Справа № 362/2887/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/540/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 07.06.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2018 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

при секретарі ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 05.03.2018 року, яким :
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Рокитне, Рокитнянського р-ну, Київської області, українця, громадянина України, офіційно не працюючого, маючого середню освіту, одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину 2009 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 28.07.2016 р. Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим терміном 4 роки, засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 71 КК України, частково приєднано не відбуту частини покарання за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28.07.2016 року та остаточно призначено 6 років позбавлення волі та звільнено від відбування основного покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Вироком також вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати по справі.
Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

ОСОБА_9 , будучи раніше судимим 28.07.2016 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання із випробуванням з іспитовим терміном 4 роки, в листопаді місяці 2016 р. (точної дати та часу не встановлено), перебуваючи в лісосмузі, яка розташована неподалік його місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно, для власного вживання зірвав рослини коноплі, достовірно знаючи про те, що дані рослини являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, тим самим незаконно придбав для власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому переніс до господарського приміщення розташованого за місцем свого проживання, де висушив, подрібнив (виготовивши таким чином наркотичний засіб канабіс), помістив до керамічних посудин, двох паперових згортків та пачки з-під цигарок та незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту.

19.04.2017 року під час проведення обшуку домоволодіння, де проживає ОСОБА_9 було виявлено керамічний чайник чорного кольору, в середині якого містилась суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору (під час обшуку дана речовина у присутності понятих була пересипана до прозорого поліетиленового пакета), керамічну ємність в середині якої містився прозорий поліетиленовий пакетик з зернами (насінням) зеленого кольору, два паперові згортки, в середині яких містилась суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, пачку з-під цигарок «Kent», в середині якої містився прозорий поліетиленовий пакетик з сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. Всі вищезазначені поліетиленові пакетики та паперові згортки із сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору та насінням в середині були вилучені для проведення дослідження.

Згідно висновку експертизи №11-2/3017 від 15.05.2017 р., надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Дозріле насіння коноплі масою 2,94 г до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься. Маси канабісу, в перерахунку на суху речовину, становлять 5,41 г, 15,80 г, 43,44 г, 1,71 г. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 66,36 г, що відноситься до невеликих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 призначити шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком у вигляді 6 років позбавлення волі без застосування Закону України «Про амністію у 2016 році». Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що суд, мотивуючи своє рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування основного покарання на підставі п «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», не врахував положення п. «е» ст. 9 вказаного Закону щодо неможливості застосування амністії до ОСОБА_9 у зв`язку з наявністю у останнього не знятої та не погашеної судимості за ч.2 ст. 309 КК України, тобто обставини, що обтяжує покарання, передбаченого в статті Особливої частини цього кодексу як ознаки злочину, що впливає на його кваліфікацію. А саме, незаконного виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

У відповідності до ст. 370 КПК України, судове рішення «повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої зазначених вимоги закону не дотримано.

Відповідно до п. 14 ст. 3 КПК притягнення до кримінальної відповідальності це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Зі змісту статей 276, 277, 283 КПК випливає, що здійснення письмового повідомлення про підозру є передумовою для проведення процесуальних дій під час досудового розслідування щодо особи, яка після відповідного повідомлення набуває процесуального статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, що прямо пов`язано із реалізацією загальної засади змагальності сторін у кримінальному і провадженні, забезпечення права на захист тощо.

Відповідно до ст. 278 КПК письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню. Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Перевіркою встановлено, що у матеріалах провадження відсутні документи, які б свідчили про те, що ОСОБА_9 у порядку, передбаченому КПК, було вручене повідомлення про підозру у вчиненні злочину, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Крім того, колегія суддів зазначає, що у відповідності до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК.

Суд вироку, як на доказ вини обвинувачених посилається на висновок експертизи № 11-2/3017 від 15.05.2017 року, однак сам висновок в матеріалах провадження відсутній та в судовому засіданні не досліджувався. З огляду на приписи ст. 23 КПК України, на вказаний висновок експерта суд не може посилатися як на доказ вини, поскільки він не був предметом дослідження в судовому засіданні.

Зазначені обставини колегія суддів визнає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів знаходить посилання в апеляційній скарзі прокурора на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, слушними.

У відповідності до п. е ст. 9 Закону України Про амністію у 2016 році , амністія не застосовується до осіб, засуджених за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, при обтяжуючих обставинах ( частини друга і третя статті 309 КК України ).

Поскільки ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України за незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, зазначений вище Закон до нього застосований бути не може, тому, що має місце обтяжуюча обставина, яка є кваліфікуючою ознакою злочину вчинення злочину повторно.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що Закон України Про амністію у 2016 році передбачає можливість звільнення від відбування покарання за вчинені умисні злочини, які не є тяжкими. Натомість, суд першої інстанції, застосувавши ч. 4 ст. 70 КК України приєднав частково невідбуте покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28.07.2016 року, за яким ОСОБА_9 був засуджений, в тому числі і за тяжкі злочини ( ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України ) і після цього звільнив від відбування покарання за амністією, що суперечить зазначеному вище Закону.

Колегія суддів вважає, що поскільки судом першої інстанції допущені істотні порушення кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді слід усунути зазначені вище порушення, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі надані сторонами докази і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 05.03.2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І