Справа №589/3725/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/207/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 589/3725/16 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 27 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , згідно яких:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 07 років 06 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, за ч. 3 ст. 357 КК України 01 рік обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 07 років 06 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто майна. В іншій частині вирок залишити без змін;

- обвинувачений ОСОБА_6 вирок суду просить скасувати.

Даним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених до відбування ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України шість років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 357 КК України один рік обмеження волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбування покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 06 років без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення оскільки він засуджений до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до нього було застосовано попереднє ув`язнення в період часу з 25.08.2016 року по 27.09.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 132 329 грн., та в рахунок моральної шкоди 50 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 витрати на правову допомогу в сумі 4000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення авто товарознавчої експертизи в сумі 1716 грн. 00 коп.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 зазначає, що ОСОБА_6 не мав умислу на заволодіння транспортного засобу марки "RENAULT LOGAN 1390", також йому не було відомо про наявність в автомобілі документів. Судом безпідставно не прийнято до уваги пояснення останнього про те, що з потерпілою він підтримував стосунки, а з 01 серпня 2015 року переїхав жити до неї. За її дозволом та проханням, керував належним їй автомобілем, крім того використовував транспортний засіб по особистим справа, а інколи з її дітьми. Стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження існування у діях обвинуваченого злочинного умислу. Судом було безпідставно відмовлено у встановленні та допиті в якості свідка, ОСОБА_12 , який підтвердив би факт спільного проживання обвинуваченого з потерпілою.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 подану апеляційну скаргу мотивує тим, що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 не надав належної правової оцінки даним, що містяться у кримінальному провадженні та характеризують особу. Зокрема, не враховано те, що потерпілою від незаконного заволодіння транспортного засобу є ОСОБА_11 , яка сама виховує трьох дітей та у зв`язку із викраденням у неї автомобіля, який для неї є необхідним та вартісним майном, суттєво змінився її спосіб життя. Дані зміни вимагають від неї додаткових зусиль для організації та відновлення свого усталеного способу життя, пов`язаного з вирішенням всіх необхідних побутових потреб (доставка малолітньої дитини в дитячий садок, двох неповнолітніх дітей до школи, лікарні). Обвинувачений вину у вчиненні злочину не визнав, не покаявся у вчиненому, намагався погрожувати потерпілій.

Обвинувачений ОСОБА_6 відповідно апеляційної скарги, вирок суду вважає не законним та не обґрунтованим. Висновок суду про його винуватість ґрунтується на завідомо неправдивих показах. Під час розгляду кримінального провадження, колегією суддів було порушено вимоги кримінального процесуального закону України, оскільки після заміни судді в колегії суддів, судовий розгляд був продовжений, не зважаючи на те, що суддя не був належним чином ознайомлений з матеріалами кримінального провадження. Також йому не було вручено копію вироку.

Згідно з вироком, 04 жовтня 2015 року близько 05 год. 00 хв. ОСОБА_6 знаходячись на території автостоянки "Укрпошта" по вул. Садовий Бульвар в м. Шостка, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, за допомогою ключа, який він мав при собі, завів автомобіль марки "RENAULT LOGAN - 1390", білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , та без дозволу власниці виїхав на автомобілі з території автостоянки "Укрпошта", поїхавши з м. Шостка до м. Києва, тим самим розпорядився вказаним автомобілем на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 значної матеріальної шкоди у розмірі 132 329 грн.

04 жовтня 2015 року близько 05 год. 00 хв. ОСОБА_6 знаходячись на території автостоянки "Укрпошта", за адресою: вул. Садовий Бульвар в м. Шостка, під час незаконного заволодіння транспортним засобом марки "RENAULT LOGAN - 1390", білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , знаючи, що свідоцтво про реєстрацію даного автомобіля знаходиться в салоні, маючи умисел на незаконне заволодіння важливим особистим документом, перебуваючи в салоні автомобіля, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 виданого 21.03.2013 року на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Вислухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , які вимоги поданих апеляційних скарг підтримали у повному обсязі, представника потерпілої, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Свій висновок щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України, суд першої інстанції належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону та в їх сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку.

Обвинувачений ОСОБА_6 пояснив суду, що на початку серпня 2015 року познайомився з потерпілою, у м. Києві, обмінялися номерами телефоні, після чого він почав приїжджати до неї в гості на вихідних. 31 серпня 2015 року переїхав жити до потерпілої. Брав активну участь у житті потерпілої, зустрічався з її подругами. Під час поїздки з дітьми у зоопарк в м. Мена, Чернігівської області, особисто керував автомобілем. Інколи на автомобілі потерпілої їздив по особистим справам. Налагодив відносини з дітьми, допомагав їм робити домашнє завдання, забирав із садочку, возив на різні секції. Періодично працював у людей, на фірмі батька потерпілої, а наприкінці вересня їздив в м. Буринь до тітки ОСОБА_11 , займатися ремонтними роботами в квартирі. 03 жовтня 2015 року під час перебування у с. Ковтуново, Шосткинського району, у батьків потерпілої, вони посварилися і він вирішив поїхати від неї. Повернувся у м. Шостка, зайшов до квартири, відчинивши замок ключем, який у нього був та забрав речі. На стоянці віддав сторожу ключі від квартири. Дочекавшись ОСОБА_11 , вони разом зайшли до квартири та продовжили сваритися. Ключі від автомобіля знаходилися на холодильнику, біля якого була ОСОБА_11 , яка в цей час розмовляла з подругою, а тому обвинувачений був впевнений, що потерпіла побачила, як він бере ключ від автомобіля, тому не говорив їй, що взяв їх. Забравши речі, попросив гроші на дорогу і в цей час приїхала подруга потерпілої, ОСОБА_14 , яка віддала кошти. ОСОБА_11 разом з подругою та таксі поїхала до нічного клубу, а він пішов в сторону вокзалу. Зупинивши таксі, запропонував водію відвезти його до м. Києва за 2000 грн., але останній не погодився. Біля 05 год. 00 хв. 04.10.2015 року прийшов на стоянку, сказав сторожу, що йому потрібно у відрядження і повернеться після обіду. Поклавши всі речі до автомобіля, виїхав до м. Київ. У місто він приїхав близько 07 год. 30 хв., заїжджав на вул. Васильківську, щоб забрати ще одну сумку зі своїми речами та завіз знайомих на вул. Космотавтів, деякий час їздив по місту у своїх справам. У районі Севастопольської площі, залишив автомобіль біля магазину, а сам поїхав на залізничний вокзал, щоб поїхати до м. Сміла. До м. Київ повернувся біля 13 год. 30 хв. та коли прийшов до місця, де залишив автомобіль, його на місці не виявив. До поліції не звертався, ОСОБА_11 спочатку не говорив про угон, розмовляючи з нею по телефону, навмисно почав говорити їй, що залишив автомобіль на Т-образному перехресті в м. Шостка, потім сказав, що залишив його біля автовокзалу в смт. Вороніж, а потім повідомив, що автомобіль знаходиться біля м. Кролевець. Пізніше розповів, що автомобіль викрали в м. Києві. У подальшому між ними продовжилися подружні стосунки, у м. Шостку приїхав в листопаді 2015 року, проживав на найманій квартирі. 25 грудня 2015 року після чергової сварки, виїхав в м. Бобринець, Кіровоградської області.

