Справа №591/3168/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/135/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Шахрайство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 0000592 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 26 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого у АДРЕСА_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.190 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 26 липня 2018 року, в якій прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому, просить виключити із резолютивної частини оскаржуваного вироку посилання на повернення речового доказу, а саме, ноутбука, вилученого під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , належного власнику ОСОБА_7 . На підставі ст.ст. 96-1, 96-2, 100 КК України просить застосувати спеціальну конфіскацію до знаряддя вчинення злочину ноутбука, вилученого під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , належного власнику ОСОБА_7 . В частині призначеного ОСОБА_7 покарання просить вирок суду залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;

- за ч. 2 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Скасовано арешт майна, а саме, системного блоку, трьох носіїв інформації, трьох сім-карток, ноутбуку та мобільного телефону, накладений ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 травня 2018 року. Зазначені речові докази вирішено повернути власнику ОСОБА_7 .

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кваліфікацію його дій, вважає, що судом першої інстанції всупереч вимог п.п.1 ч.9 ст.100 КПК України, згідно з яким гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник не знав і не міг знати про їх незаконне використання, прийнято рішення про їх повернення власнику. Прокурор зазначає, що судом першої інстанції було встановлено, що ноутбук, належний ОСОБА_7 , використовувався ним як засіб вчинення кримінальних правопорушень, тому вважає, що це майно на підставі ст.96-1 КК України підлягає спеціальній компенсації.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у наступному.

1) У середині листопада 2017 року, точної дати та години не встановлено, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, за допомогою свого ноутбука, в мережі Інтернет на сайті «OLX» виклав завідомо неправдиве оголошення з фотознімками про продаж відеокарти до комп`ютера, вартістю 6600 грн., зазначивши номери контактних мобільних телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 . У подальшому, потерпілий ОСОБА_9 зайшов до мережі Інтернет, на сайті «OLX» знайшов неправдиве оголошення про продаж відеокарти до комп`ютера, яке виклав ОСОБА_7 , після чого, зателефонував на номер один із номерів мобільних телефонів, зазначений в оголошенні. ОСОБА_7 , розуміючи, що ОСОБА_9 зацікавився придбанням відеокарти, повідомив останньому, що з метою придбання відеокарти потрібно здійснити передоплату товару в розмірі 6600 грн. на банківську карту ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , що емітована на ім`я ОСОБА_10 , яку він придбав для власних потреб у невстановленої особи., на що ОСОБА_9 погодився, та будучи необізнаним із злочинними намірами ОСОБА_7 , 19.11.2017 перерахував кошти за допомогою онлайн-банкінгу «Приват24» в сумі 6600 грн. У подальшому ОСОБА_7 зняв перераховані грошові кошти та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в зазначеному розмірі.

2) Продовжуючи свою злочинну діяльність, в середині листопада 2017 року, точної дати та години не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, за допомогою свого ноутбука, в мережі Інтернет на сайті «OLX» виклав завідомо неправдиве оголошення з фотознімками про продаж міні-трактора Т-40 АМ, вартістю 30000 грн., зазначивши номер контактного мобільного телефону НОМЕР_4 . У подальшому потерпілий ОСОБА_11 зайшов до мережі Інтернет та на сайті «OLX» знайшов неправдиве оголошення про продаж міні-трактора Т-40 АМ, яке виклав ОСОБА_7 , після чого, зателефонував на номер мобільного телефону, зазначений в оголошенні. ОСОБА_7 , розуміючи, що ОСОБА_11 зацікавився придбанням товару, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме, грошовими коштами, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, діючи повторно повідомив останньому, що з метою придбання міні-трактора Т-40 АМ потрібно здійснити передоплату за пересилку товару в розмірі 4412 грн. на банківську карту ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , що емітована на ім`я ОСОБА_10 , яку він придбав для власних потреб у невстановленої особи, на що ОСОБА_11 погодився, та будучи необізнаним із злочинними намірами ОСОБА_7 , 20.11.2017 перерахував кошти за допомогою онлайн-банкінгу «Приват24» в сумі 4412 грн. У подальшому ОСОБА_7 зняв перераховані грошові кошти та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду у зазначеному розмірі.

3) Не зупиняючись на вчиненому, в середині листопада 2017 року, точної дати та години в ході досудового слідства встановити не вдалося ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , за допомогою свого ноутбука, в мережі Інтернет на сайті «OLX» виклав завідомо неправдиве оголошення з фотознімками про продаж мотоблоку, який був у використанні, марки «Нева», вартістю 4000 грн., зазначивши номери контактних мобільних телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 . У подальшому потерпілий ОСОБА_12 зайшов до мережі Інтернет, на сайті «OLX» знайшов неправдиве оголошення про продаж мотоблоку, який був у використанні, марки «Нева», яке виклав ОСОБА_7 , після чого зателефонував на один із номерів мобільних телефонів, зазначений в оголошенні. ОСОБА_7 , розуміючи, що ОСОБА_12 зацікавився придбанням мотоблоку, повідомив останньому, що з метою придбання мотоблоку потрібно здійснити передоплату за пересилання товару в розмірі 2000 грн. на банківську карту ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , що емітована на ім`я ОСОБА_10 , яку він придбав для власних потреб у невстановленої особи., на що ОСОБА_12 погодився, та будучи необізнаним із злочинними намірами ОСОБА_7 20 листопада 2017 року перерахував кошти за допомогою онлайн-банкінгу «Приват24» в сумі 2000 грн. У подальшому ОСОБА_7 зняв перераховані грошові кошти та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 майнову шкоду у зазначеному розмірі.

4) Крім того, в середині листопада 2017 року, точної дати та години не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, з метою повторного заволодіння чужим майном, за допомогою свого ноутбука, в мережі Інтернет на сайті «OLX» виклав завідомо неправдиве оголошення з фотознімками про продаж відеокарти до комп`ютера, вартістю 7300 грн., зазначивши номери контактних мобільних телефонів НОМЕР_5 та НОМЕР_6 . У подальшому, потерпілий ОСОБА_13 зайшов до мережі Інтернет на сайті «OLX» знайшов неправдиве оголошення про продаж відеокарти до комп`ютера GTX 1080, яке виклав ОСОБА_7 , після чого, зателефонував на один із номерів мобільних телефонів, зазначений в оголошенні. ОСОБА_7 , розуміючи, що ОСОБА_13 зацікавився придбанням відеокарти, повідомив останньому, що з метою придбання відеокарти потрібно здійснити передоплату товару в розмірі 7300 грн. на банківську карту ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , що емітована на ім`я ОСОБА_10 , яку він придбав для власних потреб у невстановленої особи., на що ОСОБА_13 погодився, та будучи необізнаним із злочинними намірами ОСОБА_7 21 листопада 2017 року перерахував кошти за допомогою онлайн-банкінгу «Приват24» в сумі 7300 грн. У подальшому ОСОБА_7 зняв перераховані грошові кошти та розпорядився ними на власний розсуд чим спричинив ОСОБА_13 майнову шкоду у зазначеному розмірі.

5) Також, в середині листопада 2017 року, точної дати та години не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , за допомогою свого ноутбука, в мережі Інтернет на сайті «OLX» виклав завідомо неправдиве оголошення з фотознімками про продаж відеокарти до комп`ютера, вартістю 3000 грн., зазначивши номери контактних мобільних телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 . У подальшому потерпілий ОСОБА_14 зайшов до мережі Інтернет на сайті «OLX», знайшов неправдиве оголошення про продаж відеокарти до комп`ютера GTX 1070, яке виклав ОСОБА_7 , після чого, зателефонував на один із номерів мобільних телефонів, зазначений в оголошенні. ОСОБА_7 , розуміючи, що ОСОБА_14 зацікавився придбанням відеокарти, повідомив останньому, що з метою придбання відеокарти потрібно здійснити передоплату товару в розмірі 1000 грн. на банківську карту ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , що емітована на ім`я ОСОБА_10 , яку він придбав для власних потреб у невстановленої особи., на що ОСОБА_14 погодився, та будучи необізнаним із злочинними намірами ОСОБА_7 21 листопада 2017 року перерахував кошти за допомогою онлайн-банкінгу «Приват24» в сумі 1000 грн. У подальшому ОСОБА_7 зняв перераховані грошові кошти та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду у зазначеному розмірі.

6) Крім того, середині листопада 2017 року, точної дати та години не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, з метою повторно заволодіння чужим майном, за допомогою свого ноутбука, в мережі Інтернет на сайті «OLX» виклав завідомо неправдиве оголошення з фотознімками про продаж відеокарти до комп`ютера, вартістю 5800 грн., зазначивши номери контактних мобільних телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 . У подальшому, потерпілий ОСОБА_15 зайшов до мережі Інтернет на сайті «OLX» знайшов неправдиве оголошення про продаж відеокарти до комп`ютера, яке виклав ОСОБА_7 , після чого, зателефонував на номер один із номерів мобільних телефонів, зазначений в оголошенні. ОСОБА_7 , розуміючи, що ОСОБА_15 зацікавився придбанням відеокарти, повідомив останньому, що з метою придбання відеокарти потрібно здійснити передоплату товару в розмірі 5800 грн. на банківську карту ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , що емітована на ім`я ОСОБА_10 , яку він придбав для власних потреб у невстановленої особи., на що ОСОБА_15 погодився, та будучи необізнаним із злочинними намірами ОСОБА_7 22 листопада 2017 року перерахував кошти за допомогою онлайн-банкінгу «Приват24» в сумі 5830 грн. У подальшому ОСОБА_7 зняв перераховані грошові кошти та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду у зазначеному розмірі.

7) Продовжуючи злочинну діяльність, в середині листопада 2017 року, точної дати та години не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, з метою повторного заволодіння чужим майном шляхом обману, за допомогою свого ноутбука, в мережі Інтернет на сайті «OLX» виклав завідомо неправдиве оголошення з фотознімками про продаж відеокарти до комп`ютера, вартістю 2000 грн., зазначивши номери контактних мобільних телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 . У подальшому, потерпілий ОСОБА_16 зайшов до мережі Інтернет, на сайті «OLX» знайшов неправдиве оголошення про продаж відеокарти до комп`ютера GTX 1070, яке виклав ОСОБА_7 , після чого, зателефонував на один із номерів мобільних телефонів, зазначений в оголошенні. ОСОБА_7 , розуміючи, що ОСОБА_16 зацікавився придбанням відеокарти, повідомив останньому, що з метою придбання відеокарти потрібно здійснити повну передоплату товару в розмірі 2000 грн. на банківську карту ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , що емітована на ім`я ОСОБА_10 , яку він придбав для власних потреб у невстановленої особи., на що ОСОБА_16 погодився, та будучи необізнаним із злочинними намірами ОСОБА_7 21 листопада 2017 року перерахував кошти за допомогою онлайн-банкінгу «Приват24» в сумі 2000 грн. У подальшому ОСОБА_7 зняв перераховані грошові кошти та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду у зазначеному розмірі.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.190 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації його дій та призначене судом покарання у поданій апеляційній скарзі не оспорюються.

Дії ОСОБА_7 за ч.ч.1, 2 ст.190 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, цим вироком скасовано арешт майна, а саме, системного блоку, трьох носіїв інформації, трьох сім-карток, ноутбуку та мобільного телефону, накладений ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 травня 2018 року, а зазначені речові докази вирішено повернути власнику ОСОБА_7 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_7 16 травня 2018 року на підставі ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми було проведено обшук житла за адресою: АДРЕСА_1 , у результаті якого було виявлено і вилучено, серед іншого, і ноутбук «НР» мас адрес 10-08В194А745. 23 травня 2018 року ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми на зазначене майно було накладено арешт (а.к.п. 53), та ухвала слідчого судді про арешт майна в апеляційному порядку не оскаржувалася.

Відповідно до ч.1 ст.96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого, зокрема і ч.1 ст.190 Кодексу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

З огляду на викладене спеціальна конфіскація за своєю правовою природою не є покаранням, а належить до інших заходів кримінально-правового характеру, які полягають у передбачених законом обмеженнях прав і свобод обвинувачених, що не мають карального навантаження, а спрямовані на забезпечення безпеки суспільства шляхом реалізації превентивної мети утримання винних від скоєння нових протиправних діянь та усунення умов, які сприяють їх вчиненню і може бути застосована до майна обвинуваченого чи до майна іншої особи, яке використовувалося як засіб чи знаряддя вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України чи за який передбачено основне покарання у виді позбавлення волі.

Вироком суду встановлено, що ноутбук використовувався ОСОБА_7 для вчинення злочинів, а отже є засобом вчинення обвинуваченим злочинів.

За таких обставин колегія суддів вважає беззаперечним той факт, що ноутбук був засобом вчинення ОСОБА_7 злочинів та підлягає спеціальній конфіскації за правилами ст.ст.96-1, 96-2 КК України у власність держави.

При цьому колегія суддів не бере до уваги письмові заперечення ОСОБА_17 щодо належності їй вказаного ноутбука, оскільки будь-яких доказів щодо цього нею не надано та матеріали кримінального провадження не містять. Крім того, ухвала слідчого судді про арешт майна, в тому числі і ноутбука, нею не оскаржувалася.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні у зв`язку із допущеним неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в частині повернення ОСОБА_7 речового доказу ноутбука.

Керуючись ст.ст. 100, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 26 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.190 КК України, змінити у зв`язку із допущеним неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про повернення речового доказу ноутбука власнику ОСОБА_7 .

Застосувати спеціальну конфіскацію до знаряддя вчинення злочину ноутбука «НР» з адресою 10-08В194А745, належного ОСОБА_7 , на користь держави.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.