АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 547/742/15-к Номер провадження 11-кп/786/270/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження №0000435, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 22.12.2014, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 з внесеними доповненнями, прокурора Семенівського відділу Лубенської місцевої прокуратури на вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 14 вересня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Римарівка Гадяцького району Полтавської області, українця, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) - 04.09.1998 Гадяцьким районним судом Полтавської області за ст. 140 ч.2 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі на строк 6 місяців;

- 04.04.2000 Гадяцьким районним судом Полтавської області за ст. 140 ч.3 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі на строк 1 рік, відповідно до ст. 461 КК України вирок відстрочено на 1 рік;

- 14.02.2002 Гадяцьким районним судом Полтавської області за ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. 23.03.2005 року звільнений по відбуттю покарання;

- 28.10.2005 Гадяцьким районним судом Полтавської області за ст. 186 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. Ухвалою Крюківського районного суду Полтавської області від 17.12.2009 звільнений умовно достроково, невідбута часина покарання 5 місяців 3 дні;

- 24.01.2012 Новосанжарським районним судом Полтавської області за ст. 185 ч. 3, ст. 187 ч. 3, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 14.06.2012 вирок скасовано, виключено ст. 70 КК України, рахувати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, у іншому без змін. Звільнений умовно-достроково 03.04.2014 ухвалою Крюківського районного суду м. Кременчук з невідбутим строком 6 місяців 9 днів;

- 16.06.2015 Полтавським районним судоми Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить на праві власності;

- 12.11.2015 Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ст.ст. 70, 71 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю, -

- 30.11.2016 Зіньківським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання покарань за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 12.11.2015, остаточно засуджено на 8 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна, що є його власністю;

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 12.11.2015, у виді 8 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 вказано рахувати з 04 квітня 2015 року.
Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави 503,46 грн. процесуальних витрат на залучення експерта.
По справі вирішено долю речових доказів.
Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 21.12.2014 близько 20.00 год. будучи судимим, у якого судимість не знята та не непогашена, перебуваючи у с. Горошино, Семенівського району, Полтавської області прибув до господарства ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_2 , де шляхом обману, зловживаючи довірою останньої під приводом надати допомогу товаришу, якому нібито заподіяли тілесні ушкодження, переконав ОСОБА_9 відчинити вхідні двері будинку. Після цього ОСОБА_8 із застосуванням фізичної сили заштовхав ОСОБА_9 в будинок, тобто вчинив незаконне проникнення до будинку та насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.

В подальшому ОСОБА_8 , після нетривалої розмови із ОСОБА_9 , маючи раптово виниклий умисел на заволодіння грошима, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи у одній із кімнат будинку ОСОБА_9 із застосуванням фізичної сили неодноразово хапав обома руками за шию потерпілу, яка намагалася встати з дивану, таким чином змусивши її принести грошові кошти у сумі 1300 грн., загорнуті у папір, які вона зберігала в шафі будинку, а, надалі, побачивши в руках потерпілої гроші, вихопив їх з рук, таким чином здійснив відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи вирок суду в частині призначеного покарання просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 30.11.2016 призначити остаточне покарання у виді 8 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Як зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі, при призначенні покарання за ч.4 ст. 70 КК України, суд безпідставно не врахував вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 30.11.2016, оскільки ніяких обмежень щодо набрання вироком законної сили чинним законодавством не передбачено.

В апеляційній скарзі з внесеними доповненнями обвинувачений просить скасувати вирок суду посилаючись на його незаконність, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує, що відомості про злочин до ЄРДР внесено 22.12.2014, при цьому протокол огляду місця події датований 21.12.2014.

Згідно з протоколом огляду місця події від 21.12.2014 слідча дія, а саме огляд будинку потерпілої ОСОБА_9 за її згодою проводилася без подальшого звернення до слідчого судді за дозволом на огляд житла, тобто без дозволу суду, через що даний доказ є недопустимим в розумінні статті 87 КПК України.

Посилається на недопустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, оскільки така слідча дія мала б проводитись не по фотознімкам, оскільки на момент проведення даного впізнання обвинувачений перебував у СІЗО м. Полтави, у протоколі не зазначено за якими ознаками потерпіла впізнала обвинуваченого, у протоколі відсутня нумерація самих фотознімків. Крім цього, сама потерпіла в судовому засіданні обвинуваченого не впізнала, на досудовому слідстві перед проведенням слідчої дії по упізнанню особи пред`являв потерпілій фото обвинуваченого на телефоні.

Судом не були викликані свідки, які були присутні при проведенні слідчого експерименту та фотовпізнання.

Допит свідка ОСОБА_10 не можливо вважати доказом, так як всі обставини даної події свідок не бачила, а дізналася про все від потерпілої, яка їй розповіла.

Не доведеною залишилася обставина про вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого з внесеними доповненнями, прокурора, яка заперечила щодо апеляційної скарги обвинуваченого та частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, в частині зміни вироку, а не ухвалення вироку, оскільки змінами не погіршується становище обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновків про відмову у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Доводи апелянта щодо його непричетності до відкритого заволодіння майна потерпілої ОСОБА_9 , поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої є тотожними тим, що перевірялись та спростовані судом першої інстанції.

Зокрема доводи апелянта про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події будинку потерпілої ОСОБА_9 та вилучених у цьому будинку речових доказів належним чином були враховані судом першої інстанції, який погодився з доводами сторони захисту щодо їх недопустимості.

Крім того, суд першої інстанції також виключив з обставин що обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, про що зазначає обвинувачений у своїй апеляційній скарзі.

Твердження сторони захисту про порушення, допущені при проведенні пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, не суперечать правилам проведення цієї слідчої дії, встановленими ст.228 КПК України. Даних, які б указували на те, що слідчий перед проведенням впізнання, показав фотознімок обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_9 , у матеріалах провадження відсутні, а отже є надуманими.

Допитана у судовому засіданні першої інстанції потерпіла пояснила, детально обставини вчинення ОСОБА_8 злочину. Будь яких сумнівів, щодо особи, яка вчинила злочин у неї не виникало. Під час впізнання вона впізнала особу, яка вчинила злочин та вказала пальцем на цю особу.

Вказаний факт підтверджується і протоколом пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 8 травня 2015 року (т.2 а.п. 1-3).

Оскільки у потерпілої не було ніяких підстав обмовляти обвинуваченого, показання потерпілої є послідовними і логічними, тому у суду не викликає сумнівів у правдивості показань потерпілої.

Не знайшло підтвердження і заперечення обвинуваченого, щодо неповноти судового розгляду, оскільки йому було відмовлено у виклику та допиту свідків, яких він просив допитати.

Із прослуханого запису судового засідання, обвинувачений погодився із порядком дослідження доказів, який запропонував прокурор, а саме допитати потерпілу та свідка ОСОБА_10 . Будь яких клопотань про допит свідків, а саме понятих, які були присутні при впізнанні та слідчому експерименті, обвинуваченим на протязі всього розгляду провадження не заявлялося.

Таким чином, сукупність зібраних стороною обвинувачення та перевірених в суді доказів, яким суд дав належну оцінку, поза межами розумного сумніву викривають ОСОБА_8 як особу, що відкрито заволоділа майном потерпілої ОСОБА_9 , поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Такі дії правильно кваліфіковано судом за ч.2 ст.186 КК України.

З урахуванням вище наведеного, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо недоведеності його вини в інкримінованому йому злочині та вимоги апелянта щодо скасування вироку суду в частині визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів вважає безпідставними.

Разом з тим, доводи прокурора в апеляційній скарзі з приводу не приєднання судом до покарання за цим вироком, покарання за попереднім вироком Зінківського районного суду Полтавської області від 30.11.2016 заслуговують на увагу.

При призначенні остаточного покарання, на думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, за вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 30.11.2016 року ОСОБА_11 засуджений за ч.2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання покарань за вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 30.11.2016 та за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 12.11.2015 року, ОСОБА_8 , остаточно засуджено на 8 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна, що є його власністю (т.1 а.с. 170-173).

Проте суд, ухвалюючи рішення в даному провадженні, помилково призначив остаточне покарання, приєднавши до призначеного покарання за оскаржуваним вироком, покарання за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 12.11.2015 року, який, в свою чергу, уже був врахований у вироку Зіньківського районного суду Полтавської області від 30.11.2016 року.

Таким чином, саме вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 30.11.2016 року є попереднім вироком в розумінні ст.70 КК України, покарання за яким слід приєднати до покарання за оскаржуваним вироком.

Окрім цього, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції помилково послався на незаконне проникнення ОСОБА_8 до житла потерпілої. В той же час вчинений злочин кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України, що не передбачає проникнення до житла, а отже таке посилання необхідно виключити із мотивувальної частини вироку.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, підлягає зарахуванню у строк покарання час перебування під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п.1 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 з внесеними доповненнями залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Семенівського відділу Лубенської місцевої прокуратури задовольнити частково.

Вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції, а саме позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
За сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 30.11.2016 призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 8 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання час перебування його під вартою з 21 серпня 2014 року по 8 вересня 2014 року та з 30 листопада 2016 року по 11 грудня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на незаконне проникнення ОСОБА_8 у житло.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в цей же строк, з дня отримання копії ухвали.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4