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 і розповіли їм про невідомого з компанії спортсменів-борців, який наніс удар ОСОБА_84 .

Згодом до паркану ЗАТ «Кондфіл» підійшов потерпілий ОСОБА_81 зі своїми товаришами ОСОБА_85 , ОСОБА_86 , ОСОБА_87 , ОСОБА_88 та іншими. В цей же час між ОСОБА_79 та ОСОБА_29 , ОСОБА_28 , ОСОБА_89 , ОСОБА_90 і ОСОБА_83 виникла суперечка, яка переросла в бійку. В ході бійки ОСОБА_29 , використавши малозначний привід, умисно наніс один удар рукою в обличчя ОСОБА_77 , від якого останній похитнувся. Після цього ОСОБА_73 умисно штовхнув ОСОБА_91 руками, від чого останній впав на землю. З метою припинення подальшого побиття ОСОБА_91 її учасниками, товариш потерпілого ОСОБА_92 , накрив його своїм тілом і бійка припинилась.

Надалі ОСОБА_81 з товаришами перейшли на інший бік вул. Старокостянтинівське шосе до автомобіля потерпілого, а обвинувачені залишились на місці.

Згодом у вказаний розважальний заклад приїхав ОСОБА_76 , який, підійшовши до компанії ОСОБА_29 , ОСОБА_28 , ОСОБА_33 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_30 і поспілкувавшись з ними декілька хвилин, пішов до входу у НК «Токіо». Слідом за ним перейшов на іншу частину вулиці до літнього майданчику перед НК «Токіо» ОСОБА_73 , а згодом і ОСОБА_93 .

Через деякий час до майданчика перед НК «Токіо», де знаходився ОСОБА_81 , перейшли обвинувачені ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_74 , ОСОБА_75 і ОСОБА_57 та з хуліганських спонукань знову вступили з потерпілим у словесну суперечку, яка згодом переросла в бійку, що супроводжувалась особливою зухвалістю і демонстрацією великій кількості присутніх своєї відвертої зневаги до існуючих норм поведінки у суспільстві та грубої фізичної сили.

У ході бійки обвинувачені ОСОБА_29 та ОСОБА_74 умисно нанесли удари руками ОСОБА_77 по різних частинах тіла, від яких останній почав тікати в напрямку входу до приміщення НК «Токіо», де зіткнувся з ОСОБА_94 , який з хуліганських спонукань перегородив йому шлях. Надалі ОСОБА_76 умисно відштовхнув потерпілого від себе, внаслідок чого той впав на землю під ноги ОСОБА_95 . Останній, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, умисно наніс йому два удари ногою по тулубу, а ОСОБА_28 у свою чергу, нахилившись над ОСОБА_79 , умисно наніс йому удар кулаком в грудну клітину зліва, чим заподіяли останньому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.

У цей же час ОСОБА_29 та ОСОБА_74 , наблизившись до ОСОБА_91 , упродовж 10-15 секунд, умисно нанесли йому значну кількість ударів ногами в різні частини тіла, більшість з яких потрапила по голові, заподіявши потерпілому тяжке тілесне ушкодження, яке знаходиться в прямому причинному зв`язку із настанням смерті. Від вказаних ударів ОСОБА_29 та ОСОБА_31 потерпілий втратив свідомість.

Після цього до бійки приєднався ОСОБА_72 , який з хуліганських спонукань, спершись рукою на праве плече ОСОБА_28 , умисно наніс удар ногою потерпілому в ділянку плеча та шиї.

Надалі обвинувачені ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_96 , ОСОБА_75 , ОСОБА_73 та ОСОБА_72 залишили місце події, а ОСОБА_76 зайшов у приміщення НК «Токіо».

У результаті вказаних дій обвинувачених ОСОБА_77 спричинено тілесні ушкодження у вигляді:

- закритої черепно-мозкової травми: забою довгастого мозку, субарахноїдального крововиливу на базальних поверхнях головного мозку та бокових поверхнях скроневих часток, крововиливу в шлуночки мозку, окремих крововиливів лобної ділянки справа на межі з волосяною частиною 2, в скроневій ділянці справа 1, в завушній ділянці справа з переходом на потиличну 1, в лобній ділянці справа біля середньої лінії 1, на фоні якого садна, крововиливу на межі лобної та скроневої ділянки справа 1, вушної раковини справа 1, в завушній ділянці в області сонцеподібного паростка та верхньої бокової частину шиї 1, на фоні якого садна, в виличній ділянці справа, з переходом на скроневу крововилив 1, біля зовнішнього краю правої бровної дуги 1, біля внутрішнього краю правої бровної дуги 1, в лобній ділянці справа над бровною дугою 1, в ділянці лоба зліва 1, в лобній ділянці зліва з переходом на скроневу 1, на фоні якого садно, на межі потиличної та скроневої ділянки зліва 1, виличної ділянки зліва 1, біля зовнішнього краю лівого ока з переходом на виличну ділянку 1, в підочній ділянці зліва 1, в ділянці спинки носа 1, на фоні якого садно, слизової нижньої губи зліва 1, слизової нижньої губи по середній лінії 1, крововилив в слизову по середній лінії верхньої губи 1, забійної рани верхньої губи справа 1, які за своїм характером відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, що небезпечне для життя в момент заподіяння та перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті;

- травми грудної клітини: прямі переломи 7, 8, 9 ребер по середній аксілярній лінії зліва, продовгастого крововиливу по середній аксілярній лінії зліва, які за своїм характером відносяться до категорії середньої тяжкості тілесного ушкодження, що спричиняють тривалий розлад здоров`я та в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають;

- ушкодження у вигляді: садна бокової поверхні грудної клітки справа по середній аксілярній лінії в проекції реберної дуги, крововиливу в підключичній ділянці справа, крововиливу в ділянці правої лопатки, крововиливу по задній поверхні шиї в середній частині, крововиливу в м`які тканини між передньою аксілярною та середньоключичною лініями справа, крововиливу в м`язи задньої поверхні шиї зліва, крововиливу поперекової ділянки зліва; крововилив в проекції з п`ясно-фалангового суглобу по тильній поверхні, на фоні якого забійна рана; садна по передній поверхні лівого та правого колінних суглобів, які відносяться до легкого тілесного ушкодження та в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають.

Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_81 помер на місці події.

Місцевим судом виключено з обвинувачення ОСОБА_27 та ОСОБА_36 обставину вчинення злочинів організованою групою за всіма епізодами обвинувачення, визнаного судом доведеними.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі вважав, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особам обвинувачених, тому просив ухвалити свій вирок, яким визнати винними:

ОСОБА_27 у вчиненні злочинів, передбачених ст.28 ч.3 ст.115 ч.2 п.п.4,7,12, ст.28 ч.3 ст.296 ч.2, ст.28 ч.3 ст.296 ч.3 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі:

- за ст.28 ч.3 ст.115 ч.2 п.п.4,7,12 КК України строком на 15 років;

- за ст.28 ч.3 ст.296 ч.2 КК України строком на 4 роки;

- за ст.28 ч.3 ст.296 ч.3 КК України строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років;

ОСОБА_36 у вчиненні злочинів, передбачених ст.122 ч.1, ст.296 ч.2, ст.28 ч.3 ст.296 ч.3 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі:

-за ст.122 ч.1 КК України строком на 3 роки;

-за ст.296 ч.2 КК України строком на 4 роки;

-за ст.296 ч.3 КК України строком на 4 роки 6 місяців;

-за ст.28 ч.3 ст.296 ч.3 КК України строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Цивільні позови про відшкодування моральної шкоди заподіяної вчиненням злочину потерпілим ОСОБА_97 та ОСОБА_98 задовольнити повністю.

Стягнути на користь ОСОБА_99 та ОСОБА_39 кошти в розмірі 500 000 грн. кожному, солідарно з ОСОБА_27 , ОСОБА_29 , ОСОБА_31 , ОСОБА_28 , ОСОБА_33 , ОСОБА_30 , ОСОБА_34 , ОСОБА_32 та ОСОБА_100 .

Не оспорюючи правильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_36 та визнання його винуватим у вчиненні 15.02.2009 року хуліганських дій, нанесенні тілесних ушкоджень середньої тяжкості потерпілому ОСОБА_50 , а також вчиненні 16.04.2009 року хуліганських дій, нанесенні тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_52 та ОСОБА_53 біля нічного клубу «Шторм» м. Хмельницького, вважав, що в іншій частині вирок місцевого суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Посилався на те, що суд безпідставно перекваліфікував дії засуджених та неправильно застосував закон, виключивши з обвинувачення ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_31 , ОСОБА_36 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_30 , ОСОБА_34 таку обтяжуючу покарання обставину як вчинення злочинів організованою групою.

Уважав доведеним та таким, що знайшло своє підтвердження здобутими на досудовому слідстві доказами те, що ОСОБА_27 створив організовану групу, згідно розробленого плану взяв на себе роль організатора та виконавця, а ОСОБА_49 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_75 , ОСОБА_74 , ОСОБА_57 , ОСОБА_73 , ОСОБА_76 і невстановлені слідством особи виступили виконавцями злочинів. При вчиненні злочинів у період з початку 2009 року до 25.07.2010 року члени організованої злочинної групи діяли як в повному, так і не в повному складі.

За епізодом вчинення 21.12.2009 року хуліганських дій в нічному клубі „Токіо м. Хмельницького дії ОСОБА_27 та ОСОБА_36 безпідставно перекваліфіковано із ст.28 ч.3 ст.296 ч.3 КК України на ст.296 ч.3 КК України.

За епізодом вчинення хуліганських дій та умисного вбивства 25.07.2010 року поблизу нічного клубу „Токіо потерпілого ОСОБА_91 , суд безпідставно виправдав ОСОБА_27 за вчинення злочинів, передбачених ст.28 ч.2 ст.296 ч.2, ст.28 ч.3 ст.115 ч.2 п.п.4, 7, 12 КК України, оскільки його вина доведена дослідженими у судовому засіданні доказами. Встановлено, що остання бійка між засудженими та потерпілим виникла з хуліганських мотивів, була спланована, після неодноразових розмов по телефону між ОСОБА_28 та ОСОБА_27 , який, будучи організатором організованої групи, оцінивши ситуацію, дав чітку вказівку для здійснення побиття ОСОБА_101 . Після вбивства потерпілого, ОСОБА_29 , ОСОБА_28 , ОСОБА_74 та ОСОБА_75 з метою ухилитися від кримінальної відповідальності та продовжити злочинну діяльність зникли з постійного місця проживання і перебували за межами області.

Призначаючи засудженим надто м`яке покарання, колегією суддів не враховано обставин, що обтяжують покарання засуджених, вчинення ними злочинів в стані алкогольного сп`яніння, з особливою жорстокістю, групою осіб за попередньою змовою, повторно та тяжкі наслідки завдані злочином.

Потерпілі ОСОБА_102 та ОСОБА_103 , в поданих апеляційних скаргах просили скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий, яким застосувати до обвинуваченого ОСОБА_27 кримінальний закон про більш тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст.121 КК України, та призначити йому покарання передбачене санкцією цієї статті, обрати запобіжний захід у виді арешту. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_104 задовольнити в повному обсязі, солідарно стягнути з обвинувачених моральну шкоду в розмірі 500 000 грн. Крім того, вважали, що судом дано неправильну оцінку діям ОСОБА_27 про непричетність його до побиття ОСОБА_91 як організатора. Такі його дії виразились в чіткій вказівці іншим членам групи щодо побиття ОСОБА_91 і їх слід кваліфікувати як підбурювання до вчинення злочину.

Захисник ОСОБА_14 у поданому запереченні просила вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_27 за ч.3 ст.28 п.4,7,12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.28 ч.3 ст.296 КК України залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, як безпідставну та необґрунтовану.

Указане провадження судами різних інстанцій розглядалось неодноразово.

За результатами розгляду вказаних апеляційних скарг, колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області від 17 лютого 2014 року вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року щодо ОСОБА_29 , ОСОБА_31 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_30 , ОСОБА_36 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_31 , ОСОБА_29 та в їх інтересах захисників ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , захисників ОСОБА_19 , ОСОБА_20 в інтересах обвинувачених ОСОБА_35 і ОСОБА_32 , потерпілих ОСОБА_37 , ОСОБА_39 та прокурора залишено без задоволення.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 листопада 2014 року ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 17 лютого 2014 року щодо ОСОБА_29 , ОСОБА_31 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_30 , ОСОБА_36 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 скасовано з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

За результатами розгляду цих же апеляційних скарг 20 липня 2015 року колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_29 , його захисника ОСОБА_22 , захисника ОСОБА_19 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_35 , захисника ОСОБА_20 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_32 залишено без задоволення; апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_31 , захисника ОСОБА_38 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_31 , прокурора, потерпілих ОСОБА_37 , ОСОБА_39 задоволено частково вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року щодо обвинувачених ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_33 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 у частині кваліфікації їх дій, призначеного покарання і вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_99 скасовано ухвалено щодо них новий вирок та постановлено ухвалу щодо ОСОБА_36 про скасування вироку, закриття кримінального провадження і звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а щодо обвинуваченого ОСОБА_27 вирок змінено, звільнено його від відбуття призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2016 року вирок Апеляційного суду Хмельницької області 20 липня 2015 року щодо ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_33 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 20 липня 2015 року щодо ОСОБА_27 та ОСОБА_36 скасовано з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.439 КПК України, новий розгляд справи у суді апеляційної інстанції, після скасування судового рішення касаційною інстанцією, здійснюється згідно із загальними вимогами, передбаченими КПК України, в іншому складі суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскаржуваного вироку з викладом доводів апеляційних скарг учасників судового провадження, пояснення обвинувачених та їх захисників, потерпілого, прокурора, на підтримання своїх апеляційних скарг з посиланням на зазначені у них доводи, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, частково повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні дані та їх доказове значення, які сторонами провадження не оспорюються, вважаються дослідженими та встановленими в судовому засіданні місцевого суду.

Так, з урахуванням того, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_36 у вчиненні 15 лютого 2009 року хуліганських дій та нанесенні тілесних ушкоджень середньої тяжкості потерпілому ОСОБА_50 , а також у вчиненні 16 квітня 2009 року хуліганських дій та нанесенні тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_52 та ОСОБА_53 біля нічного клубу «Шторм» м. Хмельницького, за обставин встановлених у вироку суду, та правильність кваліфікації його дій за вказаними епізодами, сторонами провадження, в тому числі і самим обвинуваченим, у поданих апеляційних скаргах не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

У той же час, перевіряючи вирок місцевого суду, в межах поданих апеляційних скарг прокурора та потерпілих, в частині кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_36 та ОСОБА_27 за епізодом вчинення 21 грудня 2009 року хуліганських дій та ОСОБА_27 за епізодом від 25 липня 2010 року, колегія суддів зазначає наступне.

Так, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону у зв`язку з виключенням з обвинувачення ОСОБА_27 та ОСОБА_36 такої обтяжуючої покарання обставини, як вчинення злочинів організованою групою, та відповідно виправдання ОСОБА_27 , за пп.4, 7, 12 ч.2 ст.115 КК України як організатора цієї злочинної групи, свого підтвердження не знайшли в силу наступного.

Згідно ч.3 ст.28 КК України, під організованою групою належить розуміти внутрішньо стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки.

Відповідно до роз`яснень п.п. 1, 4, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями», утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для заняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукання співучасників, об`єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов`язків, складення плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об`єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.

Суди мають досліджувати докази не лише стосовно конкретних злочинів, а й щодо тих ознак, які вказують на їх вчинення саме організованою групою чи злочинною організацією щодо виду об`єднання, мети його створення і плану злочинної діяльності, відомого всім учасникам групи, тривалості існування, матеріальної бази, кількісного складу, вербування нових членів, структури та ієрархії об`єднання, наявності в нього корупційних зв`язків, існування певних правил поведінки його членів, розподілу між ними функцій тощо. При розгляді багатоепізодних справ судам слід установлювати, на якому етапі злочинної діяльності об`єднання набуло ознак стійкого і до якого саме виду воно належить, маючи на увазі, що нерідко об`єднання зазнає таких змін після вчинення ряду злочинів у простих формах співучасті (групою осіб або групою осіб за попередньою змовою).

Таким чином, організована злочинна група передбачає стійке об`єднання з чітким плануванням дій, розподілом ролей між її учасниками, розроблення та планування дій.

Виключаючи з обвинувачення ОСОБА_27 та ОСОБА_36 вказану обтяжуючу покарання обставину, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що наведені досудовим слідством обставини вчинення цими особами злочинів у складі організованої злочинної групи з числа спортсменів, створеної ОСОБА_27 , з метою контролю над криміногенною обстановкою у м. Хмельницькому та згідно з розробленим планом, діяльність якої полягала у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, зухвалій та нахабній поведінці під час перебування в місцях масового відпочинку громадян, відкритої демонстрації власної фізичної сили із охороною закладів та іншими громадянами для подальшого прилюдного їх приниження та заподіяння тілесних ушкоджень, не знайшли свого підтвердження дослідженими в суді доказами.
Обвинувачені, кожен зокрема, заперечували свою причетність і участь в діяльності будь-якої організованої групи.

При цьому, кожен з обвинувачених, визнаючи спільне знайомство, а з окремими і дружні стосунки, пов`язані з проживанням по сусідству, заняттям спортом, спільним проведення часу, наявністю спільних друзів, заперечували про свою обізнаність щодо дій окремих обвинувачених, пов`язаних із вчиненням кримінальних правопорушень в різних місцях м. Хмельницького і в різний час. Такі їх твердження будь-якими доказами не спростовано, тому одночасна їх присутність на місці вчинення кримінального правопорушення обґрунтовано визнана судом недостатнім доказом наявності в їх діях ознаки організованої групи.

Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і посилання прокурора на існування єдиного плану та його змісту відомого і схваленого всіма учасниками групи щодо вчинення хуліганських дій, що було створене стійке об`єднання обвинувачених, між ними були міцні внутрішні зв`язки, підпорядкування встановленим загальним правилам поведінки, розподіл функцій між ними, оскільки, як було встановлено судом, вчинені обвинуваченими кримінальні правопорушення, за окремими епізодами, мали очевидний, спонтанний характер, в їх діях були відсутні будь-які ознаки планування та зв`язку, який би свідчив про послідовність чи взаємопов`язаність дій обвинувачених.

Суд обґрунтовано відхилив, на підтвердження вказаної обставини, показання свідків ОСОБА_105 і ОСОБА_106 , позаяк вони є неконкретними і непослідовними. Посилаючись на факти неправомірної поведінки обвинувачених в розважальних закладах, вони не змогли вказати на кого-небудь з них, як таких, що вчиняли протиправні дії.

Не містять відомостей про ознаки організованої групи і показання свідка ОСОБА_107 , допитаного судом, який лише підтвердив знайомство з окремими обвинуваченими, їх спілкування і товариські відносини між собою, обумовлені спільними заняттями спортом та відпочинком.

Таким чином, в ході судового розгляду кримінального провадження не встановлено у діях обвинувачених тих ознак, які вказують на вчинення злочинів саме організованою групою, мети її створення, правил поведінки та характеру стосунків, які б забезпечували її зорганізованість, а тому місцевим судом обґрунтовано встановлено і належним чином мотивовано, що ОСОБА_27 та ОСОБА_49 діяли не у складі організованої групи, оскільки не встановлена наявність постійних міцних внутрішніх зв`язків між обвинуваченими, спільних правил поведінки, виділення серед них організатора чи керівника групи, чіткого визначення ролі кожного з них, високого рівня узгодженості їх дій та єдиного плану, який був би доведений до їх відома.

У свою чергу прокурор у поданій апеляційній скарзі вдався лише до перелічення визначених ч.3 ст.28 КК України ознак організованої злочинної групи, при цьому конкретних доказів на підтвердження її стійкості, здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти внутрішнім чи зовнішнім факторам, що можуть її дезорганізувати, не навів, як і не навів переконливих доказів того, що обвинувачені діяли за усім їм відомим та заздалегідь розробленим планом, який би у кожному випадку передбачав чіткий розподіл функцій усіх учасників щодо його досягнення та кінцевої мети.

Із змісту протоколу прослуховування розмов між ОСОБА_108 та ОСОБА_109 убачається, що будь яких вказівок останньому на жорстоке побиття потерпілого ОСОБА_91 він не давав. Не містять матеріали кримінального провадження і відомостей щодо обізнаності у такій розмові інших обвинувачених. Більше того, причиною бійки, що власне і не заперечується стороною обвинувачення, були саме хуліганські мотиви, які виникли спонтанно, без будь-якої узгодженості чи планування.

Таким чином, встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинувачених ОСОБА_36 та ОСОБА_27 за вище викладеними епізодами, правильно кваліфікував їх дії, з чим і погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_49 та ОСОБА_27 заявили клопотання про звільнення їх від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч.1 ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно п.1 ч.2 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом, у зв`язку з звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно п.3 ч.1 ст.49 КК України та роз`яснень, що містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23.12.2005 року із наступними змінами та доповненнями, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули відповідні строки, зокрема, п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Як видно з матеріалів провадження, злочини, передбачені ч.1 ст.122 та ч.2 ст.296 КК України за епізодом нанесення тілесних ушкоджень середньої тяжкості потерпілому ОСОБА_50 та хуліганських дій були вчинені обвинуваченим ОСОБА_56 15 лютого 2009 року; злочин, передбачений ч.3 ст.296 КК України за епізодом хуліганських дій та нанесення тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_52 та ОСОБА_53 біля нічного клубу «Шторм» м. Хмельницького, був вчинений обвинуваченим ОСОБА_56 16 квітня 2009 року; злочин, передбачений ч.3 ст.296 КК України за епізодом хуліганських дій та нанесення тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_70 та ОСОБА_71 у нічному клубі «Токіо» по вул. Старостянтинівське шосе, 26 м. Хмельницького, був вчинений обвинуваченим ОСОБА_56 21 грудня 2009 року, відповідно.

Злочин, передбачений ч.3 ст.296 КК України, за епізодом вчинення хуліганських дій у нічному клубі „Токіо по вул.Старокостянтинівське шосе, 26 м. Хмельницього обвинуваченим ОСОБА_27 скоєно 21 грудня 2009 року.

Указані злочини відповідно до положень ч.3 ст.12 КК України, є злочинами середньої тяжкості, з часу скоєння таких злочинів на день розгляду справи апеляційним судом минуло понад 5 років, при цьому перебіг строку давності притягнення обвинувачених ОСОБА_36 , ОСОБА_27 до кримінальної відповідальності не зупинявся та не переривався, останні від органів досудового слідства та суду не ухилялися, не вчиняли нових злочинів, та подали до апеляційного суду відповідні клопотання про звільнення їх від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, клопотання обвинувачених ОСОБА_36 , ОСОБА_27 про звільнення їх від кримінальної відповідальності підлягає задоволенню, а вирок щодо них скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення обвинувачених ОСОБА_36 , ОСОБА_27 до кримінальної відповідальності.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора щодо обвинувачених ОСОБА_36 та ОСОБА_27 і потерпілих стосовно ОСОБА_27 залишити без задоволення.

У порядку ст.404 КПК України вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року щодо ОСОБА_40 , ОСОБА_27 на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України скасувати, а кримінальне провадження відносно обвинувачених закрити.

На підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_40 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.296, ч.3 ст.296 КК України, та ОСОБА_27 за ч.3 ст. 296 КК України звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді