ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/678/18 Справа № 207/487/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року у кримінальному провадженні №0000016 стосовно

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська
Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого - останній раз 29 січня 2014 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, з застосуванням ст.ст.75,76 КК України зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені фактичні обставини.
Вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Відповідно до вимог ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2014 року у виді 6 місяців позбавлення волі та призначено покарання за сукупністю вироків до у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, обчислюючи строк покарання з 06 січня 2016 року.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_6 в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 06 січня 2016 року по 20 червня 2017 року, із розрахунку відповідно до вимог ст.72 КК України, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у провадженні.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
ОСОБА_6 , маючи незняту і непогашену судимість за викрадення чужого майна, повторно вчинив викрадення чужого майна при наступних обставинах.
В ніч з 31 грудня 2015 року на 01 січня 2016 року ОСОБА_6 святкував новорічне свято в компанії свого знайомого ОСОБА_9 , вживаючи спиртні напої. 01 січня 2016 року приблизно о 02 годин 35 хвилин, перебуваючи біля будинку №7 по вул.Менделєєва у м.Дніпродзержинську Дніпропетровської області, зустріли раніше незнайомого неповнолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який святкував новорічне свято зі знайомими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , гуляючи на вулиці. Оскільки ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та компанія ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 зустрічали новорічне свято, вживаючи спиртні напої, між ними на грунті раптово виниклих неприязнених відносин виникла бійка. Під час бійки обвинувачений ОСОБА_6 , маючи умисел на відкрите викрадення у неповнолітнього ОСОБА_10 куртки, яка була на ньому, наблизився до потерпілого. Діючи умисно, з корисливих міркувань, реалізуючи злочинні наміри на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_6 навмисно схопив неповнолітнього ОСОБА_10 за рукава куртки та відкрито викрав куртку вартістю 596,08 грн., стягнувши з нього, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2014 року у виді позбавлення волі на строк 6 місяців, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначені покарання не в повній мірі врахував тяжкість та суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, а також дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, судимість за які в установленому законом порядку не знята та не погашена, крім того в період іспитового строку вчинив тяжкий, умисний корисливий злочин. Звертає увагу на те, що обвинувачений вину у вчиненні злочину не визнав, щиро не покаявся, що свідчить про його бажання уникнути відповідальності за скоєння тяжкого злочину.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення та зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення.

Мотиви суду.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які не оспорювалися в апеляційній скарзі, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком районного суду.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, підтверджені зібраними у провадженні доказами, які досліджені й правильно оцінені судом та обґрунтовано покладені ним в основу вироку, і в скарзі не заперечуються. Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України також є правильною і в апеляційній скарзі не оспорюється.
Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Що ж стосується тверджень прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання, вони є непереконливими.
Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, який маючи незняту і непогашену судимість за викрадення чужого майна, повторно вчинив злочин в період іспитового строку, не працює, має батьків пенсійного віку, за місцем проживання характеризується задовільно, злочин вчинено відносно неповнолітнього, вину у вчиненні злочину не визнав, викрадене майно повернуто потерпілому, що у сукупності з наведеним вище дає підстави вважати, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України.
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого і за своїм видом є невиправдано м`яким, не впливають на відповідність призначеного покарання.
Доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для зміни або скасування вироку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Що стосується доводів обвинуваченого щодо того, що судом першої інстанції строк попереднього ув`язнення йому було зараховано лише до 20 червня 2017 року, що суперечить чинному закону, то такі доводи заслуговують на увагу.

Згідно з ч. 6 ст. 368 КПК України обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Вирішуючи питання про застосування ст.ст. 4, 5, ч. 5 ст. 72КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України ( зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числа на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У таких випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує покарання кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винуватим у злочині, вчиненому в ніч з 31 грудня 2015 року на 01 січня 2016 року, затриманий 06 січня 2016 року.
Враховуючи зазначені обставини, а також положення ч.ч. 1, 4 ст. 5 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про зарахування ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день позбавлення волі за два дня позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII).

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 - змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання.
Зарахувати ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону України від 26 листопада 2015 року до строку відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 січня 2016 року по 06 грудня 2018 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в зв`язку з відбуттям покарання.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4