АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/435/18 Справа № 185/5097/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0001148 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлоград, Дніпропетровської області, громадянина України, який має вищу освіту, працюючий МДР-1 «Управління Донбасспецбуд», який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:
засуджено за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 186, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
ОСОБА_8 , близько о 07.30 год. 10.04.2017 року прийшов до будинку АДРЕСА_2 з метою з`ясування стосунків із ОСОБА_9 , та в ході спілкування між ними виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_8 в присутності сторонніх осіб, у громадському місці висловлювався нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_9 .. Дії ОСОБА_8 були помічені ОСОБА_10 , яка з метою припинення хуліганських дій ОСОБА_8 зробила зауваження на захист ОСОБА_9 та провела її до магазину «Нектар», що розташований по АДРЕСА_3 .

Але ОСОБА_8 зайшов до приміщення та грубо порушуючи громадський порядок з хуліганських мотивів та явної неповаги до суспільства, ігноруючи існуючі загально прийнятті правила поведінки та моралі, виражаючи явну неповагу до суспільства, почав виражатись нецензурною лайкою та діючи з особливою зухвалістю умисно наніс правою рукою один удар в область правої скроні ОСОБА_10 та правою ногою наніс один удар в область її черева, чим завдав фізичного болю.

Далі, продовжуючи злочинні дії, він наніс один удар кулаком, та один удар ногою по обличчю ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження, у вигляді гематоми спинки носа, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, ОСОБА_8 біля магазину «АТБ-Маркет продукти-106» в м. Павлоград, приблизно о 18.45 год. 07.08.2017 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, підійшов до малолітнього ОСОБА_11 , відкрито взяв його велосипед марки «Формула» на зауваження не реагував, чим спричинив матеріальний збиток потерпілому на суму 3724 грн. 00 коп., та з місця вчинення злочину з викраденим майном ОСОБА_8 зник, розпорядившись вкраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок змінити, виключивши обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Посилається на те, що згідно з вимогами п.3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Зазначає, що із ОСОБА_12 звільнено 29.02.2016 року по відбуттю строку покарання.

Нові злочини, за які ОСОБА_8 засуджено цим вироком, він вчинив 10.04.2017 та 07.08.2017 року, з дня відбування покарання до вчинення нового злочину минуло більше 1 року.

Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.

Зазначає, що згідно зі ст. 34 КК України та п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки, відповідно до частини першої статті 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Але суд першої інстанції, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_8 , не врахував належним чином вимоги ч.1 ст.88 КК України та безпідставно визнав обставиною, що обтяжує його покарання, рецидив злочинів.

Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора, виходячи з наступного.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, що ніким не оспорюються, а тому в апеляційному суді не перевіряються. Також не оспорюється і правильність юридичної кваліфікації скоєного злочину.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що із ОСОБА_12 звільнено 29.02.2016 року по відбуттю строку покарання.

Нові злочини, за які ОСОБА_8 засуджено цим вироком, він вчинив 10.04.2017 та 07.08.2017 року, тобто з дня відбування покарання до вчинення нового злочину минуло більше 1 року.

Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.

Згідно зі ст. 34 КК України та п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Відповідно до частини першої статті 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Суд першої інстанції, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_8 , не врахував ці вимоги закону та безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

Таке рішення суду не можна визнати законним, а тому в цій частині вирок підлягає зміні, а саме необхідно виключити вказану обставину, яка обтяжує покарання.

Отже апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок в частині призначення покарання зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В решті вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від від 07 листопада 2017 року, відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, змінити.

Виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4