КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/50/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2ст. 309 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Вирок
26 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів судового
засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АР Крим, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 16.05.2011 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 367 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати певні посади строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання строком на 2 роки; 18.05.2013 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі; 22.08.2017 року вироком Подільського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки; 04.09.2017 року вироком Подільського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., 27.12.2017 року Подільським районним судом м. Києва штраф замінено на 50 годин громадських робіт; 17.11.2017 року вироком Подільського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з підстав передбачених п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році»,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
В с т а н о в и л а :
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 24.05.2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку два роки.

Покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 04.09.2017 року, за яким ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу, який 27.12.2017 року Подільським районним судом м. Києва замінено на 50 годин громадських робіт, виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 1144 грн. 00 коп.

Згідно вироку суду, 22.03.2018 року, приблизно о 16 год. 45 хв., ОСОБА_8 знаходячись біля супермаркету «Сільпо» розташованого за адресою: м. Київ, вул. Западинська, 13 на землі помітив картонну коробку з-під ліків, які вирішив перевірити, та коли взяв в руки побачив, що там знаходяться прозорий поліетиленовий крафт-пакет з пазовим замком в середині якого знаходились два прозорі поліетиленові крафт-пакети з пазовим замком в одному з яких знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору, а в іншому суха подрібнена речовина зеленого кольору. ОСОБА_8 взяв вказаний поліетиленовий крафт-пакет та вважаючи, що там знаходиться наркотичний засіб канабіс та психотропна речовина амфетамін вирішив їх забрати собі для подальшого вживання, чим незаконно їх придбав.
Незаконно придбаний прозорий поліетиленовий крафт-пакет з пазовим замком всередині якого знаходились два прозорі поліетиленові крафт-пакети з пазовим замком в одному з яких знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору, а в іншому суха подрібнена речовина зеленого кольору ОСОБА_8 помістив до правої кишені куртки в яку був одягнений, чим незаконно розпочав його зберігати. Після цього, ОСОБА_8 пішки направився за місцем свого проживання.
В той же день, 22.03.2018 року, приблизно о 17 год. 00 хв., коли ОСОБА_8 знаходився біля будинку № 2/Г по пр.-ту. Свободи в м. Києві, то був зупинений працівниками поліції з метою перевірки документів. Та на запитання працівника поліції чи має ОСОБА_8 при собі заборонені в обігу речовини, останній повідомив, що в нього є наркотичний засіб - канабіс та психотропна речовина - амфетамін, який він придбав для власного вживання, без мети збуту.
Згідно висновку експертизи № 11-2/2215 від 27.07.2018 року надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась у пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із пазовою застібкою, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.
Маса амфетаміну в перерахунку на висушену речовину становить 1, 134 г.
Амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 (редакція від 26.10.2016 року, із змінами) «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці ІІ» є психотропною речовиною.
Згідно наказу № 634 від 29.07.2010 року Міністерства охорони здоров`я України, «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188» встановлено що до 0,15 г. амфетаміну, є невеликим розміром, від 1,5 до 15,0 г., є великим розміром, 15,0 і більше, є особливо великим розміром.

На вирок суду заступником прокурора м. Києва ОСОБА_7 , подана апеляційна скарга, в якій прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації дій останнього, просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 24.05.2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі, у решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що неправильне застосування кримінального закону, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню полягає в тому, що відповідно до ст. 75 КК України, суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, тільки якщо тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи дозволять дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
На думку апелянта, ігноруючи категоричну вимогу закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції не надав необхідної оцінки негативним відомостям про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий (5 разів), в тому числі і за вчинення аналогічного злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин (вирок Подільського районного суду м. Києва від 04.09.2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., 27.12.2017 року Подільським районним судом м. Києва штраф замінено на 50 годин громадських робіт ), однак, досить жорсткі заходи кримінальної репресії, які застосовувались до обвинуваченого виявились не достатніми і не сприяли його виправленню та перевихованню. Наполегливе прагнення ОСОБА_8 вести злочинний спосіб життя і категоричне небажання виправлятися не дають підстав для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Крім цього прокурор зазначає, що Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам необхідно мати на увазі, що частиною 1 статті 75 КК передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням, що має бути належним чином вмотивовано у вироку, однак, всупереч вимогам закону та роз`ясненням вищого суду, незаконно призначаючи покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд не зміг навести жодних переконливих доводів щодо можливості виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, адже в матеріалах кримінального провадження такі відсутні.
Апелянт стверджує, що призначаючи ОСОБА_8 покарання, незаконно застосував до нього інститут звільнення від його відбування з випробуванням, внаслідок чого обвинуваченому призначено невиправдано м`яке, явно несправедливе покарання із застосуванням ст. 75 КК України, яке не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряється, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, як і не оскаржується правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України ( повторне незаконне придбання та зберігання психотропної ерчовини без мети збуту), а тому ці обставини не є предметом апеляційного розгляду.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає, що вирішуючи питання про обрання виду покарання, яке було призначено ОСОБА_8 у виді позбавлення волі, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу, зокрема, те, що він раніше судимий, на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, його поведінку, яка свідчить про його щире каяття та наявність у нього дитини, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі. Разом з тим, визначений судом строк такого покарання 4 роки позбавлення волі та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, не відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого.
Так, відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Крім того, згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.
Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд послався на ступінь тяжкості та дані про особу обвинуваченого, які вже були враховані судом при визначенні виду покарання, і які не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Разом з тим, при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання, на думку колегії суддів, судом не повною мірою враховано , що ОСОБА_8 вчинено злочин в сфері незаконного обігу наркотичних речовин, який кримінальним законом віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, а також даним про особу обвинуваченого. Так, з досліджених під час апеляційного провадження даних щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він раніше 5 разів притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі один раз за аналогічний злочини. При цьому, неодноразово обвинувачений відбував реальну міру покарання у вигляді позбавлення волі.

Будучи звільненим від відбування покарання з підстав, передбачених п. «в» ст. 1 Закону України « Про амністію у 2016 році», за вироком Подільського районного суду м. Києва від 17.11.2017 р., ОСОБА_8 , маючи не зняті і не погашені в установленому законом порядку судимості, через нетривалий проміжок часу, а саме 22.03.2018 року скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України

Наведені обставини, які фактично не були враховані судом першої інстанції, беззаперечно свідчать про хибність його висновків про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без відбування покарання.
А відтак, оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, то на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України вирок суду в частині покарання не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом нового вироку.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, інші обставини кримінального провадження, встановлені за результатами апеляційного розгляду дані про особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та доньку від першого шлюбу дружини - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яку виховує як рідну, ту обставину, що згідно довідки № 34 від 25 жовтня 2018 р. ТОВ "Ренесанс - Київ", ОСОБА_8 з 16.10.2018 року проходить курс лікування, реабілітації та соціальної адаптації від наркотичної залежності, а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, як про це ставить питання в апеляційній скарзі прокурор, за умови його реального відбування, не буде відповідати вчиненому і вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі в розмірі 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Саме таке покарання за висновком колегії відповідно до вимог ст. 65 КК України, буде достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
А тому, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.
Питання щодо самостійного виконання вироку Подільського районного суду м. Києва від 04.09.2017 року, за яким ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу, який 27.12.2017 року Подільським районним судом м. Києва замінено на 50 годин громадських робіт, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків, колегія суддів вважає, що цей вирок підлягає самостійному виконанню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 24.05.2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, призначити покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід відраховувати з з моменту фактичного затримання в зв`язку зі зверненням вироку до виконання.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 04.09.2017 року, за яким ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу, який 27.12.2017 року Подільським районним судом м. Києва замінено на 50 годин громадських робіт, виконувати самостійно.

В решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 24.05.2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Вирок може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4