ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/987/19 Справа № 207/1235/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000232 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, одруженого, офіційно не працюючого, маючого малолітню доньку, який проживав у АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
-07.06.2017 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі з застосуванням ст..ст.75,76 КК України, зі звільненням від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, одруженого, працюючого у ТОВ «Торгівельно виробнича компанія «Єкатеринославська дверна артіль», проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,

В с т а н о в и л а:
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року:
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі: за ч.2 ст.185 КК України на строк 3 роки; за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на строк 2 роки. Згідно з ч.1 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання до призначеного покарання покарання, призначеного за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 07.06. 2017 року, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст..75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі: за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на строк 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст..75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.
Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у тому, що ОСОБА_8 , маючи незняту непогашену судимість за викрадення чужого майна, повторно , 18.02.2017 року в період часу з 01.00 год. до 03.30 год. (встановити більш точний час в ході досудового слідства не виявилося можливим), у групі з ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою, керуючись корисливим мотивом, на автомобілі марки «Mersedes,- Bens» д/н НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , приїхали до під`їзду №1 буд №36 по вул. Алтайській у м. Кам`янське. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи узгоджено, ОСОБА_8 , заздалегідь заготовленим буксирним канатом, одним краєм прив`язав розподільчу шафу №1200х2м , з сьома блоками БКТ 100x2-7, а інший прив`язав до автомобіля «Mersedes- Bens» д/н НОМЕР_1 , після чого ОСОБА_9 , за допомогою автомобіля вирвав з кріплень, тобто таємно викрав, вищевказану розподільчу шафу №1200x2, з сіма блоками БКТ 100x2-7, вартість яких згідно, висновку судової-товарознавчої експертизи №1735-17 від 24.03.20І7 становить: шафи №1200x2 - 9543,92грн., вартість одного блоку - 793,31 грн. З місця скоєння кримінальних правопорушень зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на вищевказану суму.
Повторно, 18.02.2017 року в період часу з 01.00 год. до 03.30 год. (встановити більш точний час в ході досудового слідства не виявилося можливим), ОСОБА_8 , за попередньою змовою, з ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, на автомобілі марки «Mersedes-Bens» д/н НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , приїхали до буд. №26 по вул. Колеусівській м. Кам`янське. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи узгоджено, ОСОБА_8 , зайшов до другого під`їзду вищевказаного будинку, і між першим та другим поверхом за допомогою викруток від`єднав з кріплень, тобто таємно викрав, комплект обладнання (мультиплексор МУВ), за №9/17-2, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1027-17 від 16.03.2017 становить 8790 грн., який виніс до входу у під`їзд буд. АДРЕСА_3 , де його чекав ОСОБА_9 , якому він передав вищевказаний мультиплексор, а ОСОБА_9 , поклав його до салону автомобіля. Після чого, ОСОБА_8 направився до четвертого під`їзду вищевказаного будинку, де також між першим та другим поверхом за допомогою викруток від`єднав з кріплень, тобто таємно викрав, комплект обладнання, (мультиплексор МУВ) №9/17-3, вартість якого згідно висновку судово-товарозновчої експертизі №1027-17 від 16.03.2017р. становить 8790 грн., який також виніс до входу в приміщення під`їзд будинку АДРЕСА_3 , де його чекав в автомобілі ОСОБА_9 , якому він передав викрадений ним мультиплексор, останній поклав його.до салону автомобіля. Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з місця скоєння кримінальних правопорушень, зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили матеріальну шкод) ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 17590 грн.
Повторно, 18.02.2017 року в період часу з 01.00 год. до 03.30 год. (встановити більш точний час в ході досудового слідства не виявилося можливим), ОСОБА_8 за попередньою змовою у групі разом з ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, прийшли до під`їзду №1 буд. АДРЕСА_4 . Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи узгоджено, ОСОБА_8 зайшов до приміщення під`їзду, в якому між першим та другим поверхом, за допомогою викруток, які були при ньому, від`єднав з кріплень, тобто таємно викрав, комплект обладнання мультиплексор МУВ №9/16-4, вартість якого згідно висновку судово- товарознавчої експертизи №1027-17 від 16.03.2017р. становить 8790 грн., який виніс до входу в приміщення під`їзду, де його чекав ОСОБА_9 якому він передав викрадений ним мультиплексор, а ОСОБА_11 , поклав його до салону автомобіля марки «Mersedes-Bens» д/н НОМЕР_1 .Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння кримінальних правопорушень зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на суму 8790 грн.
