ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/776/18 Справа № 204/2134/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши 27 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000355 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 11 червня 2018 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алаверди, Республіки Вірменія, громадянина Вірменії, освіта середня, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимого:
-02.03.2004 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 142 ч.3 КК України до 7 років позбавлення волі;
-16.07.2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 185 ч.2, 75 КК України, до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;
-12.09.2013 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 185 ч.2, 71 КК України, до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
-17.04.2014 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ст.ст. 391, 71 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення вол, звільненого 18.12.2015 року в зв`язку з відбуттям покарання;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання (обмежившись фактично відбутим терміном) а також зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року до 24 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, та призначив занадто суворе покарання, не врахувавши, що обвинувачений повністю визнав провину у вчиненні злочину, розкаявся, збитки потерпілому відшкодовані в повному обсязі та потерпілий не наполягав на суворому покаранні для обвинуваченого. Крім того, обвинувачений хворіє на ряд тяжких хронічних захворювань, та у зв`язку з цим потребує лікування, перебуває на обліку. Також обвинувачений має двох малолітніх дітей. Також вказує на те, що обвинувачений вчинив злочин в період чинності редакції с. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VІІІ з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, строк попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону.
Вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 11 червня 2018 року дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, що виразилося в закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно та визнано винним за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді одного року і шести місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши в строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року по 24 жовтня 2017 року.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , повторно, 17 лютого 2017 року близько 13 години, перебуваючи поблизу будинку № 11 по вул. Леваневського в м. Дніпро, побачив припаркований автомобіль «Daewoo Sens», який потерпілий ОСОБА_10 зачинив за допомогою брилка сигналізації та пішов у своїх справах. Пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись заздалегідь підготовленим пристроєм для дистанційного відчинення автомобілів (сканером), відчинив двері автомобіля «Daewoo Sens» д/н НОМЕР_1 , звідки таємно викрав чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме сумку чорного кольору, в якій знаходились речі потерпілого ОСОБА_10 195 гривень купюрами різного номіналу та особисті документи. Після чого, обвинувачений ОСОБА_11 виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагався покинути місце вчиненого злочину, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, бо обвинувачений був затриманий працівниками поліції.
Заслухавши захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити та пом`якшити обвинуваченому покарання, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції адвоката і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі захисника не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з посиланням на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого, оскільки призначене покарання за своїм розміром є явно суворим, колегія суддів, вважає безпідставними та необґрунтованими.

За статтею 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені у статті 91 КПК України обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Дані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідаєзазначеним вище вимогам закону.

При обранні такої міри і розміру покарання суд, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував ступінь тяжкості злочину вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 , який є середньої тяжкості, скоєний проти власності, ставлення обвинуваченого до скоєного ним злочину, визнав свою вину повністю, дані про особу обвинуваченого, а саме що раніше обвинувачений неодноразово засуджений, не працевлаштований, позитивної соціальної характеристики не має. Разом з тим судом враховано визнання обвинуваченим повністю своєї вини, наявність у нього тяжкої хвороби та наявність на утриманні неповнолітньої дитини, що суд визначив як обставини які пом`якшують покарання. До обставин, що обтяжують покарання суд відніс рецидив.
Ствердження захисника в апеляції, що його підзахисний визнав свою вину повністю, тяжко хворіє, має на утриманні малолітніх дітей, збитки потерпілому відшкодовані і останній не наполягав на суворому покаранні, самі по собі не можуть слугувати достатніми підставами для пом`якшення обвинуваченому покарання.
З огляди на вищевикладене, зазначені захисником обставини судом першої інстанції враховані в сукупності з іншими обставинами як вчинення злочину так і особою обвинуваченого. Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі докази, які характеризують обвинуваченого, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.
Таким чином, на переконання колегії суддів, з врахуванням тяжкості злочину, скоєного проти власності, обставин і способу вчинення злочину, особи обвинуваченого, покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 в межах санкції інкримінованої йому статті ближче до мінімального розміру, без застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України при зазначеному є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для пом`якшення ОСОБА_7 покарання з мотивів, які наведені в апеляційній скарзі захисника, оскільки судом призначене покарання є правомірним, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Разом з тим, обвинуваченому ОСОБА_7 у вироку зараховано на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року ) строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з 17 лютого 2017 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак на момент перегляду цього вироку, з врахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної в їх постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі вказаної норми закону підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до 24 жовтня 2017 року, а тому колегія суддів, вважає необхідним на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року ) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року по 24 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що не погіршує становище обвинуваченого і не потребує зміни чи скасування вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 11 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року до 24 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4