ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1174/19 Справа № 206/3413/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0000349, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, а також періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та визначено долю речових доказів.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого визнано винним у вчинені злочину за таких обставин.
ОСОБА_6 приблизно на початку жовтня 2016 року, знаходячись у лісосмузі, яка знаходиться вздовж вул. Солов`їної у м. Дніпро, виявив дикоростучі кущі рослини роду коноплі та за зовнішніми ознаками визначив їх для себе, як наркотичний засіб «канабіс». В цей час у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, та діючи умисно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995, не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення дій з наркотичними засобами, зірвав дані кущі в кількості не менш 15 шт., тим самим придбав, в якості особливо небезпечного наркотичного засобу фрагменти стебла, верхівкових частин та листя рослини роду коноплі масою не менше 2604,81 г., що містять особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс». Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , раніше придбаний особливо небезпечний засіб, а саме стебла, верхівкові частини та листя рослин роду коноплі, масою не менше ніж 2604,81 г. пішки переніс за місцем свого тимчасово мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де висушив та незаконно почав зберігати у господарському приміщенні (сараї) на території вказаного домоволодіння для власного вживання. Далі, ОСОБА_6 приблизно в кінці жовтня 2016 року, частину раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» масою не менше ніж 140,722 г, переніс до місця свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де для власного вживання подрібнив та помістив у скляну банку об`ємом 1 л, масою не менш 131,374 г, яку залишив зберігати на балконі за місцем свого мешкання та у п`ять прозорих поліетиленових сліп-пакетів, маса кожного з яких не менше ніж 1,7 г, які залишив зберігати у спальній кімнаті за місцем свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 . 22.12.2016, у період часу з 20 год. 30 хв. по 21 год. 10 хв., проведено обшук за місцем фактичного мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 . Під час обшуку квартири, на балконі виявлено та вилучено скляну банку об`ємом 1 л. заповнену подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження масою 150 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 131,374 г. Під час обшуку спальної кімнати даної квартири були виявлені та вилучені п`ять прозорих поліетиленових сліп-пакетів з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження масами: 2,134 г.; 1,900 г.; 1,962 г.; 1,942 г. та 2,223 г., які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить відповідно: 1,963 г.; 1,748 г.; 1,805 г.; 1,787 г. та 2,045 г. Також під час обшуку спальної кімнати даної квартири був виявлений та вилучений металевий наперсток з отворами, з внутрішньої сторони якого, виявлено тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів (визначити масу яких не має можливості у зв`язку з їх незначною кількістю), які входять до складу наркотичних засобів, які виготовляються із рослини роду коноплі. 22.12.2016, у період часу з 21 год. 35 хв. по 22 год. 05 хв. проведено обшук за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 . Під час обшуку території домоволодіння, у господарському приміщенні (сараї), було виявлено та вилучено речовину зеленого кольору рослинного походження (висушені верхівкові частини та листя рослини роду коноплі) масами: 1080,064 г.; 947,012 г. та 685,108 г., які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить відповідно: 980,090 г.; 860,301 г. та 623,697 г. Загальна маса виявленого та вилученого в ході обшуків за місцем тимчасового та фактичного мешкання ОСОБА_6 , особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, в перерахунку на суху речовину складає 2604,81 г., що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000 перевищує особливо великі розміри наркотичних засобів.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого, фактичних обставин злочину і кваліфікації його дій, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, та внаслідок цього судом допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, прокурор посилається на те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому, не пов`язаного із реальним його відбуттям, недостатньо враховано ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення обвинуваченим умисного злочину. Також судом належним чином не мотивовано, як обставини, що пом`якшують покарання дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства. Окрім того вказує, що судом не було взято до уваги, що у обвинуваченого було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою 2604,81г, що безперечно впливає на суспільну небезпечність вчиненого злочину. Отже прокурор вважає, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства та реального відбування покарання у виді позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
З апеляційної скарги видно, що висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурор не оскаржує.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України видно, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, суд, при призначенні покарання ОСОБА_6 , врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, та особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, офіційно працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має малолітню доньку.
В якості обставин, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та не встановив таких, що, в силу вимог ст. 67 КК України, його обтяжують.
З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його від відбування призначенного покарання з випробуванням, із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, а вилучений у нього особливо небезпечний засіб - канабіс масою 2604,81 г, є особливо великим розміром.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а покарання, призначене із застосуванням положень ст. 75 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, окрім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Суд апеляційної інстанції погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому судом першої інстанції покарання за ч. 3 ст. 309 КК України, але вважає необґрунтованим звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, та його обставини, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, офіційно працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має малолітню доньку.
В якості обставин, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнає щире каяття. Обставин, які покарання обтяжують, судом не встановлено.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, що відповідатиме його особі та сприятиме виправленню.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення й скасування вироку в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4