Справа № 461/2806/16-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/4/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 461/22806/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 серпня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 01 серпня 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України на два роки три місяці позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком три місяці за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 26.03.2015 та визначено остаточне покарання за сукупністю вироків два роки шість місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 22 березня 2017 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 1642,60 грн. відшкодування матеріальної шкоди та 1500 грн. відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 06 квітня 2016 року близько 17.00 год., перебуваючи в салоні трамваю № 2, який рухався в напрямку до пл. Ринок у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно таємно викрав у ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Lenovo A536» вартістю 2050 грн. з сім карткою оператора «МТС» вартістю 20 грн. в чохлі вартістю 100 грн., всього заволодів майном потерпілої на загальну суму 2190 грн. З викраденим у той же день був затриманий працівниками поліції.
28 грудня 2016 року близько 15.40 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні трамваю № 2, який рухався по вул. Дорошенка у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно таємно викрав у ОСОБА_10 гаманець чорного кольору вартістю 400 грн., в якому знаходились гроші в сумі 500 грн., один долар США та 60 центів США, що еквівалентно 42,64 грн., картка «Фіткюрс» вартістю 400 грн., карта пам`яті марки «Silicon Power SP» на 8 GB вартістю 300 грн., всього заволодів майном потерпілої на загальну суму 1642,64 грн.
24 січня 2017 року близько 20.25 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту, що на вул. Личаківській, 3 у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно таємно викрав у ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Samsung SM-G361» сірого кольору вартістю 4500 грн., який був у чохлі вартістю 200 грн., сім картку вартістю 35 грн., всього заволодів майном потерпілої ОСОБА_12 на загальну суму 4735 грн.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та постановити новий, яким виправдати ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: з вироком не згідний у зв`язку з порушенням норм матеріального та процесуального права. Під час допиту 06.04.2016 потерпіла ОСОБА_11 зазначила, що вкрадені речі коштують: мобільний телефон «Lenovo» 2050 грн., сім картка мобільного оператора «Лайфселл» 20 грн., сім картка мобільного оператора «МТС» 20 грн. В це же день слідчим було вручено ОСОБА_7 повідомлення про підозру, в якому визначено розмір матеріальної шкоди на загальну суму 2190 грн. Під час судового засідання не встановлено та не досліджено документи, а саме: висновки судово-товарознавчих експертиз, які б могли встановити вартість сім карток, вартість чохла та телефона, що призвело до неправильного встановлення матеріальних збитків. Під час допиту в суді 01.03.2018 ОСОБА_11 показала, що мобільний телефон, як речовий доказ, вона отримала під розписку та зобов`язалась його зберігати, проте він був викрадений.
Щодо епізоду від 28.12.2016, то суд повністю проігнорував позицію захисту та показання ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_7 нічого не крав у ОСОБА_10 , він лише побачив та підібрав образок при виході з трамваю; ОСОБА_7 добровільно віддав образок; всі інші речі та гаманець, які були перелічені в обвинувальному акті, не були знайдені на протязі всього досудового та судового слідства. Суд виходив лише з показань самої ОСОБА_10 , яка не бачила, що саме ОСОБА_7 вкрав у неї гаманець з речами, але припускає, що вкрасти міг тільки він, оскільки заходив разом з нею в трамвай. Досудове слідство визначило шкоду, яка була завдана потерпілій, лише виходячи зі слів самої потерпілої без проведення відповідної товарознавчої експертизи.
Щодо епізоду від 24.01.2017, в якому потерпілою було визнано ОСОБА_12 , то обвинувачення було повністю сфальсифіковане на досудовому слідстві, а потім суд грубо порушив право на захист та досліджував докази з порушенням ст. 23 КПК України. В матеріалах справи знаходиться протокол від 23.02.2017 та довідка про результати проведення оперативно-розшукового заходу по зняттю інформації з транспортних комунікаційних мереж. Однак в матеріалах досудового розслідування під час розкриття матеріалів справи на підставі ст. 290 КПК України була відсутня ухвала слідчого судді Апеляційного суду Львівської області, яка б давала слідчому дозвіл на проведення оперативно-розшукового заходу по зняттю інформації з транспортних комунікаційних мереж.При допиті свідка ОСОБА_13 було встановлено, що він зустрівся з ОСОБА_7 на вул. Кн. Ольги біля «Аквапарку» й через хвилину після їх зустрічі до них підійшли працівники поліції і ОСОБА_13 тримав в своїй руці мобільний телефон, який начебто було вкрадено у ОСОБА_12 .Потерпіла ОСОБА_12 не допитувалась в суді безпосередньо, її захисник подав заяву про відмову приходити до суду, з чим сторона захисту було не згідна та заявляла клопотання про її допит, проте судом було проігноровано даний факт. Безпосереднього допиту ОСОБА_12 не було, а лише посилання на протокол пред`явлення особи для впізнання від 26.01.2017, що є порушенням п.1, п.3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. В протоколі для впізнання захисником були зроблені зауваження, які стосувалися процесуальних порушень. Судом не було усунуто цих протиріч.
Судом не зараховано в строк відбуття покарання увесь строк перебування обвинуваченого в СІЗО № 19 з перерахунку один день за два дні позбавлення волі.
В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в них мотиви, та просять її задоволити, кримінальне провадження закрити в зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні злочинів.
Прокурор апеляційну скаргу підтримав частково, винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, вважає доведеною. Просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання за сукупністю вироків, виключити застосування ст. 71 КК України (оскільки ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 13 березня 2018 року ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст. 78 КК України звільнено від покарання, призначеного вироком Залізничного районного суду м. Львова від 26 березня 2015 року), вважати ОСОБА_7 засудженим до двох років трьох місяців позбавлення волі, на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вважати ОСОБА_14 таким, що відбув покарання, звільнивши його з-під варти в залі суду.
Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , протоколом пред`явлення особи до впізнання від 26.01.2017.
Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й дав оцінку доказам відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, і викладені в апеляційній скарзі доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, невинуватість обвинуваченого та відсутність достатніх доказів для доведення його винуватості в суді не бере до уваги як безпідставні.
У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Показання ОСОБА_7 про те, що злочинів він не вчиняв, суд обґрунтовано не взяв до уваги, давши їм оцінку, й своє рішення мотивував у вироку. Суд розцінив їх як такі, що надані з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки обвинувачений давав непослідовні та суперечливі показання, й з таким висновком погоджується колегія суддів.
Доводи сторони захисту про те, що на стадії досудового розслідування докази здобуті з порушенням вимог КПК України, й відповідно зібрані докази є недопустимими, були ретельно перевірені судом першої інстанції та отримали правильну оцінку, яка викладена у вироку та з якою погоджується колегія суддів.
Відсутність у кримінальному провадженні як доказів висновків судово-товарознавчих експертиз щодо вартості викраденого майна не вплинула на законність та обґрунтованість судового рішення, оскільки інших об`єктивних доказів, наведених у вироку, в їх сукупності було достатнім для ухвалення обвинувального вироку.
Покликання апелянта на порушення судом вимог ст. 23 КПК України є безпідставним, оскільки докази, які лягли в основу обвинувального вироку, досліджувалися судом безпосередньо.
Відсутність ухвали слідчого судді Апеляційного суду Львівської області, яка б давала слідчому дозвіл на проведення оперативно-розшукового заходу - зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж, не вплинула на законність судового рішення, оскільки матеріали за результатами проведення оперативно-розшукових заходів судом як докази не враховані. У той же час докази, які лягли в основу обвинувального вироку, відповідають критеріям належності, допустимості та достатності в своїй сукупності для ухвалення такого судового рішення.
Суд правильно дійшов висновку про необхідність обрання ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства й своє рішення мотивував у вироку. Призначене ОСОБА_7 покарання у виді двох років трьох місяців позбавлення волі є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з тим вирок суду підлягає зміні.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Залізничного районного суду м. Львова від 26 березня 2015 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі й на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком два роки.
Ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 13 березня 2018 року ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст. 78 КК України звільнено від покарання, призначеного вироком Залізничного районного суду м. Львова від 26 березня 2015 року.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 30 липня 2018 року ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 13 березня 2018 року залишено без зміни.
Відповідно до п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч.1 ст. 78 КК), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.
Оскільки Галицький районний суд м. Львова розглядав кримінальне провадження про нові злочини після постановлення ухвали про звільнення ОСОБА_7 від покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 26 березня 2015 року (на підставі ч.1 ст. 78 КК), він не вправі був призначати ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.
Отже призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України суперечить вимогам закону. Відповідно з резолютивної частини вироку підлягає виключенню вказівка про визначення ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточного покарання за сукупністю вироків у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 слід вважати засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на два роки три місяці позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 22 березня 2017 року ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, й вироком Галицького районного суду м. Львова від 01 серпня 2018 року запобіжний захід залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу. З 22 березня 2017 року ОСОБА_7 перебуває в місцях попереднього ув`язнення.
Отже ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 березня 2017 року по 11 жовтня 2018 року включно (день набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), ОСОБА_7 слід вважати таким, що відбув призначене за вироком Галицького районного суду м. Львова від 01 серпня 2018 року покарання у виді у виді двох років трьох місяців позбавлення волі та звільнити його з-під варти з залу суду негайно.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про визначення ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточного покарання за сукупністю вироків два роки шість місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на два роки три місяці позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 березня 2017 року по 11 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув призначене за вироком Галицького районного суду м. Львова від 01 серпня 2018 року покарання у виді двох років трьох місяців позбавлення волі та звільнити його з-під варти з залу суду негайно.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .