Номер провадження: 11-кп/813/317/19
Номер справи місцевого суду: 520/1134/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси, від 10.02.2018 року, якою приведений у відповідність до законодавства України вирок Рузаєвського районного суду Республікі Мордовії Російської Федерації, від 04.04.2016 року, стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Нова Чара Каларського району Чітинської області Російської Федерації, є громадянином України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.
Відповідно до оскарженої ухвали суду, вирок Рузаєвського районного суду Республіки Мордовія Російської Федерації, від 04.04.2016 року, яким ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.30, п. «Г» ч.4 ст.228.1 КК РФ, із застосуванням ст.64 КК РФ, до 5 років 6 місяців позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, без штрафу, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, був приведений у відповідність із законодавством України.

Оскарженою ухвалою визначено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, з утриманням в кримінально-виконавчій установі, визначеній органами, які відають виконанням покарання.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з 06.11.2016 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На зазначену ухвалу суду, захисником ОСОБА_7 та засудженим ОСОБА_6 була подана апеляційна скарга, в якій вони стверджують, що ухвала суду є необґрунтованою з таких підстав.

В апеляційній скарзі зазначено, що:

- вирок Рузаєвського районного суду Республіки Мордовія Російської Федерації, від 04.04.2016 року, необґрунтованим, що містить суттєві суперечності, припущення та сфальсифіковані факти і докази.

- докази на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_6 є недопустимими, свідки працівники поліції, в судовому засіданні дали неправдиві показання.

- у вироку не враховано тримання засудженого ОСОБА_6 під вартою з 06.11.2015 року по 04.04.2016 року.

На підставі наведеного, захисник та засуджений просять скасувати ухвалу суду та призначити новий судовий розгляд клопотання Міністерства Юстиції України в суді першої інстанції.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні захисник та засуджений підтримали подані ними апеляційні скарги, та просили апеляційний суд скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та засудженого ОСОБА_6 .

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржена ухвала суду підлягає зміні в порядку ст.404 КПК України з таких підстав.

Щодо посилань апеляційної скарги захисника та засудженого ОСОБА_6 на невідповідність вироку Рузаєвського районного суду Республіки Мордовія Російської Федерації, від 04.04.2016 року, вимогам законодавства через наявні в ньому суттєві суперечності, припущення та сфальсифіковані факти і докази, а також щодо тверджень про те, що докази на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_6 є недопустимими, свідки працівники поліції, в судовому засіданні дали неправдиві показання, апеляційний суд вважає, що такі твердження не можуть бути взяті до уваги.

Згідно з положеннями ст. 610 КПК України, вирок суду іноземної держави, який набрав законної сили, суд приводить у відповідність із законодавством України і не переглядає питання про його законність та обгрунтованість.

Викладені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції не мав повноважень щодо оцінки доказів та перегляду законності і обгрунтованості вироку Рузаєвського районного суду Республіки Мордовія Російської Федерації, від 04.04.2016 року, стосовно ОСОБА_6 , тому апеляційна скарга в цій частині не підлягає задоволенню.

Твердження апеляційної скарги про те, що у вироку Рузаєвського районного суду Республіки Мордовія Російської Федерації, від 04.04.2016 року, стосовно ОСОБА_6 , не враховано тримання засудженого ОСОБА_6 під вартою з 06.11.2015 року по 04.04.2016 року, є необгрунтованими, оскільки суперечать матеріалам провадження.

Зокрема з наданої суду копії вироку (а.с.29-33) вбачається, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 06.11.2015 року по 04.04.2016 року, був зарахований судом в строк покарання.

Викладені обставини свідчать про необгрунтованість тверджень апеляційної скарги в цій частині.

Разом з тим, за результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що оскаржена ухвала підлягає зміні на підставі положень ч.2 ст.404 КПК України, з огляду на таке.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Зокрема це:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність.

З оскарженої ухвали суду вбачається, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що вироком Рузаєвського районного суду Республіки Мордовія Російської Федерації, від 04.04.2016 року, ОСОБА_6 , був засуджений за ч.3 ст.30, п. «Г» ч.4 ст.228.1 КК РФ, із застосуванням ст.64 КК РФ, до 5 років 6 місяців позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, без штрафу з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму. Вирок суду набрав законної сили 15.04.2016 року.

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 засуджений за замах на незаконний збут наркотичного засобу в крупному розмірі, вчинений за попередньою змовою групою осіб, а його дії кваліфіковані за ч.3 ст.30, п. «Г» ч.4 ст.228.1 КК РФ,

Однак, суд першої інстанції, при приведенні вироку у відповідність до законодавства України, помилково кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України за кваліфікуючими ознаками замах на незаконний збут наркотичного засобу у великому розмірі, вчинений за попередньою змовою групою осіб, оскільки дії ОСОБА_6 , згідно з диспозицією ст.307 КК України, утворюють закінчений злочин і, відповідно не потребують кваліфікації за ч.2 ст.15 КК України, як замах на вчинення злочину.

Таким чином, застосовуючи до засудженого ч.2 ст.15 КК України, суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і тягне зміну оскарженої ухвали на підставі п.4) ч.1 ст.409; п.2) ч.1 ст. 413 КПК України, шляхом виключення з ухвали посилання на ч.2 ст.15 КК України.

Крім того, згідно з вироком Рузаєвського районного суду Республіки Мордовія Російської Федерації, від 04.04.2016 року, ОСОБА_6 ч.3 ст.30, п. «Г» ч.4 ст.228.1 КК РФ, із застосуванням ст.64 КК РФ, у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. ч.4 ст.228.1 КК РФ.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції визначив засудженому покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців.

При цьому суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що санкція ч.2 ст.307 КПК України передбачає покарання від 6 (шести) до 10 (десяти) років.

Тобто визначене судом першої інстанції покарання є нижчим від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.307 КК України, однак суд не застосував ст.69 КК України, яка відповідає ст.64 КК РФ, що була застосована судом при ухваленні вироку, і передбачає можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі.

Викладені обставини свідчать про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме - незастосування закону, який підлягає застосуванню, що і тягне зміну оскарженої ухвали на підставі п.4) ч.1 ст.409; п.1) ч.1 ст. 413 КПК України, шляхом доповнення ухвали посиланням на ст.69 КК України.

В апеляційній скарзі засудженого та захисника відсутнє посилання на викладені обставини, встановлені апеляційним судом, однак, згідно з положеннями ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи ті обставини, що такі зміни оскарженої ухвали суду першої інстанції не погіршують становище ОСОБА_6 , апеляційний суд вважає за необхідне змінити оскаржену ухвалу.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

В порядку ст.404 КПК України, ухвалу Київського районного суду м. Одеси, від 10.02.2018 року, якою приведений у відповідність до законодавства України вирок Рузаєвського районного суду Республікі Мордовії Російської Федерації, від 04.04.2016 року, стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінити.

Вважати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 04.04.2016 року.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.11.2015 року по 04.04.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті зазначену ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя Одеського апеляційного суду ОСОБА_2