Житомирський апеляційний суд
Справа №292/694/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2019 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

потерпілої: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000128 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 14 лютого 2019 року, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Григорівка Чаплинського району, Херсонської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

- за ч. 4 ст. 187 КК України на 12 (дванадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Відповідно до ч. 2 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Дію раніше обраного запобіжного заходу тримання під вартою ОСОБА_8 продовжено на 60 днів до 14 квітня 2019 року включно або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання з 20 травня 2018 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення, починаючи з 20.05.2018 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено в повному обсязі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 47 024,39 грн. та моральну шкоду в розмірі 500 000 грн.

Арешт, накладений ухвалами слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 22.05.2018 року та від 21.05.2018 року на майно вилучене під час обшуку проведеного 20.05.2018 року в домоволодінні по АДРЕСА_1 та майно вилучене під час огляду місця події в період часу з 16:53 год. 20.05.2018 по 00:25 год. 21.05.2018 року знято.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 6 864 гривні судових витрат за проведення експертиз у кримінальному провадженні, а саме:

-за проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 4576 грн;

-за проведення дактилоскопічної експертизи в розмірі 1144 грн;

-за проведення дактилоскопічної експертизи в розмірі 1444 грн.

Речові докази у кримінальному провадженні:

- сліди папілярних узорів рук, які перекопійовані та поміщені на дві таблиці - додатки до протоколу ОМП від 20.05.2018 року, сліди тканини, які перекопійовані та поміщені на таблицю - додаток до протоколу ОМП від 20.05.2018 року ухвалено залишити в матеріалах судового провадження;

- чоловічу спортивну кофту з капюшоном, спортивні штани, футболку спортивну у смужку, пару спортивних кросівок сірого кольору ухвалено повернути ОСОБА_8 ;

- пачку з цигарками з написом «Прилуки», відеореєстратор, музичний центр марки «8Т», модель «8088», штангенциркуль з стрілочним індикатором, камеру зовнішнього нагляду, універсальний силіконовий герметик марки «Веlife», гвинт регулюючий, ключі гайкові, в кількості 10 шт., 4 дюбеля з ударним шурупом, сахарницю марки «Nescafe», 3 ножі кухонні, пасатижі, 4 викрутки, попільницю «Каlganoff», три електроізоляційні стрічки, штопор, парасольку, марки «Feeling Rain», 3 свічки декоративні, сікатор (садові ножиці), точильний брусок, навісний замок марки «Тlan», 20 стіків кави «Jacobs», 3 пакетики кавового напою «Петровская слобода», 5 пакетиків кавового напою «Массоfее», 14 пакетиків чаю «Lipton», 3 пакетики чаю «Ява», 10 пачок сірників, супутниковий ресивер марки «Locus», чоловічий гаманець марки «Весаsiri», пасатижі марки «Sparta», гребінець, піну для гоління марки «Воnd», клей ПВА - М, банківську картку № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , посвідчення водія серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_10 , пенсійне посвідченням на ім`я ОСОБА_10 повернуто потерпілій ОСОБА_9 ;

- мобільний телефон «Нокія», велосипед «Славутич», належні ОСОБА_8 конфісковано в дохід держави;

- змиви на марлеві тампони вилучені під час ОМП від 20.05.2018 року, дерев`яну палицю, засувну скобу, фрагмент проводу, 3 папірці з рукописним написом, фрагмент картону зеленого кольору з написом «ФОП ОСОБА_11 » ухвалено знищити.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, 19.05.2018року близько 23 год. 00 хв., ОСОБА_8 підійшов до приміщення кафе «777», що в АДРЕСА_2 , де виявив не зачинені вхідні металопластикові двері приміщення та помилково вважав, що в даному закладі відсутні будь - які особи. В цей час, ОСОБА_8 вирішив незаконно заволодіти майном з приміщення кафе. Переслідуючи корисний мотив, ОСОБА_8 відчинив незамкнені вхідні двері з лицевої сторони кафе, через простір між дверима та ґратами, розташованими за дверима, проник всередину приміщення, де почав пошуки товарно-матеріальних цінностей, в ході чого був викритий ОСОБА_10 , який на той час охороняв приміщення кафе. Після того, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заволодінням чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), спрямований на заволодіння майном із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а також, виник умисел на вбивство з корисливих мотивів ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи в одній із кімнат відпочинку приміщення кафе, ОСОБА_8 наніс кілька ударів руками та ногами по тілу ОСОБА_10 , внаслідок чого останній впав на підлогу, а ОСОБА_8 відшукав дерев`яну палицю в цій же кімнаті та тримаючи її правою рукою, із значною силою прикладання, наніс не менше 18 ударів по тілу ОСОБА_10 , зокрема не менше 7 ударів по голові останньому, внаслідок чого спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді щілиноподібної рани №1, розташованої косо-вертикально відносно горизонтальної осі тіла в потиличній ділянці справа з нерівними краями заокругленими кінцями, пологими стінками та дном виповненим потиличною кісткою та м`якими тканинами; масивної дугоподібної рани №2 в тім`яно-потиличній ділянці справа з нерівними краями, заокругленими кінцями біля яких сполучнотканинні перетинки, пологими стійками та дном виповненим підлеглими тканинами і правою тім`яною та потиличною кістками; східної щілиноподібної рани №3, розташованої в 3 см догори від рани №2 в проекції правого тім`яного горба; східної з вищеописаними щілиноподібної рани №4 розташованої косо-вертикально відносно горизонтальної осі в потиличній ділянці зліва, аналогічної щілиноподібної рани №5 на межі правої та лівої тім`яних ділянок в їх задній частині по серединній лінії тіла; щілиноподібної східної рани №6 в проекції лівого тім`яного горба; неправильно-трикутної подібної рани №7, дном якої є ліва вилична кістка; неправильно-овальний та прямокутний синьо-фіолетові синці навколо лівого ока та на правій верхній повіці; подібного трикутного синця на крилі та кінчику носа справа, на фоні якого трикутне садно вкрите червоно-коричневою кіркою, розташованою нижче рівня оточуючої шкіри; трьох лінійних подібного характеру садна на лівій верхній повіці і в ділянці носо-губного трикутника справа та по середині; двох овальних синьо-фіолетових синців на підборідді зліва та в проекції кута нижньої щелепи зліва; масивного овального синьо-фіолетового синця по зовнішній та задній поверхні правої вушної раковини; прямокутного подібного синця в правій завушній ділянці на фоні якого аналогічне вищеописаним лінійне садно; масивних темно-червоних крововиливи на м`яких покровах голови з їх внутрішньої поверхні в лобно-тім`яно-скронево-потиличній ділянці справа; темно-червоних крововиливів на м`яких покровах голови з їх внутрішньої поверхні в тім`яно-скроневій ділянці зліва; масивних темно-червоних крововиливів під м`які мозкові оболонки в тім`яно-потиличній ділянці справа та лобно-тім`яно-скроневій ділянці зліва; темно-червоних крововиливів під м`які мозкові оболонки в міждольовій заглибині в потиличних долях зліва та справа; темно-червоних крововиливів під м`які мозкові оболонки обох півкуль мозочка по конвекситальній поверхні; лінійного перелому луски правої скроневої кістки, що починається на кістках основи черепа на рівні межі передньої і середньої черепних ямок, проходить косо-горизонтально догори, до заду та до середини і закінчується на рівні потиличного горба справа в 1 см ззовні від нього на потиличній кістці довжиною 14 см. Дані тілесні ушкодження в своїй сукупності складають закриту черепно-мозкову травму, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_10 .

Смерть ОСОБА_10 настала від крововиливів під оболонки головного мозку, перелому кісток основи та склепіння черепу в результаті закритої черепно-мозкової травми.

Після того, ОСОБА_8 продовжив свої злочинні дії та незаконно, протиправно заволодів грошовими коштами в сумі 292 грн. 60 коп. та майном, належним ОСОБА_10 , яке зберігалося в приміщення кафе, а саме:

- музичним центром марки «8Т», модель «8088», вартістю 410 грн. 83 коп.;

- штангенциркулем з стрілочним індикатором, вартістю 383 грн. 63 коп.;

- камерою зовнішнього нагляду, вартістю 325 грн. 83 коп.;

- універсальним силіконовим герметиком марки «Веlife» вартістю 44 грн. 54 коп.;

- гвинтом регулюючим, вартістю 37 грн. 32 коп.;

- ключами гайковими, в кількості 10 шт., вартістю 30 грн. 08 коп. за один, на загальну суму 300 грн. 80 коп.;

- чотири дюбеля з ударним шурупом, вартістю 5 грн. 00 коп. за один, загальною вартістю 20 грн. 00 коп.;

- сахарницею марки «Nescafe», вартістю 38 грн. 66 коп.;

- трьома ножами кухонними, загальною вартістю 43 грн. 16 коп.;

- пасатижами, вартістю 56 грн. 00 коп.;

- чотирма викрутками, загальною вартістю 144 грн. 00 коп.;

- попільницею «Каlganoff», вартістю 25 грн. 00 коп.;

- трьома електроізоляційними стрічками, загальною вартістю 14 грн. 42 коп.;

- штопором, вартістю 94 грн. 50 коп.;

- парасолькою, марки «Feeling Rain», вартістю 159 грн. 00 коп.;

- свічками декоративним, в кількості трьох штук, загальною вартістю 51 грн. 90 коп.;

- сікатором (садовими ножицями), вартістю 78 грн. 83 коп.;

- точильним бруском, вартістю 32 грн. 00 коп.;

- навісним замком, марки «Тlan», вартістю 67 грн. 00 коп.;

- двадцятьма стіками кави «Jacobs», загальною вартістю 26 грн. 60 коп.;

- трьома пакетиками кавового напою «Петровская слобода», загальною вартістю 9 грн. 06 коп.;

- п`ятьма пакетиками кавового напою «Массоfее», загальною вартістю 15 грн. 50 коп.;

- чотирнадцятьма пакетиками чаю «Lipton», загальною вартістю 13 грн. 03 коп.;

- трьома пакетиками чаю «Ява», загальною вартістю 1 грн. 52 коп.;

- десятьма пачками сірників, загальною вартістю 3 грн. 16 коп.;

- супутниковим ресивером, марки «Locus», вартістю 209 грн. 00 коп.;

- чоловічим гаманцем, марки «Весаsiri», вартістю 77 грн. 67 коп.;

- пасатижами, марки «Sparta», вартістю 40 грн. 83 коп.,

а також гребінцем, піною для гоління, марки «Воnd», клеєм ПВА - М, трьома папірцями з рукописним написом, фрагментом картону зеленого кольору з написом «ФОП ОСОБА_11 »; банківською картою № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 ; посвідченням водія серії НОМЕР_2 , на ім`я ОСОБА_10 ; пенсійним посвідченням на ім`я ОСОБА_10 , які матеріальної цінності не становлять.

Незаконно здобутим майном, ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, заподіявши матеріального збитку на загальну суму 3016,39 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити та призначити йому більш м`яке покарання в межах санкції п.п. 6,13 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, без довічного позбавлення волі.

Вказує, що ОСОБА_8 не намагався уникнути відповідальності та сприяв досудовому розслідуванню. Після нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 зателефонував до швидкої допомоги та повідомив про дану подію, але дана обставина не відображена у вироку суду.

На його думку, суд першої інстанції не врахував обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , повне визнання вини у вчиненні злочину, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та те, що він має на утриманні матір похилого віку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погоджується з прийнятим судовим рішенням. Просить вирок суду щодо нього змінити та призначити йому більш м`яке покарання, без довічного позбавлення волі.

Вказує, що суд першої інстанції не врахував те, що він вину у вчиненні злочину визнав повністю, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину та має на утриманні матір похилого віку.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги, заперечення прокурора та потерпілої на апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, однак вирок не може залишатись в силі і повинен бути скасований з наступних підстав.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у статті 21 КПК.

Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою статті 31 КПК України. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: професійним суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

До компетенції суду присяжних законодавець відніс саме розгляд особливо тяжких злочинів, за які передбачено найбільш суворий вид покарання - довічне позбавлення волі, а також встановив інший, відмінний від загального, порядок роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.

Так, статтею 384 КПК України визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Суд першої інстанції в ході провадження припустився порушення вимог ст. 384 КПК України, оскільки не роз`яснив під час підготовчого судового засідання обвинуваченому його право на розгляд справи судом присяжних та особливості такого провадження.

У постанові Верховного Суду України від 25 червня 2015 року №5-111кс15, зазначено, що право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, закріплених у письмовій пам`ятці про права та обов`язки.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватися до реалізації такого права, і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

З матеріалів кримінального провадження, у тому числі з технічного запису підготовчого судового засідання від 18 липня 2018 року та журналу судового засідання вбачається, що суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_8 можливості та особливостей розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, а отже, порушив вимоги ст. 384 КПК України.

Невиконання судом першої інстанції під час підготовчого судового засідання вказаних вимог процесуального закону є істотним порушенням та безумовною підставою для скасування судових рішень, оскільки, крім іншого, ставить під сумнів ухвалення судового рішення законним складом суду.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не можна вважати законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянути кримінальне провадження, дослідити наявні у ньому докази, дати їм належну оцінку, перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого і постановити законне та обґрунтоване судове рішення з дотриманням прав сторін.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 14 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_8 до 06 червня 2019 року.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: