КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001096 відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук, Полтавської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115, ч.1 ст.121 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 27 січня 2017 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 27 січня 2017 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.121, ч.1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання:
- за ст. 121 ч.1 КК України 5 ( п`ять ) років позбавлення волі;
- за ст. 115 ч.1 КК України 12 ( дванадцять) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 п.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 12 ( дванадцять) років.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили у вид тримання під вартою залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 17 лютого 2015 року.

Згідно ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 17 лютого 2015 року по час набрання вироку законної сили, якщо запобіжний захід не буде змінений, де одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення трасологічної експертизи в розмірі 122,76 грн.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно нього у суді першої інстанції.
Вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим. Не погоджується з кваліфікацією його неправомірних дій по епізоду нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 115 КК України, вказуючи на відсутність у нього умислу на вбивство потерпілого та посилаючись на показання свідків, які зазначили, що після нанесення обвинуваченим ОСОБА_11 тілесних ушкоджень бачили потерпілого живим.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України та виправдати ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення злочину обвинуваченим.
Зазначає, що ОСОБА_12 не заперечує ту обставину, що 16 лютого 2015 року він перебував у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 . Підтверджує, що у нього був конфлікт з ОСОБА_11 і визнає свою причетність до нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, внаслідок яких настала смерть ОСОБА_11 , однак не погоджується з правовою кваліфікацією його дій за ч. 1 ст. 115 КК України та повністю заперечує нанесення будь-яких ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 .
На обгрунтування своїх вимог зазначає, що суд безпідставно залишив поза увагою відомості, які виправдовують обвинуваченого ОСОБА_7 чи вказують на необхідність зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, і необхідність застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Посилаючись на положення п.22 Постанови Пленуму Верховного суду України від 02 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» та вказуючи на встановлені в ході судового розгляду обставини, а саме, припинення протиправних дій ОСОБА_7 з власної волі, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_14 , та настання смерті ОСОБА_11 через 30-40 хв. після нанесення ушкодження, вважає, що обвинувачення за вказаним епізодом слід змінити з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України у зв`язку з відсутністю в обвинуваченого умислу на вбивство потерпілого.

Щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України вважає, що у судовому рішенні за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та не взяв до уваги інші.

Вказує на те, що відомості, які повідомив потерпілий ОСОБА_13 у судовому засіданні щодо відомих йому обставин у кримінальному провадженні, жодним чином не вказують на вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_7 , відтак не можуть бути покладені в обґрунтування обвинувального вироку щодо нього.

Вважає, що попри доведеність факту заподіяння потерпілому ОСОБА_13 тяжкого тілесного ушкодження, особа, яка нанесла таке ушкодження, не встановлена.

У поданому клопотанні під час апеляційного розгляду, яке захисник ОСОБА_8 назвав доповненнями до апеляційної скарги, ставиться питання про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції.

На думку захисника, у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 06 жовтня 2015 року, під час якого розглядалося клопотання сторони обвинувачення про продовження строків тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 строком на 60 днів, що є безумовною підставою для скасування рішення.

Згідно вироку суду,16 лютого 2015 року близько 18-00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , разом із своїми знайомими ОСОБА_11 та ОСОБА_14 . Під час спільного вживання спиртних напоїв, до підвального приміщення зайшов ОСОБА_13 , із яким у ОСОБА_7 виник словесний конфлікт з причини того, що останній наказав ОСОБА_13 покинути приміщення, на що той відмовився. На ґрунті вказаних раптово виниклих особистих неприязних стосунків, ОСОБА_7 взяв зі столу кухонного ножа та наніс ним один удар ОСОБА_13 в область черевної порожнини, в результаті чого заподіяв останньому тілесне ушкодження, яке за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 16 лютого 2015 року близько 20-00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 . В цей час, до підвального приміщення зайшли його знайомі ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , з якими він вживав спиртні напої. На ґрунті раптово виниклої особистої неприязні, ОСОБА_7 умисно почав завдавати ударів кулаками рук по обличчю ОСОБА_11 , після чого взяв в руку кухонного ножа та умисно завдав ним два удари потерпілому в область грудей, в результаті чого спричинив ОСОБА_11 поранення, від якого потерпілий помер на місці події.

Смерть ОСОБА_11 настала від колото-різаного проникаючого поранення грудей з ушкодженням правої легені, крововтрати та шоку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, який вважає вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 слід задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять - «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» - для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.

Перевіркою доводів захисника ОСОБА_8 щодо відсутності технічного носія інформації за 06 жовтня 2015 року встановлено наступне.

У надісланих до суду матеріалах кримінального провадження №758/6292/15 (1-кп/758/54/17) щодо ОСОБА_7 відсутній технічний носій інформації CD-R диску з записом судового засідання від 06 жовтня 2015 року, у зв`язку з чим із Подільського районного суду м. Києва витребувано архівну копію вказаного технічного носія.
При прослуховуванні архівної копії технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 06 жовтня 2015 року, встановлено невідповідність наявної на ній інформації даним, які містяться у журналі судового засідання від 06 жовтня 2015 року, що знаходиться у матеріалах кримінального провадження (т.1 а.с.78-79).

Зокрема, на вказаному диску (архівній копії) у судовому засіданні допитувався свідок у кримінальному провадженні ОСОБА_15 , що не відповідає даним, зафіксованим у журналі судового засідання від 06 жовтня 2015 року, де допит цього свідка не зафіксовано.

Разом з тим, з долученого до матеріалів кримінального провадження журналу судового засідання від 06 жовтня 2015 року вбачається, що сторона захисту фактично заперечувала законність продовження строку тримання під вартою обвинуваченого , а як наслідок і дії, яка відбулася у вказаному судовому засіданні.

Згідно журналу судового засідання від 09 лютого 2016 року (т.1 а.с.201-203) допит свідка ОСОБА_15 проводився судом саме 09 лютого 2016 року.

Наведені обставини, на думку колегії суддів, вказують на відсутність технічного носія інформації за 06 жовтня 2015 року, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування судового рішення відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Окрім того, відповідно до Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої Наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року №108 при маркуванні вказується номер архівної та робочої копії диска, номер судової справи (матеріалів кримінального провадження); дата судового засідання; прізвище, ім`я, по батькові та підпис секретаря або іншого працівника апарату суду; примітка (вписується об`єм фонограми звукозапису).

Разом з тим, у журналі судового засідання суду першої інстанції від 06 жовтня 2015 року, відсутній серійний номер архівної копії диска, що позбавляє можливості його ідентифікації, що свідчить про обґрунтованість доводів захисника ОСОБА_8 про відсутність у матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 06 жовтня 2015 року.

Згідно вимог, передбачених ч. 1 ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, як це передбачено ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження.

Скасовуючи вирок суду, суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України, повинен прийняти рішення щодо запобіжного заходу обвинуваченому.

Положенням статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод визначено, що нікого не може бути позбавлено свободи, крім установлених цією статтею Конвенції випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Вирішуючи питання про існування передбачених кримінальним процесуальним законом ризиків неправомірної процесуальної поведінки обвинуваченого, колегія суддів звертає увагу, що ризиком у даному випадку є дія, яка може вчинитися з високим ступенем ймовірності.

Надаючи оцінку можливості обвинуваченого переховуватися від суду, колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини у справі "В. проти Швейцарії", зокрема те, що небезпеку переховування не можна вимірювати тільки залежно від суворості можливого покарання, її треба визначати з урахуванням характеру підозрюваного, його моральних якостей, наявності у нього коштів, зв`язків з державою, у якій його переслідують.

Згідно з частиною 1 та 2ст. 331 КПК Українипід час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати, або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 331 КПК України передбачено, що незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, у тому числі віднесених до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, що свідчить про ступінь тяжкості вказаних кримінальних правопорушень та наявність ризиків, які дають підстави вважати, що обвинувачений може переховуватись від суду, а також незаконно впливати на потерпілих та свідків шляхом погроз, умовляння, залякування чи їх підкупу, з метою зміни ними своїх показань чи дачі неправдивих показань, вчинити інше кримінальне правопорушення.
Отже, враховуючи наявність ризиків, викладених у ст. 177 КПК України, а також приймаючи до уваги обставини, які відповідно до положень ст. 178 цього Кодексу, повинні враховуватися, як при обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою, так і при продовженні строку тримання під вартою, колегія суддів вважає необхідним, з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання передбаченим законом ризикам, продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання його під вартою на 60 (шістдесят) днів з 12 грудня 2018 року до 09 лютого 2019 року включно.

Керуючись ст.ст. 177, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 27 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 строк дії обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто з 12 грудня 2018 року до 09 лютого 2019 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ ________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2