Справа №583/4676/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/338/19 Суддя-доповідач - Литовченко
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" травня 2019 р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 576/1275/18 за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 16 вересня 2009 року вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області за ч.3 ст.296, ст.69 КК України до обмеження волі на строк 2 роки,

2) 22 березня 2013 року вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.,

3) 26 вересня 2017 року вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області за ч.1 ст.310 КК України до штрафу в сумі 1700 грн.,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України та звільнений на підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання з випробуванням,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , в якій він просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з постановленням нового вироку, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України з призначенням покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

- за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Даним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

- за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк терміном 2 роки та на підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 2002 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник прокурора Сумської області ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, вважає, що вирок суду є незаконним в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд застосував закон, який не підлягав застосуванню. Прокурор зазначає, що рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції належним чином не мотивував та не взяв до уваги висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення особи без обмеження або позбавлення волі не можливе. Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання, суд брав до уваги визнання ним вини та активне сприяння розкриттю злочинів, але на думку прокурора, винуватість у даному випадку підтверджена сукупністю беззаперечних доказів, здобутих органами досудового слідства та відсутня ініціативність обвинуваченого на розкриття злочинів. Також вважає, що суд не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який не працевлаштований, є особою раніше неодноразово судимою, скоїв кримінальні правопорушення протягом року з часу ухвалення відносно нього останнього вироку суду, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що у невстановлений слідством час, у дворі свого домоволодіння АДРЕСА_1 посіяв зерна рослин коноплі. Влітку 2018 року, коли рослини конопель зійшли ОСОБА_7 почав доглядати за ними, прибирав бур`яни, поливав та підрізав гілки.

23 серпня 2018 року на підставі ухвали суду був проведений обшук домоволодіння ОСОБА_7 , в ході якого були виявлені рослини конопель у кількості 148 рослин, які згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовини та виробів № 19/119/7-2/1357е від 25.09.2018 є рослинами роду коноплі, які містять в своєму складі психоактивну речовину- тетрагідроканабінол.

Крім того, влітку цього ж року, більш точну дату та час слідству встановити не вдалося, ОСОБА_7 за місцем свого мешкання, незаконно виростивши рослини коноплі, незаконно зберігав їх за адресою: АДРЕСА_1 , з метою власного вживання, які згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 19/119/7-2/1425е від 26.09.2018 є особливо-небезпечним наркотичним засобом канабіс, загальною масою 570,56 г.

До початку апеляційного розгляду до апеляційного суду надійшло заперечення ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення з підстав того, що вину свою визнав та щиро розкаюється у скоєному, має молодий вік, позитивно характеризується за місцем проживання, має фізичну ваду після ДТП, працює неофіційно. Звільнення його від відбування покарання за цих обставин вважає обґрунтованим. До того ж, зазначає, що в суді першої інстанції прокурор під час проведення дебатів сам просив обрати покарання у виді позбавлення волі та звільнити від реального його відбуття.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на зібраних по справі доказах, які були досліджені відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, та учасниками кримінального провадження не оспорюються.

Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України кваліфіковані судом правильно.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги в частині необґрунтованого звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговує на увагу.

Частиною 2 ст.65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, покарання має відповідати принципам співрозмірності, справедливості та індивідуалізації. Для вибору такого покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував, що один із вчинених ОСОБА_7 злочинів є тяжким, попередню судимість обвинуваченого за аналогічні злочини та висновок органу пробації про те, що виправлення обвинуваченого без обмеження або позбавлення волі неможливе, а також, що на обліках у нарко- та психдиспансерах він не перебуває, визнання вини, вік та стан здоров`я. При цьому, обставинами, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання було визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, тоді як обтяжуючі покарання обставини не були встановлені.

Отже, керуючись вищезазначеними вимогами закону, суд першої інстанції обґрунтовано остаточно визначив ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.70 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Разом з тим, не мотивувавши свого висновку, суд вважав, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання, тому застосувавши ст.75 КК України, звільнив його від відбування покарання.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитись та вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що не перебування ОСОБА_7 на обліках у лікарів нарколога та психіатра не зменшують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, а врахування таких обставин, як вік та стан здоров`я у вироці жодним чином не вмотивовані.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що звільнення особи від відбування покарання з випробуванням у даному випадку є не обґрунтованим, оскільки обвинувачений вчинив 2 епізоди умисних злочинів, один з яких відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких, що вказує на його суспільну небезпечність. Також із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 і раніше засуджувався за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, однак належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став. Наявність щирого каяття обвинуваченого та його активне сприяння розкриттю злочинів обґрунтовано визнані обставинами, що пом`якшують покарання, однак вони не є підставою для застосування звільнення від реального відбуття покарання. Наведені в запереченні ОСОБА_7 обставини також не містять беззаперечних доводів щодо застосування такого звільтнення.

Таким чином, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України є незаконним, оскільки судом не наведено обставин справи, за яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання і застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Зазначені обставини, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, дають підстави для скасування вироку в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з одночасним постановленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням у зв`язку із допущеним неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити свій вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України та призначити покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки,

- за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточно до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання рахувати з часу звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.