Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/97/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.01.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції у м. Кропивницький апеляційну скаргу прокурора Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 21 листопада 2018 року, якою

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Дніпропетровськ, українцю, громадянину України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого:
- 29.07.2009 року Жовтневим районний судом м. Дніпроветровськ за ч.1 ст.309, ст.ст. 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з іспитовим строком 1 рік.

- 14.03.2012 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровськ за ч.1 ст.121, ч.1 ст.186, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі. Ухвалою Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2014 року умовно-достроково звільнено на невідбутий строк покарання 1 рік 1 місць 3 дні.
- 11.06.2015 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровськ за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. Ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31.03.2016 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці 17 днів.
- 14.09.2016 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровськ за ч.1 ст.115, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць.
задоволено клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України та зараховано засудженому строк попереднього ув`язнення з 04.07.2010 року по 07.06.2012 року за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровськ від 14.03.2012 року, а також строк попереднього ув`язнення з 31.03.2015 року по 14.07.2015 року за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровськ від 11.06.2015 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:
На дану ухвалу надійшла апеляційна скарга від прокурора Петрівського відділу Олекандрійської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , в якій він просить скасувати ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 21.11.2018 року у справі про зарахування строку попереднього ув`язнення засудженому ОСОБА_8 з 04.07.2010 року по 07.06.2012 року за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська, Дніпропетровської області від 14.03.2012 року, а також строку попереднього ув`язнення з 31.03.2015 року по 14.07.2015 року за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська, Дніпропетровської області від 11.06.2015 року за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України з розрахунку, що один такий день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.Відмовити у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування вказаного строку попереднього ув`язнення.
Зазначає, що вищевказана ухвала є такою, що підлягає скасуванню, оскільки має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Водночас, судом не взято до уваги, що ОСОБА_8 засуджений за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська, Дніпропетровської області від 14.03.2012 року, звільнений 24.10.2014 року умовно-достроково з не відбутим строком 1 рік 1 місяць 3 дні. Крім того, за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська, Дніпропетровської області від 11.06.2015 року, звільнений 08.04.2016 року умовно-достроково з не відбутим строком 2 місяці 17 днів. Тобто, вчиняв нові злочини в період коли не відбував покарання у виді реального позбавлення волі.
Вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська,Дніпропетровської області від 14.09.2016 року та в подальшому ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.03.2017 року засудженому ОСОБА_8 вже зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.Зазначені вирок та ухвала не оскаржувались та не скасовувались, тобто є чинними та підлягають безумовному виконанню.Проте, судом при винесені ухвали 21.11.18 фактично змінено зміст вироку Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська, Дніпропетровської області від14.09.2016 року та ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від01.03.2017 року, що не є компетенцією суду першої інстанції.
Таким чином, судом при винесені ухвали від 21.11.18 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, що не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, засудженого ОСОБА_8 , який повністю заперечив проти задоволення апеляційних вимог прокурора та дослідивши матеріали провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровськ від 14.03.2012 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.186 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями, з частковим приєднанням невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровськ від 29.07.2009 року, кінцеве покарання у виді 7 років позбавлення волі, строк покарання засудженому визначено рахувати з 04.07.2010 року. Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровськ від 14.03.2012 року набрав законної сили 07.06.2012 року. Ухвалою Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2014 року останнього умовно-достроково звільнено на невідбутий строк покарання 1 рік 1 місць 3 дні.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровськ від 11.06.2015 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями, з частковим приєднанням невідбутої частини покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровськ від 14.03.2012 року, кінцеве покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, строк покарання засудженому визначено рахувати з 31.03.2015 року. Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровськ від 11.06.2015 року набрав законної сили 14.07.2015 року. Ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31.03.2016 року останній звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці 17 днів.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровськ від 14.09.2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями, з частковим приєднанням невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровськ від 11.06.2015 року, кінцеве покарання у виді 8 років 1 місяця позбавлення волі, строк покарання засудженому ухвалено рахувати з 02.06.2016 року. Цим же вироком на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.06.2016 року по 14.09.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ від 01.03.2017 року вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровськ від 14.09.2016 року залишено без змін та зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15.09.2016 року по 01.03.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. А згідно з ч. ч. 2, 4 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги, вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.
У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Згідно ч.3 ст.125 Конституції України Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, а відповідно до ч.1 ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» він забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Так, згідно Правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, викладеного у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України N 838-VIII від 26 листопада 2015 року "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
У строк попереднього ув`язнення включається тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Таким чином, виходячи з аналізу положень ст. 72 КК України та Закону України «Про попереднє ув`язнення», строк попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню у строк покарання, складає період з дня затримання особи до дня набрання вироком законної сили в межах того самого кримінального провадження в рамках якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Тому судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі взагалі було безпідставно взято для перерахунку попередні вироки щодо ОСОБА_8 , оскільки при складанні покарань за сукупністю вироків, суд, відповідно до ч.1 ст.71 КК України використав принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровськ від 11.06.2015 року, а саме у виді 1 місяця позбавлення волі, що не є підставою для перерахунку строку попереднього ув`язнення за попередніми вироками, оскільки має бути перерахований лише строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні, тобто з 02.06.2016 по 01.03.2017 року, що вірно було зроблено вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровськ від 14.09.2016 року та ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.03.2017 року.
З огляду на наведене та з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України, ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення", колегія суддів визнає обґрунтованими вимоги апеляційної скарги прокурора та вважає, що клопотання засудженого щодо необхідності зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за попередніми вироками Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровськ від 14.03.2012 року та Жовтневого районного суду м.Дніпропетровськ від 11.06.2015 року за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.376 ч.2, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 21 листопада 2018 року - скасувати.

Відмовити в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з 04.07.2010 року по 07.06.2012 року за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровськ від 14.03.2012 року, а також строк попереднього ув`язнення з 31.03.2015 року по 14.07.2015 року за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровськ від 11.06.2015 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2