Справа № 359/7092/18
№1-КС/359/2061/2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2018 року Слідчий суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , перекладача ОСОБА_5 , затриманого ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в Бориспільському міськрайонному суді Київської області в м.Борисполі клопотання прокурора Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 про тимчасовий арешт громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_6 ( ОСОБА_8 ), ІНФОРМАЦІЯ_1

ВСТАНОВИВ:
08.09.2018 року прокурор Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7
звернувся до Бориспільського міськрайонного суду з даним клопотанням, в якому, посилаючись на вимоги ст.483 КПК України, ст.29 Конституції України та Конвенцію про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1994 року, просить застосувати тимчасовий арешт відносно громадянина республіки Узбекістан ОСОБА_6 ( ОСОБА_8 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , на 40 діб, до надходження запиту про його видачу від компетентних органів Республіки Узбекистан.

Згідно з клопотанням 06.09.2018 об 16 год. 00 хв. на території ДПМА «Бориспіль» в кабінеті №11 відділення поліції в аеропорту «Бориспіль» складено протокол затримання за наслідками фактичного затримання, об 10 год. 30 хв. за адресою: м. Бориспіль, вул. О. Потапенка, 15, громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який відповідно до бази даних Інтерпол з індексом «Арешт» значиться у міжнародному розшуку з метою арешту та подальшої екстрадиції до Республіки Узбекистан для притягнення останнього до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених КК Узбекистану, а саме злочинів проти основ національної безпеки та громадського порядку.

Як зазначено в клопотанні, 14.10.2014 старшим слідчим слідчого відділу Улугнарського району винесена постанова про відкриття кримінальної справи відносно ОСОБА_6 по ч. 1 ст. 223, ч. 2 ст. 244-1 КК Республіки Узбекистан. Також зазначено, що

14.11.2016 винесена постанова про притягнення ОСОБА_6 в якості обвинуваченого за ч.1 ст. 223, ч. 2 ст. 244-1, ч.І ст. 242-2, ч. 1 ст. 159 КК Республіки Узбекистан, а також цією ж датою слідчим слідчого відділу Улугнарського району винесена постанова про оголошення розшуку відносно обвинуваченого громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_6 .. Крім цього, прокурор зазначає, що постановою від 15.11.2016 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою винесеною суддею Улугнарського району, постановлено обрати по відношенні до ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Також, прокурор зазначає, що відповідно до інформації компетентних органів Республіки Узбекистан ОСОБА_6 ( ОСОБА_8 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , розшукується за вчинення злочинів, передбачених за ч. 1 ст. 223 (незаконний виїзд за кордон або в`їзд в Республіку Узбекистан), ч. 2 ст. 244-1 (виготовлення або розповсюдження матеріалів, які містять загрозу загальному порядку і громадській безпеці), ч. 1 ст. 242-2 (створення, керівництво, участь в релігійних екстреміських, сепаратиських, фундаменталістичних або інших заборонених організаціях), ч. 1 ст. 159 (посягання на конституційний лад Республіки Узбекистан) КК Республіки Узбекистан, в порівнянні з законодавством України про кримінальну відповідальність, відповідає ч. 1 ст. 295 КК України (заклики до вчинення дій, що загрожують громадському порядку), ч. 1 ст. 109 КК України (дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади) максимальний строк покарання за які передбачено у вигляді до 10 років позбавлення волі, а тому є екстрадиційними. Зазначає, що строк давності притягнення ОСОБА_6 до відповідальності за вчинення ним злочинних діянь, відповідно ст. 49 КК України, не закінчився.

Під час судового розгляду прокурор клопотання підтримав, просить його задовольнити.

Затриманий в порядку ст.ст.208, 582 КПК України громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_6 пояснив, що поїхав з Узбекистану в грудні 2013 року, та спочатку проживав в Російській Федерації, потім у 2016 році виїхав до Туреччини, де проживав протягом року. Державний кордон перетинав за власним паспортом, за яким в квітні 2017 року приїхав в Україну для подальшого проживання. В цей час йому від своїх рідних стало відомо, що в Узбекистані щодо нього порушили кримінальну справу та викликають родичів. Він в Україні проживав на підставі власного паспорту, а також запросив в Україну свою дружину з малолітнім сином, якому зараз 2 роки. В Україні він дізнався, що його розшукують, щоб повернути в Узбекистан, тому звернувся за отриманням статусу біженця. Власний паспорт він загубив. З травня 2018 року проживає в АДРЕСА_1 в орендованому будинку. На даний час працівниками СБУ йому пред`явлено підозру за ст.332 КК України і судом обрано запобіжний захід домашній арешт. 06 вересня 2018 року його затримали біля будинку за місцем проживання та привезли в аеропорт, де був складений протокол про затримання.

Захисник проти задоволення клопотання заперечував, вважає його необґрунтованим, а також що ОСОБА_9 підлягає негайному звільненню, посилаючись на те, що на даний час розпочата процедура, за якою ОСОБА_10 може отримати статус біженця, а отже не може бути виданий до Узбекистану, де згідно повідомлення правозахисної організації Хьюман Райтс Вотч громадяни переслідуються за релігійною ознакою, за неконкретними обвинуваченнями, зокрема встановлені факти засудження по справі за екстремізм, яка створює враження сфабрикованої. Він звертає на неконкретне обвинувачення яке міститься в долученій до клопотання постанові, а також, що ухвала суду надана в перекладі службовою особи органу досудового слідства, не містить ні підпису судді ні печатки суду. Також вважає, що оскільки щодо ОСОБА_9 ухвалою слідчого судді від 05.09.2018 обрано запобіжний захід домашній арешт строком на два місяці, ця обставина також унеможливлює видачу ОСОБА_9 . Він також зазначає, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази свідчать про те, що Службі безпеки України ще в березні 2018 року було відомо про те, що ОСОБА_9 заходиться в міжнародному розшуку, проте, вони ініціювали затримання ОСОБА_9 лише після того, як слідчим суддею Печерського суду було відмовлено у клопотанні слідчого про обрання щодо ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Дослідивши подане клопотання та додані документи, заслухавши пояснення затриманого, думку прокурора та захисника, слідчий суддя прийшов до висновку, що заявлене прокурором клопотання про тимчасовий арешт громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_9 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст.16 Європейської конвенції про видачу правопорушників, ратифікованої Україною у 1998 році, у термінових випадках компетентні органи запитуючої Сторони можуть звертатися із запитом про тимчасовий арешт розшукуваної особи. Компетентні органи запитуваної Сторони вирішують це питання відповідно до свого законодавства.

У запиті про тимчасовий арешт повідомляється про існування одного з документів, зазначених у пункті 2а статті 12, і намір надіслати запит про видачу правопорушника. В ньому також зазначається, за яке правопорушення буде запитуватися видача, де і коли таке правопорушення було вчинене, а також, у міру можливості, опис зовнішності розшукуваної особи.

Відповідно до ч.3 вказаної статті запит про тимчасовий арешт надсилається компетентним органам запитуваної Сторони або дипломатичними каналами, або безпосередньо поштою, або телеграфом, або через Міжнародну організацію кримінальної поліції (Інтерпол), або у будь-який інший спосіб, який дозволяє мати письмове підтвердження або який визнається запитуваною Стороною. Запитуючий орган без зволікань інформується про результати розгляду його запиту.

Так, за змістом ч.2 ст.12 Конвенції, запит супроводжується: a) оригіналом або завіреною копією обвинувального вироку та постанови суду або постанови про негайне затримання чи ордера на арешт або іншого розпорядження, яке має таку ж силу і видане відповідно до процедури, передбаченої законодавством запитуючої Сторони; b) викладом правопорушень, за які вимагається видача. Час і місце їх вчинення, їх юридична кваліфікація і посилання на відповідні правові положення зазначаються якнайточніше; c) копією відповідних законодавчих актів або, коли це неможливо, викладом відповідного закону і, по можливості, якнайточнішим описом відповідної особи, а також будь-якою іншою інформацією, яка може сприяти встановленню її особистості та громадянства.

Відповідно до ч1,2 ст.58 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, ратифікованої Україною, яку підписала Республіка Узбекистан, визначено, що вимога про видачу повинна містити: а) найменування запитуваної установи; б) опис фактичних обставин діяння і текст закону запитуючої Договірної Сторони, на підставі якого це діяння визнається злочином; в) прізвище, ім`я, по батькові особи, що підлягає видачі, її громадянство, місце проживання або перебування, по можливості опис зовнішності й інших відомостей про особу; г) зазначення розміру збитку, заподіяного злочином.

До вимоги про видачу для здійснення карного переслідування повинна бути прикладена засвідчена копія постанови про заключення під варту.

За змістом ст.583 КПК України, до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу.

Прокурор звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту.
До клопотання додаються:
1) протокол затримання особи;
2) документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави;
3) документи, що підтверджують особу затриманого.

Відповідно до вимог ч.6 цієї статті при розгляді клопотання слідчий суддя встановлює особу затриманого, пропонує йому зробити заяву, перевіряє наявність документів, передбачених п.2 частини четвертої цієї статті, вислуховує думку прокурора, інших учасників процесу і виносить ухвалу: про застосування тимчасового арешту або відмову в застосування тимчасового арешту, якщо для його обрання немає підстав.

Так, особу затриманого було встановлено на підставі долученої до клопотання Довідки про звернення за захистом в України №008849 , виданої 20.03.2018 року заступником начальника Управління ДМС України в Київській області , строк дії якої продовжений до 20.10.2018 року, а саме встановлено, що затриманий є громадянином Республіки Узбекистан ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.46-48).

Вказана довідка засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України (ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).

Ст.3 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» закріплює гарантії щодо заборони вислання або примусового повернення біженця чи особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, до країни, з якої вони прибули та де їх життю або свободі загрожує небезпека.

Водночас за визначенням п.5) ст.1 заборона вислання або примусового повернення - недопущення видворення (добровільного чи примусового), видачі (екстрадиції), передачі, іншого примусового переміщення особи, на яку поширюється дія цього Закону, за межі України.

Встановлено, що ОСОБА_6 у встановленому законом порядку звернувся із заявою про надання йому статусу біженця, а отже є особою, на яку поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а отже і заборона вислання або примусового повернення , зокрема видачі (екстрадиції) поширюється на нього.

Згідно з постановою слідчого судді Печерського районного суду м.Київа від 05.09.208 року ОСОБА_6 , підозрюваному у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, обрано запобіжний захід домашній арешт, і з забороною залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 з 21-00год. до 06.-00год. наступної доби (а.с.15)

Крім того, при розгляді даного клопотання встановлено,що на підтвердження вчинення ОСОБА_9 злочинів на території іноземної держави Республіки Узбекистан в грудні 2013 та в період з грудня 2015 року по 20 лютого 2016 року, прокурором надані копії документів - перекладів, засвідчених підписом та печаткою органу слідства ВВС Улугнарського району (а.с.33-39).

При цьому в постанові про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження, датованої 14 жовтня 2014 року (а.с.33) зазначено про те, що ОСОБА_6 , не маючи дозволу на виїзд за кордон, в місяці лютому 2016 року через Російську Федерацію виїхав до Туреччини. А також зазначено, про поширення ним інформації через мережу Інтернет в період з грудня 2015 року по 20 лютого 2016 року.

Така невідповідність у даті видачі документа та викладеної ньому інформації про більш пізні події свідчить про неправильність або фальшивість наданого документа.

Доказів порушення кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за вказаними в клопотанні статтями обвинувачення, таким чином не надано.

Звертає на себе увагу, що постанова про притягнення особи до участі у кримінальній справі в якості обвинуваченого датована 14 листопада 2016 року (а.с.34-35), а також постанова про оголошення розшуку обвинуваченого від 14 листопада 2016 року не містять фактичних даних щодо вчинених ним конкретних дій, на підставі яких вони були кваліфіковані органом досудового розслідування як виготовлення або розповсюдження матеріалів, які містять загрозу загальному порядку і громадській безпеці (ч. 2 ст. 244-1 КК Республіки Узбекистан), створення, керівництво, участь в релігійних екстреміських, сепаратиських, фундаменталістичних або інших заборонених організаціях (ч. 1 ст. 242-2КК Республіки Узбекистан), посягання на конституційний лад Республіки Узбекистан (ч. 1 ст. 159 КК Республіки Узбекистан), які в порівнянні з законодавством України про кримінальну відповідальність, можливо було б кваліфікувати за ч. 1 ст. 295 КК України (заклики до вчинення дій, що загрожують громадському порядку) та за ч. 1 ст. 109 КК України (дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади).

Крім того, слідчий суддя звертає увагу, що на вищевказаних постановах відсутній підпис слідчого, від імені якого видані постанови. І прокурором будь-яким належним чином не обґрунтовано, відповідно до яких визначених законодавством Республіки Узбекистан законодавчих актів переклад процесуальних документів здійснений від імені посадової особи органу досудового слідства.

Слідчий суддя зазначає, що на підтвердження обрання щодо затриманого ОСОБА_6 запобіжного заходу, надано копію постанови суду з кримінальних справ Улугнарського району від 15 листопада 2016 року, яка не містить ні підпису судді, ні відбитку печатки Кримінального суду Улугнарського району, а також даних про те, що така постанова набрала законної сили, оскільки за змістом постанови вона може бути оскаржена в апеляційному порядку в Андіжанському обласному суді (а.с.38).

Слідчий суддя також звертає увагу, що документ під назвою Індивідуальний звіт («Individual report») та Червоне повідомлення («Red notice») з наданим слідчому судді перекладом (а.с.22-32,), не містить відомостей щодо того ким та на якій підстав складений такий документ та внесені відомості щодо судового рішення про арешт.

Враховуючи викладене, слід дійти до висновку, що надані документи не можна вважати належними, допустимими і достатніми на підтвердження тієї обставини, що ОСОБА_6 вчинено зазначені в клопотанні злочини на території іноземної держави та що щодо нього обраний запобіжний захід компетентним органом іноземної держави;

Крім того, слідчий суддя звертає увагу, що відповідно до вимог ч.4 ст.590 КПК України рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України. Інформація про подання особою зазначених заяв або оскарження відповідних рішень не надається іноземній державі, що надіслала запит.

Враховуючи викладене, оскільки на підставі наданих документів не можливо встановити наявність підстав для арешту, а також у зв`язку з тією обставиною, що ОСОБА_6 подав заяву про визнання його біженцем, а отже не підлягає примусовому видворенню (екстрадиції) в задоволенні клопотання про його тимчасовий арешт слід відмовити, а ОСОБА_6 звільнити негайно з-під варти.
При цьому слідчий суддя вважає, що різне написання по-батькові затриманого, не перешкоджає встановленню його особи та пов`язано з особливостями здійсненого перекладу документів, що посвідчують його особу при видачі Довідки про звернення за захистом в Україні.

На підставі викладеного та керуючись ст. 583 КПК України, слідчий суддя
у х в а л и в:

Відмовити прокурору Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 м.Борисполі в застосуванні тимчасового арешту щодо громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_6 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Звільнити громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_12 ( ОСОБА_8 ( ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти негайно в залі суду.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з моменту її проголошення, а захисником та особою, яка перебуває під вартою, - протягом п`яти днів з моменту вручення копії ухвали, безпосередньо до апеляційного суду Київської області.

Слідчий суддя ОСОБА_13 -Лесів