КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000008 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 4 квітня 2018 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Артем, Приморського краю (Російська Федерація), без громадянства, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 9 березня 2001 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 141 КК України (1960) до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнився 22 лютого 2002 року з місць позбавлення волі на підставі постанови Ковельського міського суду Волинської області умовно достроково на невідбутий строк покарання 2 місяці 10 днів;
- 5 грудня 2002 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 185,71 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 7 червня 2006 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;
- 29 грудня 2006 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений 18 жовтня 2007 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;
- 19 вересня 2008 року Старогородським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 7 березня 2012 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;
- 24 травня 2016 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України (з урахуванням вироку Апеляційного суду Вінницької області від 21 липня 2017 року) до 5 років позбавлення волі,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, що є його особистою власністю.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 24 травня 2016 року (з урахуванням вироку Апеляційного суду Вінницької області від 21 липня 2017 року) та остаточно призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.
Строк відбування покарання обчислюється з 4 січня 2017 року.
Запобіжний захід до набрання вирок законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Дніпровка, Кам`янко-Дніпровського р-ну, Запорізької обл., громадянин України, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 16 березня 1998 року Приморським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року) до 3 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

- 6 квітня 1999 року Приморським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року) до 1 року 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 45 КК України до 1 року випробувального терміну;

- 26 червня 2000 року Приморським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст.140 КК України (1960року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 2 жовтня 2003 року з місць позбавлення волі по відбуттю покарання;

- 20 січня 2004 року Приморським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробувальним терміном 1 рік;

- 17 січня 2005 року Приморським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 21 жовтня 2005 року Приморським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185. ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 15 липня 2009 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

- 2 червня 2010 року Приморським районним судом Запорізької області за ч. 2,3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 24 жовтня 2013 року з місць позбавлення волі на підставі ухвали Оріхівського районного суду Запорізької області від 16 жовтня 2013 умовно-достроково на невідбутий строк покарання 3 місяці 15 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, що є його особистою власністю.
Строк відбування покарання обчислюється з 1 січня 2017 року.
Запобіжний захід до набрання вирок законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою.
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_8
захисників - ОСОБА_9
ОСОБА_10
обвинувачених - ОСОБА_5
ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_5 визнані винуватими в тому, що 1 січня 2017 року приблизно о 19.35 години, з невстановленою слідством особою, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи біля будинку № 3 по вул. Кадетський Гай, в м. Києві, помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_11 , який проходив в цей час повз них, і з метою заволодіння майном останнього шляхом розбійного нападу, вступили між собою в злочинну змову, розподіливши ролі.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 , невстановлена слідством особа, діючи за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , 1 січня 2017 року приблизно о 19.40 години підійшла до ОСОБА_11 та попросила у нього сигарету, на що ОСОБА_11 погодився, а також,, продовжуючи відволікати увагу ОСОБА_11 , попросила у нього запальничку, і в цей час обвинувачений ОСОБА_6 раптово зі спини наніс потерпілому ОСОБА_11 один удар скляною пляшкою з-під ігристого вина по голові.
Обвинувачений ОСОБА_5 , діючи спільно та узгоджено із ОСОБА_6 та невстановленою слідством особою, схопив ОСОБА_11 обома руками за куртку, в яку останній був одягнений, та правою ногою наніс один удар в ліву ногу ОСОБА_11 , намагаючись його збити з ніг та повалити на землю, і тим самим подолати його волю до опору.
Обвинувачений ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, наніс один удар ОСОБА_11 в спину, від якого останній упав вниз на землю, а невстановлена слідством особа в цей час знаходилася поряд та спостерігала за навколишньою обстановкою, щоб в разі небезпеки повідомити про це ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .
В той час, коли ОСОБА_11 лежав на землі, намагаючись встати та кликати на допомогу, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_5 затягнули потерпілого до входу в напівпідвальне приміщення, яке знаходиться в будинку АДРЕСА_3 , та поклали на сходах.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, обвинувачений ОСОБА_5 почав нишпорити по кишенях куртки ОСОБА_11 , який продовжував лежати на сходах, намагаючись встати, звідки з правої нагрудної кишені куртки потерпілого забрав мобільний телефон «НТС», вартістю 6300 гривень, в якому знаходилася сім-карта оператора «Київстар» вартістю 25 гривень, на рахунку було 100 гривень, який знаходився в чохлі вартістю 150 гривень та з лівої внутрішньої кишені куртки потерпілого забрав гаманець вартістю 200 гривень, в якому знаходилися гроші в сумі 1700 гривень та дисконтні картки магазинів «Мегамаркет», «Новус», «Ева», «Фора», «Укравто», «Гурман», «Океанія», картка заправки «Вог» та дві банківські картки «Приватбанку», які матеріальної цінності для потерпілого не представляють.
Обвинувачений ОСОБА_6 в цей час, діючи за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_5 , з метою подолання ОСОБА_11 до опору, який в цей час намагався кликати на допомогу та прикривав обличчя обома руками, наніс декілька ударів скляною пляшкою з-під ігристого вина по голові та руках останнього, а невстановлена слідством особа, діючи спільно та узгоджено із ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , згідно відведеної їй ролі, утримувала обома руками ноги ОСОБА_11 , який намагався звільнитися від ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .
Після цього, обвинувачений ОСОБА_5 з невстановленою слідством особою з майном потерпілого ОСОБА_11 , яким вони разом із ОСОБА_6 заволоділи в ході розбійного нападу, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а обвинувачений ОСОБА_6 , в цей час, продовжуючи свої злочинні дії, діставши ніж, який був при ньому, підніс його до живота ОСОБА_11 і, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, тобто, продемонструвавши його, повідомив ОСОБА_11 про тяжкі наслідки, які можуть настати у нього в разі, якщо останній розповість про те, що сталося та, утримуючи ніж в руках, відразу ж зник з місця вчинення кримінального правопорушення.
Потерпілий ОСОБА_11 , піднявшись зі сходів, почав переслідувати ОСОБА_6 та кликати на допомогу.
Обвинувачений ОСОБА_6 , помітивши ОСОБА_11 , який намагався його наздогнати, по дорозі викинув ніж, який був при ньому, та скляну пляшку з-під ігристого вина, яку він взяв з собою, розбивши її, але був в подальшому був затриманий потерпілим ОСОБА_11 .
Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та невстановлена слідством особа, заволодівши майном ОСОБА_11 розпорядилися ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 8475 гривень.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 18 від 9 лютого 2017 року у ОСОБА_11 виявлено: синці на повіках правого ока, внутрішній поверхні лівої гомілки в середнє - нижній третині; садна в тім`яній ділянці справа, в потиличній ділянці зліва, в правій надбрівній ділянці; повний крайовий перелом основи проксимальної фаланги 3-го пальця лівої кисті з незначним зміщенням уламків. Вказані ушкодження спричинені тупим предметом (предметами) та відносяться: синці та садна - до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я), перелом основи проксимальної фаланги 3- го пальця лівої кисті - до тілесних ушкоджень середньої тяжкості (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Цим же вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити кваліфікацію із ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, обґрунтовуючи вимоги тим, що визнає викрадення телефону та гаманця у потерпілого, але судом першої інстанції було розглянуто справу на підставі доказів, які не мають жодного відношення до даного кримінального провадження, оскільки після декількох ударів пляшкою з-під шампанського людина б спочатку втратила свідомість і отримала, що найменшу, струс мозку.
Окрім того, обвинувачений зазначає, що у провадженні існує три протоколи огляду місця події, однак, ухвала слідчого судді в матеріалах відсутня.
Також обвинувачений ОСОБА_5 зазначає про те, що речові докази, які фігурують у справі, не були належним чином ідентифіковані до повідомлення потерпілого, а геномна дактилоскопія не проводилась, проте, він визнає викрадення телефону та гаманця потерпілого.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить перевірити достовірність доказів і винести законне рішення про відсутність розбою в його діях, а, можливо, будь-яка вина його в обоюдній бійці на незаконні вимоги потерпілого піти з двору, та в обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що у вироку вказані обставини, які не мали факту бійки, а саме потерпілий розбив йому обличчя.
Також обвинувачений ОСОБА_6 звертає увагу на те, що потерпілий виганяв їх з двору всупереч закону, а також прихований той факт, що ОСОБА_5 вкрав у потерпілого гаманець і телефон. Окрім того, ОСОБА_6 звертає увагу, що його затримання відбулось в тому ж дворі, а версія-фантазія, що він, нібито, пішов, викинув ніж і пляшку, відбулось, начебто, в іншому місці, недалеко від двору.
Обвинувачений ОСОБА_6 наголошує, що докази, які зазначені, у вироку є надуманими, а частина з них датована заднім числом, підігнані під надуману версію про розбій, оскільки справа вся сфальсифікована.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК України змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Апеляційного суду Вінницької області від 21 липня 2017 року, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяці з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.
Прокурор зазначає, що вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 4 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 не оскаржується.
Вимоги апеляційної скарги щодо ОСОБА_5 обґрунтовані тим, що, на думку апелянта, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України.
Апелянт зазначає про те, що відповідно до матеріалів судового провадження, ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Апеляційного суду Вінницької області від 21 липня 2017 року за ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі. Вказаним вироком за апеляційною скаргою прокурора скасовано вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24 травня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання за ч. 2 ст. 186, ч. З ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, а новий злочин, за який ОСОБА_5 засуджено оскаржуваним вироком, ним вчинено 1 січня 2017 року, тобто, до ухвалення вироку Апеляційним судом Вінницької області 21 липня 2017 року, згідно з яким обвинуваченому призначено покарання у виді позбавлення волі, що належить відбувати реально, і тому, суд першої інстанції повинен був керуватись вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, а не застосовувати положення ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та обвинувачених, які підтримали вимоги апеляційних скарг обвинувачених, не заперечуючи в частині апеляційної скарги прокурора про застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 при визначенні остаточного покарання вимог ч. 4 ст. 70 КК України, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, підтримуючи апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та розглянувши провадження в їх межах, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційні скарги обвинувачених не підлягають до задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
З показань обвинувачених як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, вбачається, що вони не визнають вину у вчиненні розбійного нападу на потерпілого. При цьому, обвинувачений ОСОБА_6 вказав про те, що між ним та потерпілим виникла бійка із-за того, що потерпілий їх виганяв з двору, до крадіжки речей потерпілого він відношення не має. Обвинувачений ОСОБА_5 , заперечуючи свою винуватість у нанесенні побоїв та тілесних ушкоджень потерпілому, наявність попередньої змови між ним та ОСОБА_6 по заволодінню майном потерпілого шляхом розбійного нападу, не заперечував факт викрадення особистих речей потерпілого, але самостійно.

Однак, колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку в їх сукупності та які докладно викладені у вироку.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_11 в судовому засіданні вбачається, що 1 січня 2016 року приблизно о 19.00 годині він, припаркувавши автомобіль біля будинку 5-а по вул.. Кадетський Гай, в м. Києві, пішов в бік будинку 3. Проходячи під аркою неподалік від будинку № 3 по вул. Кадетський Гай в м. Києві, він помітив раніше йому невідомих обвинувачених, з якими була і жінка, які стояли біля вікна балкону першого поверху будинку. Проходячи повз них, до нього звернулась жінка, яка відділилася від обвинувачених, та попросила сигарету. Він відразу ж дав їй сигарету, після чого жінка попросила у нього і запальничку, яку він хотів дістати з кишені куртки, але в цей час до нього підійшов раніше незнайомий ОСОБА_6 та раптово зі спини з правого боку наніс йому один удар пустою скляною зеленого кольору пляшкою в область голови справа, завдавши фізичного болю, але він встояв на ногах. В цей момент ОСОБА_5 , який знаходився прямо перед ним, відразу ж схопив його за куртку спереду обома руками і правою ногою наніс йому удар в ліву гомілку ноги, намагаючись звалити його з ніг. ОСОБА_6 в цей час, знаходячись позаду нього, штовхнув його в спину, внаслідок чого він, потерпілий, впав на землю обличчям донизу. Жінка в цей час стояла поряд на відстані приблизно півметра та спокійно дивилися на те, що відбувається. Коли він ( ОСОБА_12 ) намагався встати, обвинувачені перевернули його та поклали на спину, а потім спустили його донизу в напівпідвальне приміщення, до цього все відбувалося перед сходами до цього приміщення. Він весь час намагався чинити супротив, але вже внизу жінка утримувала весь час його за обидві ноги. Після цього ОСОБА_5 почав обшукувати його кишені куртки та штанів, а ОСОБА_6 продовжив наносити йому ( ОСОБА_12 ) удари тією ж пляшкою по голові. В загальній кількості ОСОБА_6 наніс йому 2-3 удари пляшкою, коли вони стояли нагорі, та 3-4 удари коли він ( ОСОБА_12 ) вже лежав. Він намагався прикрити обома руками обличчя та голову. В цей час ОСОБА_5 забрав у нього з правої нагрудної кишені куртки мобільний телефон марки «НТС» вартістю 6300 гривень, в якому знаходилася сім-карта оператора «Київстар» вартістю 25 гривень, на рахунку було 100 гривень, який знаходився в чохлі вартістю 150 гривень, та з лівої внутрішньої кишені куртки забрав гаманець вартістю 200 гривень, в якому знаходилися гроші в сумі 1700 гривень, та дисконтні картки магазинів «Мегамаркет», «Новус», «Ева», «Фора», «Укравто», «Гурман», «Океанія», та картка заправки «Вог» та дві банківські картки «Приватбанку», які матеріальної цінності для нього не представляють. Після цього, ОСОБА_5 та жінка відразу ж відійшли від нього та побігли по сходах вверх в невідомому напрямку. Перед цим ОСОБА_6 та ОСОБА_5 про щось переговорили між собою, після чого ОСОБА_6 , помітивши, що він ( ОСОБА_12 ) намагався встати, підніс йому до живота лезо ножа, яке тримав в правій руці, і, погрожуючи спричинити тілесні ушкодження, намагався нанести йому удар в область живота, але лише черкнувши по правому боку, відразу ж побіг по сходам нагору, утримуючи ніж в руці. Довжина леза була 10-15 см та довжина ручки приблизно 6 см. Він ( ОСОБА_12 ) побіг за ОСОБА_6 , при цьому кричав про допомогу затримати останнього. ОСОБА_6 , втікаючи, викинув ніж та пляшку, яка від падіння розбилася. В цей час до нього ( ОСОБА_12 ) почали підбігати невідомі люди, які і викликали поліцію, і ОСОБА_6 затримали. Діями обвинувачених та невстановленої особи йому завдано матеріальної шкоди на загальну суму 8475 гривень.
При цьому потерпілий вказав про те, що обвинувачені перебували в стані алкогольного сп`яніння.

З протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 1 січня 2017 року вбачається, що ОСОБА_11 повідомив про те, що 1 січня 2017 року приблизно о 19.30 год. за адресою: м. Київ, вул.. Кадетський Гай, 3, троє невідомих громадян нанесли тілесні ушкодження та забрали мобільний телефон, грошові кошти у сумі 1700 грн. (ас. 4 т. 2).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 18 від 9 лютого 2017 року у ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виявлено: синці на повіках правого ока, внутрішній поверхні лівої гомілки в середнє - нижній третині; садна в тім`яній ділянці справа, в потиличній ділянці зліва, в правій надбрівній ділянці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я); повний крайовий перелом основи проксимальної фаланги 3-го пальця лівої кисті з незначним зміщенням уламків, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості (за критерієм тривалості розладу здоров`я) (ас. 123-125 т. 2).

Згідно з даними, викладеними у протоколі огляду місця події від 1 січня 2017 року, під час огляду території входу до технічного поверху будинку АДРЕСА_3 , на стіні виявлено та зі стіни вилучено змиви зі слідами речовини бурого кольору, з підлоги виявлено та вилучено частину наволочки з- під подушки зі слідами речовини бурого кольору (ас. 38-57 т. 2).

Відповідно до висновку експерта КМКБ СМЕ № 18 від 23 січня 2017 року, в змиві зі стіни, вилученому під час огляду місця події, знайдена кров людини, при визначенні групової належності якої виявлено антиген А. Ця кров могла походити від потерпілого ОСОБА_11 (ас. 106-109 т. 2).

Згідно з висновком експерта КМКБ СМЕ № 16 від 25 січня 2017 року, на наданому на експертизу фрагменті тканини з плямами речовини бурого кольору(наволочці), виявлена кров людини. При визначенні групової належності цієї крові виявлений антиген А з ізогемаглютиніном анти - В, що не виключає можливості її походження від потерпілого ОСОБА_11 (ас. 95-99 т. 2).

Зі змісту протоколу огляду місця події від 1 січня 2017 року вбачається, що в присутності понятих, потерпілого та підозрюваного ОСОБА_6 під час огляду проходу з арки, що знаходиться в будинку АДРЕСА_3 , виявлені та вилучені фрагменти розбитої скляної пляшки зеленого відтінку та лезо ножа довжиною 12 см. Зі слів ОСОБА_11 на цьому місці затримано одного з розбійників. Також під час огляду вилучені змиви з рук гр. ОСОБА_6 на марлеві тампони (ас. 58-68 т. 2).

Відповідно до висновку експерта КМБ СМЕ № 48ц від 24 лютого 2017 року, при судово-цитологічному дослідженні клинка знайдена кров чоловічої статі і могла виникнути від чоловіка (чоловіків, в крові якого (яких ) містяться антигени А і В у різній комбінації по системі АВО, в тому числі від потерпілого ОСОБА_11 (антиген А) та особи/осіб, якій/яким властивий антиген В. ізосерологічної системи АВО (ас.77-81 т.2).

Зі змісту висновку експерта КМБ СМЕ № 49ц від 28 лютого 2017 року вбачається, що при судово-цитологічному дослідженні 10 фрагментів скляної пляшки на об`єктах 1,3,9 знайдена кров людини і належить особі чоловічої статі. В об`єкті №1 не виключає походження крові від потерпілого ОСОБА_11 (ас. 82-87 т. 2).

Згідно з висновком експерта КМКБ СМЕ за № 17 від 2 лютого 2017 року, крові потерпілого гр. ОСОБА_11 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В. На наданих на дослідження двох марлевих тампонах зі змивами рук ОСОБА_6 виявлена кров людини. При визначенні групової належності виявлені антигени А і В. Категоричний висновок про групову належність крові зробити не можна, однак можливість наявності крові ОСОБА_11 (антиген А) в даних слідах не виключається (ас.101-104 т. 2).

З протоколів пред`явлення осіб для впізнання від 2 та 4 січня 2017 року вбачається, що потерпілим ОСОБА_11 в присутності понятих впізнані серед пред`явлених йому осіб, відповідно 2 січня 2017 року ОСОБА_6 , як особу, яка 1 січня 2017 року приблизно о 19.40 год. за адресою м. Київ, вул.. Кадетський Гай, 3, напала на нього, нанісши тілесні ушкодження з погрозою застосування ножа, а 4 січня 2017 року ОСОБА_5 , як особу, яка разом з двома іншими вчинила щодо нього злочин (ас.127-136 т. 2).

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 28 лютого 2017 року та фото таблиць до нього потерпілий ОСОБА_11 вказав місце та детально розповів про обставини здійснення відносно нього розбійного нападу 1 січня 2017 року біля будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_5 та ОСОБА_6 разом з невстановленою жінкою, зазначивши роль та участь кожного у вчиненні злочину, в ході якого вказані особи заволоділи належним йому майном та нанесли йому тілесні ушкодження (ас. 161-174 т. 2).

З показань допитаної під час судового розгляду в суді першої інстанції свідка ОСОБА_13 вбачається, що потерпілий її чоловік. 1 січня 2017 року приблизно о 20.00 годині він мав прийти з магазину додому, але в призначений час він не прийшов додому. Вона відразу ж почала йому телефонувати на його номер, але чоловік чомусь не брав слухавку, телефон був в мережі. 2 січня 2017 року приблизно о 02.00 годині їй зателефонував товариш чоловіка - ОСОБА_14 та повідомив, що відносно чоловіка була скоєно злочин, що у нього були викрадені телефон, гаманець з грошима та картками, і що на даний час чоловік перебуває в Солом`янському управлінні поліції. Вона, перебуваючи вдома, через відповідну програму, вирішила спробувати виявити місцезнаходження викраденого у чоловіка телефону «НТС». Їй це вдалося. Останнє місце, де телефон був виявлений в мережі по АДРЕСА_4 . Це відбувалося приблизно о 03.00 годині 2 січня 2017 року. Так як було пізно, вона вирішила вийти на це місце зранку наступного дня. 2 січня 2017 року приблизно о 14.30 години вона вийшла на місце, де останній раз був в мережі мобільний телефон. Це територія, яка розташована перед котельнею, і на землі, неподалік від стежки, вона побачила розкидані скидочні картки та банківські картки, які належали її чоловіку, та знаходилися перед цим в його гаманці. Після цього, вона відразу ж викликала працівників поліції, яким вказала місце знахідки. В подальшому ними було оглянуто дану місцевість та картки були вилучені відповідним протоколом в присутності понятих. Мобільний телефон в подальшому не вмикався.

Згідно протоколу огляду місця події від 2 січня 2017 року, оглянуто земельну ділянку, що розташована по вул. І.Пулюя, 5-Б в м. Києві, де виявлено та вилучено дисконтні картки магазинів «Мегамаркет», «Новус», «Ева», «Фора», «Укравто», «Гурман», «Океанія», картку заправки «Вог» та дві банківські картки «Приватбанку» (ас. 112-122 т. 2).

Оцінюючи досліджені під час розгляду справи докази в їх сукупності, суд першої інстанції за наслідками судового розгляду дійшов висновку, що сукупністю наявних у справі, досліджених під час розгляду доказів винуватість кожного з обвинувачених у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), за попередньою змовою групою осіб, доведена та кваліфікував дії кожного з обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України, і з таким висновком суду погоджується й колегія суддів.

Судом першої інстанції перевірялись доводи обвинувачених про те, що вони не вчиняли розбійного нападу на потерпілого з метою заволодіння майном при обставинах, встановлених судом. Проте, вказані доводи обвинувачених судом розцінені як бажання уникнути від покарання за вчинене кримінальне правопорушення, оскільки вони спростовуються наявними у справі доказами, в т.ч. і показаннями потерпілого, який наполягав на тому, що обвинувачені разом з невстановленою особою здійснили на нього розбійний напад, в ході якого вони заволоділи його майном.

З таким висновком суду погоджується й колегія суддів, оскільки зі встановлених обставин вчинення злочину вбачається узгодженість, цілеспрямованість, послідовність та спрямування дій обвинувачених та невстановленої особи, в т.ч. на нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, негайне вилучення матеріальних цінностей, що свідчить саме про наявність попередньої змови між обвинуваченими та невстановленою слідством особою на вчинення розбійного нападу на потерпілого.

Також, на думку колегії суддів, сукупністю наявних та досліджених під час судового розгляду кримінального провадження доказів спростовуються доводи обвинувачених щодо фальсифікації матеріалів кримінального провадження, оскільки вказані докази є допустимими, належними, взаємодоповнюються та узгоджуються між собою по обставинах вчиненого вісного потерпілого ОСОБА_11 кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів є безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що у справі відсутні ухвали слідчого судді про надання дозволу для проведення огляду місця події, оскільки відповідно до положень ст. 237 КПК України для проведення слідчим або прокурором огляду місцевості з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення ухвала слідчого судді не потрібна.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості та дослідженими в судовому засіданні у їхній сукупності й оціненими з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, та постановив законний та обґрунтований вирок, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинувачених колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів вважає їх слушними.

Так, при призначенні покарання кожному обвинувачених суд першої інстанції врахував характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, особу кожного з обвинувачених:
- ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, має не зняті та не погашені судимості у встановленому законом порядку, задовільно характеризується за місцем відбування покарання, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра;
- ОСОБА_5 - раніше неодноразово судимий, має не зняті та не погашені судимості у встановленому законом порядку, посередньо характеризується за місцем відбування покарання, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, стан його здоров`я (страждає на заразну форму туберкульозу).
Судом врахована відсутність обставин, що пом`якшують покарання кожного з обвинувачених, та обставини, що обтяжують покарання: ОСОБА_6 вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_5 вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину.

Також судом враховано, що згідно з висновками судово-психіатричних експертиз № 30 від 17 січня 2017 року відносно ОСОБА_5 та № 85 від 7 лютого 2017 року відносно ОСОБА_6 кожний з обвинувачених за своїм психічним саном на період кримінального правопорушення міг усвідомлювати свої дії та керувати ними; ОСОБА_6 страждає хронічним алкоголізмом; ОСОБА_5 страждає алкогольною залежністю, з приводу чого потребує проведення протиалкогольної терапіє. ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за своїм психічним станом не потребують застосування до них будь-яких примусових заходів медичного характеру. (ас. 179-180, 207-208 т.2).

З огляду на встановлені під час розгляду справи обставини, враховуючи особу кожного з обвинувачених, тяжкість вчиненого злочину, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення кожному з обвинувачених покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 позбавлення волі, тобто, в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України з конфіскацією всього майна, що є особистою власністю кожного з обвинувачених, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.
В цій частині прокурором вирок суду не оскаржується.

Разом з тим, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 остаточно покарання на підставі ст. 71 КК України, з огляду на наступне.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 24 травня 2016 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (ас. 210-212 т.2).
Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 21 липня 2017 року вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24 травня 2016 року в частині призначеного покарання скасований та постановлений новий вирок, яким ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі (ас. 212-214 т.2).

Відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно ж з ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Таким чином, вирок щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України набрав законної сили 21 липня 2017 року.

Кримінальне правопорушення, за вчиненні якого ОСОБА_5 засуджений вироком, який наразі оскаржується, вчинено 1 січня 2017 року, тобто, до постановлення вироку Апеляційним судом Вінницької області.

За таких обставин, на думку колегії суддів, ОСОБА_5 остаточне покарання слід було призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду, який наразі оскаржується, в частині призначення остаточно покарання обвинуваченому ОСОБА_5 на підставі ст. 71 КК України підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

При вирішенні питання призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_5 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає необхідним застосувати принцип часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Апеляційного суду Вінницької області від 21 липня 2017 року, та визначити остаточне покарання ОСОБА_5 за сукупністю злочинів у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю, і таке покарання, на думку колегії суддів, за своїм видом і розміромвідповідає вимогам закону, тобто, є обґрунтованим, справедливим і необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

При цьому колегія суддів вважає необхідним в порядку ст.. 404 КПК України застосувати до обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, за період з 18 листопада 2015 року до 23 січня 2018 року, виходячи з наступного.

Так, вироком суду запобіжний захід кожному з обвинувачених до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Строк покарання обвинуваченим обраховується з моменту затримання: обвинуваченому ОСОБА_6 - з 1 січня 2017 року, обвинуваченому ОСОБА_5 з 4 січня 2017 року.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі проводиться у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення.

Вирішуючи питання про застосування до обвинувачених положень ст. ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Враховуючи зазначені обставини, а також положення ч. ч. 1, 4 ст. 5 КК України, колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 попереднє ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі за період:
- обвинуваченому ОСОБА_5 з 4 січня 2017 року по 16 січня 2019 року включно;
- обвинуваченому ОСОБА_6 з 1 січня 2017 року по 16 січня 2019 року включно.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 4 квітня 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК України змінити в частині застосування ст. 71 КК України:
Вважати ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, що є його особистою власністю.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Апеляційного суду Вінницької області від 21 липня 2017 року, вважати ОСОБА_15 засудженим до остаточного покарання за сукупністю злочинів у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України зарахувати обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року) попереднє ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі за період:
- обвинуваченому ОСОБА_5 з 4 січня 2017 року по 16 січня 2019 року включно;
- обвинуваченому ОСОБА_6 з 1 січня 2017 року по 16 січня 2019 року включно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , які перебувають під вартою, - в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3