КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0001613 відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 12.04.2013 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік;
- 23.05.2013 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 рокипозбавлення волі,із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки;
- 02.02.2015 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 24.04.2015 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 19.02.2016 року Шевченківськимрайонним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/611/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
- 30.09.2016 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі;
- 18.12.2017 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 6 місяців арешту;
- 31.01.2018 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21 червня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання у виді 1 року 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дарницького районного суду м. Києва від 31.01.2018 року остаточне покарання ОСОБА_9 призначено у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Також цим вироком відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_9 про звільнення ОСОБА_9 від покарання на підставі п. "г" ч. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році", з тих підстав, що, згідно медичної документації, ОСОБА_9 перебуває на обліку з приводу ВІЛ-інфекції, ІІІ клінічна стадія, але це захворювання не входить до Переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_9 , 09 лютого 2017 року приблизно о 20 год. 20 хв., знаходячись в приміщенні ТЦ «METRO» по вул. Сабурова, 2-а в місті Києві, діючи умисно, з метою повторного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла зі стелажів у відділі «Продовольчі товари» та поклала до своєї сумки шматок філе лосося, вартістю 216 грн. 58 коп., та шість палок ковбаси «Московська Алан», вартістю 66 грн. 58 коп. кожна, що належить ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА». Після цього, утримуючи вказаний товар при собі, ОСОБА_9 пройшла через розрахункові каси, не оплативши вказаний товар, та направилася до виходу, тим самим виконала всі дії, які вважала необхідними для таємного викрадення чужого майна, що належить ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА», на суму 616 грн. 06 коп. Однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_9 , оскільки вона була затримана працівниками охорони.

На вказаний вирок суду обвинувачена ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить переглянути вирок суду першої інстанції та застосувати відносно неї Закон про амністію від 07.09.2017 року, а також ч. 5 ст. 72 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції їй було відмовлено у застосуванні відносно неї Закону України «Про амністію» через те, що у медичній довідці, виданій СІЗО, було зазначено про наявність у неї ВІЛ, а не СНІДу, але після 350 СД-4 клітин, це і є СНІД, і до того ж, вона має і таке тяжке захворювання, як гепатит «С», які, відповідно до наказу МОЗ України №1348/5/572 від 15.08.2014 року, входять до переліку хвороб, які перешкоджають відбуттю покарання, при цьому стан її здоров`я погіршується з кожним днем, а на фоні НОМЕР_1 у неї почався гнійний отит і, за відсутності лікування, вона втратила слух у лівому вусі.
Крім того зазначає, що вчинений нею злочин не є тяжким та не несе загрозу життю та здоров`ю людей, а до того ж вона вже відбула призначеного терміну, так як перебуває під вартою 9 місяців, тому вказані обставини і є підставою для застосування відносно неї амністії.
Також просить застосувати відносно неї і ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки злочин нею було вчинено у лютому 2017 року, а в СІЗО вона знаходиться з 06.10.2017 року по теперішній час.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та захисника ОСОБА_8 на підтримку доводів апеляційної скарги, а також прокурора, який частково заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вказуючи на відсутність підстав для застосування до обвинуваченої Закону України "Про амністію у 2016 році", і не заперечував проти застосування ч. 5 ст. 72 КК України та перерахування обвинуваченій строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, яке не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Міра покарання призначена ОСОБА_9 з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України та ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням того, що ОСОБА_9 вчинила даний злочин до постановлення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 31 січня 2018 року, яким ОСОБА_9 була засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.12.2017 року ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 6 місяців, більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, і відповідно суд першої інстанції обгрунтовано ухвалив рішення про призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю злочинів, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань за цей злочин та за попереднім вироком, у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.

Також, всупереч тверджень обвинуваченої ОСОБА_9 , є правильними висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування до ОСОБА_9 п. "г" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році".

Згідно п. "г" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 року", підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнані інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на активну форму туберкульозу (диспансерні категорії 1 - 4), онкологічні захворювання (III, IV стадії за міжнародною класифікацією TNM), СНІД (III, IV клінічні стадії за класифікацією ВООЗ) та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання та підпадають під визначення Переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого у додатку 12 до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15 серпня 2014 року N1348/5/572.

Згідно медичної довідки ДУ "Київській слідчий ізолятор" від 19.06.2018 року, ОСОБА_9 перебуває на обліку в медичній частині слідчого ізолятора з приводу ВІЛ-інфекції, ІІІ клінічна стадія; хронічний вірусний гепатит "С" у стадії невизначеної активності; пролапс мітрального клапану; парокмизмальна тахікардія; пробадіння барабанної перетинки; зниження слуху.

Отже, з даних медичної документації не слідує, що ОСОБА_9 визнана хворою на СНІД або інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання та підпадають під визначення Переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого у додатку 12 до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15 серпня 2014 року N1348/5/572, у зв`язку з чим відсутні підстави для звільнення ОСОБА_9 від покарання на підставі п. "г" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році".
Також відсутні підстави для застосування до ОСОБА_9 і ст. 3 Закону України "Про амністію у 2016 році", як на те вона посилається в своєї апеляційній скарзі, оскільки вказаною нормою передбачена можливість звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк засуджених, які на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання, а ОСОБА_9 була взята під варту 06.10.2017 року і, на момент набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» - 07 вересня 2017 року, не відбувала покарання у виді позбавлення волі.

За викладеним, апеляційна скарга ОСОБА_9 в частині вимог про застосування до неї Закону України "Про амністію у 2016 році" є безпідставною і задоволенню не підлягає.
Разом з тим, підлягають задоволенню вимоги ОСОБА_9 про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення згідно з положеннями ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року).

Згідно приписів ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду, а тому, враховуючи правові висновки, викладені у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі №663/537/17, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання у виді позбавлення волі строк її попереднього ув`язнення з 06.10.2017 року по 16.05.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно правових висновків, викладених у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів провадження слідує, що у даному кримінальному провадженні до ОСОБА_9 , яка вчинила злочин 09 лютого 2017 року, запобіжний захід не застосовувався, однак 06.10.2017 року ОСОБА_9 було обрано запобіжний захід в іншому кримінальному провадженні, яке отримало остаточне вирішення 16 травня 2018 року, коли ухвалою Апеляційного суду міста Києва було залишено без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_11 , а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18.12.2017 року, яким ОСОБА_9 засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до арешту строком на 6 місяців, - без змін.

При цьому вищевказаний вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18.12.2017 року був врахований при ухваленні вироку Дарницького районного суду м. Києва від 31 січня 2018 року, яким ОСОБА_9 була засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.12.2017 року ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 6 місяців, більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, та постановлено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_9 з 06.10.2017 року.
Також і в даному випадку судом першої інстанції ОСОБА_9 призначено остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КПК України, яка передбачає, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Тому судом першої інстанції правильно постановлено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_9 з 06.10.2017 року, однак у строк даного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 9 місяців підлягає зарахуванню строк її попереднього ув`язнення з 06.10.2017 року по 16.05.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, відсутні підстави для здійснення зарахування ОСОБА_9 у строк покарання, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), періоду утримання її під вартою з 17.05.2018 року по 13.11.2018 року, оскільки цей період не пов`язаний з попереднім ув`язненням.

За викладеним вище, апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 слід задовольнити частково, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21 червня 2018 року - змінити та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання у виді позбавлення волі строк її попереднього ув`язнення з 06.10.2017 року по 16.05.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21 червня 2018 року відносно ОСОБА_9 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 06.10.2017 року по 16.05.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою в той же строк з дня отримання її копії.

Судді:

____________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3