Дата документу Справа № 329/1014/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/425/18-1 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 329/1014/16-к
Категорія ст. ст. 185 ч.3, 187 ч.3, 289 ч.3 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000199 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Благодатне Чернігівського району Запорізької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, учня 1-го курсу ДНЗ «Чубарівський професійний аграрний ліцей», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 30.10.2015 Чернігівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
2) 26.04.2017 Чернігівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту, звільненого 27.09.2017 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні на вирок колегії суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі процесуальний прокурор у кримінальному провадженні вказує, що вказаний вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання є незаконним та підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає у застосуванні судом закону, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до положень ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 ст.71 КК України встановлено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з вироку Бердянського міськрайонного суду, ОСОБА_6 , визнано винним у вчинені злочину, який останнім вчинено 19.07.2016, тобто після винесення вироку Чернігівського районного суду Запорізької області від 30.09.2015, а не 30.10.2015, як вказано у вироку, відповідно до якого ОСОБА_9 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання ОСОБА_10 звільнено з іспитовим строком на 1 рік, та застосовано положення ст.71 КК України.

Разом з тим, в порушення ч.4 ст.71 КК України, ОСОБА_9 судом призначено покарання, яке є меншим від невідбутої частини покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 30.09.2015.

На підставі викладеного вважає, що вирок Бердянського міськрайонного суду від 28.09.2017 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання є незаконним та підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню, а саме положень ч.4 ст.70 КК України, та внесення зімни до вступної частини вироку з приводу дати вироку Чернігівського районного суду Запорізької області.

Просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28.09.2017 відносно ОСОБА_6 - змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Внести зміни до вступної частини вироку в частині судимостей ОСОБА_10 , змінивши дату вироку Чернігівського районного суду Запорізької області, яким останнього засуджено за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік, з 30.10.2015 на 30.09.2015 року.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України ОСОБА_9 до покарання призначеного за новим вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 30.09.2015 року призначити остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. В іншому вирок залишити без змін.

06.03.2018 року прокурор вніс зміни до своєї апеляційної скарги, просить вирок скасувати, а не змінити. Колегія суддів дані зміни прокурора не розглядає, оскільки вони суперечать вимогам ч. 4 ст. 403 КПК України, так як погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Згідно зі ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 30.10.2015 року та призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не обирався.
Доручено Чернігівському ВП Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області після набуття вироком законної сили, затримати засудженого ОСОБА_6 для направлення в місця відбування покарання. Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання засудженого ОСОБА_6 . Стягнуто солідарно з ОСОБА_11 та ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 703 (сімсот три) гривні 68 копійок. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 19.07.2016 року близько 22:00 години, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_11 за попередньою змовою з раніше знайомим неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_6 , із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи в с. Владівка Чернігівського району Запорізької області, підійшли до належного потерпілій ОСОБА_12 магазину ПП «Опілат», розташованого по вул. Миру, 59.
Далі, обвинувачений ОСОБА_6 почав спостерігати за обстановкою в районі розташування магазину ПП «Опілат», а обвинувачений ОСОБА_11 , впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, через незачинену кватирку віконного отвору вказаного магазину проник в приміщення, звідки таємно викрав належне ОСОБА_12 майно, а саме: оптичну мишу «Trust Evano Compact Mouse 16489», навушники «Sven GD-910V», концентратор «Trust Vecco 4 Ports USB 2.0 Mini Hab 14591», блок живлення до ноутбука «Asus ADP-65JH», ноутбук «Asus X552C», загальною вартістю 6716 гривень 15 копійок та сумку для ноутбука «Continent CC-01» чорного кольору, вартістю 273 гривень, а всього на суму 6989 гривень 15 копійок. Викрадене майно обвинувачений ОСОБА_11 помістив до вищевказаної сумки для ноутбука, яку через вікно передав обвинуваченому ОСОБА_6 , та покинув приміщення магазину. Після чого обвинувачені залишили місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 6989 гривень 15 копійок.

Колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Перевіривши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку, вищевказані вимоги закону не виконав, оскільки не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 30.10.2015 року був засуджений Чернігівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік (т. 2 а.п. 132). Протягом іспитового строку ОСОБА_6 вчинив новий злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за який суд першої інстанції призначив йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Таким чином, призначивши ОСОБА_6 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, суд першої інстанції порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, оскільки це покарання є меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Між тим, довід прокурора про зміну вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, є необґрунтованим, оскільки, керуючись вимогами п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України про те, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого, колегія суддів звертає увагу прокурора на те, що апеляційний суд позбавлений процесуальних повноважень призначити покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 71 КК України (тобто погіршити становище останнього, а це можливо зробити тільки шляхом скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення свого вироку), так як в апеляції прокурор просить вирок суду тільки змінити, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, колегія суддів звертає увагу також на те, що обвинувачений ОСОБА_6 був також засуджений 26.04.2017 року Чернігівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту (т. 2 а.п. 144), але, ні суд першої інстанції у вироку, ні прокурор в апеляційній скарзі, не звернули увагу на те, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів приходить до уваги, що суд першої інстанції в даному випадку повинен був призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, потім на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, і остаточно згідно вимог ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України.

Враховуючи вищевказане, а також те, що відповідно до ч.ч.1- 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів вважає, що правових підстав для скасування вироку районного суду в частині призначеного покарання та ухвалення свого вироку, немає, оскільки, апеляційний суд не має правових підстав призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у зв`язку з чим колегія суддів, в даному випадку не може вийти за межі апеляції прокурора, оскільки це погіршить становище обвинуваченого.

Апеляційний суд не може також постановити в даному випадку і ухвалу про зміну вироку, виходячи з наступного. Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого. Колегія суддів звертає увагу на те, що вона позбавлена права постановити ухвалу, оскільки таке судове рішення буде незаконним, тобто суперечитиме вимогам ст. 370 КПК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 і відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, це є підставою для скасування вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду у суді першої інстанції необхідно усунути вказані судом апеляційної інстанції недоліки, перевірити інші доводи в апеляційній скарзі прокурора, зокрема, за умови доведеності такого ж обсягу обвинувачення, тих самих даних про особу обвинуваченого, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 71 ч. 1 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, керуючись вимогами ст. 416 КПК України, постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу процесуального прокурора задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому його складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: