Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/168/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 301 (211) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000721 від 19.01.2017 року за апеляційною скаргою прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.12.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Кіровоградської області м. Світловодськ, громадянина України, освіта вища, працює головним спеціалістом ВТП «Астма- прилад», не одружений зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнано невинуватим за ч.4, ст. 301 КК України та виправдано, відповідно до п. 2, ч. 1 ст. 373 КПК України, в зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 301 КК України, було вчинене обвинуваченим.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Процесуальні витрати віднесено за рахунок Державного бюджету.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинами кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповнотою судового розгляду.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.301 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання із іспитовим строком на 1 рік.
Визнати належними та допустимими докази по кримінальному провадженню, долучені стороною обвинувачення.
На підставі ч. 3 ст. 404 КПК України під час розгляду справи судом апеляційної інстанції проситьповторно допитати свідка ОСОБА_9 , повторно допитати експерта ОСОБА_10 , повторно вивчити письмові докази кримінального провадження.
Судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також: судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню та неповнотою судового розгляду у зв 'язку із тим, що визнано ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.301 КК України.
Судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності щодо обвинувачення за ч.4 ст. 301 КК України, вирок суду невмотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені та відхилені без належного спростування. Вважає, що органами досудового слідства здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 301 КК України.
Суд помилково прийшов до висновку, щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 19.01.2017, відповідно до якого, в приміщенні органу поліції в м. Кропивницькому, було встановлено наявність на стаціонарному комп`ютері посилання на інформацію маршрутизатора та вилучений відеозапис з підстав того, що із змісту даного протоколу не вбачається належність комп`ютера, який був оглянутий, ознаки, які його ідетифікують та зміст вилученого відеозапису.
Та обставина, що додаток до протоколу огляду предмета від 24.01.2017 є містить інформації щодо того, ким він був запакований, джерело його сходження та подальше оформлення додатку до цього протоколу, не свідчить про їх невідповідність вимогам ст. 105 КПК України.
Судом безпідставно не взято до увагу, протокол обшуку від 13.02.2017 за місцем проживання обвинуваченого, відповідно до якого було вилучено системний блок та флешнакопичувачі. Вважає, що протокол обшуку повинен бути визнаний допустимим доказом, оскільки зазначена слідча дія була проведена у відповідності з вимогами ст.ст. 223, 234, 235, 236 КПК України, на підставі слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда, яка відповідає вимогам ст.. 235 КПК України. Протокол обшуку відповідає вимогам ст..ст. 104-107 КПК України.
На думку апелянта, суд прийшов до хибного висновку, що у висновку компютерно-технічної експертизи №39 від 26.04.2017 року не було встановлено , що з цього комп`ютера здійснювалася роздача файлу, що містить дитячу порнографію, був виявлений файл із назвою « Fantasia-Models Primtees) Mini Sheerpurple-Pv».
Вважає, що суд не повинен був брати до уваги покази свідка ОСОБА_11 , оскільки вони не були відкриті стороні обвинувачення. Жодних підтверджень того, що обвинувачений придбав системний блок через мережу Інтернет, обвинуваченим до суду надано не було.
Зазначає, що заслуговують на увагу покази свідка ОСОБА_9 , який виявивши розповсюдження продукції, що може бути віднесена до дитячої порнографії діяв в межах покладених на нього повноважень, повідомив посадових осіб Кропивницького ВП щодо наявності підстав для внесення відомостей в ЄРДР, будь-яких слідчих дій вчиняти не міг.
Не погоджується з висновком суду щодо порушення ч.9 ст.290 КПК України, відтак, виходячи із наявного в матеріалах кримінального провадження протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 15.08.2017, згідно якого стороні захисту були надані матеріали кримінального провадження на 132 аркушах, без визначення їх переліку, найменування доказів, а тому виходячи із змісту вказаного процесуального документу, не можливо встановити, які докази стороною обвинувачення надавались для ознайомлення стороні захисту, а які ні.
Та обставина, що обвинувачений та його захисник не підтвердили факт надання їм стороною обвинувачення доступу, саме шляхом зазначення найменування таких матеріалів, як того вимагає ч. 9 ст. 290 КПК України, не свідчить про те, що такий доступ стороні захисту не надавався, оскільки ані під час встановлення обсягу та порядку дослідження доказів, ані під час з`ясування думки сторони захисту щодо можливості дослідження наданих прокурором доказів, ані під час їх безпосереднього дослідження судом під час судового розгляду, ані захисник, ані обвинувачений не заперечували проти їх дослідження з посиланням на те, що доступ до цих матеріалів не надавався їм у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.
Вказує, що неналежне забезпечення права на подання заперечень впродовж 5 днів, що на думку сторони захисту мало місце в діях слідчого/прокурора при направленні клопотання про продовження строків досудового розслідування, не свідчить про незаконність та сумнівність постанови, внесеної заступником керівника Кіровоградської місцевої прокуратури.
При ухваленні вироку судом в порушення вимог п. 1 ч.3 ст. 374 КПК України не була надана оцінка та не наведено мотиви, з яких суд відкидає долучені до матеріалів провадження та досліджені в ході судового слідства наступні докази обвинувачення: витяг з ЄРДР, постанову про визнання речових доказів, висновок експерта № 19/119/6-8/13е від 31.01.2017, висновок №3/71 від 16.05.2017.
Вважає, що суд оцінив наведені докази неповно, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що потягло за собою необгрунтоване виправдання ОСОБА_7 , тобто судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу без задоволення.
Вказує, що належних та допустимих доказів у справі, які б вказували га те, що саме ОСОБА_7 було вчинено дане кримінальне правопорушення стороною обвинувачення дано не було.
Стороною обвинувачення в ході судового розгляду справи були надані письмові та частково речові докази, які на їх думку підтверджують вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України, з чим не погоджується сторона захисту та ставить під сумнім їх належність та допустимість в розумінні ст.ст. 85, 86, 87, 88, 89, 219, 290 КПК України.
Сторона захисту заперечує факт відкриття стороною обвинувачення наступних матеріалів:
Протоколу огляду місця події від 19.01.2017 року.
Висновку експерта від 31.01.2017 року №19/119/6-8/13е, складеного на підставі постанови слідчого про призначення судово-мистецтвознавчої експертизи.
Висновку експерта від 26.04.2017 року № 39, складеного на підставі постанови слідчого про призначення судово-комп`ютерно-технічної експертизи.
Висновку експерта від 16.05.2017 року № 3/71, складеного на підставі постанови слідчого про призначення судово-мистецтвознавчої експертизи.
Крім того, сторона захисту заперечує відкриття речових доказів стороні захисту, які вже були досліджені в ході судового розгляду справи.
На підтвердження цього може слугувати той факт, що переглянуті в ході судового засідання два диски були запечатані експертами, які проводили експертизи, а отже після проведення експертиз їх ніхто не відкривав, а отже вони стороні захисту не пред`являлися.
Також цей факт вказує і на те, що і експертизи стороні захисту не пред`являлися на ознайомлення, так як упаковані диски йшли додатками до експертиз, що було підтверджено в ході судового розгляду справи.
Стосовно неналежності та недопустимості протоколу огляду місця події від 19.01.2017 року.
В ході вказаної слідчої приймав участь в якості спеціаліста ОСОБА_12 , який в подальшому був допитаний в якості свідка у даній справі.
В ході огляду місця події був виявлений на комп`ютері відео файл, однак в ході огляду не описано, що це за відео файл і що на ньому записано. В подальшому цей файл було записано на ДВД диск, який і було вилучено слідчим. При цьому слідчий даний диск не опечатав взагалі.
Допитаний в якості свідка працівник поліції ОСОБА_12 надав суду показання, відповідно до яких файл на диск записував саме він, а не слідчий; саме цей диск він віддав на експертизу, а згідно матеріалів справи це робив слідчий; диск із записом він віддав слідчому на виконання доручення слідчого і при цьому ніякий протокол не складався.
Тобто показаннями свідка ОСОБА_12 та самим протоколом підтверджується недопустимість цього доказу.
Про те, що диск був не опечатаний та не завірений підписами осіб, які брали участь в огляді підтверджується і висновком мистецтвознавчої експертизи від 31.01.2017 року.
Стосовно недопустимості протоколу обшуку від 13.02.2017 року.
Під час даної слідчої дії була обшукана квартира ОСОБА_7 , та в ході цієї слідчої дії були виявлені та вилучені системний блок комп`ютера та дві флеш карти.
В протоколі не вказаний час коли ж саме проводився обшук, не зазначено, що спочатку оглядався комп`ютер і там не було виявлено ніяких файлів порнографічного характеру, як і не зазначено факт упакування вилучено комп`ютеру, його опечатування та завірення підписами.
Допитана в якості свідка ОСОБА_13 повідомила, що вона була присутня в якості понятого під час проведення обшуку. Під час обшуку на пакетах вона не розписувалася, працівники поліції казали, що вилучать комп`ютер, але вона цього не бачила, так як із іншим понятим вони вже пішли.
Про те, що комп`ютер не був упакований підтвердив в ході допиту ОСОБА_7 та його матір допитана в якості свідка.
З вище викладеного вбачається, що працівники поліції спочатку оглянули комп`ютер ОСОБА_7 , але там ніякої порнографії не виявили, а потім на експертизі вже виявляють порнографію. Допитаний же в якості експерта ОСОБА_10 підтвердив той факт, що доказів того, що саме з цього комп`ютеру роздавалися відео файли знайдено не було.

Короткий зміст суті справи:
Органами досудового слідства ставиться у провину ОСОБА_7 вчинення ним зберігання з метою розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить ознаки дитячої порнографії, тобто злочин, передбачений ч. 4, ст. 301 КК України, який був скоєний за наступних обставин:
Досудовим розслідуванням встановлено, що починаючи з 14.06.2013 р., перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_7 , виник умисел, направлений на зберігання з метою розповсюдження інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.
13.02.2017 року, на підставі ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда, за місцем проживання ОСОБА_7 було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено жорсткий диск «Western Digital», модель: WD3200AAKS, об`ємом 320 Gb, серійний номер: WCAYU4067431, в папці Program files (х86)/еМuІе, із встановленою на ньому клієнт-програмою для обміну файлами «eMule v0.50а», яка являє собою найбільш потужний та надійний клієнт для мережі обміну файлами реегto-реег (користувач користувач), відповідно до висновку експерта №39 від 26.04.2017 р.
ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що користувачі мережі Інтернет мають вільний доступ, завдяки встановленому ним програмному продукту «eMule v0.50а», до файлів, розміщених на його комп`ютері, у невстановлений слідством час, за адресою: АДРЕСА_2 , умисно завантажив відеофайл, на якому відображаються сцени статевих відносин відвертого порнографічного змісту, які відносяться до продукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, на свій персональний системний блок, який в подальшому зберігав з метою розповсюдження, чим вчинив зберігання відеофайлу, який відносяться до творів порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії з метою розповсюдження.
В подальшому, використовуючи можливості всесвітньої інформаційної мережі Інтернет та програмного забезпечення «eMule v0.50а», 29.12.2016 р., о 21:27:24 створив потік завантаження для файлу з МD4-хешем 9В4С2АБАВА738894ВСАВ38ВВЗВ491580, та в подальшому. 29.12.2016 р., о 23:27:26, останньому, з невстановленого досудовим розслідуванням персонального комп`ютера, направлено запит на можливість завантаження файлу з МD4-хешем 9О4С2АВАВА738894ВСАВ38ВВЗВ491580, з клієнту «eMule v0.50а», який використовував персональний комп`ютер ОСОБА_7 , на що отримав дозвіл, після чого, в період часу, з 29.12.2016 р., 23:27:27 по 29.12.2016 р., о 23:27:30, виконано завантаження файлу МБ4-хешем 9Б4С2АВАВА738894ВСАО38ВВЗВ491580 та 29.12.2016 р., о 23:27:31, сесія завантаження була завершена успішно, тим самим ОСОБА_7 умисно зберігав з метою розповсюдження з власного персонального комп`ютера відеофайл, а саме, твір під назвою (Fantasia-Models Primteens) Mini-Sheerpurple-Pv», який завантажений до програмного забезпечення «eMule v0.50а», переглянутий та завантажений користувачем програмного забезпечення.
В результаті завантаженої ОСОБА_7 інформації з ознаками порнографії та розміщення її в мережі Інтернет, за допомогою програмного забезпечення «eMule v0.50а», невстановлені слідством користувачі вільно переглядали відеофайл під назвою (Fantasia-Models Primteens) Mini-Sheerpurple-Pv», який відповідно до висновку судово -мистецтвознавчої експертизи № 3/71 від 16.05.2017, відноситься до твору порнографічного характеру, що містить ознаки дитячої порнографії.
Судом першої інстанції не було встановлено доведеності вини у скоєнні обвинуваченим злочину, по факту вчинення ОСОБА_7 зберігання з метою розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містять ознаки дитячої порнографії.
Судом першої інстанції визнано порушення права на захист, докази, що не були відкриті стороні захисту стороною обвинувачення визнані недопустимими.
Виходячи із наявного в матеріалах кримінального провадження протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 15.08.2017 р., згідно якого стороні захисту були надані матеріали кримінального провадження на 132 аркушах, без визначення їх переліку, найменування доказів, а тому, виходячи із змісту вказаного процесуального документу, суд першої інстанції дійшов висновку, що не можливо встановити, які докази стороною обвинувачення були надані для ознайомлення стороні захисту, а які ні. Про ненадання дисків із записаним файлом для ознайомлення стороні захисту, після проведення експертиз та закінчення досудового слідства, свідчить також те, що упаковка доказів, оптичних носіїв інформації, яка була здійснена експертнок установою та надана стороною обвинувачення суду, є цілісною та після експертизи для пред`явлення стороні захисту не розпаковувалась.
Докази, які не були відкриті стороні захисту - протокол огляду місця події, за місцем проживання обвинуваченого, висновки проведений мистецтвознавчих та компютерно - технічної експертиз, диски із файлом, так як стороною обвинувачення не було доведено надання доступу стороні захисту до цих доказів, визнані недопустимими, відповідно до ст. 87, ч. 12, ст. 290 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в зв`язку з необхідністю повторного дослідження матеріалів кримінального провадження, допиту свідків, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
У відповідності до ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно зі ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України №3 від 04.06.1993р., №12 від 03.12.1997р., №6 від 30.05.2008р., - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.
Суд першої інстанції при постановленні вироку повинен вказати підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Проте, судом першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Суд, виклавши у вироку докази обвинувачення, не проаналізував їх і не дав їм відповідної оцінки, не мотивував підстави для виправдання обвинуваченого, а послався лише на те, що судом не було встановлено доведеності вини у скоєнні обвинуваченим злочину, по факту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 301 КК України.
У відповідності до ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана ВР України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
З огляду на викладене, апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, оскільки в останньому відсутнє зазначення мотивів прийняття такого рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження п.2, п.13 ст. 7, ст. 9 КПК України, колегія суддів, вважає необхідним частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно з ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Враховуючи, що ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення всіх інших доводів апеляційної скарги прокурора, та вважає, їх такими, які підлягають перевірці під час нового судового розгляду. Також, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначенні у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.12.2018 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим за ч.4. ст. 301 КК України та виправдано, відповідно до п. 2, ч. 1 ст. 373 КПК України, в зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 301 КК України, було вчинене обвинуваченим скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2