Потерпіла ОСОБА_11 пояснила суду, що у серпні 2015 року перебуваючи в м. Києві у пошуках роботи, знаходилася на квартирі її знайомої ОСОБА_15 де невідомий чоловік робив ремонт, з яким вона у подальшому познайомилася, ним виявився ОСОБА_6 . З останнім домовилася про те, щоб він зробив ремонт в належній їй квартирі. У якості оплати, обвинувачений повинен був проживати в її квартирі, а вона буде забезпечувати його продуктами харчування. У серпні 2015 року ОСОБА_6 приїхав до неї додому, з собою мав невелику сумку та сумку з документами. Обвинувачений мешкав в одній кімнаті, вона з трьома дітьми в іншій. Ключів від квартиру у нього не було, дитину з дитячого садочку обвинувачений не забирав, з дітьми не грав. Під час його проживання з 01.09.2015 року по 20-21 вересня 2015 року ніяких сімейних відносин між ними не було. Ніякого дозволу, ні в якій формі стосовно користування її автомобіля, ОСОБА_6 ніколи не давала, і також без її відома обвинувачений транспортним засобом не брав. Було лиш два рази, коли автомобіль стояв у дворі будинку та вона за браком часу дозволила обвинуваченому на 20 хв. з`їздити на автомобілі в магазин за придбанням будівельного матеріалу. ОСОБА_6 був разом з нею, коли вона зі стоянки брала автомобіль, тому його знають сторожа. Свідоцтво про реєстрацію автомобіля знаходилося в салоні автомобіля, про що знав ОСОБА_6 , оскільки весь час їздив з нею. 03 жовтня 2015 року вона з дітьми та ОСОБА_6 знаходилася у батьків, в с. Ковтуново Шосткинського району, де допомагала по господарству. Близько 19 год. 00 хв. обвинувачений по своїм справам поїхав, залишивши домоволодіння. Коли поверталася в м. Шостку, помітила відсутність ключів від квартири в салоні автомобіля. Зустрівши ОСОБА_6 на стоянці, разом пройшли до квартири, де останній повідомив, що їде додому і йому потрібні кошти за ремонт, у розмірі 400 грн. Оскільки у неї на той час не було грошей, вона подзвонила своїй подрузі, яка привезла кошти. ОСОБА_6 отримавши кошти, забрав свою сумку з речами, кофту та сумку з документами та вийшов з квартири. Після цього обвинувачений пішов в сторону вокзалу, а вона разом з подругою на автомобілі таксі поїхала відпочивати в кафе. Додому повернулася близько 3-4 годин 04.10.2015 року та пішла відпочивати. Прокинувшись близько 10 год. 00 хв. 04.10.2015 року виявила відсутність комплекту ключів від квартири та від автомобіля, які лежали на морозильній камері. На стоянці виявила відсутність автомобіля. Сторож повідомив, що у ніч з 03.10.2015 року на 04.10.2015 року на стоянку прийшов ОСОБА_6 , який сказав, що йому потрібно їхати у відрядженні і взяв автомобіль.

Близько 10 год. 30 хв. по телефону ОСОБА_6 повідомив їй, що автомобіль знаходиться у нього та на ньому поїхав у своїх справах. Сказав, що поверне транспортний засіб о 18 год. 00 хв., а якщо вона звернеться в поліцію, то він його спалить. Надалі вона знову йому зателефонувала, на що ОСОБА_6 сказав, що автомобіль знаходиться на автовокзалі м. Шостка, але його там не було, потім сказав, що залишив на автовокзалі смт. Вороніж, де також його не було. У м. Кролевець вона також не знайшла автомобіль. Вранці 05.10.2015 року ОСОБА_6 повідомив їй, що автомобіль у нього вкрали, та в цей же день звернулась до поліції.

Свідок ОСОБА_14 пояснила суду, що є подругою потерпілої та підтримує з нею добрі відносини, часто спілкуються. Потерпіла весь час знаходилася за кермом власного автомобіля, ОСОБА_6 транспортний засіб не довіряла. Зі слів ОСОБА_11 знає, що вона запросила ОСОБА_6 для роботи ремонту фасаду квартири. Ніяких відносин у них не було, обвинувачений проживав у потерпілої близько двох тижнів. 03 жовтня 2015 року їй подзвонила ОСОБА_11 та попросила привезти гроші за виконану роботу в сумі 400 грн., оскільки обвинувачений збирався додому. Приїхавши на таксі, вона особисто віддала ОСОБА_6 гроші в сумі 400 грн., після чого він пішов в сторону автовокзалу, а вона з потерпілої поїхала відпочивати в кафе. ОСОБА_6 мав при собі невелику сумку, також сумку через плече та спортивну кофту. Перебуваючи в кафе, на мобільний телефон потерпілої телефонував обвинувачений та надсилав смс-повідомлення з погрозами. 04 жовтня 2015 року ОСОБА_11 будучи в шоковому стані повідомила їй, що у неї вдома зламано вікно, а ОСОБА_6 викрав її автомобіль та речі. Потерпіла говорила їй, що вона неодноразово телефонувала ОСОБА_6 з вимогою повернути автомобіль, про те він так і не повернув, після чого ОСОБА_11 звернулась до поліції. Також потерпіла повідомила, що документи, які знаходилися в салоні автомобіля, також зникли.

Свідок ОСОБА_16 пояснив суду, що працює сторожем "Укрпошта" з 2011 року. ОСОБА_11 він знає добре, вона весь час ставила та забирала свій автомобіль марки "RENAULT LOGAN - 1390", білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 . ОСОБА_6 особисто не знає, бачив його лише два рази у вересні 2015 року, коли ОСОБА_11 разом з ним ставила на стоянці автомобіль. Лише один раз обвинувачений ставив автомобіль. З його спостережень не вбачалось, що це подружжя, але якісь стосунки між ними були. 03 жовтня 2015 року близько 19 год. 00 хв. прийшов обвинувачений, приніс ключі від квартири та попросив, їх віддати ОСОБА_11 . Біля 00 год. 00 хв. на вказаному автомобілі приїхала ОСОБА_11 та залишила автомобіль на стоянці. У цей час до потерпілої підійшов обвинувачений та вони почали говорити. У подальшому разом пішли зі стоянки. Близько 05 год. 00 хв. 04 жовтня 2015 року у хвіртку постукав обвинувачений та сказав, що йому треба терміново їхати у відрядження, тому потрібний автомобіль. У ОСОБА_6 була з собою сумка середньої величини та середній пакет. Оскільки він бачив обвинуваченого разом з ОСОБА_11 та вважав його як члена сім`ї останньої, крім того він з собою мав ключ від автомобіля, тому він без сумніву впустив його, відкрив ворота. Обвинувачений підійшов до автомобіля, відкрив двері ключем, поклав речі, завів двигун, попрощався з ним та поїхав. 04 жовтня 2015 року близько 09 год. 00 хв. йому зателефонував напарник та запитав де автомобіль ОСОБА_11 , на що він сказав, що чоловік з яким була ОСОБА_11 поїхав на автомобілі у відрядженні.

Згідно довідки начальника Шосткинського центру ДАІ ОСОБА_17 № 541 від 12.11.2015 року, автомобіль марки "RENAULT LOGAN - 1390", реєстраційний номер НОМЕР_1 , зареєстрований за ОСОБА_11 .

Даний транспортний засіб був придбаний в торговельній організації 21.03.2013 року, відповідно роздруківки результату аналітичного пошуку транспортного засобу по "НАІС ДДАІ" МВС України.

Відповідно листа начальника територіального сервісного центру 5945 регіонального сервісного центру МВС в Сумській області ОСОБА_18 № 31/18/5945/30 від 19.01.2017 року, автомобіль марки "RENAULT LOGAN - 1390", реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2012 року випуску, білого кольору, кузов № НОМЕР_3 , двигун № НОМЕР_4 , значиться в угоні з 08.10.2015 року.

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.01.2016 року, зафіксована слідча дія за участю свідка ОСОБА_16 , під час якої останній на одному із пред`явлених фотознімках впізнав обвинуваченого ОСОБА_6 , як особу, котрий 04 жовтня 2015 року на автостоянці забрав автомобіль потерпілої ОСОБА_11 .

Згідно відповіді т.в.о. начальника Шосткинського ВП ГУНП в Сумській області № 35-аз від 20.10.2016 року, встановлено, що 08.10.2015 року та 15.11.2015 року ОСОБА_11 до ЧЧ відділу поліції зверталась з заявами про те, що ОСОБА_6 за допомогою смс-повідомлень погрожує їй фізичною розправою (ЄО № 7754 від 08.10.2015 року, ЄРДР № 0001768 від 08.10.2015 року) та висловлює на її адресу словесні погрози через домофон (ЄО № від 15.11.2015 року).

05 жовтня 2015 року в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події Шосткинського МВ УМВС України в Сумській області за № 7678, зареєстровано факт звернення ОСОБА_19 про те, що її автомобіль марки "RENAULT LOGAN - 1390", білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2012 року, без її відома та дозволу 04 жовтня 2015 року забрав ОСОБА_6 , та не повернув.

Наведені письмові докази є належними та допустимим, узгоджуються між собою та поясненнями допитаних в суді першої інстанції свідків.

Наявність заяв потерпілої ОСОБА_19 до органів поліції на дії ОСОБА_6 , а саме що останній надсилав їй смс-повідомлення з погрозами та особисто через домофон висловлював словесні погрози, спростовує доводи сторони захисту про те, що після зникнення автомобіля, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 відновили стосунки, а лише підтверджує намагання обвинуваченого примусити потерпілу відмовитися від заяви про вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, з досліджених у судовому засіданні документів, що містять інформацію про зв`язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг за мобільним номером, що належить обвинуваченому за період з 04.10.2015 року по 28.12.2015 року, о 15 год. 00 хв. 04.10.2015 року ОСОБА_6 рухався в м. Києві по вул. Київській, 22, АДРЕСА_2 , що спростовує покази в частині повернення його до місця де залишив автомобіль, в районі Севастопольській площі. Також згідно наданої інформації, ОСОБА_6 о 00 год. 20 хв. 05 жовтня 2015 року прибув до м. Бобринець, Кіровоградської області, де перебував до 08 год. 00 хв. 05.10.2015 року, а потім у м. Кіровограді та в інших селах Кіровоградської області до 11.10.2015 року, неодноразово з`являвся до м. Київ і жодного разу не був м. Шостка, тому твердження захисника про те, що обвинувачений проживав з потерпілою після зникнення автомобіля, є необґрунтованими.

Доводи сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому злочинів у зв`язку із відсутність у ОСОБА_6 умислу на заволодіння транспортним засобом та важливим особистим документом є такими, що спростовуються встановленими фактичними даними.

Склад злочину, передбачений ст. 289 КК України є матеріальним і вважається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила транспортний засіб і має реальну можливість користуватись або розпоряджатись ним на власний розсуд. При цьому, якщо заволодіння транспортним засобом було здійснено без мети його привласнення, то злочин вважається закінченим з моменту заволодіння транспортним засобом і початку його переміщення будь-якими способом, а відстань, на яку було переміщено транспортний засіб на кваліфікацію не впливає.

Наведений висновок узгоджується із положенням п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 14 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті", відповідно до якого незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо.

Сукупність об`єктивних дій обвинуваченого, а саме взяття ключа від автомобіля з холодильника, не повідомлення потерпілій про намір взяти у користування її транспортний засіб, з метою проїзду до м. Києва, повідомлення сторожу, що він відбуває у відрядження, користування транспортним засобом без згоди потерпілої, не повідомлення останньої про викрадення автомобіля в м. Києва, введення в оману ОСОБА_11 про місце знаходження транспортного засобу, що змусило потерпілу звернутися до поліції лише на наступний день після викрадення, на думку колегії судді, засвідчує доведеність вини ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортним засобом.

Заволодіння транспортним засобом повинне бути незаконним. Це означає, що винна особа не має права використовувати транспортний засіб для поїздки на ньому.

Судом першої інстанції перевірена версія сторони захисту про використання обвинуваченим автомобілем за згодою ОСОБА_11 .

Встановлено, що ОСОБА_6 проживаючи у квартирі потерпілої, їздив з останньою на її автомобілі до її батьків, забирав дітей зі школи та дитячого садочку, виїжджав за власними потребами, ставив автомобіль на автостоянку, що не спростовується потерпілою, при цьому остання зазначала, що кожен раз надавала згоду ОСОБА_6 на керування автомобілем. 03 жовтня 2015 року ОСОБА_6 після конфлікту з потерпілою, зібрав речі з квартири, та після того як водій таксі відмовився відвозити його до м. Києва, маючи ключі від автомобіля, які він взяв без відома потерпілої, та не повідомивши останню про свій намір скористатися транспортним засобом, поїхав на ньому до м. Києва.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вище вказані дії свідчать про незаконне заволодіння ним транспортним засобом, що належить ОСОБА_11 .

Допитані у судовому засіданні свідки та досліджені письмові докази не підтверджують факт проживання обвинуваченого та потерплої, які сім`ї та існування між ними сімейних відносин, а тому ОСОБА_6 не мав права користуватися транспортним засобом потерпілої, без її згоди.

Під час допиту, потерпіла пояснила суду, що під час керування автомобілем ОСОБА_6 , як у її присутності так і їм особисто з її дозволу, йому було відомо, що свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу постійно знаходиться в салоні автомобіля. Крім того колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_6 заволодівши автомобілем та направляючись в м. Київ, не здійснював активних дій по пошуку свідоцтва, що підтверджує той факт, що останньому було відомо про знаходження свідоцтва в салоні автомобіля. Крім того, обвинувачений цілий день користувався транспортним засобом, їздив по м. Києву, та не переймався про можливість зупинки його працівниками поліції, оскільки знав, що має при собі документи на автомобіль.

Судом обґрунтовано, переконливо із посиланням на докази, викладено висновок, згідно із яким потерпіла не дозволяла обвинуваченому використовувати автомобіль, а заволодіння транспортним засобом та свідоцтвом про реєстрацію, відбулось у незаконний спосіб.

Враховуючи викладене, суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 289, ст. 3 ст. 357 КК України.

Безпідставними на думку колегії суддів є апеляційні доводи захисника щодо неповноти судового розгляду, а саме в частині відмови суду у допиті свідка ОСОБА_12 . Враховуючи вимоги ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно з якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, суд першої інстанції після заявленого клопотання обвинуваченим про допит у якості свідка ОСОБА_12 , намагався встановити адресу місця проживання даної особи. Оскільки обвинувачений не зміг надати відповідну інформацію, суд був позбавлений можливості забезпечити явку даної особи до суду для дачі пояснень.

З вищевикладеного колегія суддів не вбачає порушення загальних засад кримінального провадження, зокрема змагальність сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Твердження обвинуваченого про те, що суддя, що замінив суддю в колегії не був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження є невмотивованим. Згідно ч. 2 ст. 319 КПК України суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови, що сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

З оригіналу примірника технічного носія інформації зафіксованого судового засідання 08 серпня 2018 року, суддя-доповідач повідомила учасникам кримінального провадження про заміну суді, та роз`яснено про право розпочати судовий розгляд з початку або ж продовжити судове засідання. Також з`ясовано питання про існування підстав не довіряти новому складу суду. Обвинувачений не заперечував проти продовження судового розгляду кримінального провадження, та підстав вважати, що новий суддя не ознайомлений з ходом судового провадження, останній не висловлював. Захисник обвинуваченого підтримала думку ОСОБА_6 та не заперечувала про продовження судового розгляду після заміни судді.

Наявний у матеріалах кримінального провадження супровідний лист, підтверджую про направлення в місце тримання обвинуваченого копію вироку для вручення останньому. Не своєчасне вручення копію вироку не є підставою для скасування судового рішення та визнання його незаконним.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 ст. 67 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості злочинів, які є тяжким та середньої тяжкості, грубо порушив врегульовані законом суспільні відносини щодо володіння, користування та розпорядження майном власника, незаконно заволодів транспортним засобом та важливим особистим документом, що призвело до їх зникнення та на даний час автомобіль знаходиться у розшуку, спричинивши потерпілій значну матеріальну шкоду, дані про особу обвинуваченого, який не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується посередньо, розлучений, в якості обставин, що пом`якшують покарання, те що, обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Призначене судом обвинуваченому покарання, найближче до мінімального строку, передбачений санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, без застосування додаткового покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, його меті та підставам, передбаченим ст. 50 КК України, є співмірним скоєному, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Ураховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим й підстав для скасування чи зміни колегія суддів не вбачає.

Враховуючи, що у відношенні обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України.

21.06.2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені ЗУ від 08.05.2017 року №2046- VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.

Згідно чинної редакції ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Виходячи зі змісту ч.1 ст. 58 Конституції України та ч.1 ст. 5 КК України під законом, що іншим чином поліпшує становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені в КК наслідки вчинення злочину, які не пов`язані з кримінальною відповідальністю.

Слід зазначити, що згідно з нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та КК України передбачено поняття зворотної сили закону.

Тому, суд апеляційної інстанції вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, необхідно зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 27 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 - без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_6 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ), зарахувати час попереднього ув`язнення - з 25 серпня 2016 року по 14 березня 2019 року, в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, включно.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4