Постанова
Іменем України

22листопада 2018 року
м. Київ

справа № 243/806/17
провадження № 51-8711 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003382, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 05 липня 2018 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 31 жовтня 2013 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 05 грудня 2017 року, залишеним без змін оскаржуваною ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 05 липня 2018 року, засуджено ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 31 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 05 грудня 2017 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_6 засуджено за те, що він протягом вересня 2014 та вересня 2016 років, повторно, маючи незняту та непогашену судимість, на пустирях у м. Слов`янську Донецької області знаходив і зривав з дикорослих кущів коноплі гілки з листям, які переносив за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , де незаконно виготовляв без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який (різною масою в перерахунок на суху речовину) в ході огляду ОСОБА_6 по вул. Конєва було виявлено співробітниками поліції:
- 18 квітня 2016 року 37,68 г;
- 21 листопада 2016 року - 557, 225 г, що є великим розміром;
- 27 грудня 2016 року - 5,48 г;
- 04 січня 2017 року - 5,86 г;
- 25 лютого 2017 року - 145 г.

Крім того, в ранці 05 січня 2017 року ОСОБА_6 , повторно,за місцем свого проживання шляхом вільного доступу докімнати, належної його матері ОСОБА_7 , таємно викрав майно та грошові кошти останньої на загальну суму 862,50 грн.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість. Вважає, що ухвала апеляційного суду належним чином не мотивована та не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Засуджений ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якій просив залишити її без задоволення. При цьому засуджений просив суд касаційної інстанції зарахувати йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту його фактичного затримання до набранням вироком законної сили.

У заяві потерпіла ОСОБА_7 підтримала касаційну скаргу прокурора.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу не обґрунтованою та просила залишити її без задоволення.
Засуджений ОСОБА_6 в судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора. При цьому просив зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту його фактичного затримання до набранням вироком законної сили.
Мотиви Суду:
Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.
Разом із тим, твердження прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, а також про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_6 за вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України віднесено до злочинів середньої тяжкості, дані, що характеризують особу засудженого, який раніше був судимий за аналогічні злочин, характеризується посередньо, перебуває під наглядом лікаря-нарколога з діагнозом «розлади психіки та поведінки внаслідок поєднаного вживання декількох наркотичних та інших психоактивних речовин вживання зі шкідливим наслідком».

Також суд урахував обставини, які були визнані такими, що пом`якшують покарання щире каяття, критичне ставлення ОСОБА_6 до своєї протиправної поведінки, визнання вини, готовність понести передбачену законом кримінальну відповідальність та сприяння органу розслідування й суду в установленні дійсних обставин вчинених ним злочинів.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , суд визнав рецидив злочину.
На підставі цих даних районний суд дійшов висновку про призначення покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України та на підставі ст. 70 КК України на строк 3 роки.
Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_6 покарання і констатуючи його законність, узяв до уваги наведені обставини та доводи прокурора на підтвердження його позиції щодо м`якості покарання, призначеного винному, в результаті чого дійшов мотивованого висновку про відсутність підстав вважати призначене ОСОБА_6 покарання несправедливим через м`якість.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

З огляду на зазначені дані, характеристику особи засудженого, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення та його наслідки колегія суддів вважає призначене ОСОБА_6 покарання у визначеному виді та розмірі справедливим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України щодо мети покарання.

За таких обставин касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Разом із тим, колегія суддів вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 в частині зарахування засудженому строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Так, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII). У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст.5 КК не допускається.

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальні правопорушення, ОСОБА_6 вчинив у 2014-му та 2016 роках.
Ухвалою слідчого судді Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 31 березня 2017 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
За вироком суду першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 31 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 05 грудня 2017 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 05 грудня 2017 року неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, не встановив і не усунув зазначеного порушення, а також не вирішив питання про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 05 липня 2018 року (набрання вироком законної сили) відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIIІ.

Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 05 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 05 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) додатково зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період із 21 червня 2017 року по 05 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3