Номер провадження: 11-кп/785/752/18
Номер справи місцевого суду: 521/1476/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 04 березня 2016 року, якою

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Одесі, українець, громадянин України, не одружений, має середньо-технічну освіту, офіційно не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
- засудженого 05.08.2015 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.289 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі статей 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,

направлено для відбування покарання призначеного вироком Приморського районного суду м.Одеси від 05 серпня 2015 року, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Приморського районного суду м.Одеси від 05 серпня 2018 року ОСОБА_8 був засуджений за ч.1 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням строком на 3 роки та покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 04 березня 2016 року було задоволено клопотання кримінально - виконавчої інспекції Малиновського району міста Одеси УДПтСУ в Одеській області та ОСОБА_8 направлено для відбування реального покарання у виді 5 років позбавлення волі призначеного за вироком Приморського районного суду м.Одеси від 05 серпня 2015 року.
Не погодившись з ухвалою суду захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 .
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що його підзахисний весь час, як до, так і після ухвалення вироку проживав за адресою: АДРЕСА_1 , місце проживання не змінював, від явки до КВІ не ухилявся.
За період іспитового строку ОСОБА_8 не вчиняв жодних правопорушень, з січня 2016 року працює, за місцем роботи та проживання характеризується виключно з позитивної сторони.
Зазначає, що під час розгляду клопотання КВІ суд першої інстанції невірно встановив фактичні обставини справи, а в матеріалах провадження взагалі відсутні докази, які б вказували на систематичність невиконання ОСОБА_8 покладених на нього обов`язків за вироком суду.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила скасувати ухвалу суду в зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 2 ст.404 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний вважає, що судовий розгляд судом першої інстанції відбувся з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.
В матеріалах провадження міститься журнал судових засідань від 15 лютого 2016 року та 04 березня 2016 року, який підписаний секретарем судового засідання, проте до нього не доданий компакт диск аудіо фіксації вказаних судових засідань.
Відсутність компакт диску з аудіозаписом технічної фіксації судових засідань з розгляду клопотання кримінально - виконавчої інспекції Малиновського району міста Одеси УДПтСУ в Одеській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 апеляційний суд визнає істотним порушенням судом першої інстанції вимог ч.4 ст.107 КПК України щодо обов`язковості повного фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів в суді під час судового розгляду.
Крім того, відповідно до ч.1 ст.539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.
Частиною 5 ст.539 КПК України встановлено, що судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор.
Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.
Разом з цим, в матеріалах провадження за клопотанням КВІ відсутні будь-які докази про те, що ОСОБА_8 був належним чином сповіщений про дату час та місце розгляду клопотання кримінально-виконавчої інспекції про скасування його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином суд першої інстанції істотно порушив право ОСОБА_8 на захист та доступ до суду, яке випливає з п.1 ст.6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод», ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.97 року.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 ст.412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Пунктом 3 ч.2 ст.412 КПК України встановлено, що судові рішення у будь-якому разі підлягають скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 цього Кодексу.
Враховуючи те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвала суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду клопотання кримінально-виконавчої інспекції про скасування звільнення від відбування покарання суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.
Враховуючи те, що апеляційний суд скасовує рішення суду першої інстанції, на підставі якого ОСОБА_8 утримується в установі виконання покарань з направленням провадження на новий розгляд у суді першої інстанції, засуджений ОСОБА_8 підлягає негайному звільненню з під варти.
Керуючись статтями 76, 78 КК України, статтями 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргузахисника ОСОБА_7 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Ухвалу Малиновського районного суду м.Одеси від 04 березня 2016 року, якою задоволено клопотання кримінально-виконавчої інспекції Малиновського району міста Одеси УДПтСУ в Одеській області та ОСОБА_8 направлено для відбування реального покарання у виді 5 років позбавлення волі призначеного за вироком Приморського районного суду м.Одеси від 05 серпня 2015 року скасувати.
Призначити новий судовий розгляд клопотання кримінально-виконавчої інспекції Малиновського району міста Одеси УДПтСУ про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 в суді першої інстанції в іншому складі суду.
ОСОБА_8 звільнити з під варти в залі суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3