КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 07 червня 2018 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0008148 за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ниви-Золочівські Демидівського району Рівненської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 лютого 2016 року за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 07 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних доходів громадян, що становить 1700 гривень в дохід держави.
Відповідно до ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 лютого 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, ухвалено виконувати самостійно.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 185 КК України, за таких обставин.

31 серпня 2017 року, приблизно о 13 год. 45 хв., ОСОБА_6 в приміщенні магазину "Капітошка" за адресою: м. Київ, вул. Заболотного, 20-а, умисно таємно взяв з полиці магазину піджак для хлопчика, вартістю 715 грн, та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, заховав його під толстовку, в яку був одягнений, після чого вийшов з приміщення магазину, не оплативши викрадений товар, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 715 грн.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просила вирок скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 лютого 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, - призначити остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що згідно абзацу 7 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення

волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням

(статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Апелянт зазначав, що, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_6 вчинив новий злочину в період іспитового строку за попереднім вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 лютого 2016 року, яким його засудженого за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

На переконання апелянта, наведене свідчить про стійку антисоціальну поведінку обвинуваченого, його небажання стати на шлях виправлення та неможливість виправлення без реального відбування покарання, у зв`язку з чим призначене судом першої інстанції покарання є занадто м`яким.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просив залишити його без змін; в порядку ст. 404 КПК України повторно дослідивши документи, які характеризують особу обвинуваченого; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_6 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, так як за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість, - колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в межах, передбачених санкцією цієї статті, суд першої врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, характер та обставини вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, відношення обвинуваченого до вчиненого, та матеріали, що характеризують його особу.

При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку, що та обставина, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, не є перешкодою для застосування щодо обвинуваченого найменш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, та ухвалив на підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 лютого 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, виконувати самостійно.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, викладених у абзаці 4 пункту 10, абзаці 7 пункту 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з положень ч. 2 ст. 75, ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
У разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення

волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням

(статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування

покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період

іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення

вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне

покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім

за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції зазначених роз`яснень не врахував та призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України серед передбачених санкцією цієї статті альтернативних видів, яке за своїм видом є явно несправедливим через м`якість.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке класифікується як злочин середньої тяжкості (ч. 3 ст. 12 КК України), встановленим судом конкретним обставинам події, способу та характеру, меті та мотиву вчинення кримінального правопорушення, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, ступеню суспільної небезпеки вчиненого, а також наявність у обвинуваченого не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості за тяжкий злочин, та ту обставину, що обвинувачений вчинив злочин у період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про порушення ним умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вищенаведені обставини дають колегії суддів підстави вважати про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, та неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
Крім того, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину середньої тяжкості, суд першої інстанції не врахував, що у випадку вчинення особою нового злочину в період

іспитового строку, суд зобов`язаний призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК та визначити остаточне

покарання у виді позбавлення волі, тане застосував положення ч.ч. 1,4 ст. 71 КК України, які підлягали застосуванню, унаслідок чого без законних підстав вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 лютого 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, ухвалив виконувати самостійно.

Отже, призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді штрафу колегія суддів вважає таким, що повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а також є явно несправедливим через м`якість, а незастосування судом положень ст. 71 КК України - таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, зокрема незастосування закону, який підлягав застосуванню.

У зв`язку з цим, на думку колегії суддів, вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; п. 1 ст. 413; ст. 414 КПК України в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням за правилами п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення класифікуються як злочин невеликої тяжкості.

ОСОБА_6 одружений, за даними облікової інформації на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має місце реєстрації та місце проживання, згідно даних характеристики ДОП Голосіївського УП ГУНП у м. Києві від 2017 року, за місцем проживання у АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 характеризується негативно, вчиняє конфлікти з мешканцями будинку, порушує громадський спокій /том 1, а.с.к.п. 46/. Відповідно до даних характеристики виконкому Вербенського старостинського округу Демидівської ОТГ від 05 вересня 2018 року, за місцем проживання у АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 характеризується задовільно / том 1, а.с.к.п. 47/.

Також колегія суддів враховує обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

З урахуванням наведеного та роз`яснень, викладених у абзаці 4 пункту 10, абзаці 7 пункту 26 постанови Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 185 у виді позбавлення волі у мінімальних межах, передбачених санкцією цієї статті.

При вирішенні питання про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання, з огляду на те, що кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив після постановлення попереднього вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 лютого 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, колегія суддів вважає за необхідне за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 лютого 2016 року, та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 373, 374, 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ст. 413, п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 07 червня 2018 рокустосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 лютого 2016 року, яким він був засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

У решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 07 червня 2018 року залишити без зміни.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3