Постанова

Іменем України
27 березня 2019 року

м. Київ
справа № 554/18244/14-к
провадження №51-2376км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 із доповненнями до неї на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 16 травня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000243, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 22 серпня 2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 7 листопада 2016 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК на строк 6 років із конфіскацією 1/2 частини належного йому майна; за ч. 2 ст. 309 КК на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 22 серпня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією 1/2 частини належного йому майна та штрафу в розмірі 850 грн. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК покарання у виді штрафу постановлено виконувати самостійно. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 29 жовтня 2014 року близько 12:00 поблизу під`їзду № 1 будинку № 8 на вул. Великотирнівській у м. Полтаві незаконно збув ОСОБА_8 за 200 грн медичний шприц об`ємом 2 см3 із рідиною, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,043 г.
Після цього ОСОБА_7 на автомобілі марки «Geelу» МК 1,5 GT (державний номерний знак НОМЕР_1 ) поїхав на вул. Калініна в м. Полтаві, де поблизу будинку № 32 був затриманий працівниками міліції, які в ході огляду вилучили у нього 180 грн, одержаних від реалізації ОСОБА_8 психотропної речовини (метамфетаміну), а також у ході огляду вказаного автомобіля було вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл із рідиною, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,751 г (у перерахунку на суху речовину); два медичних шприца об`ємом по 20 мл та 2 мл із рідиною, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін, масами 0,171 г, 0,004 г, які ОСОБА_7 зберігав для подальшого власного споживання.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався також у тому, що він 29 липня 2014 року близько 10:00, перебуваючи у лісосмузі поряд із поворотом на с. Горбанівка з автомобільної дороги Київ Харків в Октябрському районі м. Полтави, маючи умисел на збут психотропної речовини, діючи повторно, виготовив 2 см3 прозорої речовини та наповнив нею медичний шприц об`ємом 2 см3 , після чого вжив шляхом ін`єкції 1 см3 цієї речовини, а решту масою 1,13 г залишив у вказаному шприці та незаконно зберігав з метою збуту. Того ж дня близько 21:30 поблизу будинку № 55 на вул. Калініна у м. Полтаві ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_8 вказаний шприц з метамфетаміном за 120 грн.

У результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд дійшов висновку про необхідність виключення з обвинувачення вказаного епізоду збуту 29 липня 2014 року психотропної речовини ОСОБА_8 , оскільки сторона обвинувачення не надала постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_7 29 липня 2014 і внесла відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише 30 липня 2014 року, тобто після проведення закупки, а тому докази, зібрані в результаті цієї слідчої дії, визнано недопустимими.

Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 16 травня 2017 року залишив без задоволення апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , а апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінив і постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією 1/2 частини належного йому майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 22 серпня 2016 року, більш суворим покаранням за цим вироком суд остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією 1/2 частини належного йому майна. У порядку ст. 404 КПК виключено з резолютивної частини вироку вказівку суду про обчислення початку строку покарання ОСОБА_7 із 7 листопада 2016 року. В іншій частині вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає, що оскаржуване судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки колегія суддів апеляційного суду до виходу в нарадчу кімнату склала проект ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 21 березня 2016 року. Стверджує, що ухвалу апеляційного суду (вступну та резолютивну частини) виготовлено на комп`ютері, під`єднаному до локальної комп`ютерної мережі, що є порушенням таємниці нарадчої кімнати. Вказує на те, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК не перевірив доводів, наведених в апеляційній скарзі, щодо відсутності доручення прокурора слідчому на відкриття матеріалів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, а також щодо відсутності доручення слідчого чи прокурора оперативному підрозділу на проведення щодо ОСОБА_7 негласних слідчих (розшукових) дій (даліНСРД) у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж. Крім того, сторона захисту зазначає, що всупереч вимогам ст. 290 КПК постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 29 вересня 2014 року, ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 9 вересня, 30 вересня 2014 року щодо надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 не були відкриті стороні захисту, чим порушено право на захист та право на справедливий суд, а тому одержані в результаті їх докази є недопустимими. Також захисник у скарзі порушує питання про звільнення ОСОБА_7 з-під варти, мотивуючи це тим, що вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 7 листопада 2016 року ОСОБА_7 змінено запобіжний захід із домашнього арешту на тримання під вартою, однак фактично його не було застосовано, а засудженого було взято під варту лише 16 травня 2017 року апеляційним судом. Наголошує на тому, що ОСОБА_7 має ряд тяжких захворювань та потребує термінової госпіталізації до Полтавського обласного центру профілактики ВІЛ-інфекції та боротьби зі СНІДом.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу, просив ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_7 , який взяв участь у касаційному розгляді в режимі відеоконференції, підтримав касаційну скаргу захисника та просив її задовольнити.
У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника, просив залишити без змін рішення апеляційного суду.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
За нормами ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має відповідати загальним вимогам до судових рішень, тобто бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом вимог ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду зазначаються, зокрема: мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Тобто у цьому судовому рішенні слід проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі і, зіставивши їх з фактичними даними, наявними у справі, дати на них вичерпну відповідь.
Однак суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 цих вимог процесуального права не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок місцевого суду, крім прокурора, в апеляційному порядку оскаржили захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , в яких просили його скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду.
Так, захисники в апеляційних скаргах указували про недопустимість та неналежність доказів, отриманих під час проведення оперативної закупки й покладених в основу вироку, на відсутність доказів щодо доведення винуватості ОСОБА_7 у збуті психотропної речовини ОСОБА_8 . Окрім зазначеного, захисник ОСОБА_6 наголошував на тому, що процесуальні документи (постанова прокурора, клопотання слідчого, ухвали слідчого судді), які були підставами проведення негласних слідчий (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 , у порядку ст. 290 КПК стороні захисту не відкривалися, а тому докази, здобуті в результаті оперативної закупівлі від 29 жовтня 2014 року, є недопустимими. Стверджував, що в матеріалах справи відсутнє доручення прокурора слідчому на відкриття матеріалів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, а також відсутнє доручення слідчого чи прокурора оперативному підрозділу на проведення щодо ОСОБА_7 . НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж, що свідчить про визнання результатів цих дій недопустимими доказами.
За наслідками апеляційного розгляду кримінального провадження суд визнав безпідставними доводи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту та дійшов висновку про законність вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК.
Однак суд апеляційної інстанції в ухвалі належним чином не перевірив усіх доводів захисників та вмотивованих відповідей на них не надав.
Зокрема, поза увагою апеляційного суду залишилися доводи захисника про відсутність в матеріалах справи доручення прокурора слідчому на відкриття матеріалів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, а також доручення слідчого чи прокурора оперативному підрозділу на проведення щодо ОСОБА_7 . НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж, що, на думку скаржника, є наслідком визнання протоколів за результатами проведення цих слідчих дій недопустимими доказами.
Крім того, апеляційний суд, указуючи в ухвалі на необґрунтованість доводів, викладених в апеляційній скарзі захисту щодо порушення порядку відкриття відповідно до ст. 290 КПК постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, ухвал слідчого судді про надання дозволів на проведення НСРД, а також клопотання про надання таких дозволів, послався на те, що згаданим документам надано гриф секретності. Також зазначив, що згідно даних, зазначених на дорученні від 29 вересня 2014 року та постанові про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 29 вересня 2014 року, їх розсекречено 9 вересня 2016 року (під час судового розгляду), при цьому клопотання слідчого та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області в установленому законодавством порядку не розсекречувалися, що призвело до їх відсутності в матеріалах кримінального провадження на час відкриття стороні захисту матеріалів справи.
ОднакВерховний Суд не може погодитися з таким висновком апеляційного суду, з огляду на таке
Так, частиною 2 ст. 290 КПК передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі собою або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як докази у справі.
Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16), невідкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.
Зазначену правову позицію підтвердила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року № 13-37кс18, при цьому вказала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки зміст цих документів дасть сторонам можливість перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону під час їх проведення у кримінальному провадженні. Документи, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів їх проведення, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
З урахуванням того, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні. Відповідно до ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор процесуальний керівник у кримінальному провадженні зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами цих негласних слідчих (розшукових) дій і забезпечити відкриття вказаних документів на етапі закінчення досудового розслідування.

За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 29 вересня 2014 року стороні захисту не надавалась (т 2, а. п. 159-161), оскільки її було розсекречено 9 вересня 2016 року і долучено до матеріалів справи тільки під час розгляду справи в суді (т. 3, а.п. 44-49). Не було надано за клопотанням захисника й ухвал слідчого судді апеляційного суду, які стали правовою підставою для проведення НСРД, оскільки згідно з нформацією апеляційного суду експертна комісія не розсекретила цих документів (т. 3, а.п. 55).

Таким чином, Верховний Суд погоджується з доводами, наведеними в касаційній скарзі захисника про відсутність у рішенні апеляційного суду обґрунтованих мотивів для спростування аргументів, наведених в апеляційній скарзі, зокрема щодо недопустимості доказів, покладених в основу обвинувального вироку.

З огляду на наведене, ухвалу апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і вона не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. Тому це судове рішення підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, а кримінальне провадження призначенню на новий апеляційний розгляд.
Що стосується вимоги захисника про звільнення ОСОБА_7 з-під варти, то вони є необґрунтованими, оскільки вирок місцевого суду, яким було змінено запобіжний захід щодо ОСОБА_7 з домашнього арешту на тримання під вартою та взяття його під варту в залі суду, не переглядався в касаційному порядку, а тому відсутні підстави для задоволення касаційної скарги в цій частині.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати наявні в ньому докази, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достовірність, ретельно перевірити доводи, що містяться в апеляційних скаргах захисників, в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 , дати на них вичерпні відповіді й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргуз доповненнями до неї захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 16 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3