У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000015 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2018 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить пом`якшити призначене покарання. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити. Пом`якшити остаточне покарання ОСОБА_5 до 5р. 6міс. позбавлення волі.
Вирок суду в частині цивільного позову ОСОБА_8 змінити, зменшити суму стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 до 2800грн. в рахунок відшкодування матеріальних збитків від злочину, відмовивши в задоволенні її позову в частині стягнення грошових коштів в сумі 3000грн.

Вирок суду в частині зарахування строку покарання ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення з 21.07.2016р. по 19.10.2018р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, змінити. Відповідно до п.п. «в» абзацу 4 ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №VIII від 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 21.07.2016р. по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання:
- за ч.3 ст. 185 КК України - у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України - у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 186 КК України - у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, передбачених даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 06.06.2017 року, остаточно призначено 5 років 8 місяців позбавлення волі, рахуючи строк відбуття покарання з 21.07.2016р.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 21.07.2016р. по 19.10.2018р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 , 2400 (дві тисячі чотириста) грн., ОСОБА_8 5800 (п`ять тисяч вісімсот) грн., ОСОБА_10 4000 (чотири тисячі) грн. в рахунок відшкодування матеріальних збитків, завданих злочином.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується із показами потерпілої ОСОБА_8 , яка показала суду, що він викрав у неї 3000грн. Зауважує, що викрав лише телевізор, грошей в будинку не було. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник вважає призначене покарання ОСОБА_5 занадто суворим.

Зазначає, що обвинувачений визнав вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, окрім крадіжки грошових коштів в сумі 3000грн. з будинку АДРЕСА_2 .

Зауважує, що зазначених коштів не бачила й потерпіла ОСОБА_8 , яка надала покази суду та повідомила про те, що зі слів квартирантки ОСОБА_11 , остання начебто залишила на телевізорі грошові кошти в сумі 3000грн. за комунальні послуги.

На думку сторони захисту, вирок в частині цивільного позову ОСОБА_8 підлягає зміні в частині зменшення суми стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 до 2800грн в рахунок відшкодування матеріальних збитків від злочину.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 01.01.2016 в період часу з 12:30 год. по 13:40 год. ОСОБА_5 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом підбора ключа, відкривши вхідні двері тамбуру кв. АДРЕСА_3 , проник у вказаний тамбур, звідки таємно викрав велосипед "SKYLA" вартістю 2400 грн., чим спричинив ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

13.01.2016 в період часу з 08:00 год. по 18:00 год. ОСОБА_5 , шляхом пошкодження вхідних дверей тамбуру кв. АДРЕСА_4 , проник у вказаний тамбур, звідки таємно викрав велосипед "ANTILOPE" вартістю 1975 грн., чим спричинив ОСОБА_12 матеріальні збитки на вказану суму, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

04.02.2016 року в період часу з 14:00 по 17:30 год. ОСОБА_5 , за допомогою ключа, який був при ньому, відкривши вхідні двері будинку АДРЕСА_2 , проник у вказаний будинок, звідки таємно викрав майно ОСОБА_8 , а саме: телевізор "Supra" вартістю 2000 грн.;
- дитячу ковдру вартістю 800 грн.; грошові кошти вартістю 3000 грн., а всього викрав на загальну суму 5800 грн., чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_8 , після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

26.05.2016 приблизно о 10:30 год. ОСОБА_5 , перебуваючи в кімнаті № 17 хостелу, що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. 2 Поздовжня, 3, таємно, шляхом вільного доступу викрав майно ОСОБА_10 , а саме телевізор марки "Bravis LED 22" вартістю 4000 грн., заподіявши їй матеріальну шкоду на вищевказану суму. З викраденим майном ОСОБА_5 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 09.06.2016 приблизно о 19:00 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у першому під`їзді будинку АДРЕСА_5 , з застосуванням насильства , що не є небезпечним в момент заподіяння, яке виразилось в утриманні обох рук ОСОБА_13 , відкрито зірвав з шиї останньої золотий ланцюжок вагою 3,01 гр. вартістю 1806 грн. та золотий кулон вагою 1,83 гр. вартістю 1098 грн., що належать ОСОБА_13 , спричинивши тим самим матеріальну шкоду на загальну суму 2904 грн. Після цього ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення; за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Призначаючи покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, наявність пом`якшуючої обставини каяття у вчиненому, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується в основному позитивно, та прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, зазначивши, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на підтримку доводів апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 , який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, за яких його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені цих злочинів.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.185 та ч.2 ст. 186 КК України є вірною і апелянтами не оспорюється.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчинений злочинів, які є тяжким та середньою тяжкості, особи обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання загалом характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, враховуючи обставину, що пом`якшує покарання, а саме каяття у вчиненому, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 міри покарання у виді позбавлення волі, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчинених злочинів, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.

