КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0003033 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Черкаський Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживав за адресою: АДРЕСА_2 , а на даний час проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 05.03.2014 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 18.08.2015 року скасовано іспитовий строк та направлено для відбуття покарання, 09.02.2018 року звільнився на підставі ЗУ «Про амністію у 2016 році»,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 червня 2018 року
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/614/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановив суд у вироку, 28.03.2018 року близько 03 год. 30 хв. ОСОБА_6 , проходячи повз житловий будинок АДРЕСА_4 , на 1 поверсі даного будинку побачив офісне приміщення, що перебуває в користуванні ОСОБА_9 , який в даному приміщенні здійснює свою професійну діяльність.
В цей час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на проникнення до вищевказаного приміщення з метою таємного викрадення чужого майна, що знаходилось в середині даного приміщення.
Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до приміщення, ОСОБА_6 , переконавшись, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, а саме - офісної оргтехніки, яка використовувалася для здійснення професійної діяльності адвоката, підійшов до вхідних дверей приміщення адвоката та за допомогою викрутки, яка знаходилась при ньому, пошкодив вхідні двері до приміщення, шляхом їх віджиму, незаконно проникнувши в середину.
Перебуваючи в середині приміщення, де ОСОБА_9 займається адвокатською діяльністю, ОСОБА_6 побачив в коридорі датчик охоронної сигналізації, який спрацював на рух останнього.
В цей час, ОСОБА_6 , розуміючи, що його дії можуть бути викриті, вийшов з офісного приміщення, де був затриманий працівниками охорони.

На вказаний вирок суду заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із застосуванням ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що суд, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, за межами уваги та без необхідної оцінки залишив дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який, будучи раніше засудженим за корисливий злочин, жодних висновків для себе не зробив та, щойно звільнившись з місць відбування покарання, продовжив вчиняти злочини. При цьому, за попереднім вироком обвинуваченому надавався шанс для виправлення шляхом застосування положень ст. 75 КК України, але наслідком стало скасування іспитового строку, і навіть застосування акту гуманізму з боку держави - Закону України «Про амністію у 2016 році», не дало бажаних результатів і непрацюючий ОСОБА_10 наполегливо прагне вести асоціальний спосіб життя.
Крім того, при призначенні покарання суд першої інстанції зазначив, що враховує обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, що, на думку суду, може бути підставою для звільнення останнього від відбування покарання, однак щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність, проте, в даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим свідчить про те, що останній, затриманий працівниками поліції на місці вчинення кримінального правопорушення, під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів.
Таким чином, на думку апелянта, покарання, призначене обвинуваченому із застосуванням положень ст. 75 КК України, є невиправдано м`яким та таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України, а для виправлення обвинуваченого буде доцільним призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, що буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, колегія суддів не перевіряє, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у приміщення, що також прокурором не заперечується.
При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.
При призначенні ОСОБА_6 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочин проти власності, не працює, має місце реєстрації та постійне місце проживання, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину і відсутність обставин, які його обтяжують, а отже, обґрунтовано визначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, на думку колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про застосування вимог ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням є необґрунтованим, про що слушно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. При цьому стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Між тим, наведене судом обґрунтування висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання є непереконливим, оскільки фактично підставами для такого висновку суду стали ті ж обставини, що враховувались судом при визначенні виду і розміру покарання, з урахуванням яких суд визнав за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання саме у виді 3 років позбавлення волі.

При цьому відсутність тяжких наслідків від вчиненого, що зумовлено виключно вчиненням незакінченого злочину ОСОБА_6 , який не зміг виконати всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки в приміщенні на його рух спрацював датчик охоронної сигналізації, помітивши що, ОСОБА_6 залишив приміщення та був затриманий працівниками охорони, жодним чином не зменшує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та не вказує на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Також не вказує на протилежне, адже не є визначальною при вирішенні цього питання, і позиція прокурора у провадженні, який в судових дебатах запропонував призначити покарання ОСОБА_6 із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

При цьому судом першої інстанції належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, а також обставини вчиненого ним діяння.

Так, судом першої інстанції не повною мірою враховано конкретні обставини вчинення ОСОБА_6 злочину, а саме те, що він намагався таємно викрасти майно, проникнувши до приміщення, де здійснює професійну діяльність адвокат ОСОБА_9 .
Відносно даних про особу обвинуваченого, судом першої інстанції з достатньою повнотою не враховано, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, та йому було призначено покарання із звільненням від його відбування з випробуванням, проте ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 18.08.2015 року скасовано іспитовий строк та ОСОБА_6 направлено для відбуття покарання, призначеного йому вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05.03.2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, і 09.02.2018 року звільнившись з місць позбавлення волі на підставі ЗУ «Про амністію у 2016 році», менше ніж через два місяці ОСОБА_6 повторно намагався вчинити корисливий злочин, за який він засуджений цим вироком, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та нехтування загальновизнаними суспільними цінностями.
Також судом не враховано й те, що на момент вчинення злочину і постановлення вироку ОСОБА_6 суспільно-корисною працею не займався, а отже, вчинив корисливий злочин з метою власного збагачення.

З огляду на ці обставини, колегія суддів вважає обґрунтованими твердження прокурора про безпідставне врахування судом як обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття обвинуваченого, оскільки така поведінка ОСОБА_6 свідчить про його наполегливе бажання вести злочинний спосіб життя та відсутність у нього критичної оцінки ним своїх дій, і тому його відношення до вчиненого, висловлене в суді першої інстанції, як повне визнання своєї вини, - розцінює, як намагання уникнути справедливого покарання.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 , із застосуванням ст. 75 КК України, від відбування призначеного йому Дніпровським районним судом м. Києва покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, та повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особі обвинуваченого, не сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуваннямпідлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4 КПК Україниапеляційним судом нового вироку.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора з наведених у ній мотивів підлягає задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:

апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України - скасувати та вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного його затримання у зв`язку з виконанням вироку.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3