ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/482/19 Справа № 179/1093/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000215, №0000347 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.06.2013 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,
- 28.08.2017 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим терміном на 2 роки;
- 20.04.2018 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ст. 185 ч.3, 185 ч.2 КК України та призначено покарання: за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. На підставі ст. ст. 70 ч.4, 71 ч.1 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано та частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Магдалинівського райсуду від 20.04.2018 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з 15.06.2018 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 09.04.2017 року близько 12 години 00 хвилин в с. Жданівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, він в ході раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, через не зачинені ворота проник на територію домоволодіння, що розташована по АДРЕСА_2 , та належить ОСОБА_9 , де достовірно знаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав бувший у використанні велосипед чоловічого типу «Дорожник Стандарт» з цільною рамою, 2015 року випуску, а також бувший у використанні алюмінієвий бідон ємністю 40 літрів, після чого з місця скоєння злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 1836 гривень 66 копійок, так як згідно висновку експерта № 11/12.1/340 від 04.05.2018 року ринкова вартість бувшого у використанні велосипеду «Дорожник Стандарт» чоловічого типу зцільною рамою, 2015 року випуску в придатному для використання стані, станом на 16.04.2018 року могла складати 1566 гривень 66 копійок, а ринкова вартість бувшого у використанні алюмінієвого бідону ємністю 40 літрів в придатному для використання стані, станом на 16.04.2018 року могла складати 270 гривень
Вказаними діями ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ч. 3 ст. 185КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
13.06.2018 року близько 16 години 00 хвилин в смт. Магдалинівка Дніпропетровської області, ОСОБА_7 , в ході раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, достовірно знаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав бувший у використанні велосипед жіночого типу марки «Україна» який знаходився поблизу магазину «Брусничка» по вул. Центральна, 56 та належить ОСОБА_10 , після чого з місця скоєння злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 533 гривень 33 копійок, так як згідно висновку експерта № 11/12.1/534 від 22.06.2018 року, то ринкова вартість бувшого у використанні велосипеду жіночого типу марки «Україна», 1989 року виготовлення у технічно справному стані, станом на 13.06.2018 року становить 533 гривень 33 копійок.
Вказаними діями ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05.11.2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20.04.2018 року визначити покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. За ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20.04.2018 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на З роки 2 місяці. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 засуджено вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20.04.2018 року за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 09.04.2017 року, тобто до постановлення вироку Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20.04.2018 року, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, він вчинив 13.06.2018 року- після постановлення вказаного вироку від 20.04.2018 року. Втім суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання при застосуванні положень ст. ст. 70, 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинувачений заперечував проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, у відповідності до вимог ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч.4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Разом з тим, виходячи з положень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст. 71 цього Кодексу.
Крім того, вказана правова позиція щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків висловлена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 (справа №511/37/16-к), а відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» 02.06.2016 №1402-VIII, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 засуджено вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20.04.2018 за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 09.04.2017, тобто до постановления вироку Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20.04.2018, а злочин передбачений ч. 2 ст. 185 КК України він вчинив 13.06.2018 - після постановления вказаного вироку від 20.04.2018.
Разом з цим суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання при застосуванні положень ст. ст. 70, 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п.4 ч.1ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст.420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2018 року визначити покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2018 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4