Повторно, 18.02.2017 року в період часу з 01.00 год. до 03.30 год. (встановити більш точний час в ході досудового слідства не виявилося можливим), ОСОБА_8 , за попередньою змовою у групі з ОСОБА_12 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, прийшли до під`їзду №1 буд. АДРЕСА_5 . Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи узгоджено ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , за допомогою викруток, які принесли із собою, від`єднали з кріплень, тобто таємно викрали, комплект обладнання мультиплексор МУВ №9/16-4, вартість якого згідно висновку судово-товарозновчої експертизи №1027-17 від 16.03.2017р. становить 8790 грн. Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння кримінальних правопорушень зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на вищевказану суму.
Повторно, 18.02.2017 в період часу з 01.00 год. до 03.30 год. (встановити більш точний час в ході досудового; слідства не виявилося можливим), ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, прийшли до під`їзду №2 буд. АДРЕСА_6 . Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи узгоджено, ЗігмундР.Ю., зайшов до приміщення під`їзду, де між першим та другим поверхом, за допомогою викруток, які принесли із собою, від`єднав з кріплень, тобто таємно викрав, комплект обладнання мультиплексор МУВ №9/15-3, вартість якого, згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 1027-17 від 16.03.2017 року становить 8790 грн. Після чого, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 направились до буд АДРЕСА_4 , але були затримані громадянами.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 12.12.2018 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині засудження ОСОБА_8 . Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання останнього, рецидив злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, разом з тим вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні відносно ОСОБА_8 підлягає зміні з підстави неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Вирок в частині засудження ОСОБА_9 не оскаржується.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_8 засуджений останній раз вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.06.2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. У цьому провадженні ОСОБА_8 обвинувачується у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб. Однак судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не обгрунтовано враховано обтяжуючу обставину - рецидив злочинів, з огляду на те, що як повторність, так і рецидив злочинів не можна ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 та просила її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 , кожен окремо, не заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_9 залишив питання вирішення даної апеляційної скарги на розсуд суду.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думку учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Вирок в частині засудження ОСОБА_9 не оскаржується.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який зареєстрував шлюб, має малолітню доньку, щодо якої не позбавлений батьківських прав, позитивно характеризується за місцем проживання, викрадене майно вилучено і знаходиться на збереженні у поліції, згоден відшкодувати шкоду, заподіяну підприємству проведенням відновлюваних робіт, представник підприємства просить повернути викрадене майно та призначити покарання на розсуд суду. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. До обставин,що обтяжують покарання, суд відніс рецидив злочину. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про можливість призначення покарання у вигляді позбавлення волі, але із застосуванням ст..ст.75,76 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання, з встановленням іспитового терміну та покладенням обов`язків передбачених п.1,2 ч.1 ст.76 та п.2ч.2 ст.76 КК України.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 , колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
У відповідності до п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, крім інших, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів. Але у ч.4 даної статті зазначено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Однією з основних ознак рецидиву є вчинення особою двох чи більше одиничних злочинів, кожен з яких передбачений в КК в якості самостійного (окремого) складу злочину.
Відповідно до вимог ст.ст. 32, 34 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 15 постанови № 7 Пленуму Верховного суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України та п.19 вищенаведеної постанови Пленуму ВСУ, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставин, що його обтяжує.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, останній раз вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.06.2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Всі ці судимості вплинули на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , за вчинення яких у даному провадженні його засуджено оскаржуваним вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року, за незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, де поняття «повторність» є кваліфікуючою ознакою вказаного злочину.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину «рецидив злочинів», тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні, виключивши з його мотивувальної частини посилання суду як на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено. На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, - в частині засудження ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4