Провадження № 11-кп/4820/140/19
Справа № 689/2430/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене в ЄРДР за №0000486 від 27.11.2017 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 23 листопада 2018 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 23 листопада 2018 року ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка народилася в м. Хмельницькому, із середньою освітою, неодруженої, без постійного місця проживання, тимчасово проживає по АДРЕСА_1 , працюючої швачкою у ПП ОСОБА_10 в м. Хмельницькому, раніше судимої:
- 20.10.1998 Хмельницьким міським судом за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України ( в ред. 1960 р.) до 3-х років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнена 23.01.2001 умовно-достроково, невідбутий строк 4 місяці 6 днів;
- 29.06.2005 Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 3-х років 4-х місяців позбавлення волі, звільнена 08.08.2007 умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 5 днів;
- 28.11.2008 Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до 2-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; 09.02.2012 постановою Хмельницького міськрайонного суду іспитовий строк скасовано, направлена у місця позбавлення волі для відбування покарання;
- 26.09.2012 Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 185, ст. 70, 71 КК України до 3-х років 3-х місяців позбавлення волі, звільнена 05.06.2014 на підставі ухвали Збаразького районного суду Тернопільської області за ст. 2 Закону України Про амністію від 19.04.2014;
- 18.07.2017 Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців позбавлення волі, звільнена 27.07.2017 по відбуттю строку покарання,
визнано винною у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 29 жовтня 2017 року близько 6 години ОСОБА_7 , перебуваючи в підсобному приміщенні на території господарства ОСОБА_9 , що знаходиться по АДРЕСА_2 , де останній здійснює підприємницьку діяльність і де підсудна тимчасово проживала разом із співмешканцем, шляхом вільного доступу, таємно викрала чоловічий жилет марки Paul&Shark, вартістю 1910 грн., мобільний телефон iPhone 6s Plus, вартістю 11500 грн. та мобільний телефон Nokia-3210, вартістю 100 грн. із сім-картою оператора мобільного зв`язку Київстар вартістю 25 грн., а всього майна на загальну суму 13535 грн., чим завдала потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму.
Після цього підсудна залишила господарство потерпілого та поїхала в м.Хмельницький, де продала викрадені мобільні телефони на продовольчому ринку за 700 грн., які витратила на власні потреби.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вказує, що суд в порушення п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України незаконно не поклав на ОСОБА_7 обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця навчання. Крім того, призначаючи обвинуваченій покарання із подальшим звільненням від його відбування на підставі ст.. 75 КК України, судом першої інстанції не дотримано загальних засад призначення покарання, передбачених ст.. 65 КК України, зокрема не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Також суд не врахував, що ОСОБА_7 раніше 5 разів притягувалась до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення умисних, тяжких, корисливих злочинів, за що відбувала реальні міри покарання у виді позбавлення волі, при цьому звільнялась від подальшого відбування покарань умовно- достроково та із звільненням від відбування покарання, але це жодним чином не сприяло її виправленню так, як після цього неодноразово продовжувала свою злочинну діяльність та направлялась для відбування призначеного покарання в місця позбавлення волі у зв`язку із скасуванням встановленого їй іспитового строку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 , потерпілого, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої у вчиненні зазначених злочинних дій, за викладених у вироку обставинах та правова кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185 КК України не оспорюються в апеляційній скарзі.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих імперативних вимог кримінально-процесуального закону суд першої інстанції не дотримався при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Судом першої інстанції не дотримано загальних засад призначення покарання, передбачених ст.. 65 КК України, зокрема не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Зокрема, що ОСОБА_7 раніше 5 разів притягувалась до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення умисних, тяжких, корисливих злочинів, за що відбувала реальні міри покарання у виді позбавлення волі, при цьому звільнялась від подальшого відбування покарань умовно- достроково та із звільненням від відбування покарання, але це жодним чином не сприяло її виправленню так, як після цього неодноразово продовжувала свою злочинну діяльність та направлялась для відбування призначеного покарання в місця позбавлення волі у зв`язку із скасуванням встановленого їй іспитового строку.

Вказані обставини мають суттєве значення, оскільки характеризують особу обвинуваченої, а також впливають на призначення їй покарання.

Безпідставно судом першої інстанції враховано пом`якшуючою покарання обставиною активне сприяння розкриттю злочину, адже свою винуватість ОСОБА_7 змушена була визнати під тиском зібраних у провадженні доказів, а також не вживала жодних активних дій та не повідомляла правоохоронним органам будь-яких нових, вагомих, раніше їм невідомих обставин вчиненого злочину. Також помилково судом першої інстанції визнано пом`якшуючою покарання обставиною- часткове відшкодування завданого збитку, адже частину майна вилучено та повернуто потерпілому працівниками правоохоронних органів, що не може визнаватись частковим відшкодуванням потерпілому завданих збитків, загальна сума яких становить понад 13 тис. грн..

Крім того, не надано судом першої інстанції належної оцінки наявності обтяжуючої покарання обставині-рецедиву злочинів, а також відсутність в обвинуваченої постійного місця проживання, що у подальшому може перешкодити уповноваженому органу з питань пробації здійснювати належний контроль за поведінкою обвинуваченої та виконанням покладених на неї обов`язків.

Наведене дає підстави дійти висновку про стійку асоціальну поведінку обвинуваченої ОСОБА_7 , яка продовжує займатися злочинною діяльністю, та знову вчинила умисний корисливий злочин.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст.. 75 КК України у виді 2 роки позбавлення волі є м`яким та таким, що не в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої є обґрунтованим.

Отже, вирок Ярмолинецького районного суду від 23.11.2018 року стосовно ОСОБА_7 підлягає частковому скасуванню на підставі п. 4 ст. 409, п.2 ч. 1 ст. 413, ст.. 414 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої через м`якість.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції відповідно до вимог ст.. 420 КПК України.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, 29 жовтня 2017 року близько 6 години ОСОБА_7 , перебуваючи в підсобному приміщенні на території господарства ОСОБА_9 , що знаходиться по АДРЕСА_2 , де останній здійснює підприємницьку діяльність і де обвинувачена тимчасово проживала разом із співмешканцем, шляхом вільного доступу, таємно викрала чоловічий жилет марки Paul&Shark, вартістю 1910 грн., мобільний телефон iPhone 6s Plus, вартістю 11500 грн. та мобільний телефон Nokia-3210, вартістю 100 грн. із сім-картою оператора мобільного зв`язку Київстар вартістю 25 грн., а всього майна на загальну суму 13535 грн., чим завдала потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму.
Після цього підсудна залишила господарство потерпілого та поїхала в м.Хмельницький, де продала викрадені мобільні телефони на продовольчому ринку за 700 грн., які витратила на власні потреби.
Ці дії обвинуваченої обґрунтовано кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції керується загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст.. 65 КК України. У відповідності до яких покарання призначається у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченій, колегія суддів визнає визнання вини, відшкодування завданої шкоди потерпілому.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченої, суд апеляційної інстанції визнає рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 раніше судима за вчинення умисних злочинів і знову вчинила новий умисний злочин.

Наведені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченої, яка не стала на шлях виправлення та продовжує вчиняти умисні корисливі злочини, що позбавляє можливості колегію суддів призначити обвинувачення іншого виду покарання ніж позбавлення волі в межах санкції закону у вчиненні якого ОСОБА_7 обвинувачується.

Підстав для призначення більш мякого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст..ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 23 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через мякість.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

Початок відбування строку покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді