Дата документу 12.02.2019 Справа № 310/9235/17
ЗАПОРІЗЬКИй Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/135/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/9235/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.187 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 (дистанційно),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0004353, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок колегії суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 лютого 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, працює помічником складача поїздів ДП «Бердянський морський торгівельний порт», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком колегії суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 лютого 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній - тримання під вартою до набрання вироком законної чинності.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту затримання з 24.12.2017 року о 14 годині 25 хвилин.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати на користь держави на залучення експерта в сумі 10401 гривня 10 копійок.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, в ніч з 15 на 16 жовтня 2017 року, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 , маючи намір на вчинення розбійного нападу на один з ломбардів в м. Бердянськ, за допомогою різних деталей з господарських речей виготовив муляж саморобного вибухового пристрою, який помістив у картонну коробку з-під ноутбуку.

З метою реалізації свого злочинного наміру, 16 жовтня 2017 року ОСОБА_9 взяв з собою виготовлений ним муляж саморобного вибухового пристрою, з яким приїхав в м. Бердянськ, де визначив для здійснення нападу ломбард, розташований по проспекту Праці, буд. 39 в м. Бердянськ. Того ж дня, приблизно в 16 годин 27 хвилин ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, маючи при собі заздалегідь підготовлений муляж саморобного вибухового пристрою, що знаходився у картонній коробці з-під ноутбуку, через вхідні двері проник до приміщення відокремленого підрозділу «Ломбардне відділення № 115 повного товариства «Ломбард «Комод» ОСОБА_10 і Компанія», розташованого по проспекту Праці, буд. 39 в м. Бердянськ, де під приводом необхідності здачі ноутбуку під заставу, передав касиру-оцінювачу ОСОБА_11 коробку, в якій знаходився муляж саморобного вибухового пристрою.

Відразу після цього, ОСОБА_9 , впевнившись в тому, що ОСОБА_11 відкрила коробку та побачила муляж саморобного вибухового пристрою, показав їй пульт, який знаходився в його руках та висловив вимогу передачі йому наявних у неї грошових коштів під загрозою здійснення за допомогою пульта вибуху саморобного вибухового пристрою, що було сприйнято ОСОБА_11 , як реальну загрозу її життю та здоров`ю, тобто, скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

В процесі розбійного нападу ОСОБА_9 заволодів грошовими коштами відокремленого підрозділу «Ломбардне відділення № 115 повного товариства «Ломбард «Комод» ОСОБА_10 і Компанія» в сумі 11399 гривень, з якими залишив місце скоєння злочину, чим завдав вищевказаному товариству майнову шкоду на суму 11399 гривень.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На думку апелянта у вироку суду не в повній мірі відображено покази ОСОБА_8 , який в судовому засіданні 16.02.2018 року пояснив суду, що мав намір заволодіти чужим майном шляхом передачі працівнику ломбарду (приймальнику) під видом ноутбука муляжу саморобного вибухового пристрою, з подальшою вимогою передати йому гроші. При цьому, обов`язковою умовою реалізації умислу ОСОБА_8 було заходження у ломбард у робочий час, шляхом вільного доступу. Відповідно до наданих суду показів потерпілої ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 , а також досліджених судом матеріалів слідчого експерименту за участю підозрюваного, відеозапису з камери відео спостереження вбачається, що ОСОБА_8 зайшов у приміщення «Ломбард «Комод» 16.10.2017 року о 16 год. 27 хв. у робочий час через відкриті навстіж двері, у службові приміщення або інші приміщення з обмеженим доступом не проникав. Таким чином, у діях ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а саме проникнення у інше приміщення. Отже його дії повинні кваліфікуватись за ч. 1 ст. 187 КК України. Також апелянт зазначає, що судом при призначенні покарання не враховано способу здійснення злочину. Так, судом встановлено, що ОСОБА_8 здійснив злочин за допомогою муляжу вибухового пристрою, який не мав у своєму складі будь-яких вибухових або небезпечних для життя і здоров`я оточуючих елементів. Отже, обраний обвинуваченим спосіб заволодіння майном хоча і містить формальні ознаки злочину, передбаченого ст. 187 КК України, але свідомо для обвинуваченого та об`єктивно не складав будь-якої небезпеки для потерпілих та третіх осіб. Крім того, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку було відображено наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме добровільне повне відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином, що підтверджується показами та розписками потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Однак, ця пом`якшуюча обставина судом не була врахована при призначенні покарання. Також суд першої інстанції не в повній мірі надав оцінку обставинам, які характеризують особу обвинуваченого, та свідчать про можливість його виправлення без позбавлення волі. Так, ОСОБА_8 має постійне місце реєстрації та проживання та постійне місце роботи у ДП «Бердянський морський торговельний порт», має професійно-технічну освіту, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, є єдиним годувальником у сім`ї (дружина перебуває у відпустці по догляду за дитиною віком до 3 років та не отримує аліментів на старшу дитину), виключно позитивно характеризується за місцем військової служби, місцем проживання та роботи, визнав свою провину, щиро розкаявся у скоєному, сприяв розкриттю злочину та встановленню істини по справі, завдані злочином матеріальна та моральна шкода відшкодована потерпілим в повному обсязі. Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано позицію потерпілої ОСОБА_11 , яка зверталась з проханням до суду не позбавляти волі ОСОБА_8 .

На підставі викладеного, просить дослідити в судовому засіданні покази обвинуваченого ОСОБА_8 , надані суду 16.02.2018 року та заяву потерпілої ОСОБА_11 від 09.02.2018 року, змінити вирок суду першої інстанції в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_8 , дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч. 1 ст. 187 КК України, із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін 1 рік.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, які просили задовольнити апеляційну скаргу; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд встановив, що 16 жовтня 2017 року приблизно о 16:27 год. ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнає нападу, шляхом безперешкодного входження зайшов до приміщення відокремленого підрозділу «Ломбардне відділення № 115 повного товариства «Ломбард «Комод» ОСОБА_10 і Компанія», розташованого по проспекту Праці, буд. 39 в м. Бердянськ, де під приводом необхідності здачі ноутбуку під заставу, передав касиру-оцінювачу ОСОБА_11 коробку, в якій знаходився муляж саморобного вибухового пристрою. Відразу після цього ОСОБА_9 , впевнившись в тому, що ОСОБА_11 відкрила коробку та побачила муляж саморобного вибухового пристрою, показав їй пульт, який знаходився в його руках та висловив вимогу передачі йому наявних у неї грошових коштів під загрозою здійснення за допомогою пульта вибуху саморобного вибухового пристрою, що було сприйнято ОСОБА_11 , як реальну загрозу її життю та здоров`ю, тобто, скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. В процесі розбійного нападу ОСОБА_9 заволодів грошовими коштами відокремленого підрозділу «Ломбардне відділення № 115 повного товариства «Ломбард «Комод» ОСОБА_10 і Компанія» в сумі 11399 гривень, з якими залишив місце скоєння злочину, чим завдав вищевказаному товариству майнову шкоду на суму 11399 гривень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини підтверджуються наступними доказами, дослідженими судом першої та апеляційної інстанцій.

Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину, при вказаних у вироку обставинах, визнав частково та пояснив суду, що обставини скоєння злочину він визнає повністю, але не погоджується з кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки він до приміщення, де знаходилася потерпіла та знаходилися грошові кошти не заходив, тобто в його діях відсутня ознака злочину «проникнення до приміщення». Визнав повністю, що дійсно під впливом тяжкого матеріального становища він вирішив скоїти злочин. В ніч з 15 на 16.10.2017 року він за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою різних деталей з господарських речей виготовив муляж саморобного вибухового пристрою, який помістив у картонну коробку з-під ноутбуку для скоєння злочину на один з ломбардів. 16.10.2017 року він взяв коробку з муляжом саморобного вибухового пристрою, приїхав в м. Бердянськ, де приблизно в 16-27 годин через відчинені вхідні двері зайшов до приміщення ломбарду по проспекту Праці, де вказану коробку з-під ноутбуку передав касиру. Коли потерпіла відкрила коробку, він показав їй пульт в його руці та сказав передати йому всі гроші, після чого потерпіла віддала йому гроші та він покинув ломбард. Більшу частину грошей перерахував на погашення позики, невелику частину витратив на продукти харчування. Щиро розкаявся у скоєному.

З показань потерпілої ОСОБА_11 вбачається, що 16.10.2017 року вона працювала касиром оцінювачем ВП «Ломбардне відділення № 115 ПТ «Ломбард «Комод» ОСОБА_10 і Компанія», розташованого по проспекту Праці, буд. 39 в м. Бердянськ. В цей день приблизно в 16 годин 27 хвилин до приміщення ломбарду зайшов раніше їй незнайомий обвинувачений, який пояснив їй, що бажає надати ломбарду під заставу ноутбук, після чого передав їй коробку, яку вона відкрила та побачила в ній предмет, схожий на бомбу. Після чого, вказаний чоловік показав їй пульт в руці та сказав передати всі гроші. Вона, перелякавшись, передала обвинуваченому всі гроші, які були в наявності, а обвинувачений, взявши гроші, пояснив, щоб вона нікому не дзвонила та покинув приміщення ломбарду, після чого вона натиснула тривожні кнопки і зателефонувала керівництву. По телевізору вона бачила різні саморобні пристрої, тому коли відкрила коробку та побачила в неї зроблену конструкцію, вона була впевнена, що це бомба та дуже перелякалась.

Судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, є неправильними. Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 невірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення розбійного нападу з проникненням в інше приміщення.

Дослідивши та проаналізувавши вказані докази у сукупності з іншими письмовими доказами, судова колегія доходить висновку, про вчинення ОСОБА_8 нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Так, у висновку Постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі №569/1111/16-к щодо застосування норми права (кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України), зокрема, зазначено:

- п. 65. Проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому, незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має;

- п. 66. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Як встановлено під час судового розгляду, ОСОБА_8 безперешкодно зайшов до приміщення відокремленого підрозділу «Ломбардне відділення № 115 повного товариства «Ломбард «Комод» ОСОБА_10 і Компанія», режим доступу до якого є вільний.

Наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.

З огляду на встановлені під час судового розгляду обставини вчинення злочину, відсутні підстави для кваліфікації дій ОСОБА_8 за такою кваліфікуючою ознакою розбою як проникнення у інше приміщення.

За таких обставин, ОСОБА_8 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій). Тому, його дії підлягають перекваліфікації з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який віднесено законом до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, має постійне місце мешкання, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування збитків, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 міри покарання, судова колегія приймає до уваги, що відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню. Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

У відповідності до ст. 12 КК України злочин за ч. 1 ст. 187 КК України є тяжким злочином, оскільки санкція ч. 1 ст. 187 КК України передбачає покарання на строк від трьох до семи років.

Колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 не має судимості, вчинив один тяжкий корисливий злочин напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), конкретні обставини справи, дані про особу ОСОБА_8 , який виключно позитивно характеризується, його відношення до скоєного, спосіб вчинення злочину, його мотиви, послідуючу поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 , обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому, сприяння встановленню істини, відсутність обставин, що його обтяжує, сімейне становище, тяжке матеріальне становище, шкода потерпілому повністю відшкодована.

З урахуванням цих даних у сукупності, колегія суддів вважає про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 та запобігання новим злочинам без ізоляції від суспільства, призначивши покарання в межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 75 КК України.

Згідно вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Колегія суддів вважає можливим застосувати ст. 75 КК України, приймаючи до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, до затримання працював помічником складача поїздів ДП «Бердянський морський торгівельний порт», на досудовому слідстві активно сприяв розкриттю злочину, в судовому засіданні визнав свою провину за обставин скоєння злочину, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не ухилявся від проведення слідчих дій, розповівши органу досудового розслідування ретельно всі обставини скоєння злочину, обставини вчинення злочину ОСОБА_8 у зв`язку з тяжким матеріальним станом.

Колегія вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Інших істотних порушень вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 лютого 2018 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України і призначити покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

У відповідності до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4