Постанова
Іменем України
5 червня 2018 року

м. Київ
справа № 592/11058/16-к

провадження № 51-2068 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 13 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003083, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 5 січня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк один рік; за ч.2 ст.190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк один рік дев`ять місяців; на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у видіобмеження волі на строк два роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж однорічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 13 квітня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим, за обставин встановлених судом у тому, що він 30 квітня 2016 року о 19 годині 40 хвилин, працюючого на посаді спеціаліста у відділі підтримки клієнтів ТОВ "НРП", розташованого в м. Суми, вул. Троїцька, 1 з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, ввів пароль та логін оператора ТОВ "НРП ОСОБА_7 , після чого виконав зміни в оплаті замовленого ним товару на ім`я ОСОБА_8 , отримавши таким чином право на покупку мобільних телефонів "Apple iPhone 5S GB CPO Gold" у кількості 2 шт., смартфону "Apple iPhone 6 16 GB CPO Gold" у кількості 1 шт. В подальшому, а саме 10 травня 2016 року, точного часу встановити під час проведення досудового розслідування не виявилось за можливе, отримавши повідомлення про те, що замовлення надійшло на поштомат ПАТ КБ "Приватбанк", ОСОБА_6 на маршрутному таксі попрямував до м. Охтирка Сумської обл., де незаконно заволодів вищезазначеними мобільними телефонами вартістю 31952 грн., спричинивши ТОВ "НРП" матеріальний збиток на вищезазначену суму.
Крім того, ОСОБА_6 29.05.2016 року, працюючи на посаді спеціаліста у відділі підтримки клієнтів ТОВ "НРП", розташованого за адресою: м. Суми, вул. Троїцька, 1, з метою заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно ввів пароль та логін оператора ТОВ "НРП ОСОБА_9 , після чого виконав зміни в оплаті замовленого ним товару на ім`я ОСОБА_8 , отримавши таким чином право на покупку смартфонів марки "Apple iPhone 6 Plus 16 GB SILVER" у кількості 1 шт. та Apple iPhone 6 Plus 16 GB SPACE GRAY" у кількості 1 шт., і 1 червня 2016 року, знаходячись у м. Суми поруч із зупинкою громадського транспорту "Сумський аграрний університет", незаконно отримав від кур`єра служби доставки "Міст експрес" вищезазначені мобільні телефони вартістю 35425 грн., спричинивши ТОВ "НРП" матеріальний збиток на вищезазначену суму.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 у зв`язку з необґрунтованим застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК, що потягло, на думку прокурора, призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що апеляційний суд всупереч вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не проаналізував усі доводи прокурора та не зазначив підстав, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою.
Захисник засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_10 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких просить частково її задовольнити, а кримінальне провадження закрити в зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_6 .

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримала частково, вважала, що при призначенні покарання ОСОБА_6 було неправильно застосовано ст. 76 КК, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються та не заперечуються.
Що стосується доводів прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з безпідставним, на його думку, звільненням засудженого на підставі ст. 75КК від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більшу п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справі справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до вимог ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені докладні мотиви прийнятого рішення, а в разі залишення апеляції без задоволення підстави, через які її визнано необґрунтованою.
Так, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК, які згідно зі ст. 12 КК є злочинами відповідно невеликої та середньої тяжкості.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд врахував те, що він позитивно характеризувався, його молодий вік, має захворювання і на утриманні малолітню дитину, раніше не судимий, та призначив йому покарання за вчинення злочину, яке є майже мінімальним у межах санкцій вказаних норм.
Разом з тим, суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, але свого рішення не обґрунтував і не навів мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді обмеження волі, враховуючи обставини вчинення засудженим умисних злочинів. Водночас, суд не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, не відшкодування завданої шкоди та конкретні обставини кримінального провадження.
Таким чином, звільнивши ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора в частині призначеного покарання, апеляційний суд всупереч вимогам ст. 419 КПК України доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання без зміни.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене і, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд
ухвалив:
касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 13 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3