Номер провадження: 11-кп/785/1277/18
Номер справи місцевого суду: 501/2706/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 31.08.2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іллічівська (м.Чорноморська) Одеської області, громадянина України, який не працює, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-09 лютого 2007 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки відповідно до ст.75 КК України;
-09 жовтня 2008 року Ананьївським районним судом Одеської області за ч.1 ст.286 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням на 2 роки 6 місяців відповідно до ст.75 КК України;
-17 липня 2009 Іллічівським міським судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі (звільнений 19 липня 2012 року від відбування покарання умовно-достроково на не відбутий термін 1 рік 4 місяців 23 днів за постановою Піщанського районного суду Вінницької області від 11 липня 2012 року);
-11 березня 2014 року Малиновським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 10 місяців позбавлення волі (звільнився 10 лютого 2016 року за закінченням терміну відбуття покарання),

визнано винним у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, і призначити йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.187 КК України - у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави всього майна, що є його особистою власністю.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України визначити обвинуваченому покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 7 років позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави всього майна, що є його особистою власністю.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого - 1900 грн. в рахунок відшкодовування майнової шкоди.

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

14 серпня 2017 року, приблизно о 19 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в квартирі своїх сусідів за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 : сумку, яка не представляє матеріальної цінності, та мобільний телефон «Fly Ezzy 6+», IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 500 грн., якій знаходився в сумці, після чого з місця вчиненні кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 01 жовтня 2017 року, приблизно, о 02 годині 00 хвилин, біля будинку №49, лінія №7 СК «Портовик», в м.Чорноморську Одеської області, ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, здійснили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_10 , застосувавши до нього насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме нанесли потерпілому удари руками та ногами, в результаті чого потерпілий впав на землю, після чого особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, продовжила бити потерпілого, а ОСОБА_8 заволодів майном потерпілого: мобільним телефоном «Samsung Galaxy S3» IMEI НОМЕР_3 , вартістю 1500,00 грн., гаманцем, який не представляє матеріальної цінності, у якому знаходилося 400,00 грн., та навушниками «Koss Porto Pro», вартістю 1500,00 грн., а всього на загальну суму 3400 грн., після чого ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця вчиненні кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок змінити. Змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 з ч.2 ст.187 КК України на ст.186 КК України, вважати його засудженим за ч.2 ст.186 КК України, та, у відповідності до ч.І ст.70 КК України, призначити йому остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Сторона захисту не оскаржує вирок за епізодом крадіжки, так як погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України і висновками суду в цій частині.

При цьому, сторона захисту вважає що суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого як розбійний напад, не дотримався вимог вимог ч.І, 3 ст.337 КПК України, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону (ст.412 КПК України), та, як результат, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст.413 КК України), і помилково кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України, замість - ч.2 ст.186 КК України.

Згідно ч.І ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 не обвинувачувався:

1)у здійсненні розбійного нападу;

2)у нанесенні потерпілому ударів руками та ногами, в результаті чого потерпілий впав на землю, після чого особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, продовжила бити потерпілого.

На вказані "недоліки обвинувачення" сторона захисту неодноразово звертала увагу суду та просила кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України, з мотивів фактичної відсутності в обвинуваченні кваліфікаційних ознак "небезпечності насильства для життя чи здоров`я" та фактичної відсутності обвинувачення у вчиненні розбійного нападу.

Крім того, під час судових дебатів, сторона захисту наполегливо просила суд не виходити за межі обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті.

Незважаючи на це, в супереч приписам ст.370 КПК України, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, так як у вироку вказав те, чого немае в обвинувальному акті .

Заслухавши прокурора, який просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив про її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні обвинувачений повністю визнав себе винним у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, визнав заявлений до нього потерпілим ОСОБА_10 цивільний позов та показав суду, що 14 серпня 2017 року він, перебуваючи в квартирі сусіда ОСОБА_9 , викрав сумку з мобільним телефоном, а також що 01 жовтня 2017 року разом зі своїм знайомим, ім`я і прізвище якого він не знає, напали на ОСОБА_10 , нанесли йому удари в різні частини тіла та забрали в нього телефон, навушники і гроші.

Дослідивши докази, суд доходить таких висновків.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_11 , крім його показів, підтверджується дослідженими судом доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_11 показав суду, що 14 серпня 2017 року в нього з квартири, в який перебував обвинувачений, було викрадено сумку, в якій був мобільний телефон. В подальшому викрадені речі йому було повернуто.

Винуватість обвинуваченого підтверджується також дослідженими судом матеріалами кримінального провадження:

- заявою потерпілого ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення (а.с.88);

- протоколом огляду місця події (а.с.90-92), згідно якого біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено викрадену сумку потерпілого ОСОБА_11 ;

- заявою ОСОБА_12 про добровільну видачу працівникам поліції викраденого у потерпілого ОСОБА_11 мобільного телефону «Fly» (а.с.93);

- протоколом огляду мобільного телефону «Fly» (а.с.94-96), долученого до кримінального провадження у якості речового доказу (а.с.97);

- довідкою щодо вартості мобільного телефону «Fly» - 500 грн. (а.с.98);

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого (а.с.99-107), під час якого обвинувачений відтворив дії, обстановку та обставини вчиненого ним кримінального правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_12 своїми умисними діями, що виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_10 , крім його показів, підтверджується дослідженими судом доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_10 показав суду, що 01 жовтня 2017 року на нього напали двоє осіб, один з яких був ОСОБА_12 , нанесли йому чисельні удари руками та ногами та заволоділи його майном: мобільним телефоном, гаманцем, в якому були грошові кошти в сумі 400 грн., та навушниками. В подальшому йому було повернуто мобільний телефон.

Винуватість обвинуваченого підтверджується також дослідженими судом матеріалами кримінального провадження:

- протоколом прийняття заяви потерпілого ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення (а.с.111);

- протоколом огляду місця події (а.с.112-114), відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 вказав місце, де на нього було здійснено напад;

- заявою про добровільну видачу мобільного телефону «Samsung Galaxy S3» працівникам поліції (а.с.116);

- протоколом огляду мобільного телефону «Samsung Galaxy S3» (а.с.117), який долучений до кримінального провадження у якості речового доказу (а.с.120);

- довідками щодо вартості викраденого мобільного телефону та навушників 1500 грн. та 1500 грн., відповідно (а.с.121-122);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (а.с.128-130), відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_12 як особу, яка разом із іншою особою здійснила на нього напад;

- висновком судово-медичної експертизи №200 від 28 листопада 2017 року (а.с.131-132), згідно якого потерпілому ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження, які утворилися від дії тупого предмета і заподіяні, можливо, в строк, на який показав потерпілий, а саме - поверхнева забита рана тильної поверхні нігтьової фаланги першого пальця правої кисті на межі з основою нігтьової пластинки з крововиливом під нігтьовою пластинкою, які за своїм характером і перебігом зазвичай призводять до розладу здоров`я на строк шести днів і не більше трьох тижнів і за цим критерієм, згідно з п.2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 р.), відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я; забої м`яких тканин з синцями та саднами: лобної області зліва, виличної області зліва, обох повік правого ока у внутрішнього кута його, нижнього повіку лівого ока, спинки носа та в проекції умовної середині правої гілки нижньої щелепі та садно задньої поверхні правого променеве-зап`ястного суглоба, які за своїм характером і перебігом зазвичай мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше шести днів і за цим критерієм, згідно з п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 р.), відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Дії ОСОБА_12 вірно кваліфіковані судом за ст. 187 ч.2 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання, необхідного та достатнього для його виправлення та попередження нових злочинів, суд першої інстанції враховув ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, не одружений, не працює, на обліку лікаря психіатра та нарколога не перебуває, обставини, що пом`якшують його покарання, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, досудову доповідь органу з питань пробації та вважає, що йому має бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією в дохід держави всього майна, що є його особистою власністю, оскільки менш суворий вид покарання буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Покарання обвинуваченому слід призначити, застосувавши ст.70 КК України, оскільки він скоїв декілька злочинів, за які не був засуджений.

За тих самих підстав, а також з урахуванням висновку органу з питань пробації суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливі лише в ізоляції від суспільства, оскільки він раніше судимий, однак на шлях виправлення не став, знову вчинив злочини, тому суд не знаходить підстав для застосування до нього ст.75 КК України.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_12 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та зміні не підлягає.

Колегія суддів ретельно перевірила доводи захисника викладені в апеляційній скарзі і не змогла з ними погодитись.

Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_12 було пред`явлено звинувачення в скоєні злочинів передбачених ст.185 ч.2 і 187 ч.2 КК України.

При розгляді справи у суді першої інстанції прокурор встановивши ряд неточностей в обвинувальному акті змінив обвинувачення де 30.11.2017 р. вніс зміни і затвердив його. В ході розгляду справи всі обставини викладені в обвинувальному акті найшли своє підтвердження і на підставі досліджених доказів суддя першої інстанції виніс вирок.

Оскаржуємий епізод якій оскаржується і кваліфікується ст. 187 ч.2 КК України в повному обсязі знайшов своє підтвердження в доказах які були ретельно перевірені і знайшли своє підтвердження. Обвинувачений і потерпілий також не заперечував проти встановлених обставин і підтвердили їх. Висновок судово-медичної експертизи про наявність отриманих потерпілим ушкоджень підтвердив правильність кваліфікації дій обвинуваченого по ст.187 ч.2 КК України, з урахуванням того, що ним отримані легкі тілесні ушкодження що потягли короткочасний розлад здоров я.

Доводи про те, що в обвинувальному акті не сформульовано обвинувачення і суддя при винесення рішення вийшов за межі обвинувального акту носить голослівний характер.

Посилання захисника про те, що міра покарання повинна бути тільки виховною, на погляд колегії суддів не відповідає завданню кримінального судочинства, негативне відношення до скоєного свідчить не про щире каяття обвинуваченого, а формальне посилання з ціллю уникнути призначеного покарання. Більш того ОСОБА_12 раніше неодноразово судимий, не працює веде паразитичний спосіб життя, на шлях виправлення не встав, та скоїв нові злочини. Дані обставини свідчать про те, що суд першої інстанції обґрунтовано застосував до нього покарання в виді позбавлення волі.

Досліджені доводи апеляцій і приведені докази по справі не дає колегії суддів підстав для скасування чи зміни вироку і приходить до думки в необґрунтованості апеляції захисника.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 31.08.2018 року відносно ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2, ст. 187 ч.2 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2