Справа № 159/491/18 Провадження № 11-кп/802/119/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30.05.2018 щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковеля Волинської області, мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою, одруженого, на утриманні 1 неповнолітня дитина, раніше судимого:
-01.10.2002 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за

ч.1 ст.186, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з іспитовим строком два роки;

-13.06.2003 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за

ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) 6 (шести) місяців позбавлення волі; 21.07.2008 Ковельським міськрайонним судом Волинської області звільнено умовно-достроково на 2 місяці 23 дні;

-24.03.2009 Ковельським міськрайонним судом Волинської

області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі з іспитовим строком два роки;

-13.01.2010 Ковельським міськрайонним судом Волинської

області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

-20.07.2012 Іваничівським районним судом Волинської області

за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України до даного покарання частково приєднано покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 13.01.2010 і призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі;
-14.11.2017 Ковельським міськрайонним судом Волинської

області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці;

засуджено:

- за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 14 листопада 2017 року, і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання обвинуваченому визначено обчислювати з 15 січня 2018 року.
Стягнуто із ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати в сумі 572 (п`ятсот сімдесят дві) грн.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 27 листопада 2017 року близько 17 год 00 хв на території парку відстоювання пасажирських вагонів ВП «Пасажирське вагонне депо Ковель» станції Ковель Львівської залізниці, розташованого у м. Ковелі, на вул. Ветеранів, 1, Волинської області, він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, із сумки потерпілого ОСОБА_9 , яку той тримав на плечах, умисно, повторно, таємно викрав належний останньому мобільний телефон, марки «Samsung J5» чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 вартістю 3577 грн. 65 коп., із силіконовим чохлом вартістю 70 грн., двома сім-картами мобільного оператора «ВФ Україна» НОМЕР_3 , «лайфселл» НОМЕР_4 вартістю 30 грн. кожна, з грошима на сім-картці «лайфселл» в сумі 5 грн., флеш-картою ємністю 32Гб вартістю 200 грн., всього належного потерпілому майна на суму 3912 грн. 65 коп., якими розпорядився на власний розсуд.
У поданій апеляції захисник оскаржує вирок суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого. Посилається на те, що місцевим судом не доведено відкрите викрадення його підзахисним мобільного телефону. Вказує, що у своїх поясненнях потерпілий підтвердив, що не бачив, коли і яким чином ОСОБА_7 викрав у нього телефон. Зазначає, що обвинувачений визнає вину у вчиненні таємного викрадення чужого майна. З огляду на наведене просить змінити кваліфікацію дій обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання в межах санкції даної статті.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію у повному обсязі та просили її задовольнити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги і просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

В силу ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Згідно ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку апеляційного суду, вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується органами досудового розслідування у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно.

Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується наявністю у винної особи прямого умислу, зміст якого охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» регламентовано, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї.

Допитаний у суді першої інстанції потерпілий ствердив, що не бачив, що саме ОСОБА_7 викрав у нього мобільний телефон. Він помітив, що провід від навушників вільно хитається, а телефону в сумці немає, і так, як ОСОБА_7 нікуди від нього не відходив, і нікого поряд більше не було, він зробив висновок, що телефон викрав останній.
Сам же обвинувачений у судовому засіданні підтвердив, що він непомітно для потерпілого витягнув з його сумки мобільний телефон та поклав його до себе в кишеню, тобто визнав вину у таємному викраденні чужого майна.
Свідок ОСОБА_10 показав, що добровільно видав мобільний телефон, викрадений у потерпілого, якого він придбав за 1200 грн. у ОСОБА_7 в кінці листопада 2017 року.
Таким чином, враховуючи зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку і перевірені у судовому засіданні докази, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що викрадення відбувалося у присутності потерпілої особи, але дії обвинуваченого потерпілим помічені не були.

Апеляційний суд звертає увагу на роз`яснення, які містяться у п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно яких крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Як встановлено в ході розгляду справи, ОСОБА_7 мав умисел на таємне викрадення телефону, що він і зробив, коли переводив п`яного потерпілого через залізничні колії.

Потерпілий не відразу виявив, що ОСОБА_7 заволодів його телефоном. Лише приблизно через сорок хвилин він виявив зникнення свого мобільного телефону і зробив припущення, що телефон викрав обвинувачений. Після цього ОСОБА_7 пішов по воду, але не повернувся. Потерпілий за ним не пішов, оскільки перебував в стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, враховуючи спрямованість умислу обвинуваченого на таємне викрадення майна, те, що він не був викритий потерпілим, який перебував в стані алкогольного сп`яніння, після викрадення телефону (на протязі приблизно 40 хвилин) мав реальну можливість розпорядитися викраденим майном (наприклад сховати його), після виявлення потерпілим факту пропажі свого телефону, ОСОБА_7 не вчиняв жодних дій з метою заволодіння майном потерпілого, роз`яснення пунктів 3 і 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», апеляційний суд приходить до висновку, що дії обвинуваченого судом першої інстанції за ч.2 ст.186 КК України кваліфіковані невірно.

Отже, в даному випадку місцевим судом допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.п.2,4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

У відповідності до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який належить до категорії середньої тяжкості, особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, до якого застосовувалися іспитовий строк та умовно-дострокове звільнення, однак перший на шлях виправлення не став, вартість викраденого майна, те що воно було повернуто потерпілому, міркування потерпілого, який просив суворо не карати обвинуваченого.
До обставин, які пом`якшують покарання, апеляційний суд відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого злочином збитку.

До обставин, що обтяжують покарання, суд апеляційної інстанції відносить вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, апеляційний суд вважає за необхідне призначити останньому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, яке слід відбувати реально.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30.05.2018 щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України та призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 14.11.2017 у виді 2 (двох) місяців арешту та з урахуванням положень ч.1 ст.72 КК України, згідно якої одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту отримання її копії, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий

Судді