Постанова
Іменем України
14 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 487/8165/15-к
провадження № 51-6504км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 28 лютого 2018 року в кримінальному провадженні № 0000015 щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 червня 2017 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 28 лютого 2018 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді шрафу в розмірі 25 500 грн із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з викладацькою діяльністю, на строк 3 роки без спеціальної конфіскації.
Як установив місцевий суд, у червні 2015 року (точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не вдалося) ОСОБА_6 , використовуючи своє службове становище, при здійсненні підсумкового контролю знань студентів у формі іспиту в цілях власного незаконного збагачення повідомив студенту 5-го курсу групи № 5261м- денної форми навчання ОСОБА_8 , що той має передати йому неправомірну вигоду в розмірі 1000 грн за успішне складання іспиту.
20 червня 2015 року близько 13:10 ОСОБА_8 , перебуваючи в аудиторії № 92 Машинобудівного інституту Національного університету кораблебудування імені адмірала Макарова на вул. Скороходова, 5 передав ОСОБА_6 зазначену суму за успішне складання іспиту з дисципліни «Спеціальне та автоматичне обладнання».
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі, як випливає з її змісту, захисник ОСОБА_7 просить на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), скасувати постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. За твердженнями скаржника, суд апеляційної інстанції не надав оцінки усім доказам в їх сукупності, не звернув уваги на наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів щодо ОСОБА_6 . На думку захисника, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам статей 370, 374 КПК, оскільки в його основу покладено неналежні та недопустимі докази. Вказує на те, що стороні захисту не були продемонстровані додатки до протоколу про результати аудіо -, відеоконтролю від 25 червня 2015 року, що є порушенням ст. 290 КПК. Крім того, зазначає про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 та вважає, що він не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, оскільки не є службовою особою. Вказує на те, що апеляційний суд необґрунтовано залишив без задоволення апеляційні вимоги сторони захисту й ухвалив рішення, яке не відповідає положенням статей 370, 419 КПК.

У касаційній скарзі, як випливає з її змісту, засуджений ОСОБА_6 просить на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати постановлені щодо нього судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. За твердженням скаржника, апеляційний розгляд здійснено неповно, суд не звернув уваги на наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів щодо нього. Вважає, що він не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, оскільки не є службовою особою.

Позиції інших учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції засуджений та його захисник підтримали подані касаційні скарги, прокурор заперечив обґрунтованість заявлених касаційних вимог.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Частиною 2 статті 419 КПК визначено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений та його захисник, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, подали апеляційні скарги, в яких, із наведенням відповідних обґрунтувань, просили його скасувати та виправдати ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК.
При цьому засуджений та захисник вказували на те, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на недопустимих доказах, на провокацію злочину з боку органу досудового розслідування, про відсутність правових підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, неправильну кваліфікацію дій засудженого, про те, що ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК.
Тобто засуджений та захисник навели конкретні доводи, які мав ретельно перевірити апеляційний суд.
Суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційні скарги засудженого та захисника без задоволення, зазначив в ухвалі зміст викладених доводів, при цьому належним чином їх не перевірив, не навів переконливих мотивів для їх спростування, не зазначив обґрунтованих підстав, через які залишив їх без уваги.
Апеляційний суд фактично лише перерахував докази, на які послався суд першої інстанції, проте не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достатності, законності та належності.
Зокрема, захисник та обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції вказували на провокацію з боку правоохоронних органів, у ході якої ОСОБА_8 підкинув ОСОБА_6 на стіл грошові кошти, які потім працівники правоохоронних органів вилучили під час обшуку, та неможливість перевірити такі твердження внаслідок ненадання стороною обвинувачення до суду відеозапису, який проводився під час обшуку, та невідкриттям його стороні захисту в порядку ст. 290 КПК.

Проте, апеляційний суд підійшов до перевірки цього доводу формально, обмежившись тим, що судом не встановлено жодних активних дій ОСОБА_8 з підбурювання, провокації ОСОБА_6 до отримання хабара.
Крім того, сторона захисту у своїй апеляційній скарзі стверджувала про відсутність правових підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які здійснюються виключно щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, оскільки вже зі змісту заяви ОСОБА_8 про злочин не вбачалось наявності кваліфікуючої ознаки ч. 3 ст. 368 КК - вимагання.
Попри це, апеляційний суд належним чином зазначених доводів апеляційних скарг не перевірив і не спростував, постановив ухвалу без додержання загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст. 7 КПК, та з порушенням вимог ст. 94 вказаного Кодексу щодо оцінки доказів, про що слушно йдеться в касаційних скаргах захисника та засудженого.

Крім того, захисник та засуджений в своїх апеляційних скаргах вказували на те, що ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, оскільки не є службовою особою.
Апеляційний суд цих доводів не перевірив та не спростував, зазначивши лише те, що оскільки ОСОБА_6 обіймає посаду в державній установі, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих функцій в період навчальної сесії, він є службовою особою.
Також, залишилася поза увагою апеляційного суду і правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 додаткового покарання.
За змістом ст. 55 КК позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання у тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою засудженого або із заняттям ним певною діяльністю.

При цьому, відповідно до роз`яснень, викладених у п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та ст. 43 Конституції України рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього та щоб не допускалось довільне обмеження права кожного на працю.

Проте як убачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначив додаткове покарання у вигляді позбавлення ОСОБА_6 права обіймати посади, пов`язані з викладацькою діяльністю, що суперечить указаним вимогам закону, оскільки фактично позбавив його можливості працювати відповідно до отриманої ним освіти.
Наведене свідчить про те, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК, а тому підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційний суд має врахувати викладене та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційних скаргах засудженого та захисника, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, і відповідно до вимог ст. 370 КПК ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 28 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3