Апеляційний суд приймає до уваги те, що ОСОБА_5 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів, однак на шлях виправлення не став, вчинив ряд нових корисливих в тому числі і тяжких злочинів.

Покарання у вигляді реального позбавлення волі та ізоляції ОСОБА_5 від суспільства - є необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Щодо посилання обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника на те, що ОСОБА_5 не вчиняв крадіжки грошових коштів в розмірі 3000грн., то апеляційний суд вважає їх неприйнятними, такими, що спростовуються показами потерпілої ОСОБА_8 та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, потерпіла ОСОБА_8 суду пояснила, що 04.02.2016р. приблизно о 17г.00хв. їй зателефонувала сусідка та повідомила, що в її будинку по АДРЕСА_2 відкрита хвіртка. В будинку проживала квартирантка ОСОБА_14 , яка їй в цей день близько 14г.30хв. повідомила, що залишила на телевізорі гроші в сумі 3000грн за комунальні послуги. Прийшовши до будинку вона виявила, що викрадено телевізор вартістю 2000грн, ковдру вартістю 800грн та гроші в сумі 3000грн.

Стороною захисту не спростовано показання потерпілої щодо викрадення у неї, на ряду з іншим майном, і 3000 грн., з урахуванням того, що обвинувачений підтвердив, що 04.02.2016 року в період часу з 14:00 по 17:30 він незаконно проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_8 , а саме: телевізор "Supra" вартістю 2000 грн та дитячу ковдру вартістю 800 грн.

Твердження захисника обвинуваченого про те, що суд безпідставно визнав ОСОБА_5 винним у викраденні з будинку потерпілої ОСОБА_8 3000 грн, та стягнув зазначену суму з обвинуваченого на користь потерпілої на відшкодування матеріальних збитків без виклику та допиту в якості свідка ОСОБА_11 є необґрунтованими. Оскільки, відповідно до журналу та технічного запису фіксації судового засідання суд приймав заходи для виклику свідка ОСОБА_11 , однак вона в судове засідання не з`явилась та учасники судового провадження погодились закінчити судовий розгляд за відсутності вказаного свідка.

Суд обґрунтовано, відповідно до положень ст. 1166 ЦК України, стягнув з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 на відшкодування майнової шкоди 5800 грн. Оскільки, саме на таку суму було завдано шкоди потерпілій ОСОБА_8 внаслідок вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Разом з тим, є слушними посилання обвинуваченого та його захисника про необхідність зарахування ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення.
Частиною 5 ст.72 КК України в редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №838-VIII від 26.11.2015 року, чинній з 23.12.2015 року, передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19.10.2018 року засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення покарань, передбачених даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 06.06.2017р., остаточно призначено покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі, рахуючи строк відбуття покарання з 21.07.2016р.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 21.07.20126р. по 19.10.2018р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ( в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015р.)

За такого, з урахуванням правової позиції Великої палати Верховного Суду, викладеної у справі № 663/537/17 провадження № 13-31кс 18 від 29.08.2018р, необхідно на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування призначеного ОСОБА_5 покарання строк його попереднього ув`язнення з 21.07.2016 року по день набрання вироку законної сили, тобто по 24.01.2019р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання - зміні.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_5 в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання - змінити.
Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України(в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015р.) зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення з 21.07.2016 року по 24.01.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: