Провадження № 11-кп/4820/249/18
Справа № 601/1839/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 152
ч.2 ст. 153КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянула у закритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції з Державної установи «Чортківська установа виконання покарань №26» апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 серпня 2018 року в кримінальному провадженні №0000541 від 25 серпня 2017 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 серпня 2018 року
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Червоне Андрушівського району Житомирської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, раніше судимий Андрушівським районним судом Житомирської області:

-28 вересня 2010 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-27 грудня 2010 року за ч.3 ст.152 КК України на 9 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на 2 роки 23 дні на підставі ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 18 листопада 2016 року;

визнаний винуватим:

-за ч.2 ст.186 КК України на 6 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 152 КК України на 10 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 153 КК України на 7 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 10 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано ОСОБА_7 невідбуту частину покарання за вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 27 грудня 2010 року та остаточно призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з дня затримання з 25 серпня 2017 року.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково: ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 50 000 грн. моральної шкоди.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Кременецького районного суду від 29 серпня 2017 року.

Судом вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

За вироком суду, близько 23-ї години 30 хвилин 24 серпня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Вишнівецькій у м. Кременці, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів підійшов ззаду до ОСОБА_9 та, притиснувши до її горла невстановлений предмет, погрожуючи застосуванням насильства, з кишень джинсових штанів умисно відкрито викрав телефон марки «Макском» чорного кольору вартістю 438,79 грн., з картою пам`яті 4Гб вартістю 63,33 грн., гроші в сумі 250 грн. та жіночу сумочку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 500 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 того ж дня о 23-й годині 55 хвилин, перебуваючи там же, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, застосовуючи насильство, яке виразилось у здавлюванні плечей потерпілої ОСОБА_9 , погрожуючи фізичною розправою, які остання сприймала реально, змусив її проти волі вступити з ним в статевий зв`язок неприродним способом, а саме орально-генітальним шляхом, чим задовольнив свою статеву пристрасть.
Після цього, 25 серпня 2018 року близько 00 годин 15 хвилин, перебуваючи по вул. Замковій у м. Кременці Тернопільської області, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення злочину проти статевої свободи, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, застосовуючи насильство, яке виразилось у здавлюванні кистей обох рук потерпілої ОСОБА_9 , погрожуючи фізичною розправою, які остання сприймала реально, змусив її вступити з ним в статеві зносини природним шляхом проти її волі, заподіявши при цьому легкі тілесні ушкодження у вигляді садна передньої черевної стінки зліва.
Скориставшись тим, що місце, де перебували ОСОБА_7 та потерпіла освітили фари автомобіля, остання вирвалась від обвинуваченого та втекла.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідність фактичним обставинам висновків суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів.
Зазначав, що пред`явлення обвинуваченого для впізнання проведено з порушенням вимог закону. Зокрема, потерпіла ОСОБА_9 обвинуваченого одразу не впізнала, вказала на нього лише за вказівкою слідчого. Крім того, в її заяві про вчинення злочину зазначено прізвище ОСОБА_7 , що свідчить про те, що воно стало їй відомо ще до пред`явлення його до впізнання.
Вилучені у ОСОБА_7 кошти при його затриманні є його особистими, оскільки в протоколі не вказано, що вони належали потерпілій. Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були присутні як поняті при огляді та вилученні предметів з кишень обвинуваченого, залучаються поліцією на всі слідчі дії, а тому є сумніви у їх неупередженості.
Указував, що судом не взято до уваги, що потерпіла ОСОБА_9 14 березня 2018 року показала, що статевого акту між нею та обвинуваченим не було, жодних заяв вона не писала. В подальшому допитані судом свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , підтвердили, що зі слів потерпілої їм стало відомо, що була лише спроба зґвалтування.
На переконання захисника, відібрання біологічних зразків у обвинуваченого проведено з порушенням вимог закону, за відсутності понятих, оскільки свідок ОСОБА_14 , який був понятим при їх відібранні, назвав ім`я іншого понятого ОСОБА_15 , що не відповідає протоколу, в якому понятим зазначений ОСОБА_16 ; на спростування таких суперечностей цього свідка допитано судом не було. Крім того, копія постанови про проведення цієї слідчої дії обвинуваченому не вручалась, а в її змісті ОСОБА_7 зазначений як підозрюваний, хоча на момент складання протоколу йому було повідомлено про підозру за ч.2 ст.186 КК України.
З висновків експертів випливає лише той факт, що ОСОБА_9 могла контактувати з особою або особами, кров яких належить до групи 0(1) з ізогемаглютинінами анти-А анти-В, а ОСОБА_7 з особою, кров якої належить до групи А(ІІ) ізогемаглютинінами анти-В та супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВО, слідів крові чи сперми на одязі потерпілої та обвинуваченого та в мазках потерпілої не виявлено, що підтверджує відсутність статевого контакту між ними. Виявлені у потерпілої тілесні ушкодження не властиві для виникнення при падінні, однак не вказують на їх виникнення при зґвалтуванні.

Незважаючи на відсутність достатніх, належних та допустимих доказів вини Євральова у вчиненні інкримінованих йому злочинів, на суперечність окремих доказів, суд розглянув провадження упереджено, не вирішив питання про складання досудової доповіді, безпідставно відмовив стороні захисту в допиті свідків, експертів та в задоволенні трьох клопотань про відвід судді-доповідача.
Тому, на переконання захисника, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
У доповненнях до апеляційної скарги захисника обвинувачений ОСОБА_7 наголосив увагу суду на порушення вимог кримінального процесуального закону при його затриманні та пред`явленні для впізнання, ознайомленні з матеріалами справи, порушення його права на захист.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; захисника ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_17 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; прокурора, який заперечив проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.153, ч.2 ст.152 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються сукупністю досліджених та детально викладених у вироку доказів, яким судом надана належна оцінка.

Обвинувачений ОСОБА_7 у місцевому та апеляційному судах вину у скоєному не визнав. Пояснив, що 24 серпня 2017 року він святкував День Незалежності, вживав алкоголь, о 23 годині 30 хвилин пішов додому, однак о 24 годині повернувся в центр міста, щоб випити пива. Там він був затриманий працівниками поліції. Потерпіла його не впізнала, а в лікарні слідча вказала на нього потерпілій та пояснила хто він. Потерпілу ОСОБА_9 він не грабував та не ґвалтував, вилучені у нього гроші належать йому, а не потерпілій. Біологічні зразки відбирались в нього у відсутності понятих, висновки експертиз пояснює тим, що у його дружини та потерпілої одна група крові.
Місцевий суд обґрунтовано піддав сумніву такі його показання та спростував сукупністю таких доказів.
Так, потерпіла ОСОБА_9 в суді пояснила, що вказаного дня поверталась з роботи додому пізно ввечері. На вул. Вишнівецькій їй назустріч вийшов високий чоловік, який порівнявшись з нею, схопив за плечі і приставив до шиї холодний предмет, погрожував, що заріже, тримав за руки, ставив на коліна та примушував до орального сексу. При цьому витягнув з кишені штанів телефон і гроші в сумі 250 грн., відібрав сумочку, з якої теж витягнув гроші в сумі 500 грн. Після цього він потягнув її за руку на вул. Замкову. Вона намагалась втекти, однак він пригрозив їй, що якщо вона спробує знов, то він її заріже. На вул. Замковій чоловік роздягнув її та зґвалтував. Статевий акт він не зміг довести до кінця, тому змусив її до орального сексу, погрожував їй та говорив, що якщо хоче жити, мусить робити те, що він хоче. Такі погрози були реальними і вона боялась за своє життя. Під час скоєння злочинів він постійно тримав її за руки, шию. Коли дорогою проїжджав автомобіль та освітив їх фарами, вона вирвалась та втекла. Сусіди довели її до квартири, а подруга викликала поліцію. У світлі фар вона добре роздивилась ОСОБА_7 і впізнала його в поліції та в суді.

Такі ж показання потерпіла ОСОБА_9 давала в ході слідчого експерименту за її участю, детально розповіла про обставини вчинення щодо неї злочинів, що підтверджено відомостями протоколу від 25 серпня 2017 року, відеозаписом слідчого експерименту, дослідженими в судовому засіданні.

Указані обставини підтверджено, окрім іншого, відомостями протоколу пред`явлення особи для впізнання від 25 серпня 2018 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала на фотознімку №2 особу, яка вчинила відносно неї злочини, яким виявився обвинувачений ОСОБА_7 .

Будь-яких доказів на підтвердження того, що слідчим порушено вимоги кримінального процесуального закону при проведенні цієї слідчої дії обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником не надано, не здобуто таких і апеляційним судом.

Свідок ОСОБА_12 у суді показав, що наприкінці серпня 2017 року вночі, коли він вже спав, почув крик про допомогу під вікном будинку, а коли відкрив двері, то на порозі стояла потерпіла ОСОБА_9 і плакала. З її слів йому стало відомо, що їй погрожували ножем і вели на гору Бона, була спроба зґвалтування, просила завести її до подруги, що він і зробив разом з своїм сином ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_13 підтвердив, що разом з вітчимом відводив ОСОБА_9 до подруги. З її слів йому стало відомо, що її хотіли зґвалтувати, погрожували ножем та забрали сумку.

Показання цих свідків у частині вчинення щодо ОСОБА_9 спроби зґвалтування є показаннями з чужих слів.

Тому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про те, що такі показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_12 підтверджують невинуватість обвинуваченого, на увагу не заслуговують, оскільки спростовуються показаннями самої потерпілої ОСОБА_9 та іншими наявними в матеріалах провадження доказами.

Судом не здобуто доказів, які б давали підстави сумніватись у достовірності показань потерпілої ОСОБА_18 .

Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25 серпня 2017 року, ОСОБА_7 затриманий за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, безпосередньо при вчиненні злочину. Під час затримання у нього вилучені речі потерпілої ОСОБА_9 : грошові кошти в сумі 695 грн. 30 коп., мобільний телефон марки «Макском» чорного кольору, довідку на ім`я ОСОБА_9 .

Допитані судом свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_10 , які були присутні як поняті при затриманні обвинуваченого, підтвердили вилучення в останнього двох телефонів та грошей.

Із протоколів отримання зразків для експертизи від 25 серпня 2018 року вбачається, що у ОСОБА_7 у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_20 відібрані зразки, проведено змиви з рук та статевого органу. Протоколи підписані всіма учасниками слідчої дії, зокрема, й ОСОБА_7 , який будь-яких зауважень не заявляв.

Обставини відібрання зразків у ОСОБА_7 підтвердив допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 , який також зазначив, що така слідча дія проводилась з участю ще одного понятого, прізвища якого він не пам`ятає.

Згідно висновків експертів №222 від 27 вересня 2017 року, №№223, 224 та №225 від 28 вересня 2017 року, №№226, 227 від 21 вересня 2017 року, №228 від 22 вересня 2017 року в мазку-відбитку та тампоні змиву зі статевого члена, в піднігтьовому вмісті рук та в тампонах змивах рук ОСОБА_7 знайдені клітини вагінального епітелію особи жіночої генетичної статі, походження яких від ОСОБА_9 не виключаються; на його одязі виявлені сперматозоїди та клітини вагінального епітелію, не виключається походження виявлених слідів за рахунок змішування сперматозоїдів ОСОБА_7 та вагінальних виділень потерпілої; в піднігтьовому вмісті рук та в тампонах змивах рук ОСОБА_9 також знайдені епітеліальні клітини особи, які можуть походити від ОСОБА_9 та ОСОБА_7 ; при експертизі зрізів волосся з лобка ОСОБА_7 знайдено епітеліальні клітини особи, походження яких від ОСОБА_9 не виключається.

Із висновку експерта №1307 від 19 вересня 2017 року випливає, що у ОСОБА_9 виявлені садна передньої черевної стінки зліва, такі ушкодження за своїм характером та морфологічними особливостями властиві для утворення від дії тупих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею та утворились за 2-4 доби до проведення експертизи, належать до легких тілесних ушкоджень і не властиві для виникнення при падінні з висоти власного росту.

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви в об`єктивності чи фальсифікації викладених вище доказів, ні обвинуваченим, ні його захисником суду не надано.
Чинним законодавством суду надано право відхиляти клопотання учасників судового розгляду щодо виклику та допиту свідків, експертів, проведення процесуальних (слідчих) дій, а тому колегія суддів не вбачає у відхиленні судом ряду клопотань сторони захисту порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які були б підставою для скасування рішення суду.

Тому доводи захисника ОСОБА_21 з цього приводу до уваги не беруться.

Також апеляційним судом не встановлено переконливих доказів того, що в ухваленні оскаржуваного вироку брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумніви в його неупередженості, на чому акцентується увага в апеляційній скарзі.

Вартість телефону «Макском», яким відкрито заволодів ОСОБА_7 , встановлено на підставі висновку експерта №6-651/17 від 12 жовтня 2017 року та з урахуванням проценту зносу станом на 24 серпня 2017 року становить 63 грн. 33 коп.

Не є переконливими доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність вини ОСОБА_7 у зґвалтуванні потерпілої з огляду на відсутність у відібраних у неї зразках мазків, одязі та білизні сперматозоїдів.

Зґвалтування вважається закінченим з моменту початку насильницького статевого акту. Закінчення особою, яка вчиняє злочин, статевого акту у фізіологічному розумінні для визнання зґвалтування закінченим не вимагається.

Крім того, на незакінчення статевого акту ОСОБА_7 у фізіологічному розумінні вказувала у своїх показаннях і потерпіла ОСОБА_9 .

Твердження захисника про отримання потерпілою тілесних ушкоджень в результаті дії тупих предметів, а не в результаті нанесення їй ударів руками, ногами, чи іншими сторонніми предметами, не спростовують висновків суду, які ґрунтується на дослідженнях судово-медичного експерта, про можливість їх отримання під час зґвалтування.

Посилання захисника в апеляційній скарзі про порушення судом вимог кримінального процесуального закону, зокрема, невжиття заходів для підготовки досудового доповіді не можна визнати обґрунтованими.

Так, відповідно до вимог п.6 ч.4 ст.314-1 КПК України досудова доповідь не складається щодо особи, до якої застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, проте вона вчинила новий злочин протягом невідбутої частини покарання.

Доводи апеляційної скарги про порушення вимог кримінального процесуального закону при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження, пред`явлення для впізнання, відібрання біологічних зразків спростовуються даними протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 23 жовтня 2017 року, пред`явлення для впізнання від 25 серпня 2018 року, постановою про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 25 серпня 2017 року та відповідних протоколів про їх отримання.

Ретельно проаналізувавши всі докази в їх сукупності, в тому числі показання обвинуваченого, потерпілої, свідків, висновки експертиз, суд дав їм належну оцінку, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження й дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно та поєднаному з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого; у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом з застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування; у зґвалтуванні, вчиненому повторно, правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.186, ч.2 ст.153, ч.2 ст.152 КК України, навівши у вироку аргументовані мотиви прийнятого рішення.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, ураховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме їхню підвищену суспільну небезпечність, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання, судом обґрунтовано визнано рецидив злочину.

Обвинувачений ОСОБА_7 посередньо характеризується за місцем проживання, будучи засудженим за вчинення статевих злочинів від відбування покарання, за які звільнений умовно-достроково, на шлях виправлення не став та знов учинив тяжкі злочини, вину у скоєному не визнав, не розкаявся, завдану шкоду не відшкодував, що свідчить про його підвищену небезпечність для суспільства.

За таких обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства та необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення воді на максимальний строк, передбачений санкціями ч.2 ст.186, ч.2 ст.152 ч.2 ст.153 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Правильно призначено судом покарання ОСОБА_7 і за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 вирішено судом відповідно до вимог цивільного і кримінального процесуального законодавства. Суд навів у вироку докази на обґрунтування позовних вимог потерпілої та розмір їх задоволення на відшкодування завданої злочином моральної шкоди.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень норм кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, які б потягнули зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, тому вважає його законним і обґрунтованим, призначене покарання справедливим, а відтак апеляційну скаргу залишає без задоволення.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому її копії.

Судді