Справа № 464/6742/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/345/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2019 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 із доповненнями, потерпілого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 09.08.2017р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , індуса, громадянина Республіки Індія, уродженця м. Ахмедабад штату Гуджарат Республіки Індія, зареєстрованого згідно тимчасової посвідки на постійне проживання для іноземців у АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, оскільки винаймав подобово квартиру в м. Тернопіль, на території України працює керівником ТзОВ "Тріведі Мармур", обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190, ч.4 ст. 190 КК України, у кримінальному провадженні № 0000060 від 25.01.2014р.

за участю: прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_11 ,

потерпілих: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

перекладачів: ОСОБА_12 , Мальхотра Діпанкар

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 09.08.2017р. ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 190 КК України визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю у вчиненні злочину.

Цим же вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено:

за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі;

за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 постановлено рахувати з 09.06.2016р., а запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.

Відповідно до ст.72 ч.5 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015р.), зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 09.06.2016р. по 20.06.2017р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а згідно ст.72 ч.5 КК України (в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 р.) зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017р. по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 заподіяну майнову шкоду у розмірі 1 615 605, 88 грн. та заподіяну моральну шкоду у розмірі 10000 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 заподіяну майнову шкоду у розмірі 42 361,73 грн. та заподіяну моральну шкоду у розмірі 5000 грн.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_7 23.05.2013р., перебуваючи у приміщенні готелю "Жорж" м. Львова, шляхом обману, з метою протиправного заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, уклав від імені керівника ТзОВ "Тріведі Мармур" договір з потерпілим ОСОБА_13 на поставку гранітної бруківки, отримавши та спричинивши останньому шкоду в розмірі 115 000 грн., якими розпорядився, не мав наміру повертати та виконувати домовленості.
Встановивши обсяг обвинувачення обвинуваченого ОСОБА_7 по вказаному епізоду щодо потерпілого ОСОБА_13 , іншу частину обвинувачення за ст.190 ч.3 КК України, яка вказана в обвинувальному акті, крім визначеної судом першої інстанції, виключено, оскільки така не доведена органом обвинувачення та з врахуванням викладеного дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфіковано на ст.190 ч.1 КК України, так як сума 115000,00 грн. не належить до великого розміру, а доказів завдання значної шкоди потерпілому, яка визначається із врахуванням матеріального становища останнього, суду першої інстанції не надано.
На початку грудня місяця 2014р., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік кінотеатру ім. О. Довженка, який розташований у м. Львові на пр. Червоної Калини, 81, повторно, шляхом обману, з метою протиправного заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, а саме грошовими коштами, отримав від потерпілого ОСОБА_8 38000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 572143,69 грн., а у подальшому у березні місяці 2015р., перебуваючи на об`їзній дорозі неподалік с. Пасіки-Зубрицькі Пустомитівського району Львівської області, отримав від потерпілого ОСОБА_8 16 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 344846,98 грн., на поставку контейнерів з каменем, отримавши від останнього загальний розмір коштів в сумі 54 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 916990,67 грн., якими розпорядився, не мав наміру повертати та виконувати домовленості.
Встановивши обсяг обвинувачення обвинуваченого ОСОБА_7 по вказаному епізоду щодо потерпілого ОСОБА_8 , іншу частину обвинувачення за ст.190 ч.4 КК України, яка вказана в обвинувальному акті, крім визначеної судом першої інстанції, виключено, оскільки така не доведена органом обвинувачення.
Обвинувачений ОСОБА_7 , у червні місяці 2015р., неподалік ЗАТ "Львівський ізоляторний завод", який розташований у м. Львові по вул. Зеленій, 301, повторно, шляхом обману, з метою протиправного заволодіння чужим майном у великих розмірах, а саме грошовими коштами, отримав 2500 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 52514,90 грн., які належали потерпілому ОСОБА_8 , а у подальшому 01.07.2015р. у будинку АДРЕСА_2 , отримав від потерпілого ОСОБА_8 105 000 грн. та 26.07.2015р., перебуваючи у Тернопільській області м. Підгайці на вул. Майдан Незалежності, 7, отримав у Підгаєцькому відділенні Тернопільської філії 48000 грошовий переказ від потерпілого ОСОБА_8 у розмірі 30 000 грн., загальний розмір яких становить 160514,90 грн., на поставку паперу формату А-4, якими розпорядився, не мав наміру повертати та виконувати домовленості.
Встановивши обсяг обвинувачення обвинуваченого ОСОБА_7 по вказаному епізоду щодо потерпілого ОСОБА_8 , іншу частину обвинувачення за ст.190 ч.3 КК України, яка вказана в обвинувальному акті, крім визначеної судом першої інстанції, виключено, оскільки така не доведена органом обвинувачення.
27.07.2015 р., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у салоні транспортного засобу належного свідку ОСОБА_14 , за адресою АДРЕСА_3 , повторно, шляхом обману, з метою протиправного заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, надав потерпілому ОСОБА_9 розписку від 27.07.2015р. про отримання від останнього 1620 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 35759,10 грн., та обіцянкою привезти "FORTEO teriparatide (rDNA origin)", якими розпорядився, не мав наміру повертати та виконувати домовленості.
Встановивши обсяг обвинувачення ОСОБА_7 по вказаному епізоду щодо потерпілого ОСОБА_9 , іншу частину обвинувачення за ст.190 ч.2 КК України, яка вказана в обвинувальному акті, крім визначеної судом першої інстанції, виключено, оскільки така не доведена органом обвинувачення.
Окрім цього, суд першої інстанції прийшов до висновку, що органом обвинувачення не доведено винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.190 ч.2 КК України, а саме заволодіння чужим майном, шляхом обману, повторно, зокрема 6500 доларів США, що згідно офіційного курсу Націрнального банку України становить 140483,04 грн., потерпілого ОСОБА_8 , у період липня місяця 2015р., за адресою: Тернопільська область м. Підгайці по вул. Бережанській, 23а, а тому судом першої інстанції обвинуваченого виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.
Окрім цього, обвинуваченого ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ст.190 ч.4 КК України, по епізоду заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненому повторно, в особливо великих розмірах, зокрема 350 000 грн. потерпілого ТзОВ "Західбуденергозбереження".
Не погоджуючись із даним вироком апеляційні скарги подали захисник ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити повий розгляд у суді першої інстанції. Просить змінити обвинуваченому обраний запобіжний захід на домашній арешт. В обґрунтування своїх вимог захисник покликається на те, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам КПК України.

Зазначає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам КПК України, без зміни прокурором обвинувачення, змінив обсяг обвинувачення, не змінивши при цьому правову кваліфікацію злочину. Окрім цього, вважає незаконним вирок суду у частині стягнення на користь потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 майнової шкоди, оскільки викладені у вироку суми збитків по епізодах інкримінованих ОСОБА_7 злочинних дій не відповідають сумам збитків зазначених в обвинувальному акті. Також, звертає увагу на порушення процесуальних прав ОСОБА_7 під час досудового розслідування, а саме, що незважаючи на покази обвинуваченого про те, що докази його невинуватості слід витребувати з Індії, жодного документу витребувано не було. Вказує, що суд першої інстанції незаконно погіршив становище ОСОБА_7 , що полягає у зарахуванні строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише з 09 червня 2016 року по 20 червня 2017 року.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, змінити обраний йому запобіжний захід на домашній арешт, та зарахувати йому у строк покарання строку його попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
Свої апеляційні вимоги обвинувачений ОСОБА_7 мотивує тим, що не згідний з даним вироком, оскільки не мав жодних намірів вчинити шахрайські дії, а також у всіх вищенаведених епізодах старався повертати кошти потерпілим. Звертає увагу, що потерпілий ОСОБА_13 під час розгляду справи визнав, що отримав частину коштів від обвинуваченого в розмірі 10 000 грн., хоча насправді повернув йому 45 000 грн.; потерпілому ОСОБА_9 придбав ліки, що підтверджується інвойсом, однак перевезти з Індії їх так і не вдалось, так як такі заборонені для перевезення в Україну; потерпілому ОСОБА_8 надав під заставу автомобіль марки «Рандж Ровер», який не належав йому на праві власності, що підтвердив сам потерпілий.
У доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі ст.ст. 409 ч. 1 п.п.1- 4, 417 ч.1 КК України. Просить дослідити повторно та дати оцінку ряду доказів, зокрема: показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; договір поставки від 23.05.2013р. (т.2, а.с. 18-23); розписці від 23.01.2014р. (т.2, а.с. 24, 25); правовстановлюючим документам ТзОВ «Тріведі Мармур» (т.2, 26-28), та інших, перелік яких наводить у своїх доповненнях до апеляційної скарги.
Свої вимоги ОСОБА_7 мотивує тим, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України. Зазначає про порушення прав обвинуваченого, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу на оцінку судом першої інстанції його показань. Покликається на істотні порушення його прав, які були допущені при його затриманні та застосовуванні щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та внаслідок чого отримані докази. Звертає увагу на порушення його права на захист під час досудового розслідування, з огляду на відсутність у матеріалах справи постанови слідчого від 08.06.2016р. (день затримання) про призначення йому захисника. Отже, вважає, що пред`явлена йому 09.06.2016р. підозра підлягала скасуванню.
Наголошує, що формулювання обвинувачення за ч.ч. 2, 3, 4 ст. 190 КК України, викладене в обвинувальному акті, не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а переклади обвинувального акту та оскаржуваного вироку відрізняються від їх оригіналів, що свідчить про відсутність під час досудового розслідування та судового розгляду належного перекладу.
Вважає, що наведені у вироку суду докази не були оцінені за критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Зазначає, що належна оцінка доказів засвідчила б відсутність прямого умислу на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_13 шляхом обману, у великих розмірах, а також наявність виключно цивільно-правових відносин між ним та родиною ОСОБА_17 . Окрім цього, у матеріалах справи відсутні оригінали його розписок від 11.11.2015р. та від 01.07.2015р. про отримання коштів від потерпілого ОСОБА_8 та необхідність їх повернення.
Звертає увагу, що судом першої інстанції не здобуто жодного достовірного та допустимого доказу на спростування його показань щодо епізоду із потерпілим ОСОБА_9 . Окрім цього, вважає, що оптичні електронні носії, на яких містяться його переписки із потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_15 , слід вважати недопустимими доказами, оскільки не відомо яким чином слідчий отримав такі, а також у який процесуальній спосіб вони були долучені до матеріалів кримінального провадження.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просить вирок суду у частині засудження ОСОБА_7 по епізодах злочинної діяльності щодо потерпілого ОСОБА_8 скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у всіх епізодах обвинувачення та за сукупністю злочинів, призначити йому максимальну міру покарання, та повністю задоволити його цивільний позов.
Потерпілий ОСОБА_8 покликається на те, що не погоджується з обсягом обвинувачення ОСОБА_7 , призначеним йому покаранням та частиною стягнення на його користь матеріальної та моральної шкоди, так як його права у повній мірі захищено не було. Апелянт вважає, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2, 4 ст. 190 КК України органом досудового розслідування повністю доведене, а тому у суду першої інстанції не було підстав зменшувати розмір обвинувачення і виправдовувати його за окремі епізоди його злочинної діяльності та частково задовольнити цивільний позов апелянта. Щодо призначеного покарання, то апелянт вказує, що судом першої інстанції не було враховано його думки про призначення ОСОБА_7 максимального покарання визначеного законом, вважає таке покарання занадто м`яким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України та судовій практиці.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить вирок суду у частині засудження ОСОБА_7 у частині заявлених позовних вимог потерпілого ОСОБА_9 скасувати та постановити новий вирок, яким, з урахуванням повного обсягу заявлених позовних вимог, призначити обвинуваченому максимальну міру покарання та повність задоволити його цивільний позов.
Потерпілий ОСОБА_9 мотивує свою апеляційну скаргу тим, що суд першої інстанції володіючи усіма матеріалами щодо стану здоров`я його матері, зокрема про її лікування препаратом «Forteo» Teriparatide, який мав привезти з Індії обвинувачений ОСОБА_7 , не з`ясував наслідки і характер заподіяної шкоди його родині. Звертає увагу, що ОСОБА_7 є лікарем за фахом, а тому усвідомлював наслідки несвоєчасного проведення лікування. Щодо призначеного покарання, то апелянт вказує, що судом першої інстанції не було враховано його думки про призначення ОСОБА_7 максимального покарання визначеного законом, вважає таке покарання занадто м`яким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України та судовій практиці. Також, вказує, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував наявність пом`якшуючої обставини, а саме наявність у нього двох малолітніх дітей, разом з тим така обставина ч.1 ст. 66 КК України не передбачена. Дана обставина міститься в ч.2 вказаної статті, а тому не може вважатись такою, що пом`якшує покарання обвинуваченому.
Заслухавши доповідь судді, виступ захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили такі задоволити та заперечили апеляційні скарги потерпілих, пояснення потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили апеляційні скарги, подані в інтересах обвинуваченого, думку прокурора про безпідставність апеляційних скарг сторони захисту та у підтримку апеляційних скарг потерпілих, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає до задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 із доповненнями, потерпілого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 підлягають до часткового задоволення, виходячи із наведеного.

