Єдиний унікальний номер 235/4256/17
Номер провадження 11-кп/775/590/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/590/2018 Головуючий у 1-інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 235/4256/17 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

в режимі відео конференції захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000058 від 07.01.2017 р., за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 06 березня 2018 р.,уточнений ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 06 березня 2018 р.,уточненим ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженого м. Красноармійська Донецької області, громадянина України, освіта незакінчена середня, не одруженого, офіційно не працюючого, раніше судимого 28.10.2016 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.186, 75, КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28.10.2016 року, остаточно ОСОБА_7 обрано покарання у вигляді 4(чотирьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вироком суду встановлено, що 07 січня 2017 року приблизно об 19 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, разом зі своїми знайомими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , знаходились в парку Динасового заводу, біля будівлі Покровського міськрайонного управління юстиції в Донецькій області, розташованого за адресою Донецька область, м. Покровськ, вул. Степана Бовкуна, буд.7. В цей час ОСОБА_7 побачив свого знайомого ОСОБА_12 в компанії товаришів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які йшли в парк. Під час спілкування з вказаними особами у ОСОБА_7 виник умисел. направлений на відкрите викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, що мав при собі ОСОБА_12 .

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_12 та попросив його відійти в сторону від присутніх на місці товаришів. Після цього ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи відкрито, повторно, з прямим умислом, з корисливим мотивом, дістав з задньої кишені надітих на ОСОБА_12 джинсів грошові кошти в розмірі 900 гривень та обернув їх на свою користь, тим самим відкрито заволодів вказаним майном, яке належить ОСОБА_12 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Внаслідок скоєного злочину ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 900 гривень.

З даним вироком не погодились прокурор,обвинувачений ОСОБА_7 та подали апеляційні скарги.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити. На підставі статті 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 6 березня 2018 року, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28 жовтня 2016 року та остаточно обрати ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На обґрунтування доводів апеляції звертає увагу на не вірне застосування положень статті 71 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у зв`язку з відсутністю доказів вини вчинення кримінального правопорушення, або призначити більш м`яке покарання .

Свої вимоги мотивує тим, що в судовому засіданні суду першої інстанції пояснював, що гроші у потерпілого ОСОБА_12 взяв у борг, при цьому будь-яких погроз не висловлював, більш того, вже наступного дня разом з батьками ходив до потерпілого, та повернув борг, однак суд вказані свідчення не взяв до уваги. Крім того, зазначає, що суд необґрунтовано відхилив клопотання захисника щодо визнання доказів недопустимими, а саме, протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого, який останній не підписував, а також відеозапису з камер спостереження магазину «Шик», який не було можливості відтворити у судовому засіданні.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого;

- обвинувачений ОСОБА_7 та захисник підтримали доводи своєї апеляції, просили її задовольнити у повному обсязі та відхилити апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого - не підлягає за наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На думку колегії суддів, виконуючи вимоги статті 94 КПК України, суд першої інстанції дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для постановлення обвинувального вироку.

Вина обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення за обставин, визнаних судом доведеними, підтверджується зібраними в судовому засіданні доказами.

Так, перш за все, суд цілком обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_12 , який зазначив, що обвинувачений підійшов до нього, відвів його на 2 кроки назад і запитав чиє у нього(потерпілого) гроші. ОСОБА_15 відповів, що немає, тоді ОСОБА_7 мовчки заліз до його кишені і без його дозволу дістав з неї 900 грн. Потерпілий не чинив опір і нічого не говорив обвинуваченому тому, що боявся його і не хотів бійки. Забравши гроші, обвинувачений зі своїми друзями пішов далі. Зразу ж потерпілий звернувся в поліцію і повідомив про злочин.

Його показання також підтверджуються фактом негайного звернення до органів поліції з заявою про скоєний злочин, а саме 7 січня 2017 року о 19.45год. (а.с.13 т.1).

Крім того, суд взяв до уваги показання свідків.

Так, свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що в 2017 році (точну дату не пам`ятає) в районі Динасового заводу разом з ОСОБА_17 був понятим при проведенні слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , проводилось фотографування, складався протокол слідчої дії, який він підписав. Все викладене в протоколі відповідає дійсності, обвинувачений відповідав на питання слідчої, заходів примусу до обвинуваченого не було і зауважень до протоколу не було. Як він пам`ятає, ОСОБА_7 розповідав про сутичку зі своїм знайомим.

Свідок ОСОБА_18 дав суду аналогічні пояснення.

Свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_7 знає з начальних класів школи. З потерпілим ОСОБА_12 дружить. Того вечора, в 2017 році, точну дату не пам`ятає, він разом з ОСОБА_15 і ще одним хлопцем, приблизно в 19.30- 20.30 год. ішов від Динасового заводу через парк. ОСОБА_19 зняв гроші в банкоматі в сумі 900 грн. та поклав до заднього карману штанів. В парку зустріли обвинуваченого ОСОБА_20 , з ним були ОСОБА_21 , ОСОБА_22 і ще 2 особи, прізвищ не пам`ятає. ОСОБА_23 відвів ОСОБА_15 метрів на 3-4 від них і розмовляв з ним за гроші, про що конкретно він не чув. Все це тривало хвилин 15-20, криків чи погроз він не чув. Потім ОСОБА_15 з його телефону викликав працівників поліції, сказав, що в нього викрали гроші, мова йшла саме про ті гроші, які він зняв в банкоматі, тобто про 900 грн.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що знає ОСОБА_24 з дитинства. З потерпілим ОСОБА_15 підтримує дружні відносини. Приблизно рік тому він, ОСОБА_15 та ОСОБА_25 проходив по парку Динасового заводу. Назустріч їм йшов ОСОБА_20 з хлопцями, вони привітались, а потім він з ОСОБА_26 (прізвища не пам`ятає) відійшов в сторону поговорити, після чого пішов додому. Що там відбувалось надалі, пояснити не може. Через деякий час від ОСОБА_15 він дізнався за гроші, що той конкретно говорив, він не пам`ятає, чи були гроші у потерпілого йому також не відомо, при ньому він в банкоматі гроші не знімав.

Із пояснень свідка ОСОБА_10 вбачається, що він знаходиться в дружніх відносинах з обвинуваченим ОСОБА_27 , живуть в одному дворі. Потерпілого ОСОБА_15 також знає. 07.01.2017 року не був з обвинуваченим та потерпілим, тому про обставини справи йому нічого не відомо. Йому відомо від обвинуваченого ОСОБА_24 , що той позичав гроші потерпілому ОСОБА_15 , а потім забрав, але коли і за яких обставин йому не відомо.

Таким чином, на підставі показань потерпілого ОСОБА_28 та зазначених свідків достеменно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 07 січня 2017 року приблизно о 19 год. 30 хв. підійшов до потерпілого та попросив його відійти в сторону від присутніх на місці товаришів. Після цього ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, протиправно дістав з задньої кишені надітих на ОСОБА_12 джинсів грошові кошти в розмірі 900 гривень та обернув їх на свою користь.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про належність і допустимість зазначених показань потерпілого, свідків як доказів, так як вони узгоджуються як між собою, так і з іншими дослідженими доказами.

Так, із протоколу огляду місця події від 07.01.2017 року вбачається, що місцем огляду є ділянка місцевості за адресою: АДРЕСА_2 , а саме автостоянка між парком культури та відпочинку Динасового заводу та Покровським відділом ДМС України. Потерпілий ОСОБА_12 під час огляду пояснив, що саме на цьому місці при розмові з ОСОБА_7 останній ощупав його кармани і в задньому лівому кармані одягнутих на ньому джинсів виявив 900грн..(купюрами 500грн - 1шт., 100грн. -3шт., 50грн. - 2шт.), забрав їх і зі своїми друзями пішов в сторону стадіону Металург» по вул. Примакова в м.Покровську Донецької області. (а.с.16-17).

Згідно протоколу огляду місця події від 10.01.2017 року оглянуте приміщення магазину «Шик» за адресою: вул. Тюленіна, буд.4-а в м. Покровську Донецької області, в якому ОСОБА_29 надала диск з відеозаписами з відеокамер магазину від 07.01.2017 року, на якому наявний файл з зображенням ОСОБА_7 , який в період часу з 20 до 21.00год. купував в магазині напої. (а.с.19 ).

Постановою слідчого СВ Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області від 11.01.2017 року вилучений у ОСОБА_29 в магазині «Шик» диск з відеозаписами з відеокамер магазину від 07.01.2017 року, на якому наявні чотири файли, визнано речовим доказом в кримінальному провадженні та залишено на зберігання в матеріалах кримінального провадження.(а.с.20-21).

В судовому засіданні апеляційного суду було відтворено цей відеозапис, тому посилання ОСОБА_20 на недопустимість цього доказу через неможливість його перегляду в суді першої інстанції є не обгрунтованим.

Із протоколу проведення слідчого експерименту від 14.01.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_12 вбачається, що останній зазначив час, місце та обставини скоєного щодо нього 07.01.2017 року приблизно о 19.30год. ОСОБА_7 злочину, а саме, що останній біля відділу ГУДМС по вул. У.Кармелюка, 2 в м. Покровську, відкрито, не застосовуючи насилля, забрав в нього гроші в сумі 900грн.(а.с.22-28).

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 13.01.2017 року за участю підозрюваного, ОСОБА_7 зазначив, що 07.01.2017 року о 19.30год., перебуваючи разом зі своїми друзями в стані алкогольного сп`яніння, біля Міграційної служби м.Покровськ зустрів ОСОБА_12 , у якого спочатку попросив позичити гроші, а коли той сказав, що грошей у нього немає, заліз до заднього карману джинсів потерпілого та забрав гроші в сумі 900грн.(купюрами 500грн -1шт., 100грн. -3шт., 50грн. -2шт.). Після чого, пішов до магазину «Шик», де витратив частину коштів (а.с.53-61). Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про недопустимість цього доказу в силу того, що він ( ОСОБА_20 ) не підписував протокол цієї слідчої дії спростовується поясненнями понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_30 , які були допитані судом як свідки та чиї показання уже викладені в цій ухвалі.

Більше того, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28.10.2016 року визнаний винним за ст.186 ч.1 КК України за вчинення злочину, скоєного за обставин, аналогічних обставинам скоєння злочину 7 січня 2017 року.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції повно і всебічно проаналізував сукупність досліджених доказів та дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в повторному відкритому викраденні майна, що належить потерпілому ОСОБА_12 .

Розмірковуючи над доводами обвинуваченого ОСОБА_20 щодо призначення останньому надмірно суворого покарання, колегія суддів зробила такий висновок.

Відповідно до вимог ст.65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, бо через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про його особу та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Як убачається з вироку, ці вимоги кримінального закону судом враховані в повній мірі.

Міра покарання обвинуваченому ОСОБА_20 судом першої інстанції призначена у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, у межах, встановлених санкцією статті, з урахуванням тяжкості злочину, який відноситься, відповідно до ст.12 КК України, до категорії тяжких, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий, на шлях виправлення не став і знов вчинив тяжкий злочин під час іспитового строку, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває .

Судом взято до уваги факт відсутності обставин, що пом`якшують покарання, відповідно до ст.66 КК України, а також обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. .

Санкція ч. 2 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років, суд призначаючи найм`якіше, а саме 4 роки позбавлення волі, взяв до уваги всі вищевказані обставини, та думку потерпілого ОСОБА_15 , який просив суворо не карати обвинуваченого ОСОБА_20 , тому доводи обвинуваченого щодо необґрунтованої міри покарання, на думку колегії суддів, також є неспроможними.

Доводи зміненої апеляції прокурора заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ч.1 ст. 71 КК України, але не вірно застосував принцип призначення покарання, а саме шляхом складання призначених покарань. В зв`язку з цим вирок суду в частині застосування ст. 71 КК України підлягає зміні. Така зміна не тягне погіршення становища обвинуваченого.

Під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції будь-яких порушень норм процесуального чи матеріального права, які б свідчили про безумовне скасування чи зміну рішення суду першої інстанції, не встановлено, у зв`язку з чим вирок слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407,409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 06 березня 2018 р. , уточнений ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2018 року, змінити в частині застосування статті 71 КК України, а саме:

На підставі статті 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 6 березня 2018 року, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28 жовтня 2016 року та остаточно обрати ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскарженою в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: