ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/7661/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/481/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч. 2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 09 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 09 січня 2018 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Харківської області, смт. Зачепилівка, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, який офіційно не працює, на підставі ст. 89 КК України судимостей не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 09.01.2018 р., тобто з моменту фактичного затримання.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 в період з вересня по листопад 2014 року маючи намір на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, діючи умисно, перебуваючи на пустирі, розташованому поблизу смт. Зачепилівка Харківської області біля річки, знайшов рослини коноплі та зірвав з одного куща листя ( верхівки), чим незаконно придбав з метою подальшого збуту речовину у невстановленій кількості, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, яку на автобусі «Зачепилівка-Харків» незаконно перевіз до м. Харкова, де став незаконно зберігати з метою збуту у під`їзді будинку АДРЕСА_3 .

Так, 11.03.2015 р. приблизно о 17 год. 00 хвил. ОСОБА_7 перебуваючи поблизу будинку №33 по вул. Тимурівців у м. Харкові, маючи намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході проведення оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_9 - особі з якою встановлено конфіденційне співробітництво та змінені анкетні дані, особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс масою 2,2738 гр., за 150 грн. паперовий пакет з речовиною рослинного походження, подрібнену, темно-сіро-зеленого кольору.

11.03.2015 р. о 17 год. 10 хв. біля будинку №1 по вул. Гарібальді у м. Харкові ОСОБА_9 , добровільно видав співробітникам міліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження, подрібнену власноруч шляхом перетирання, темно-сіро-зеленого кольору, який йому збув при вказаних обставинах ОСОБА_7 .

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області № 412 від 16.03.2015 р., речовина видана ОСОБА_9 , містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить: 2,1227 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 , своїми умисними діями скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, перевезення, виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Крім того, ОСОБА_7 18.03.2015 р. приблизно о 13 год. 00 хвил. діючи умисно, повторно, маючи намір на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, перебуваючи поблизу будинку №33 по вул. Тимурівців у м. Харкові, маючи намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході проведення оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_9 - особі з якою встановлено конфіденційне співробітництво та змінені анкетні дані, залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс масою 2,5890 грам., за 150 гривень паперовий пакет з речовиною рослинного походження, подрібнену руками шляхом перетирання, темно-сіро-зеленого кольору, яку незаконно придбав при вказаних обставинах.

18.03.2015 р. о 13 год. 10 хвил. біля будинку № 33 «а» по вул. Тимурівців у м. Харкові ОСОБА_9 , добровільно видав співробітникам міліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження, подрібнену, темно-сіро-зеленого кольору, який йому збув при вказаних обставинах ОСОБА_7 .

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області № 491 від 30.03.2015 р., речовина видана ОСОБА_9 , містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить: 2,4177 грам.

Того ж дня о 13 год. 10 хвил. ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції та його злочинна діяльність була припинена.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подали на нього апеляційну скаргу.

До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 відмовився від своєї апеляційної скарги, на підставі ч.1 ст.403 КПК України.

В апеляційній скарзі в редакції змінених доводівобвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Московського районного суду м. Харкова від 09 січня 2018 року в частині призначеного йому покарання змінити, застосувати до нього положення ст.69 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вислухавши доповідь судді; доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту і просили пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання; пояснення прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Як вбачається з пояснень обвинуваченого, які надавалися ним при апеляційному розгляді, він, не оспорюючи свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, кваліфікацію своїх дій, а також правильність встановлених судом у вироку фактичних обставин злочинних діянь, зазначив про визнання вини та щире каяття у вчиненні інкримінованого йому злочину та вказав про те, що сприяв своїми правдивими показаннями встановленню істини по справі. Крім того, зазначив про те, що зробив для себе відповідні висновки на майбутнє щодо необхідності дотримання вимог закону та про неприйнятність протиправної поведінки в майбутньому.

Зазначені обвинуваченим обставини знайшли своє підтвердження в порядку повторного дослідження в суді апеляційної інстанції обставин, стосовно даних про його особу, встановлених під час досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно обрав вид покарання, проте при обранні міри покарання не достатньо врахував дані про особу обвинуваченого та наявність обставин, що пом`якшує покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є підставою для суду апеляційної інстанції для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання, на підставі п.1 ч. 1 ст. 408 КПК України.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину та встановив, що обвинувачений за місцем мешкання характеризується позитивно, приймав активну участь у громадському житті селища, в силу ст.89 КК України судимостей не має, проходив службу під час мобілізації у 2015-2016 роках, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не знаходиться. Судом першої інстанції також при призначенні обвинуваченому покарання враховані обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих обставин.З урахуванням перелічених обставин , суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкцій закону за інкримінований йому злочин.

Разом з тим, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність застосування положень ст.69 КК України.

Щире каяття обвинуваченого у вчинені злочинута активне сприяння у розкритті злочину і встановленню істини по справі визнане судом обставинами, які пом`якшують покарання.Обставин, які б обтяжували покарання, судом не встановлено.

Окрім того , в зв`язку з тим, що в кримінальному провадженні мав місце контроль за вчиненням злочину і враховуючи розмір збутого наркотичного засобу, колегія суддів вважає , що суспільна небезпечність та шкідливі наслідки злочину істотно знижені.

Колегія суддів вважає за необхідне у даному випадку при призначенні ОСОБА_7 покарання застосувати положення ст.69 КК України, відповідно до яких за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Належить врахувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_7 надав суду апеляційної інстанції довідку про те, що селищна рада за місцем його проживання не має будь-яких компрометуючих даних та матеріалів на нього. Крім того, він мешкає разом батьками пенсійного віку, цивільною дружиною та двома малолітніми дітьми, 2009 і 2014 року народження. Батько обвинуваченого є пенсіонером та страждає на захворювання 12 палої кишки, що підтверджується відомостями виписки із медичної картки стаціонарного хворого №9.14383 та довідки від 09.04.2019 року, які були надані під час апеляційного розгляду.

Згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 , відповідно до Указу Президента України № 15/2015 «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 року, був призваний на військову службу за призовом під час мобілізації. Перебував на військовій службі у військовій частині, яка входить до складу сил, що залучаються та беруть участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей (арк.160, 162 т.1).

Ці відомості під час апеляційного розгляд ніким з учасників кримінального провадження не оспорювалися та не спростовані.

На думку колегії суддів, поведінка обвинуваченого після вчиненого злочину, а також те, що він характеризується виключно позитивно, проходив військову службу під час мобілізації, в тому числі і на території проведення антитерористичної операції, має стійкі соціальні зв`язки, щиро розкаявся та активно сприяв у розкритті злочину, об`єктивно свідчить про наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Окрім того , призначаючи покарання суд першої інстанції не врахував , що 9 червня 2015 року ОСОБА_7 вже був засуджений Московським районним судом м.Харкова за скоєння цього злочину , передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України , до покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна (а.с.57-60 т.1) Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 14 березня 2016 року вказаний вирок було скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції (а.с.118-121 т.1) Як вбачається з ухвали апеляційного суду, вирок було скасовано в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При новому судовому розгляді суд першої інстанції не врахував зазначених положень Закону , і посилив покарання , призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України до 6 рокі позбавлення волі , чим порушив вимоги ч.2 ст. 416 КПК України.

За таких обставин, з урахуванням того, що обвинувачений має твердий намір стати на шлях виправлення, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.69 КК України призначити йому покарання за ч.2 ст.307 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння нових злочинів.

В той же час, підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням під час перегляду оскаржуваного судового рішення колегія суддів не вбачає.

Крім того, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015року), ОСОБА_7 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язненняз 09 січня 2018 року до18 квітня 2019 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 в редакції змінених доводівзадовольнити.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 09 січня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_7 покараннязмінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України, призначивши його з застосуванням ст.69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
В решті вирок Московського районного суду м. Харкова від 09 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 09 січня 2018 року до 18 квітня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді