ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
представника потерпілої ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0006010за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, пенсіонера, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді 13 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено обчислюючи з моменту затримання - 28.10.2013 року.
Зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з 28.10.2013 по 20.06.2017 включно, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 27.04.2018 включно, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування заподіяної злочином майнової шкоди 27 705, 79 гривень, в рахунок відшкодування заподіяної злочином моральної шкоди 500 000 гривень.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 27.10.201 3 року, маючи намір на навмисне вбивство ОСОБА_11 , який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, озброївшись не встановленим слідством пістолетом, на автомобілі «Kia Sorento», державний номер НОМЕР_1 , прибув до будинку АДРЕСА_2 , де став чекати прибуття ОСОБА_11 , який проживав у будинку АДРЕСА_3 . Близько 19 години 20 хвилин ОСОБА_11 на своєму автомобілі «БМВ» державний номер НОМЕР_2 прибув до свого будинку, після чого на приналежному йому автомобілі від будинку, в якому проживає, попрямував до гаражного кооперативу «Новий», розташованого по вул. Електрозварювальній 2Г в м. Дніпропетровську. ОСОБА_9 , реалізуючи свої злочинні наміри, на своєму автомобілі проїхав за автомобілем ОСОБА_11 , на територію гаражного кооперативу. ОСОБА_11 перебуваючи на території гаражного кооперативу близько 19 годин 30 хвилин покинув салон свого автомобіля, в цей же час ОСОБА_9 , який знаходився неподалік, також, покинув салон свого автомобіля і наблизився до ОСОБА_11 , після чого, маючи умисел на позбавлення життя ОСОБА_11 , тобто на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, діючи умисно, дістав наявний при ньому не встановлений слідством пістолет і, тримаючи його в руці, бажаючи позбавити життя ОСОБА_11 , направив пістолет в сторону ОСОБА_11 , і зробив із зазначеного пістолета не менш п`яти пострілів кулями в свинцевій оболонці, які потрапили в тіло ОСОБА_11 , чим заподіяв останньому згідно висновку СМЕ № 1916/297-Е від 28.11.2013 тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого вогнепального ушкодження (рана № 1) передньої поверхні грудної клітини, у верхній третині, наскрізне ушкодження 3 ребра праворуч, ушкодження верхньої долі правої легені з послідуючою кровотечею у праву плевральну порожнину, ушкодженням міжсуглобових дисків та тіл 6-го та 7-го грудних хребців, ушкодження спинномозкового каналу та спинного мозку. Від поверхні рани до її дна розташований раньовий канал, який знаходиться в товщі підшкірножирової клітковини, в товщі міжреберних м`язів у товщі 3-го ребра праворуч у проекції між середньо ключичною та грудинною лініями, та прямує у праву плевральну порожнину; на внутрішній поверхні правої плевральної порожнини, у проекції раньового каналу вогнищевий крововилив, товщі верхньої долі правої легені; у товщі міжсуглобових дисків та у товщі тіл 6-го та 7-го грудних хребців без ушкодження спинномозкового каналу та спинного мозку. Загальна довжина раньового каналу 13 см. У правій плевральній порожнині 1700 мл. темно-червоної, рідкої крові. Сліпого вогнепального ушкодження (№ 2) грудної клітини навколососкової ділянки праворуч: в товщі м`яких тканин розташований раньовий канал, спереду назад, справа наліво, який сліпо закінчується на передній поверхні 5-го ребра, без його ушкодження. Сліпого вогнепального ушкодження (№ 4) задньої поверхні грудної клітини, ліворуч: у товщі м`яких тканин розташований раньовий канал довжиною 5,7 см, ззаду наперед, зліва направо, сліпо закінчується у проекції зовнішньої бічної та задньої поверхні лівої лопатки. Сліпого вогнепального ушкодження (№ 3) задньої та внутрішньої бічної поверхні лівого плеча, у нижній третині, з послідуючим ушкодженням судин лівого плеча та плечової кістки у вигляді уламкового перелому: в товщі м`яких тканин розташований канал довжиною 7,5 см., справа наліво незначно зверху вниз, який сліпо закінчується у товщині плечової кістки, у нижній третині. В ранах № 1 та № 4 виявлені мідь, цинк, свинець, залізо, кремній. В ранах № 2 та № 4 виявлені цинк свинець (згідно рентген-флюоросцентного дослідження). Свіжі інфільтруючі, розсіяні крововиливи, з руйнуванням м`яких тканин відповідно раньового каналу № № 1, 2, у м`яких тканинах по задній поверхні грудної клітини та у рановому каналі лівого плеча. Значні свіжі крововиливи у паренхімі легень. Ділянки емфіземи та дистелектази у легенях. Нерівномірність кровонаповнення судин внутрішніх органів. Морфологічні ознаки шокових нирок, печінки. Дистрес - реакція у наднирниках. Крапкові крововиливи під плевру легень і епікард. У порожнинах серця та великих судинах темно-червона рідка кров. Вказані тілесні ушкодження прижиттєві, виникли за деякий час до настання смерті ОСОБА_11 , є вхідними отворами і заподіяні з вогнепальної зброї одиночними (компактними) снарядами, що володіли високою кінетичною енергією та пробивною дією, і до складу яких входили з`єднання свинцю. Смерть ОСОБА_11 настала від проникаючого та сліпих вогнепальних ушкоджень передньої та задньої поверхонь грудної клітини, та лівого плеча: ушкодження правої легені, з послідуючою кровотечею, та грудних хребців; ушкодженням судин лівого плеча та плечової кістки і ускладнилась гострою крововтратою. Тобто, ОСОБА_9 , діючи умисно, позбавив життя ОСОБА_11 , після чого, з місця скоєння злочину на належному йому автомобілі зник.
Захисиник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати обвинувальний вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року по даному кримінальному провадженню відносно ОСОБА_9 за обвинуваченням його у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та ухвалити виправдувальний вирок відносно нього.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що на думку сторони захисту вказаний вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ця невідповідність вплинула на вирішення питання про винуватість обвинуваченого.
Висновки суду не підтверджуються достовірними, а в деяких випадках і допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
В матеріалах кримінального провадження є достатні докази непричетності ОСОБА_9 до скоєння вбивства, а докази його вини, надані стороною обвинувачення, є недостовірними та недостатніми для визнання його винним у скоєнні злочину, частина з яких того ще є недопустимими доказами, як такі, що були зібрані з порушенням порядку встановленого кримінально-процесуальним законодавством України так і з істотним порушенням його прав.

Зазначає, що факт перебування у володінні чи у користуванні ОСОБА_9 знаряддя злочину не доведений, оскільки з висновку експертизи вибухових речовин та продуктів пострілу № 70/23-2673 від 04.11.2013 р. (т.1 а.с. 198-212) вбачається, що на наданих на дослідження змивах з правої та лівої руки ОСОБА_9 , а також на куртці ОСОБА_9 з нашитою на рукаві літероюN, куртці спортивній чорного кольору Адідас, брюках спортивних чорного кольору Адідас,. в які він був одягнений, вилучених у нього 28.10.2013 р. під час його затримання та особистого обшуку, сліди продуктів пострілу не виявлені.
З висновку експертизи вибухових речовин та продуктів пострілу № № 70/23-2785 від 28.11.2013 р. (т.2 а.с. 12-14) вбачається, що на виявлених та вилучених у ОСОБА_9 зрізах з нігтів з пальців правої та лівої руки сліди продуктів пострілу не виявлені.
З висновку експертизи вибухових речовин та продуктів пострілу Na70/19/23 від 23.12.2013 р. (т.1 а.с. 228-236) вбачається, що на виявлених та вилучених 30.10.2013р. з автомобіля ОСОБА_9 КІА Sorento держ. № НОМЕР_1 передніх сидіннях з підголівниками та на задньому сидінні з трьома підголівниками сліди продуктів пострілу, паливно - мастильних матеріалів та нафтопродуктів не виявлені.
З приводу даних про мобільний зв`язок ОСОБА_9 апелянт вказує на те, що на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05.03.2015 р. про проведення слідчої дії управлінням оперативно-технічного забезпечення ГУМВС України в Дніпропетровській області (УОТЗ) за дорученням слідчого була проведена радіо розвідка з метою встановлення факту перебування ОСОБА_9 27.10.2013 р. близько 19 год. 30 хв. під час вбивства ОСОБА_11 або на місці вчинення злочину за адресою вул. Електрозварювальна, 2-г на ж/м Західний, або на вул. Авіаційній, враховуючи можливу реєстрацію базовими станціями операторів мобільного зв`язку місця знаходження його мобільного телефону з абонентським н омером НОМЕР_3 .
З двох довідок УОТЗ (т. З а.с. 195 та 196 за № 27/1-643 від 25.03.2015 р.) вбачається, що 27.10.2013 р. о 19 год. 25 хв. вказаний мобільний телефон був зареєстрований в зоні обслуговування базової станції оператора мобільного зв`язку Київстар за адресою вул. Леніногорська, 121 в м. Дніпропетровську. Ця базова станція в оператора мобільного зв`язку Київстар значиться під № НОМЕР_4 . Але за результатами проведеної перевірки внаслідок радіотехнічної розвідки УОТЗ ГУМВС України в Дніпропетровській області було встановлено, що ні адреса вул. Електрозварювальна, 2-г на ж.м. Західний (за якою було вчинено злочин), ні адреса вул. Авіаційна, 5, не знаходяться в зоні дії базової станції в оператора мобільного зв`язку 'Київстар, яка значиться під № LAK47166 СID 38162 та знаходиться за адресою вул. Леніногорська, 121. Це наочно показано і на схемі, яка є в довідці з позначкою розташування місця скоєння злочину та вказаної базової станції оператору мобільного зв`язку (т. 3. а.с. 195).В той же час в уже наведеній довідці № 27/1-643 від 25.03.2015 р. (т. З а.с. 196) вказано, що територія ГК Новий (місце вчинення злочину) фактично обслуговується іншими базовими станціями Київстар одна з яких має № LAK47166 СID 38343.
09.06.2013 р. за вихідним № 902 Компанія Київстар у офіційній відповіді на запит Ленінського районного суду за № 004 від 02.06.2013 р. також повідомила про базові станції, які задіяні для забезпечення мобільного зв`язку на ж.м. Західний. З цієї відповіді вбачається, що станція з № 38162, яка розташована на вул. Леніногорській, 121, не обслуговує ж.м. Західний. Ці відомості щодо зони дії базової станції з № 38162 (вул. Леніногорська, 121) поза межами ж.м. Західний повністю збігаються як з результатами проведеної до того шляхом радіорозвідки УОТЗ перевірки зони дії вказаної станції, так і з показаннями в суді свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що близько 19 год. 15 хв. вона разом з ОСОБА_9 покинула адресу вул. Авіаційна, 5, рухаючись разом з ним в його автомобілі до її матері на пр. Воронцова (тобто в іншому напрямку від ж.м. Західний). О 19 год. 25 хв. вони з ним ні на вул. Авіаційній, ні на ж.м. Західний не знаходились.
Також захисник вказує, що суд не прийняв до уваги показання обвинуваченого про те, що навесні 2013 р. він уже припиняв стосунки з потерпілою, яка через два місяці сама звернулася до нього з пропозицією їх продовжити. Не підтверджуються іншими доказами показання свідка ОСОБА_13 щодо погроз ОСОБА_9 Зруйнувати її сім`ю".Свідок так і не підтвердила наявність прямих вербальних і реальних погроз ОСОБА_9 , які могли свідчити про його намір вбити її чоловіка або зашкодити його здоров`ю.
Крім показань свідка ОСОБА_13 іншими матеріалами кримінального провадження Не підтверджений факт зустрічі ОСОБА_9 з потерпілим ОСОБА_11 весною 2013 р. та їх спілкування телефоном. Свідок зазначила, що потерпілий дізнався про номер телефону ОСОБА_14 з її телефону. Спілкувався з ОСОБА_14 зі свого телефону і потім зустрівся з ним біля лакофарбового заводу в м. Дніпропетровську. Про що вони говорили та про обставини цієї зустрічі чоловік їй нічого не сказав.
З офіційної роздруківки телефонних перемов ОСОБА_9 за жовтень 2013 р. вбачається, що в цей час ніяких телефонних контактів з потерпілим у нього не було.
Суд не врахував, що свідок ОСОБА_15 , стосунки якої з ОСОБА_9 були близькими, яка бажала їх підтримувати, навіть знаючи про його близькі стосунки з іншими жінками та яка була ображена ним під час їх розлучення 26.10.2013 р., спочатку підозрювалась у причетності до вказаного злочину, у зв`язку з чим в її квартирі проводився обшук з метою знайти докази її причетності до його скоєння. Тобто вона є заінтересованою особою по справі та може давати необ`єктивні показання та оговорювати ОСОБА_9 .
В той же час сторона обвинувачення жодним чином не перевірила наявність мотиву для вчинення злочину щодо потерпілого в інших осіб. Відносини потерпілого з іншими особами за місцем його роботи не перевірялись. Відносини потерпілого з іншими особами за місцем його перебування в селі, куди він їздив кожного тижня на вихідні дні, не перевірялись
На думку захисника, суд не прийняв до уваги те, що свідок ОСОБА_16 визнав під час допиту в Самарському районному суді, що раніше в Ленінському районному суді дійсно дав показання, в яких зазначив, що не впевнений і не може достовірно вказати, коли саме він бачив автомобіль схожий на автомобіль обвинуваченого: 26 чи 27 жовтня 2013 р. Причини, з яких він дає суперечливі показання про ці обставини, свідок ОСОБА_16 не зміг підтвердити об`єктивними доказами.
Не є, на думку апелянта, достовірними доказами перебування ОСОБА_9 27.10.2013 р. на місці злочину й показання свідка ОСОБА_17 про те, що коли вона чергувала на території ГК Новий і побачила пораненого потерпілого, то стала викликати для нього телефоном швидку допомогу. В цей час з восьмого ряду гаражів виїхав великий білий автомобіль джип і поїхав і іншому від неї напрямку. Більш детально вона автомобіль не розглянула. Коли саме цей вгомобіль заїхав на територію ГК Новий вона не бачила. Чи не належить цей автомобіль комусь з володільців гаражів ГК Новий їй не відомо; і показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 про те, що під час огляду місця події поряд з 8 та 9 рядами ГК Новий вони на пагорбі ліворуч від дороги на виїзд з території цього гаражного кооперативу бачили слід, схожий на слід від бамперу автомобіля, який був розташований на висоті від 50 до 100 см.
Також сторона захисту вважає, що дружні стосунки свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 з потерпілим є підставою для визнання їх необ`єктивного ставлення до результатів кримінального провадження у вигляді особистої заінтересованості. В даному випадку ця заінтересованість підтверджена поведінкою вказаних осіб та їх відношенням до складених процесуальних документів. Цих осіб не мали права залучати до проведення вказаного огляду місця події в якості понятих.
Що стосується самого протоколу огляду місця події, то сторона захисту вважає, що він має бути визнаний недопустимим доказом по справі, оскільки під час проведення вказаної слідчої дії для участі в ній в якості понятих в порушення вимог ч. 7 ст. 223 КПК України були залучені вказані особи, які на думку сторони захисту і як вбачається з матеріалів кримінального провадження є особами заінтересованими в результатах кримінального провадження.
Ще апелянт вважає, що стороною обвинувачення не доведено, що висота бамперу автомобіля ОСОБА_9 та висота сліду на насипу, про який тільки під час судового засідання перше повідомили поняті, однакові, враховуючи що слід, за їх показаннями був розташований на висоті від 0,5 метра до 1 метра від рівня дороги. Також в протоколі обшуку не описаний характер нашарування грунту, з якого можна було б зробити висновок про механізм його утворення (механічний контакт з насипом чи внесення в інший спосіб), оскільки цей автомобіль 28.10.2013 р. після затримання ОСОБА_9 з ранку до вечора (а саме до 21.30 год.) знаходився без охорони у вільному доступі біля будинку АДРЕСА_4 , що не виключало можливість доступу його заднього бамперу сторонніх осіб.
Звертає увагу апелянт і на необхідність визнання недопустимими доказами: -протокол огляду місця події від 27.10.2013 року, схему та фототаблицю до нього (т.1 а.с. 15- 16) з огляду на відсутність в них інформації про докази, які потім були використані судом як докази вини ОСОБА_9 , а саме:
- про виявлення на місці події сліду механічної дії від заднього бамперу автомобіля на ґрунті насипу біля металевого гаражу та вилучення зразка грунту саме з цього місця;
- про вилучення контрольних зразків ґрунту з місця події всупереч вимогам методики про проведення ґрунтознавчої експертизи;
- про застосування технічних засобів та фотографування на місці події виявленого сліду протектора колеса автомобіля;
- про упакування вилученого гіпсового зліпку вказаного сліду в целофановий пакет, у якому пізніше на експертизу для дослідження був представлений такий зліпок, оскільки в протоколі вказано, що зліпок сліду, зроблений на місці події був упакований не в пакет, а в картонну коробку;
- про порушення вимог норм процесуального законодавства стосовно порядку складання вказаного протоколу та схеми до нього
-висновок судової трасологічної експертизи № 67/02-472 від 07.11.2013 року з огляду на те, що під час неї досліджувались надані на експертизу гіпсовий зліпок сліду протектора автомобільної шини не в картонній коробці, а в целофановому пакеті та зображення сліду протектора шини на аркуші паперу, за відсутності даних про його фотографування в протоколі огляду місця події (т.1 а.с. 209-214);
-висновок судової ґрунтознавчої експертизи № 37 від 29.11.2013 року, під час якої досліджувався наданий на експертизу слідчим зразок ґрунту в спецпакеті № 0834082, з огляду на те, що під час проведення вказаної експертизи експертом ОСОБА_20 були порушені методичні рекомендації щодо підготовки і порядку проведення ґрунтознавчої експертизи, викладені як в діючих методичних рекомендаціях Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Криміналістичне дослідження об`єктів ґрунтово-мінерального походження, на які вона послалася і співавтором яких є сама, так і в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень затверджених Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 Ж 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5). Експертне дослідження проведене без належної кількості порівняльних зразків (яких мало бути не менше 3-х) та взагалі без контрольних зразків (не менше 2-х), а також без врахування зразків ґрунту з місць, де за показаннями обвинуваченого він перебував 27.10.2013 р. (біля свого гаражу, біля подвір`я будинку свого знайомого ОСОБА_21 і т.ї., які своєчасно у 2013 р. не були вилучені;
-висновок експертизи слідів продуктів пострілу № 70/23-2711 від 06.12.2013 року (т.2 а.с.6-8) в частині морфологічного дослідження куртки та кепки-бейсболки, вилучених з автомобіля ОСОБА_9 01.11.2013 року, під час якого слідів частинок, які мають морфологічні ознаки характерні для частинок нітроцелюлозного пороху, в тому числі таких, що піддавались термічному впливу не виявлено, а також висловлене припущення експерта стосовно належності виявлених слідів дифеніламіну до слідів продуктів пострілу, як і слідів у змивах з обличчя та шиї ОСОБА_9 відповідно до висновку експертизи № 70/23-2673 від 04.11.2013 р. (т.1 а.с. 198-212): крім того у першій названій експертизі відсутні дані про конкретні місця на цих предметах, з яких експертом були зроблені змиви (з внутрішньої чи зовнішньої частини одягу), що має значення для висновку про їх причетність до слідів пострілу);
-протокол відібрання біологічних зразків з обличчя та шиї ОСОБА_9 від 28.10.2013 року в період з 15 год 40 хв. до 15 год. 45 хв. (т. 1 а.с. 128-131) з порушенням права ОСОБА_9 на захист та іншими порушеннями вимог процесуального закону щодо проведення цієї слідчої дії;
-постанову прокурора про відібрання біологічних зразків у ОСОБА_9 з його рук та обличчя від 28.10.2013 р. без дозволу на відібрання зразків з шиї (т. 1 а.с. 124).

На дану апеляційну скаргу надійшли заперечення керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_22 , в яких останній просить відмовити у задоволенні апеляції захисника та залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Вказує, що захисник в своїй апеляційній скарзі об`єктивно не зазначив, які покази підсудного суперечать фактичним обставинам справи або іншим доказам, які містяться в матеріалах справи і були досліджені судом під час судового слідства, або ж суперечать доказам, які були надані під час досудового слідства, отже такі доводи захисника є безпідставними, та нічим не підтверджені.
Вважає, що всі докази, покладені судом в обґрунтування винуватості ОСОБА_9 є належними, допустимими і достовірними, оскільки, отримані з передбачених законом джерел у передбачений законом спосіб, зафіксовані у належній процесуальній формі та узгоджуються між собою, як в цілому, так і в деталях, і доповнюють один одного.
На підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання свідків, які були допитані у встановленому законом порядку та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та відмову від дачі показань.
Зазначає, що є необгрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 з приводу того, що його бачення грунтується на домислах та припущеннях, а також, що досудове слідство та судове провадження було одностороннім, не об`єктивним і упередженим, оскільки висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів в обвинувальному вироку, викладені в точних і категоричних судженнях, які виключають будь-які сумніви з приводу належності, достовірності, допустимості та достатності того чи іншого доказу, а судове рішення не вмотивоване, та судом належним чином не зазначено про прийняття одних і відхилення інших доказів.
Також, аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника, вважає їх неспроможними оскільки вони випливають з його власного тлумачення норм матеріального та процесуального закону та суб`єктивного аналізу і переоцінки окремих доказів. При цьому, оцінка і тлумачення таких доказів здійснюється тенденційно, вибірково, спотворюючи їх зміст та відокремлена від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.
Звертає увагу, що судом у повній мірі досліджені зібрані у справі докази, у вироку міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотиви злочину, наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_9 , яким суд дав правильну юридичну оцінку.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думки обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, позицію прокурора, яка заперечувала проти задоволення даної апеляції та просила вирок суду залишити без змін, пояснення представника потерпілої, який вважав за необхідне вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, вивчивши та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляції, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що подану на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року щодо ОСОБА_9 апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Так відповідно до статті 2 КПК України завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб які беруть в ньому участь а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування закону, з тим, щоб кожний хто вчинив злочин був притягнутий до кримінальної відповідальності і жоден невинуватий не був покараний.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Згідно ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне одстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим кодексом.Змагальність кримінального процесу обумовлює особливу роль суду, який є об`єктивним та неупередженим у дослідженні доказів, та не виступає на стороні обвинувачення або захисту, разом із тим, змагальність не виключає активності суду у дослідженні та перевірці наданих сторонами доказів у справі, яка дозволяє суду об`єктивно оцінювати викладені сторонами правові позиції, усувати сумніви, що виникли у ході судового розгляду, і відповідно, вирішувати кримінально-правовий конфлікт шляхом дотримання встановленої законом процедури постановлення законного, обгрунтованого і вмотивованого рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Висновки суду про винність ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, повністю ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні і наведених у вироку доказах.
Матеріалами справи з`ясовано, що судове слідство у ній проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку в цілому, у справі не допущено.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, журналів судового засідання та технічного запису судового розгляду, органами досудового слідства і судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи, тому твердження в апеляції сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є безпідставними.
З викладеними в апеляційній скарзі сторони захисту доводами про непричетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому злочину, колегія суддів погодитись не може. Ці заперечення проти обвинувачення детально розглядалися судом першої інстанції і спростовані наведеними у вироку доказами.
Як свідчать наявні у кримінальному провадженні докази, у показаннях, даних під час судового розгляду справи, ОСОБА_9 вину в скоєнні інкримінованого злочину не визнав і пояснив суду, що близько 2 років перебував в інтимних стосунках з дружиною потерпілого - ОСОБА_13 . На весні 2013 року вони з ОСОБА_13 припинили стосунки, через її вагітність від потерпілого. Через 2 місяці ОСОБА_13 приїхала до нього на катер, де він проживав влітку, та повідомила, що зробила аборт і тепер вона вільна жінка, їхні стосунки було відновлено. Наприкінці літа він запропонував ОСОБА_13 поїхати в Карпати, однак вона не погодилась, оскільки не знала, що сказати чоловіку, в зв`язку із чим, він поїхав відпочивати з іншою жінкою. Після того як він повернувся, 25.10.2013 він з ОСОБА_13 переночували на катері, а зранку 26 жовтня вона поїхала на роботу. ОСОБА_9 забрав її з роботи, та вона повідомила, що знову вагітна, через що він її вигнав з автомобіля. Після чого, 27.10.2013, зранку він запросив ОСОБА_23 , аби той допоміг підняти катер з води. З човникової станції вони з ОСОБА_23 поїхали до м. Новомосковська приблизно о 12 годині дня. Приїхавши з м. Новомосковська на ж/м Лівобережний-3, ОСОБА_23 запропонував випити пива, але він сказав, що йому треба забрати ОСОБА_24 та відвезти її. Спочатку він на своєму авто «Kia Sorento», державний номер НОМЕР_1 , поїхав до гаража у своїх справах, а звідти на проспект Кірова до знайомої, де подзвонив ОСОБА_25 , якому повідомив, що зараз приїде до нього в гості (вул. Фрунзе м. Дніпропетровськ). У ОСОБА_25 він був о 18 год. 55 хв. На вул. Авіаційну до ОСОБА_26 він приїхав десь о 19 год. 10 хв., якраз йшов її син з роботи та привітався з ним. ОСОБА_27 чекала на нього вдома. Він до неї не заходив, оскільки вона побачила, що він під`їхав та вийшла. 27 жовтня він їй не дзвонив та вона також. З Сіліною він поїхав на пр. Воронцова через Старий міст. Їхав від пр. Петровського, потім виїхав на пр. Калініна та проїхав повз пр. Ілліча, потім виїхав на вул. Леваневського. Він поїхав саме таким шляхом, тому що він завжди так їздить, йому так зручніше. На пр. Воронцова він висадив ОСОБА_24 та поїхав до ОСОБА_25 . З вул. Авіаційної до пр. Воронцова він їхав близько 30-35 хвилин. Коли він приїхав до ОСОБА_25 то хотів відсвяткувати День Автомобіліста та випити горілки. До ОСОБА_25 він прибув приблизно о 19 год. 55 хв. Спиртні напої у ОСОБА_25 , він вживав сам, ОСОБА_25 з ним не пив. Свій автомобіль він залишив під вікнами будинку ОСОБА_25 . Вночі надійшло смс-повідомлення та дзвінки на його телефон від ОСОБА_13 , остання пропонувала приїхати до неї, однак він відмовився. Раніше він також ночував декілька разів у ОСОБА_25 , останній давав йому ключі і він там залишався. Наступного дня зранку на виході із квартири, в коридорі його збили з ніг працівники міліції та забрали ключі від машини. Затримали його приблизно о 6 годині ранку та відвезли до райвідділу. Після того, як приїхав адвокат, розповіли в чому його підозрюють. ОСОБА_28 він жодного разу за своє життя не бачив та не спілкувався із ним. В гаражному кооперативі, де вбили потерпілого, бував декілька разів у своїх справах. Вогнепальної короткоствольної зброї в нього ніколи не було, окрім того, коли він працював в правоохоронних органах. Місце проживання потерпілого йому відоме, через те, що він там ночував з його дружиною. В жовтні 2013 року зброєю не користувався взагалі. Його мобільний номер телефону НОМЕР_3 для власних потреб та НОМЕР_5 - робочий. 26.10.2013 вони з ОСОБА_13 розійшлися в грубій формі, вона образилася. Ініціатива зустрічатися виходила від ОСОБА_13 . З загиблим ніколи по телефону не розмовляв, номер телефону загиблого в нього ніде записаний не був. 28.10.2013 ОСОБА_13 йому дзвонила близько 1-2 години ночі, з 19-30 по 00-00 до нього ОСОБА_29 не дзвонила та смс-повідомлення також не надходили. Про його відносини з іншими жінками ОСОБА_13 було відомо. Йому надійшло смс-повідомлення о 19 год. 25 хв., що номер телефону, який він набирав раніше, знову на зв`язку. О 19 год. 25 хв. він якраз рухався по дорозі з вул. Авіаційної до пр. Воронцова, приблизно на пр. Калініна. На жилому масиві Західному в той час його не було. Під час обшуку в нього патронів з пістолету не знайшли, знайшли лише від мисливської зброї.
Разом з цим, незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим, суд цілком законно дійшов висновку, з яким повністю погоджується й колегія суддів, що вина ОСОБА_9 в повному обсязі знайшла своє підтвердження сукупністю зібраних та досліджених в ході судового слідства доказів, а саме показаннями свідків, експерта, оприлюдненими і дослідженими матеріалами кримінального провадження.
Будь-яких підстав, які б викликали сумнів у наданих під час судового засідання поясненнях учасників судового провадження перевіркою наданих матеріалів не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Так, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 1 ст. 115 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами. Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 злочину та дав їм правильну юридичну оцінку.
Визнаючи ОСОБА_9 винним у скоєні вищезазначеного злочину, суд навів переконливі судження в обґрунтування цього висновку.
Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку покази свідка ОСОБА_13 , яка пояснила суду, що загиблий був її чоловіком. У 2012 році вони познайомилися з ОСОБА_9 . В них виникли інтимні стосунки. Він ночував в неї вдома два рази на місяць, де він міг бачити фотографії чоловіка. Вона також ночувала в нього на катері. Вони ходили з ОСОБА_9 на спільні заходи колективу та дні народження. ОСОБА_9 був в статусі коханця. З часом ОСОБА_9 почав від неї вимагати більшого ніж просто інтимні стосунки, стежив за нею, фотографував, казав щоб пішла з сім`ї, шантажував, що сам розповість все її чоловіку. Вона вже не витримувала такі переслідування і тиск та про це все розповіла своєму чоловіку. В березні 2013 року її чоловік (загиблий) зустрівся з ОСОБА_9 та сказав йому, щоб він не чіпав їхню сім`ю. Потерпілий записав номер телефону ОСОБА_9 з її телефону, а ОСОБА_9 дала номер телефону чоловіка вона особисто. Після цієї розмови ОСОБА_9 казав, що її чоловік виглядав жалюгідно та поводив себе як слабак. Романтичні відносини з ОСОБА_9 вже припинилися, але вони зустрічалися, щоб до кінця розібратися у стосунках. Влітку дзвінки від ОСОБА_9 припинилися. Восени ОСОБА_9 пропонував їй поїхати з ним відпочивати до ОСОБА_30 , але вона відмовилася, тому що на той час вже не хотіла зустрічатися з ним. У жовтні знову почалися дзвінки від ОСОБА_9 , вона їх ігнорувала. Одного разу, в жовтні місяці ОСОБА_9 приїхав до неї на роботу, вона намагалася йому пояснити, щоб він її не чіпав, оскільки вона вагітна, після чого він її прогнав. Вона це сприйняла як ненависть до неї. 27.10.2013 її чоловік забрав з роботи та вони поїхали до ОСОБА_31 , щоб він забрав посилку. Вони приїхали додому о 19 годині, та вона побачила машину ОСОБА_9 «ОСОБА_32 ». Вона точно була впевнена, що це авто ОСОБА_9 , по характерним ознакам: сіра нижня частина та номери автомобіля, які на той час вона пам`ятала, але хто сидів за кермом вона не побачила. Коли чоловік поїхав ставити машину в гараж, машина ОСОБА_9 поїхала за ним. Потім, коли вона зателефонувала чоловіку, то на її дзвінки він вже не відповідав, через що вона пішла до гаражів, де знайшла автомобіль чоловіка та самого загиблого. Автомобіль потерпілого стояв так, що заважав проїхати іншим автомобілям, тому його прибрали. Потім приїхала бригада «швидкої» допомоги. Жінка, яка працювала охоронцем в цьому гаражному кооперативі, сказала, що бачила білу велику машину, тому вона відразу подумала, що це зробив саме ОСОБА_9 та дала номера машини ОСОБА_9 працівникам міліції. В неї не було сумнівів хто міг вбити її чоловіка. ОСОБА_33 працював на приватному підприємстві, конфліктів у нього ні з ким не було, на її думку його міг вбити тільки ОСОБА_9 . В той вечір вона дзвонила ОСОБА_9 , коли шукала чоловіка, були гудки, але слухавку ніхто не підняв. Уходити з сім`ї вона не збиралась та не думала що це зайде так далеко. ОСОБА_9 вимагав, щоб вона кинула свою сім`ю та казав, що вона все одно буде тільки його. Він намагався керувати нею, погрожував, що розповість про їх відносини чоловіку. Він фотографував її всюди, слідкував за нею, та цим хотів показати, що він завжди знаходиться поруч та знає про неї все. Вона сприймала це як переслідування. Він не хотів, щоб вона палила, та шантажував її що, якщо вона не кине палити, то він також розповість чоловіку про їх стосунки. Він був одержимий нею, завжди говорив про неї. Якщо вона не хотіла сідати в машину, то він міг силою затягнути її в машину. 17.12.2013 кур`єр приніс їй квіти та сказав, що це від того самого єдиного. Вже у 2014 році ОСОБА_9 дзвонив їй декілька разів та відчитував її, що він ще не встиг сісти за грати, а вона вже нового собі знайшла. ОСОБА_9 неодноразово казав, що знайде спосіб, як розлучити її з чоловіком.
Зазначені покази узгоджуються з показаннями ОСОБА_34 , який суду пояснив, що 27.10.13 року він разом з ОСОБА_19 сиділи у гаражі та почули, як під`їхала машина BMW,яка належала ОСОБА_11 , до його гаражу, звук мотору було чутно ще 10 хвилин, далі він почув, що машина від`їхала. Потім вони разом з ОСОБА_19 , вийшовши з гаражу, спустилися до автомийки, де побачили, що біля гаражу лежав мертвий ОСОБА_11 , біля нього знаходилася жінка - охоронець гаражного кооперативу Новий, потім приїхали працівники правоохоронних органів та на місці огляду біля гаражу знайшли гільзи та характерні сліди грунту.
Дані свідчення підтверджуються й показами свідка ОСОБА_19 , який дав аналогічні покази і пояснив суду, що вони були з товаришем ОСОБА_18 в гаражі, ремонтували щось, почули звук двигуна автомобіля потерпілого ОСОБА_11 , а потім звук зник, а приблизно через 30 хвилин прибігла ОСОБА_13 , яка є дружиною ОСОБА_11 , шукала свого чоловіка. Вони вийшли з гаражу і побачили, що машина ОСОБА_35 стоїть на дорозі, тіло ОСОБА_35 лежало на землі. Під час огляду місця події було знайдено сліди від бамперу, сліди від протектору шин, також він бачив сліди крові.
Узгоджуються з іншими показами й свідчення ОСОБА_17 , яка суду пояснила, що в кінці жовтня 2013 року вона чергувала в гаражному кооперативі Новий і приблизно о 20:00 годині вона йшла по сходах і почула постріли з восьмого ряду, і бачила як скотилася людина - це був потерпілий ОСОБА_11 , який біг до неї, впав в кінці сьомого ряду і закричав про те, що в нього стріляли, просив викликати швидку допомогу. Вона викликала швидку, міліцію і побігла у сторожку, натисла на кнопку охорони. Також вона бачила, як з восьмого ряду в цей час дуже швидко виїхала велика машина типу позашляховика білого кольору, розвернулася, дуже швидко поїхала вгору. Колір машини вона розгледіла бо остання була під ліхтарем. Інший виїзд з кооперативу засипаний і там машина проїхати не могла. Коли прибігла дружина загиблого, то ОСОБА_36 був вже мертвий.
Не суперечать вищенаведеним свідченням і пояснення свідка ОСОБА_16 , який суду пояснив, що у жовтні 2013 року він йшов від свого дому за адресою вул. Бульонного, 24, у гаражний кооператив Автолюбитель до свого гаражу і бачив в той вечір автомобіль Кіа Соренто білого кольору на українських номерах. Автомобіль він бачив біля будинку номер 7 по вулиці Волинській, і звернув на нього увагу, тому що у знайомого, який живе поруч з ним, був схожий автомобіль.
Крім того, судом був допитаний експерт ОСОБА_37 , який пояснив, що судово-медичною експертизою встановлена неблизька дистанція пострілу, приблизно більше 2-3 метрів, яка була встановлена через відсутність на тілі загиблого часток мастила та інших металевих часток. Дата та час смерті загиблого співпадають з установленим часом в акті. Із чотирьох кульових поранень смертельним є ураження грудної клітини та правої легені з подальшим кровопролиттям. Загиблий втратив свідомість не відразу. Вогнепальні поранення були спричинені за життя потерпілого в короткий проміжок часу.
Також судом першої інстанції були допитані свідки, пояснення яких також не спростовують вищевикладені покази, які повністю узгоджуються між собою, а саме як убачається з показів свідка ОСОБА_38 , він працював з ОСОБА_9 на човниковій станції, сім`ю останнього добре знає, за день до того, як йому подзвонили та розповіли, що сталося, йому зателефонував сам ОСОБА_9 і попросив допомогти йому перетягнути катер, вони приїхали притягли катер і поїхали після обіду до міста Новомосковськ, потім повернулись до міста. Йому відомо, що у ОСОБА_9 було багато жінок.
Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_9 він знає приблизно з 1972-1973 років, вони працювали разом в Жовтневому райвідділі міліції, та є кумами. 27.10.2013 року до нього додому приїхав ОСОБА_9 і залишився ночувати. До цього дня останній раз ОСОБА_9 ночував в нього ще замолоду. Коли саме приїхав ОСОБА_9 , він не може достовірно повідомити, бо не дивився на годинник. Машина у ОСОБА_9 була.
Свідок ОСОБА_39 в судовому засіданні показала, що її разом з ОСОБА_40 запросили в якості понятих працівники міліції, бачила як з машини світлого кольору знімали колеса, сидіння та руль, обвинувачений був присутній при цих діях.
Свідок ОСОБА_40 також суду пояснила, що восени 2013 року вона була в будівлі Ленінського райвідділу, де бачила ОСОБА_9 , її запросили бути понятою, підвели до великої машини білого кольору і машину почали розбирати по частинах.
Показами свідка ОСОБА_41 встановлено, що його запросили працівники міліції бути понятим, йому пояснили що шукають зброю, пістолет не знайшли, але знайшли промаслену ганчірку. Окрім зброї його нічого не цікавило, тому він на інші речі особливої уваги не звертав. В машині також відкручували сидіння, відкривали багажник, відбирали якісь зразки з усіх місць в автомобілі.
З пояснень свідка ОСОБА_42 випливає, що восени 2013 року працівники поліції запросили його бути понятим при огляді машини білого кольору Кіа Sorento, протокол даної слідчої дії він підписував, ніяких зауважень не вносив, донька обвинуваченого також була присутня при огляді автомобіля.
Свідок ОСОБА_43 в суді надала пояснення з приводу того, що ОСОБА_9 є її батьком, вона була присутня при обшуку квартири, при обшуку автомобіля. Характер у батька запальний, але він швидко відходить. Кепку з автомобіля забрав слідчий. Куртка, яку вилучили була темного кольору та дійсно належить її батьку ОСОБА_9 . Свідок підтвердила, що в протоколі містяться її підписи.
Пояснення вказаних свідків надані ними з дотриманням вимог чинного КПК України, є послідовними, і повністю узгоджуються між собою та з фактичними обставинами справи, а суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що покази, які вони давали на досудовому слідстві та підтвердили в судовому засіданні, незмінні та правдиві, оскільки знаходяться у взаємозв`язку з іншими об`єктивними письмовими доказами по справі, дослідженими у судовому засіданні.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки, які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Із матеріалів кримінального провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочину, у вищевикладених показаннях не вбачається, а деякі розбіжності в зазначених показах свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду, до того ж судом першої інстанції цілком слушно було зазначено з цього приводу про те, що не можна в цій ситуації залишити поза увагою великий проміжок часу, який сплив від дати події - 27.10.2013 року та допиту останніх у суді в 2017-2018 роках. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даному кримінальному провадженні. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, зокрема, показання свідків, висновки експертиз, процесуальних документів за результатами проведених під час досудового розслідування слідчих дій та інших письмових доказів, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захистом, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в поданій апеляції.
Також вищезазначений висновок суду підтверджується і даними досліджених в судовому засіданні документів, у тому числі:
- протоколом огляду місця події від 27.10.2013 року та фототаблицею до нього, з якого убачається, що на ділянці місцевості в гаражному кооперативі «Новий», розташованому по вул. Електрозварювальній, 2-г в м. Дніпропетровську, виявлений труп чоловіка зі слідами крові та ушкодженнями округлої форми на одязі і на тулубі (т. 1, а.с. 9-10, 12-13);
- протоколом огляду місця події від 27.10.2013 року, згідно з яким на зазначеній ділянці місцевості в районі гаражів № 552 та № 553 ГК «Новий» виявлені свіжі сліди від протекторів шин, з яких виготовлений гіпсовий зліпок, вилучені зразки ґрунту, а також виявлено та вилучено три стріляні гільзи (т. 1, а.с. 15-17);
- протоколом огляду місця події від 28.10.2013 року про те, що на ділянці місцевості між гаражами № НОМЕР_6 та № 610 ГК «Новий» виявлено та вилучено ще дві стріляні гільзи (т. 1, а.с. 34-36);
- протоколом огляду трупа потерпілого ОСОБА_11 від 28.10.2013 року, відповідно до якого у приміщенні ОКЗ «БСМЕ» встановлено, що ушкодження на його тулубі мають ознаки таких, що заподіяні кулями; а також з тіла вилучено одну деформовану кулю, три фрагменти оболонок куль, два фрагменти металу (т. 1, а.с. 38-39);
- протоколом обшуку автомобіля «Kia Sorento» д/н НОМЕР_1 , належного ОСОБА_9 , від 28.10.2013 року на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська (т. 1, а.с. 81), під час якого з заднього бамперу даного автомобіля вилучено сліди ґрунту, а також вилучено два гумових килими (т. 1, а.с. 82-87);
- протоколом огляду автомобіля «Kia Sorento», д/н НОМЕР_1 від 30.10.2013 року, згідно якого в присутності понятих було вилучено водійське та переднє пасажирське сидіння, заднє сидіння та чотири колеса автомобіля (т. 1, а.с. 161-162);
- протоколом обшуку квартири АДРЕСА_5 , санкціонованого ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.10.2013 року, під час якого вилучено чоловічі туфлі, залишені ОСОБА_9 (т. 1, а.с. 66-67);
- висновком судової ґрунтознавчої експертизи № 37 від 29.11.2013 року, з якої убачається, що зразок ґрунту, вилучений під час огляду трупу потерпілого ОСОБА_11 в гаражному кооперативі «Новий», та нашарування ґрунту, вилучені з заднього бамперу автомобіля «Kia Sorento», д/н НОМЕР_1 , характеризуються спільною родовою і груповою належністю і не мають спільної родової (групової) належності із нашаруванням і осипом ґрунту з автомобільних килимів, вилучених біля водійського сидіння і переднього пасажирського сидіння; нашарування ґрунту на туфлях, вилучених під час обшуку в квартирі АДРЕСА_5 , характеризуються спільною родовою належністю із зразком ґрунту із гаражного кооперативу і нашаруваннями ґрунту, вилученими з бамперу автомобіля, та не придатні для встановлення групових ознак у зв`язку з недостатньою кількістю (т. 2, а.с. 20-25);
- протоколом затримання ОСОБА_9 28.10.2013 року в порядку, передбаченому ст. 208 КПК України, за підозрою у вчиненні злочину, під час якого вилучені мобільний телефон «Нокія 1280», імей НОМЕР_7 , з картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», мобільний телефон «Нокія 6700», імей НОМЕР_8 , з картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», технічний паспорт НОМЕР_9 на автомобіль «Kia Sorento», д/н НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 та предмети одягу (т. 1, а.с. 136-138);
- ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.10.2013 року, якою надано дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться у Дніпропетровському територіальному управлінні ПрАТ «Київстар» про зв`язок абонента терміналу імей НОМЕР_8 , який використовувався ОСОБА_9 , в якому знаходилась карта з номером НОМЕР_3 , в період з 08 год. 00 хв. 27.10.2013 (т. 1, а.с. 106). Вказана інформація, що міститься на технічному носії, вилучена за протоколом від 08.11.2013 року (т. 1, а.с. 117);
- висновком судово-медичної експертизи № 1916/297-е від 28.11.2013 року, про те, що смерть потерпілого настала від проникаючого та сліпих вогнепальних ушкоджень передньої та задньої поверхонь грудної клітини та лівого плеча, ушкодження правої легені з послідуючої кровотечею та грудних хребців, ушкодження судин лівого плеча та плечової кістки, що ускладнились гострою крововтратою (т. 1, а.с. 190-193);
- висновком судово-балістичної експертизи № 67/07 від 05.12.2013 року, згідно якого пошкодження на предметах одягу потерпілого ОСОБА_11 утворені снарядами (кулями) діаметром до 17 мм. та є вогнепальними (т. 1, а.с. 221-225);
- висновком судово-балістичної експертизи № 70-07-930 від 04.11.2013 року, відповідно до якого п`ять гільз, вилучені на місці події, одна деформована куля, три фрагменти оболонок куль, два фрагменти металу, вилучені в ході огляду трупа потерпілого ОСОБА_11 , стріляні з самозарядного пістолету «Форт-12» або пістолета з подібною конструкцією, а всі вищевказані п`ять гільз стріляні з одного екземпляру зброї (т. 1, а.с. 178-185), що свідчить про те, що в потерпілого було здійснено не менше п`яти цілеспрямованих пострілів з пістолету конструкції типа «Форт-12», який був використаний як знаряддя злочину та від якого ОСОБА_9 встиг позбавитися після вчинення злочину;
- висновком судово-трасологічної експертизи № 67/02-472 від 07.11.2013 року, яким встановлено, що слід протектора шини, зафіксований на гіпсовому зліпку з місця події, поряд з іншими протекторами шин з аналогічним рельєфним малюнком протектора, міг бути залишений протекторами шин переднього правого та переднього лівого коліс, вилучених при огляді автомобіля «Kia Sorento», належного ОСОБА_9 , як і іншими протекторами шин коліс, що мають аналогічний рельєфний малюнок протектора (т. 1, а.с. 169-174);
- протоколом про відібрання зразків для проведення експертизи від 28.10.2013 року, складеним на підставі постанови прокурора від 28.10.2013 року про відібрання біологічних зразків, згідно якого після затримання у ОСОБА_9 взято змиви з шиї та обличчя (т.1, а.с. 129);
- висновком експертизи вибухових речовин та продуктів пострілу № 70/23-2673 від 04.11.2013 року, яким встановлено, що на змивах з обличчя та шиї ОСОБА_9 виявлено сліди дифеніламіну, який може входити до продуктів пострілу (т. 1, а.с. 205-207);
- протоколом огляду вилученого автомобіля «Kia Sorento», д/н НОМЕР_1 від 01.11. 2013 року, з якого убачається, що з вказаного транспортного засобу, серед іншого, були вилучені чоловіча куртка та бейсболка (т. 2, а.с. 1-2);
- висновком експертизи вибухових речовин та продуктів пострілу № 70/23-2711 від 06.12.2013 року, яким підтверджено, що на вилучених з автомобіля «Kia Sorento», д/н НОМЕР_1 чоловічій куртці та бейсболці також виявлені сліди дифеніламіну, який може входити до складу продуктів пострілу (т. 2, а.с. 6-10).
Що ж стосується інших зазначених судом доказів у їх сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Суд першої інстанції належним чином дослідив ці та інші докази по справі, виклав їх зміст у вироку. Зазначені докази у справі узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у зазначеному злочині відповідає доказам, які були предметом дослідження в судовому засіданні та які суд поклав в основу обвинувального вироку, проявів упередження щодо обвинуваченого як з боку слідчих органів, так і з боку суду першої інстанції вивченням матеріалів провадження не виявлено.
Під час досудового слідства та при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, проведені необхідні експертизи, допитані всі особи, показання яких мають істотне значення для справи, тому колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність доказів вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину є безпідставними.
Доводи ж в апеляції про те, що деякі обставини справи всебічно не досліджені, є необгрунтованими, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою досліджені обставини зазначеного у вироку злочину.
Зазначені докази винуватості ОСОБА_9 є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України. До того ж, колегія суддів критично оцінює таку позицію обвинуваченого, розглядаючи це як спосіб захисту останнього, та приходить до висновку, що покази ОСОБА_9 є неправдивими, не відповідають всебічно вивченим і проаналізованими доказам, а поведінку в судовому засіданні обвинуваченого апеляційний суд розцінює як захисно-установчу в суб`єктивно складній несприятливій для нього судово-слідчій ситуації з метою уникнути або пом`якшити покарання за скоєний ним злочин.
Таким чином, колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні органами досудового розслідування здобуті беззаперечні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_9 вчинив умисне вбивство потерпілого ОСОБА_11 , а суд першої інстанції, давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. За таких обставин вважати, що останнього необгрунтовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав.
На підтвердження такої своєї позиції суд першої інстанції навів досить обґрунтовані і вмотивовані, на думку колегії суддів, висновки, які в повному обсязі спростовують вищезазначену лінію, побудовану стороною захисту для уникнення обвинуваченим покарання за скоєний злочин.
Так, зі змісту апеляційної скарги захисника випливає, що останній вважає за необхдне визнати докази, а саме: протокол огляду місця події, зображення відбитку сліду протектора шини, пакету з ґрунтом, висновки судової трасологічної та ґрунтознавчої експертиз, протокол про відібрання зразків для проведення експертизи, марлевий тампон зі змивами з обличчя та шиї, висновки експертиз вибухових речовин та продуктів пострілу, протоколу огляду предмету, чоловічу куртку та бейсболку - недопустимими. Підставами для визнання таких доказів недопустимими захисник зазначає порушення під час проведення окремих слідчих дій та інших процесуальних дій загальних засад верховенства права та законності, порядку фіксування окремих слідчих дій та вимоги до їх проведення, згідно ст. ст. 104-106, 223, 233, 237, 241 КПК України.
Вирішуючи питання про допустимість зазначених доказів, колегія суддів цілком погоджується з висновком суду першої інстанції, і також не вбачає підстав для визнання зазначених вище доказів недопустимими з огляду на таке.
Конституційний Суд України у своєму рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Кримінальний процесуальний закон також не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК.
Частиною першою статті 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої цієї статті дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.
Судом у відповідності, до вимог статті 10 КПК України було створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав, сторони, користувалися рівними правами і свободою в наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.
Апеляційним переглядом встановлено, що форма і зміст протоколів, які містяться в матеріалах провадження, відповідають вимогам статей 104-105 КПК України, при проведенні даних слідчих дій були присутні понятті, які брали участь у фіксації результатів, виявлені та вилучені зразки були упаковані у спеціальні експертні пакування з відповідними номерами, на яких були здійснені відповідні пояснювальні написи і вони були скріплені підписами учасників слідчих дій, поняті були допитані в судовому засіданні та підтвердили факти проведення оглядів виявлення і вилучення та фіксації слідчої інформації, їхні покази узгоджуються з встановленими в судовому засіданні обставинами справи. Посилання сторони захисту на сумнівність походження інформації, виявленої при оглядах, носить характер припущення та не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження. Суто технічні помилки, допущені під час складання протоколів, є наслідком тривалості та складності таких слідчих дій, а довільне трактування захистом норм КПК України не може бути підставою для визнання окремих доказів недопустимими.
Так, протокол огляду місця події складений та підписаний 27.10.2013року слідчим, понятими та спеціалістами (т. 1 а.с. 15-18), відповідає критеріям ст. 104 КПК України, зокрема, щодо зазначення часу проведення процесуальної дії, а саме: 27.10.2013 року. Вказаний огляд було здійснено у присутності двох понятих та спеціаліста. Жодних зауважень протокол не містить, що дає підстави поза розумним сумнівом встановити, що вказана у протоколі інформація отримана з надійного джерела (протоколу), який може бути перевірено у встановленому законом порядку, а відсутність інформації, зокрема часу закінчення слідчої дії, на що є посилання в апеляційній скарзі захисника, не тягне за собою непридатності такого доказу і тим більше його недопустимості.
Також захист посилався, що вказаний протокол не містить даних про упакування та вилучення виявлених трьох гільз від патронів та зліпку протектора шини, в порушення ч. 2 ст. 106 КПК України, щодо належного упакування та п. 2 ч. 3 ст. 104 КПК України, яка передбачає зазначення послідовності дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі, виявлені та/або надані речі і документи. Але, як вбачається безпосередньо із протоколу, останній містить інформацію про вилучення виявлених гільз від патронів та зліпку протектора шини, зліпок протектора шини, які вилучені в спец. пакет № 0834083.
Крім іншого, є в апеляції посилання й на порушення під час складання даного протоколу в частині відсутності підпису спеціаліста ОСОБА_44 на першій сторінці протоколу, проте протокол був підписаний спеціалістом ОСОБА_45 на останній (другій) сторінці, а відтак, посилання захисника на необхідність підпису документа спеціалістом на кожній сторінці та/або під кожним реченням не передбачена чинним законодавством, а тому, й підстави для визнання доказу недопустимим з таких підстав у колегії суддів відсутня.
З урахуванням викладеного апеляційний суд приходить до висновку, що у матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б надавали підстави визнати зазначені в апеляції захисника процесуальні документи недопустимими доказами.
Інші посилання сторони захисту на недопустимість доказів, таких як відібрання змивів, не зазначення ініціалів спеціаліста в протоколі, розбіжності ім`я обвинуваченого у постанові про відібрання зразків, яке було виправлено слідчим власноручно, не ознайомлення обвинуваченого з протоколами з урахуванням підписів останнього у таких документах тощо не є підставами для визнання доказів недопустимими з огляду на те, що вказане за встановлених обставин не має наслідком непридатність даних доказів у кримінальному провадженні для використання у якості доказової бази.
У зв`язку із вищевикладеним, а також за відсутності підстав для визнання протоколів, постанов, речових доказів недопустимими у кримінальному провадженні, відсутні й підстави для сумніву в об`єктивності висновків проведених експертиз, які були досліджені судом.
Також судом першої інстанції досить вмотивовано зазначено на противагу доводам обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не скоював злочину 27.10.2013 року щодо ОСОБА_11 , що саме на місці події, неподалік від автомобіля потерпілого, який знаходився біля ряду гаражів № НОМЕР_10 , НОМЕР_11 ГК «Новий», а саме на ґрунтовій поверхні єдиного в`їзду до цих гаражів були знайдені свіжі сліди від протекторів шин, які у подальшому були сфотографовані та з них виготовлений гіпсовий зліпок. Їх розташування на місцевості свідчило саме про те, що автомобіль, що їх залишив, виконував маневр розвороту саме на вузькому проїзді до ряду гаражів, і це були сліди автомобіля, який останнім рухався цим проїздом після події і до огляду місця події. Та після проведення експертизи та порівняння протекторів шин з коліс вилученого автомобіля обвинуваченого з гіпсовим зліпком та зображенням вищевказаних слідів, встановлено, що вказані сліди могли бути залишені протекторами шин передніх правої та лівої шини коліс, вилучених з автомобіля «Кіа Соренто» ОСОБА_9 . Також експерт зауважив, що через малоінформативність сліду, вилученого з місця події, можливе лише групове встановлення належності шин, що і було встановлено.
При огляді місця події також було виявлено, поряд зі слідами протектора шин, насип землі зі слідами свіжої деформації ґрунту в результаті механічної дії предмету. Вказаний слід привернув увагу правоохоронних органів саме тому, що міг утворитися під час або після злочину. З цього місця були також вилучені зразки ґрунту саме 27.10.13. Наступного дня, 28.10.13, на автомобілі ОСОБА_9 , який знаходився біля подвір`я свідка ОСОБА_46 і не переміщувався з вечора 27.10.13, коли ОСОБА_9 повернувся до Шевченка, виявлено на задньому бампері нашарування ґрунту, який було також вилучено.
Вилучені зразки ґрунту досліджувались експертом, і було встановлено, що саме нашарування ґрунту на задньому бампері автомобіля обвинуваченого по своїм спільним родовим і груповим належностям співпадає зі зразками ґрунту з місця події, а це: морфологічні властивості (колір, механічний склад, карбонатність), мінералогічний склад і домішки (всі 7 співпадаючих мінералів і співвідношення мінералів), а також однакові за складом домішок (шість співпадаючих домішків). Однакові за кількісним вмістом карбонатів. Та однакові за концентрацією гумусних речовин. І ці два зразки ґрунту не мають спільних належностей з іншими вилученими зразками ґрунту. Результати вказаних досліджень наглядно відображені у порівняльних таблицях висновку експерта.
Зазначені обставини цілком достовірно вказують на виключні особливості вилучених нашарувань ґрунту, що безпосередньо стосуються присутності на місці вчинення злочину, і за таких обставин зауваження захисту щодо недостатності експертного дослідження не можуть бути визнані такими, що дають підстави для визнання даного висновку експерта недопустимим доказом.
Також суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для того, щоб визнати спроможними доводи апеляції захисту про те, що висновок судово-трасологічної експертизи не пов`язаний з наявністю прямих доказів причетності ОСОБА_9 до заподіяння смерті потерпілому, а зображення відбитку сліду протектора шини на фотознімку, самого гіпсового зліпку відбитка сліду протектора шини та пакету з ґрунтом, який було вилучено з насипу під час огляду місця події, необхідно визнати недопустимими доказами з підстав відсутності у фототаблиці, виготовленої слідчим, як додаток до зазначеного вище протоколу, дати виготовлення знімку, та місця події, відсутності на зображенні оглядової прив`язки до інших об`єктів навколишньої обстановки, оскільки судом першої інстанції в обвинувальному вироку було обґрунтовано надано оцінку даним посиланням сторони захисту, з чим повністю погоджується й колегія суддів, в частині того, що допитані в судовому засіданні поняті підтвердили факт проведення вказаних слідчих дій, їх перебіг, фіксування за допомогою фотопристрою та місця вилучення речових доказів. А посилання захисника, які зазначені в його апеляційній скарзі, на те, що речовий доказ гіпсовий зліпок відбитка сліду протектора шини відповідно до протоколу огляду від 27.10.2013 року був поміщений в картонну коробку, а на експертизу відповідно до дослідницької частини її висновку був представлений зліпок сліду іншого розміру і упакований не в картонну коробку, а в синій поліетиленовий пакет який не було опечатано, є звичайним перекрученням даних, оскільки згідно протоколу огляду від 27.10.2013 року обнаружен след от протектора автомобиля его колеса размером около 30x16 см., и изъят на гипсовый слепок в котором отобразились дугообразные линии расположенные параллельно друг-другу горизонтально, а также обрамляющие линии и помещен в картонную коробку, згідно до описової частини висновку експерта №67/02-472 від 07.11.2013 року на дослідження надано: гіпсовий зліпок з протектором шини, об`єкт надійшов на дослідження упакований в поліетиленовий пакет синього кольору, за формою близькою до овальної, горловина пакету зав`язана на вузол. При відкритті пакету з нього був вилучений гіпсовий зліпок за формою близькою до ванної в правій частині гіпсового зліпка виступає гілка дерева до якої прив`язана нитка чорного кольору, вільні кінці нитки заклеєні аркушем паперу білого кольору на аркуші паперу є рукописний текст виконаний барвником чорного кольору 27.10.17 осмотр трупа ОСОБА_47 гипсовый слепок протектора шин на зворотній стороні аркуша паперу є рукописний текст виконаний барвником чорного кольору понятые: 1 (підпис), 2 (підпис), Следователь (підпис) Деревягин. Таким чином, неважливим є факт запакування в картонну коробку чи поліетиленовий пакет, а важливим фактом є сам гіпсовий зліпок, який виготовлено та опечатано відповідно до норм КПК України.
Як видно зі змісту апеляційної скарги, сторона захисту крім іншого посилається і на залучення до процедури огляду понятих, а саме: ОСОБА_18 та ОСОБА_48 , які на думку захисника, були заінтересовані в результатах кримінального провадження через дружні відносини з потерпілим та його родиною; самостійним оглядом понятими місця події під час пошуку ОСОБА_11 , а також тим, що ОСОБА_18 , будучи допитаним слідчим в якості свідка та підписуючи відповідні протоколи в статусі понятого та свідка, не об`єктивно підтвердив правильність записів у відповідних процесуальних документах часу проведення слідчої дії, а саме: у протоколі огляду трупа слідчий вказав, що слідча дія відбувалась 27.10.2013 з 21.00 години, а в протоколі допиту ОСОБА_18 в якості свідка вказав, що ця слідча дія відбувалась в той же день з 20.50 по 21.30.; та те, що останні змінили обстановку місця події (перемістили авто ОСОБА_11 ), з чим колегія суддів погодитись не може, оскільки дружні відносини потерпілого з ОСОБА_18 та ОСОБА_48 не можуть свідчити про зацікавленість, враховуючи також, і те, що останні обвинуваченого бачили вперше, до того ж, статтею 223 КПК України чітко визначено перелік осіб, які не можуть бути понятими, до якого ані ОСОБА_18 , ані ОСОБА_48 не входять.
Що стосується апеляційних доводів щодо порушення права на захист обвинуваченого під час обшуку автомобіля, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки ця слідча дія була проведена у повній відповідності до вимог КПК України. Жодних зауважень, заяв та скарг під час досудового розслідування та підготовчого провадження в суді від обвинуваченого та сторони захисту не надходило. Обвинувачений був забезпечений захисниками під час всього досудового розслідування та судового розгляду. Апеляційний суд не вбачає жодних суттєвих порушень під час проведення даної слідчої дії, які можуть вплинути на визнання даної слідчої дії та отриманих за її результатами доказів недопустимими, оскільки 28.10.2013 року на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська, якою було надано дозвіл не тільки на проведення обшуку автомобіля, а саме ще й його вилучення в ході обшуку, для проведення відповідних експертиз було проведено обшук автомобіля «Kia Sorento», належного ОСОБА_9 . Слідча дія була проведена за участю обвинуваченого та понятих. За результатами слідчої дії з транспортного засобу були вилучені речі, після чого опечатано та автомобіль вилучено. Жодних зауважень до протоколу, порядку проведення слідчої дії у протоколі не зазначено.
Після вилучення автомобіля в межах даного кримінального провадження виникла необхідність додаткового огляду вже вилученого транспортного засобу за ухвалою слідчого судді, в зв`язку із чим, було запрошено дружину обвинуваченого, яка не змогла з`явитись, тому було запрошено доньку обвинуваченого, яка, також, мала право керувати транспортним засобом. Таким чином, під час огляду транспортного засобу була залучена донька ОСОБА_9 , як користувач даного транспортним засобом, а також запрошено двоє понятих, в присутності яких було вилучено відповідні речі, які згодом були предметом дослідження експертів.
Огляд транспортного засобу був проведений 30.10.2013 року в тому числі і в присутності самого обвинуваченого. Жодних зауважень до протоколу, порядку проведення слідчої дії у протоколі не зазначено.
Зазначене повністю підтверджується й показами допитаних у суді свідків ОСОБА_49 , про те, що її разом з ОСОБА_40 запросили в якості понятих працівники міліції, бачила як з машини світлого кольору знімали колеса, сидіння та руль, обвинувачений був присутній при цих діях; ОСОБА_40 , яка пояснила, що восени 2013 року вона була в будівлі Ленінського райвідділу, де бачила ОСОБА_9 , її запросили бути понятою, підвели до великої машини білого кольору і машину почали розбирати по частинах; ОСОБА_41 з приводу того, що його запросили працівники міліції бути понятим, йому пояснили що шукають зброю, пістолет не знайшли, але знайшли промаслену ганчірку. Окрім зброї його нічого не цікавило, тому він на інші речі особливої уваги не звертав. В машині також відкручували сидіння, відкривали багажник, відбирали якісь зразки з усіх місць в автомобілі; ОСОБА_42 , про те, що восени 2013 року працівники поліції запросили його бути понятим при огляді машини білого кольору Кіа Sorento, протокол даної слідчої дії він підписував, ніяких зауважень не вносив, донька обвинуваченого також була присутня при огляді автомобіля. Свідок ОСОБА_43 в суді надала пояснення з приводу того, що ОСОБА_9 є її батьком, вона була присутня при обшуку квартири, при обшуку автомобіля. Характер у батька запальний, але він швидко відходить. Кепку з автомобіля забрав слідчий. Куртка, яку вилучили була темного кольору та дійсно належить її батьку ОСОБА_9 . Свідок підтвердила, що в протоколі містяться її підписи.
До показів свідків ОСОБА_43 та ОСОБА_42 в частині того, що під час огляду автомобіля було виявлено, що він не був повністю опечатаний, а саме дверцята багажника, суд відноситься критично, оскільки дані свідки є подружжям, близькими обвинуваченому людьми, а саме ОСОБА_43 є донькою обвинуваченого, а ОСОБА_42 зятем, тобто є прямо зацікавленими особами. Крім того, під час проведення відповідної слідчої дії жодних зауважень до протоколу вони не внесли, та дані покази також з`явились лише під час судового розгляду.
Що стосується позиції захисту з приводу відсутності у ОСОБА_9 наміру на вбивство потерпілого, то суд апеляційної, як і першої інстанції, співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також зі свідченнями учасників кримінального провадження та з іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції, приходить до висновку про те, що про наявність у ОСОБА_9 відповідного злочинного умислу, свідчать фактичні обставини провадження, встановлені здобутими доказами, передусім, безпосередньо показаннями свідка ОСОБА_13 , які послідовно узгоджуються і з показаннями самого ОСОБА_9 , що свідчать про тривале втручання обвинуваченого в її подружнє життя , в тому числі, з неодноразовими заявами про його бажання зруйнувати сім`ю потерпілого, про наявність з його боку небайдужого ставлення до ОСОБА_13 та особистих намірів зухвалого характеру, що в кінцевому підсумку призвели до виникнення у ОСОБА_9 умислу на протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_11 .
Колегія суддів дійшла висновку, що показання обвинуваченого ОСОБА_9 в частині того, що він не скоював злочину відносно ОСОБА_11 , спростовуються сукупністю показань потерпілої ОСОБА_13 , яка давала послідовні, несуперечливі свідчення про обставини скоєного злочину, підстав обмовляти ОСОБА_9 у потерпілої не було і ставити її показання під сумнів підстав у колегії суддів немає.
Також суд першої інстанції визнав повністю спростованою у судовому засіданні версію обвинуваченого та його захисту про відсутність ОСОБА_9 на місці скоєння злочину 27.10.2013 року близько 19:30 години з посиланням на те, що його телефон не реєструвався у той час і у тому місці, де було вчинено вбивство ОСОБА_11 , оскільки відповідно до встановлених відомостей зв`язку абонента, в свою чергу, відображених у довідці щодо обробки технічної інформації, абонентський номер НОМЕР_3 - 27.10.2013 працював з мобільним терміналом імей НОМЕР_8 , при цьому о 19.25 абонент зареєструвався в зоні дії базової станції, розташованої по вул. Леніногорській, 121 в м. Дніпропетровську, а в подальшому, з 21.23 до 23.34. реєструвався в зоні дії базової станції, розташованої по вул. Ленінградській, 68 в м. Дніпропетровську (т. 1, а.с. 121-123). За інформацією ПрАТ «Київстар», для забезпечення мобільного зв`язку компанії в районі вул. Електрозварювальної в м. Дніпропетровську задіяна базова станція № 38162, яка розташована за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Леніногорська, 121 (територія АТП), і дана станція обслуговує частину території ж/м Західний в м. Дніпропетровську (вул. Правобережна, Шаляпіна, Уссурійська, Електрозварювальна, Пряма, початок вул. Будьонного). (т. 3, а.с. 202).
Таким чином, вищенаведеними доказами спростовуються посилання в апеляції захисника на відсутність ОСОБА_9 ввечері 27.10.2013 року на території ГК «Новий» та перебування в цей час в іншому місті зі свідком ОСОБА_50 , показам якої в судовому засіданні суд першої інстанції також надав належну оцінку, зазначивши, що оскільки даний свідок перебуває у дружніх стосунках з обвинуваченим, а раніше взагалі мала інтимні стосунки, тому є зацікавленою особою. Крім того покази даного свідка нічим об`єктивно не підтверджені та навпаки спростовані зібраними ще під час досудового розслідування доказами, а також відомостями від ПрАТ «Київстар», отриманими вже під час судового розгляду.
Стороною захисту по закінченню досудового слідства не було відкрито доступу стороні обвинувачення до будь-яких наявних доказів захисту і лише під час судового розгляду виникла версія обвинуваченого щодо його алібі. Тобто, під час судового слідства, сторона захисту, після дослідження доказів сторони обвинувачення, повідомила суду свою версію, згідно якої обвинувачений пояснив, що він в момент вбивства потерпілого знаходився на вулиці Авіаційній та проспекті Петровського, допомагаючи своїй знайомій ОСОБА_51 перевозити її речі.
Так, дійсно, певний сумнів викликає той факт, що ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , домовляючись про зустріч у вечірній час 27.10.13 року, за декілька днів жодного разу не зв`язувались з цього приводу засобами зв`язку, крім того, знаючи вочевидь про свідка, який міг би підтвердити алібі обвинуваченого, ще з перших днів розслідування вказаного злочину, не заявляв про його наявність ані стороні обвинувачення, ані слідчому судді, ані колегії суддів апеляційного суду і навіть своїм захисникам, а лише через рік клопотав про допит її у судовому засіданні.
В даному випадку ні з чим не узгоджуються, а також, об`єктивно не підтверджується, та є неправдивими покази допитаної в якості свідка ОСОБА_12 про те, що у вказаний період часу вона нібито дійсно зустрічалась з ОСОБА_9 , оскільки вони суперечать об`єктивно встановленим фактичним обставинам провадження, до того ж органами досудового розслідування в короткий проміжок часу у даному кримінальному провадженні було достовірно встановлено місцезнаходження ОСОБА_9 в момент вчинення злочину, а показання обвинуваченого про його зустріч в цей час з ОСОБА_12 по АДРЕСА_6 не відповідають дійсності та суперечать повторному аналізу технічної інформації, проведеного на підставі доручення суду в порядку, передбаченому ст. 333 КПК України, яким встановлено, що вищевказана базова станція не обслуговує адресу: м. Дніпропетровськ, вул. Авіаційна, 5 (т. 3, а.с. 195).
Таким чином, версія захисту, висунута від пред`явленого обвинувачення, про те, що ОСОБА_9 27.10.2013 року перевозив ОСОБА_12 , а не їздив за місцем проживання родини ОСОБА_13 та до гаражного кооперативу за потерпілим, не знайшла свого об`єктивного підтвердження під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим доводи апеляції в цій частині є неспроможними.
Не можуть також, на думку колегії суддів, свідчити на користь вищезазначеної версії сторони захисту і показання, досліджені і перевірені судом, допитаного у якості свідка ОСОБА_38 про те, що 27.10.2013 року ОСОБА_9 говорив йому, що він увечері буде зайнятий, так як йому ніби-то необхідно допомогти Сіліній Тетяні перевезти речі. У порівнянні з зібраними у кримінальному провадженні доказами, показання ОСОБА_38 , який у другій половині дня 27.10.2013 року вже не контактував з ОСОБА_9 та не був обізнаним про його дійсне місцезнаходження, як і свідка ОСОБА_25 , до якого обвинувачений приїхав ввечері 27.10.2013 року та залишився ночувати, що було досить несподівано навіть для самого свідка, оскільки ОСОБА_9 востаннє ночував у нього ще за молоду.
Крім того, твердження ОСОБА_9 про те, що він протягом періоду часу, який передував його затриманню, нібито користувався кремом від засмаги, до складу якого і може входити дифеніламін, який було виявлено на змивах з шиї та обличчя обвинуваченого, були перевірені судом першої інстанції, і не знайшли свого підтвердження, оскільки дане судження сторони захисту є взагалі надуманим і не засноване на відповідних знаннях або відомостях про дійсне використання конкретного засобу подібного призначення з таким складом, оскільки ці припущення нічим не підтверджені, а також, з огляду на аналіз наведених доказів, останнє не спростовує присутності обвинуваченого на місці вчинення злочину та суперечить іншим об`єктивним умовам та не є заснованим на будь-яких фактичних обставинах. Даний висновок суду узгоджується і з офіційним повідомленням Дніпропетровського регіонального центру з гідрометеорології Державної Служби України з надзвичайних ситуацій про те, що 27.10.2013 року погода у м. Дніпропетровську була обумовлена впливом північного циклону, а температура повітря коливалась від 7, 8 до 13,1 градусів за Цельсієм, за умови постійних похмурості і туману (т. 3, а.с. 172).
Таким чином, апеляційні доводи в цій частині є безпідставними та жодним чином не можуть свідчити на користь непричетності ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого злочину.
Отже, виходячи з об`єктивних даних щодо дійсного місцезнаходження ОСОБА_9 в момент позбавлення життя потерпілого ОСОБА_11 , відомостей стосовно залишення слідів на місці події саме шинами належного ОСОБА_9 транспортного засобу, у їх сукупності з показаннями свідка ОСОБА_17 , яка бачила у момент скоєння злочину саме великий автомобіль «джип» білого кольору, що вже від`їжджав від гаражів, свідка ОСОБА_16 , який не тільки бачив цей автомобіль, а й ще запам`ятав деякі цифри його номерного знаку, про що повідомляв працівникам правоохоронних органів, а також за показаннями свідка ОСОБА_13 , яка вказала на те, що під час приїзду за місцем проживання разом з чоловіком, їх очікував саме ОСОБА_9 на своєму автомобілі, який вона впізнала за характерними ознаками, а коли чоловік поїхав ставити машину, автомобіль ОСОБА_9 поїхав за ним, апеляційний суд вважає, що все вищенаведене у повному обсязі спростовує апеляційні доводи сторони захисту про відсутність доказів винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочині, про його непричетність до заподіяння смерті потерпілому і про відсутність у нього такого наміру, та у своїй сукупності є достовірним та достатнім доказом факту присутності обвинуваченого на місці вчинення злочину, а тому й не має підстав піддавати сумніву вірний по суті висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_9 у вчиненні даного кримінального правопорушення.
При визнанні ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначенні виду та розміру покарання суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до особливо тяжких злочинів, сукупність усіх обставин, що його характеризують (форма вини, мотив, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість наслідків тощо), дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є осудним та застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (відповідно до акту амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 251 від 06 грудня 2013 року (т. 2, а.с. 114-116), за місцем мешкання характеризується посередньо, а також відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання ОСОБА_9 .
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_9 тапопередження скоєння нових злочинів обвинуваченим є покарання виключно у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст. 115 КК України з реальним його відбуттям.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу ОСОБА_9 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання щодо порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, а також того, що вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року ОСОБА_9 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення лише з 28.10.2013 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, що суперечить наведеному вище, судом апеляційної інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 у строк призначеного покарання підлягає зарахуванню період часу попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 03 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає вирок суду законним, обґрунтованим та таким, що скасуванню з викладених в апеляційній скарзі мотивів не підлягає.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_9 термін його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 03 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4