Як встановлено положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався у повній мірі наведених норм закону.
Так, по епізоду із потерпілим ОСОБА_18 суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 23.05.2013р., перебуваючи у приміщенні готелю "Жорж" м. Львова, шляхом обману, з метою протиправного заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, уклав від імені керівника ТзОВ "Тріведі Мармур" договір з потерпілим ОСОБА_13 на поставку гранітної бруківки, отримавши та спричинивши останньому шкоду у розмірі 115 000 грн., якими розпорядився, не мав наміру повертати та виконувати домовленості.
Разом з тим, згідно обвинувального акта ОСОБА_7 органом досудового розслідування по епізоду із потерпілим ОСОБА_18 обвинувачується, у тому, що він 23.05.2013р., перебуваючи в кафе «Глорія Джине», що адресою: м. Львів, пл. А. Міцкевича, 1, маючи умисел на заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом обману потерпілого ОСОБА_13 , переконавши його, що займається привезенням на територію України з Республіки Індія гранітної бруківки, як співзасновник ТзОВ «ТріведіМрамор» уклав від імені ТзОВ «ТріведіМрамор» із ОСОБА_13 договір про поставку бруківки площею 1500 м.кв., загальною вартістю 225 000 грн., та усвідомлюючи, що домовленості не виконає, перебуваючи 23.05.2013р. у приміщенні кафе «Глорія джине», що у м. Львові на пл. А.Міцкевича, 1, отримав від потерпілого ОСОБА_13 згідно із умовою, обумовленою у договорі, частину коштів у розмірі 112 500 гривень, без наміру їх повертати та вчиняти дії для того, щоб привезти потерпілому товар з Індії.
Отже, суд першої інстанції встановив факт отримання обвинуваченим 23.05.2013р. від потерпілого ОСОБА_13 грошових коштів у розмірі 115 000 грн., який перевищує розмір зазначений в обвинувальному акті.
Окрім цього, згідно обвинувального акта, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , повідомив ОСОБА_13 , що для розмитнення товару, який прибуде із Індії в Україну необхідні ще додатково кошти в сумі 60 000 гривень та усвідомлюючи, що домовленості не виконає, у вересні 2013р., перебуваючи у приміщенні кафе «Глорія джине», що у м. Львові на пл. А.Міцкевича, 1 отримав від потерпілого ОСОБА_13 , грошові кошти в сумі 60 000 гривень, без наміру їх повертати та виконувати дії, щоб привезти товар потерпілому з Індії.
Проте, у вироку суду відсутня висловлена позиція суду першої інстанції щодо отримання обвинуваченим від потерпілого ОСОБА_13 грошових коштів у сумі 60 000 гривень, без наміру їх повертати та виконувати дії, щоб привезти товар потерпілому з Індії, що відповідно до обвинувального акта мало місце у вересні 2013р., у приміщенні кафе «Глорія джине», що у м. Львові на пл. А.Міцкевича, 1.
Окрім цього, згідно оскаржуваного вироку, по епізоду із потерпілим ОСОБА_8 суд першої інстанції встановив, що на початку грудня місяця 2014р., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік кінотеатру ім. О.Довженка, який розташований у м. Львові на пр. Червоної Калини, 81, повторно, шляхом обману, з метою протиправного заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, а саме грошовими коштами, отримав від потерпілого ОСОБА_8 38 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 572143,69 грн., а у подальшому у березні місяці 2015 р., перебуваючи на об`їзній дорозі неподалік с. Пасіки-Зубрицькі Пустомитівського району Львівської області, отримав від потерпілого ОСОБА_8 16000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 344846,98 грн., на поставку контейнерів з каменем, отримавши від останнього загальний розмір коштів в сумі 54000,00 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 916990,67 грн., якими розпорядився, не мав наміру повертати та виконувати домовленості.
Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_7 , у червні місяці 2015 р., неподалік ЗАТ "Львівський ізоляторний завод", який розташований у м.Львові по вул.Зеленій, 301, повторно, шляхом обману, з метою протиправного заволодіння чужим майном у великих розмірах, а саме грошовими коштами, отримав 2500 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 52514,90 грн., які належали потерпілому ОСОБА_8 , а у подальшому 01.07.2015 р. у будинку АДРЕСА_2 , отримав від потерпілого ОСОБА_8 105 000 грн. та 26.07.2015р., перебуваючи у Тернопільській області м.Підгайці на вул.Майдан Незалежності, 7, отримав у Підгаєцькому відділенні Тернопільської філії 48000 грошовий переказ від потерпілого ОСОБА_8 у розмірі 30 000 грн., загальний розмір яких становить 160 514,90 грн., на поставку паперу формату А-4, якими розпорядився, не мав наміру повертати та виконувати домовленості.
При цьому, встановивши, що по епізоду злочину вчиненого обвинуваченим відносно ОСОБА_8 щодо доставки паперу формату А-4, ОСОБА_19 отримав від потерпілого грошові кошти у сумі 2500 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 52 514,90 грн., 105 000 грн. та 26 30 000 грн., суд першої інстанції не вірно визначив загальний розмір грошових коштів, переданих потерпілим обвинуваченому.
Так, загальна сума отриманих обвинувачених коштів згідно обвинувального вироку суду, а саме: 2500 доларів США (52514,90 грн.), 105 000 грн. та 30 000 грн., складає 187 514, 9 грн., а не 160 514,90 грн. як зазначено судом першої інстанції.
При цьому, судом першої інстанції вирішувався цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 щодо відшкодування заподіяної йому діями обвинуваченого матеріальної та моральної шкоди.
Окрім цього, судом першої інстанції встановлено, що 27.07.2015р., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у салоні транспортного засобу належного свідку ОСОБА_14 , за адресою АДРЕСА_3 , повторно, шляхом обману, з метою протиправного заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, надав потерпілому ОСОБА_9 розписку від 27.07.2015р. про отримання від останнього 1620 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 35759,10 грн., та обіцянкою привезти "FORTEO teriparatide (rDNA origin)", якими розпорядився, не мав наміру повертати та виконувати домовленості.
При цьому, суд першої інстанції у вироку зазначив, що встановивши обсяг обвинувачення ОСОБА_7 по вказаному епізоду щодо потерпілого ОСОБА_9 , іншу частину обвинувачення за ст.190 ч.2 КК України, яка вказана в обвинувальному акті, крім визначеної судом першої інстанції, виключено, оскільки така не доведена органом обвинувачення.
Разом з тим, у вироку суду не наведено яку саме іншу частину обвинувачення за ст.190 ч.2 КК України по епізоду із потерпілим ОСОБА_9 , яка вказана в обвинувальному акті, крім визначеної судом першої інстанції, судом першої інстанції виключено та з яких підстав.
Колегія суддів вважає, що вищенаведені обставини свідчать, що при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 , судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду першої інстанції ухвалити рішення, яке у повній мірі відповідає положенням ст. 370 КПК України.
Частиною 1 до ст. 409 КПК України передбачені такі підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, як: неповнота судового розгляду; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Як передбачено ч. 2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, а тому апеляційні доводи сторони захисту, зокрема, і щодо порушення прав обвинуваченого, підлягають перевірці при новому розгляді у суді першої інстанції.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, який слід провести із чітким дотриманням вимог чинного законодавства, з урахуванням доводів апеляційних скарг, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

При цьому, на переконання колегії суддів, у випадку доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, призначене йому покарання повинно у повній мірі відповідати вимогам чинного законодавства, з урахуванням усіх, передбачених законом обставин.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 із доповненнями, потерпілого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 09.08.2017р. щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.
Ухвала оскарженню не підлягає.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3