Номер провадження: 11-кп/813/585/19
Номер справи місцевого суду: 499/747/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Іванівського районного суду Одеської області від 03.10.2018 року в кримінальному провадженні №0000233, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.07.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка народилась в м. Бодайбо Іркутської області Російської Федерації, з середньою освітою, пенсіонерку, не заміжня, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима вироком Іванівського районного суду Одеської області від 04.01.2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим терміном на 1 (один) рік, вирок набрав законної сили 05.02.2018 року,

визнано винуватою та їй призначено покарання ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Іванівського районного суду Одеської області від 04.01.2018 року, обвинуваченій ОСОБА_7 остаточно визначене покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Вироком визначений строк відбування покарання ОСОБА_7 з моменту фактичного затримання, тобто з 28.08.2018 року. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін.

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судами обставин.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за те, що 30.07.2018 року, перебуваючи на території садиби по АДРЕСА_3 , маючи незняту та непогашену судимість, реалізуючи злочинний намір, направлений та відкрите заволодіння чужим майном, в присутності ОСОБА_9 , відкрито заволоділа належним останній телефоном «Sigma Comfort 50 Light» з сім-карткою мобільного оператора «Київстар», після чого, не реагуючи на зауваження потерпілої та користуючись її похилим віком, залишила місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 919,00 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок змінити, перекваліфікувати її дії з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України та призначити їй більш м`яке покарання.

Зазначає, що заволоділа телефоном потерпілої шахрайським шляхом під приводом здійснити телефонний дзвінок, після чого телефон не повернула, залишивши місце вчинення злочину.

Також обвинувачена вказує, що свою провину вона визнає та щиро кається.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача; обвинувачену, її захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржуваний вирок без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що районним судом не в повній мірі дотримано вимоги кримінального процесуального Закону України та Конвенції.

Згідно вироку районного суду винуватість обвинуваченої в інкримінованому їй кримінальному провадженні доведено: її показаннями; письмовими пояснення потерпілої ОСОБА_9 ; заявою потерпілої ОСОБА_9 про скоєний злочин; чеком на придбання телефону; протоколом допиту потерпілої від 13.08.218 року; довідкою про судимість ОСОБА_7 .

Дослідивши вищенаведені докази районним судом зроблено висновок про наявність в діях обвинуваченої ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_7 , районний суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Апеляційний суд не може погодитися із зазначеними висновками районного суду.

Вимогами діючого кримінального процесуального законодавства розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у мотивованих висновках суду при ухваленні вироку. Поряд з цим, у вироку районного суду відсутні мотивовані висновки на підтвердження того, що обвинувачена ОСОБА_7 дійсно, щиро розкаюється у вчиненому злочині.

Щире каяття це певний психічний стан особи винуватого, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї винуватості, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної злочином шкоди, тобто визнання винуватості є складовою частиною щирого каяття особи. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Під активним сприянням розкриттю злочину розуміються дії винуватої особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування, суду у встановленні істини по справі, з`ясуванні тих фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину. Така поведеніка може полягати в повідомленні обставин скоєння злочину, тощо.

Згідно вироку районного суду, обвинувачена ОСОБА_7 не визнавала свою винуватість в скоєному злочині, зазначивши, що мобільний телефон взяла в потерпілої за згодою останньої, мала намір повернути зазначений телефон потерпілій, однак не повернула в зв`язку з важким станом здоров`я.

При цьому, з оскаржуваного вироку не вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 чула зауваження зі сторони потерпілої про повернення останній мобільного телефону.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачена ОСОБА_7 є юридично не обізнаною особою, має середню освіту. Судом першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального законодавства щодо повного та всебічного дослідження обставин кримінального правопорушення, залишено поза увагою та обставина, що обвинувачена ОСОБА_7 не визнавала своєї винуватості в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який вчиняється з прямим умислом, та не вжив усіх заходів для повного, всебічного та безпосереднього дослідження доказів по справі, а саме допиту свідків та потерпілої.

При цьому, згідно матеріалів кримінального провадження не можливо перевірити факт повного визнання вини обвинуваченою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в суді першої інстанції, так як в журналі судового засідання не зазначено показання обвинуваченої ОСОБА_7 щодо обставин скоєння інкримінованого їй кримінального правопорушення, а в мотивувальній частині вироку зазначені показання обвинуваченої ОСОБА_7 свідчать про те, що вона своєї вини не визнає.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Частинами 1, 4 ст. 95 КПК України передбачено, що показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

В порушення вищезазначених вимог КПК України, районний суд безпосередньо не допитав потерпілу ОСОБА_9 , а обмежився оголошенням додаткового протоколу допиту потерпілої ОСОБА_9 від 13.08.2018 року (а. с. 55-57).

Таким чином допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 331 КПК України під час судового розгляду вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Згідно п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.

Вирішуючи питання про необхідність застосування до обвинуваченої ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного та обґрунтованого рішення, апеляційний суд, відповідно до ст. 178 КПК України, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, враховує тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , яке відноситься до тяжкого злочину та за яке передбачено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, те, що ОСОБА_7 вчинила злочин в період іспитового строку, а також те, що вона раніше неодноразово судима, на території Іванівської селищної ради, де нею скоєно злочин, не зареєстрована та не проживає (а. с. 60-73), потерпіла є особою похилого віку та обвинуваченій відомо її місце проживання, що свідчить про наявність ризиків, передбачених п. п. 1, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: переховуватися від суду; незаконно впливати на потерпілого у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд враховує положення ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. В кожному випадку, як підкреслює Європейський суд з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Будь-яких перешкод для тримання обвинуваченої ОСОБА_7 під вартою апеляційним судом не встановлено, жодних доводів з цього приводу учасниками провадження не надано.

З огляду на викладене апеляційний суд, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги обвинуваченої, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України, яке відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, тягне за собою скасування вироку районного суду та призначення нового розгляду обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000233, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.07.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання, в зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний раніше обвинуваченій ОСОБА_7 , залишити без змін, до 23.06.2019 року.

Керуючись ст. ст. 177, 183, 331, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Іванівського районного суду Одеської області від 03.10.2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - скасувати, призначити новий розгляд обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000233, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.07.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний раніше обвинуваченій ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без змін, до 23.06.2019 року.

Ухвала не оскаржується.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4