А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

03.07.2018 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів :

ОСОБА_1 /головуючої /

ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження 11кп-777/241/18, за апеляційними скаргами прокурора Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 06 грудня 2017 року у кримінальному провадженні №0002673.

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, раніше не судимого

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 ухвалено рахувати після набрання вироком законної сили, з часу його фактичного затримання.

Зараховано засудженому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 31.07.2016 по 02.08.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VII від 26.11.2015 року).

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, не працюючого, з освітою 9 класів, не одруженого, раніше судимого 16.07.2008 року Ужгородським міськрайонним судом за ст. ст. 307 ч. 2, 317 ч. 1, 121 ч. 1, 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 02.10.2013 року звільнений з Райковецької виправної колонії Хмельницької області у зв`язку з відбуттям строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання - 31.07.2016.

Зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VII від 26.11.2015 року) періоди: з 21.05.2015 по 02.10.2015, 31.07.2016 по 21.06.2017 .

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на користь держави 12 686,27 грн. судових витрат, солідарно.

Вирішено питання щодо речових доказів: велосипед марки «Ardis», розкладачку (розкладне ліжко) «chub snooper», темно-зеленого кольору, туристичний килимок (карімат), іграшковий дитячий бінокль, викрутку, рюкзак чорного кольору, які передані на зберігання потерпілому ОСОБА_11 постановлено залишити останньому, дорожню валізу, іграшковий гелікоптер, 2 USB флеш- накопйчувачі, апарат резервного копіювання СІМ карти, шпатель будівельний, 2 дощовика, каску військового зразка, розгрузку для бронежилета, матерчату сумку із оптичними CD-дисками, які передані на зберігання потерпілому ОСОБА_12 постановлено залишити останньому, 2 пари матерчатих рукавиць, куртку чорного кольору, 24 предмети з виду схожих на сигнальні ракети, 1 предмет циліндричної форми, зеленого кольору з виду схожий на димову шашку, фрагменти сліду матерії та металевий предмет (фомку), які знаходяться в камері зберігання речових доказів при Ужгородському відділі поліції постановлено знищити.

Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_6 визнано винуватими у тому, що вони 31 липня 2016 року, близько 03 години 00 хвилин за попередньою змовою між собою , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , шляхом пошкодження серцевини врізного замка до вхідних дверей загального підвального приміщення мешканців вищевказаного будинку, проникли всередину, після чого, знаходячись всередині підвального приміщення загального користування, шляхом пошкодження вхідних дверей до підсобного приміщення належного ОСОБА_11 , проникли всередину, звідки умисно, протиправно, таємно викрали належні останньому: велосипед марки «Ardis», розкладачку (розкладне ліжко) «chub snooper», темно-зеленого кольору, туристичний килимок (карімат), іграшковий дитячий бінокль, викрутку, рюкзак чорного кольору, чим завдали ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 7 309 гривень.

Крім цього, ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_8 31 липня 2016 року, близько 03 години 00 хвилин знаходячись у підвальному приміщенні загального користування, куди вони проникли при вищевказаних обставинах, шляхом пошкодження вхідних дверей до підсобного приміщення належного ОСОБА_12 , проникли всередину, звідки умисно, протиправно, таємно викрали дорожню валізу, іграшковий гелікоптер, 2 USB флеш- накопйчувачі, апарат резервного копіювання СІМ карти, шпатель будівельний, 2 дощовика, каску військового зразка, розгрузку для бронежилета, матерчату сумку із оптичними CD-дисками, чим завдали ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 4587, 40 гривень.

Однак, заволодівши вищевказаними викраденими цінностями та покинувши підвальне приміщення загального користування буд. АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 намагалися покинути місце вчинення кримінального правопорушення, однак були затримані біля будинку № 5 по вул. Генерала Свободи в місті Ужгороді працівниками УПГТ в містах Ужгорода та Мукачева ДПП, тобто виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від їх волі, у зв`язку із затриманням їх працівниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у частині призначення йому покарання. На думку прокурора, суд призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі. Так, судом належним чином не враховано те, що ОСОБА_8 учинив новий умисний злочин у період коли щодо нього вже перебувала у суді інша справа, цей злочин він вчинив за попередньою змовою з іншою собою . Не взято також до уваги, що 02.10.2013 ОСОБА_8 було звільнено з виправної колонії де він відбував покарання за злочини, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 121 та ч. 1 ст. 317 КК України. Наразі щодо нього є вирок Ужгородського міськрайонного суду від 30.11.2017, яким його засудженого до позбавлення волі з іспитовим строком. Сукупність наведених обставин, на думку прокурора дають підстави вважати, що визначена судом першої інстанції міра порання обвинуваченому ОСОБА_8 не буде достатньою для його виправлення та запобіганню вчиненню ним нових злочинів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок щодо нього змінити , перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 15 , ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому більш м`яке покарання. Апелянт не заперечує факту вчинення замаху на крадіжку його підзахисним, втім переконаний, що стороною обвинувачення не доведено факту проникнення ОСОБА_6 до підвального приміщення, в тому числі шляхом пошкодження замка, не доведеним на думку захисник є і факт попередньої змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . Просить врахувати, що дані обставини жодними доказами не підтверджені, а саме відсутні відбити пальців обвинуваченого на місці зламу замка та інше. З наведеного слідує, що факт обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні замаху на крадіжку з такими кваліфікуючими ознаками, як проникнення, попередня змова та групою осіб ґрунтуються виключно на припущеннях, що є недопустимим для визнання особи винною та суперечить вимог національного законодавства та практиці ЄСПЛ. Просить врахувати, що суд всупереч клопотання сторони захисту безпідставно відмовив у клопотанні про дослідження речових доказів, що свідчить про неповноту судового розгляду. Окрім цього, суд поклав в основу вироку недопустимий доказ протокол огляду місця події від 31.07.2016, складений слідчим ОСОБА_13 . Зазначає, що дана слідча дія проведена за відсутності добровільної письмової згоди власників майна та відповідної ухвали слідчого судді, отже є незаконною. Також вважає, що суд призначив ОСОБА_6 надто суворе покарання, яка не відповідає його особі та тяжкості вчиненого. При цьому жодним чином не мотивував чому виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції від суспільства. Вказує, що ОСОБА_6 раніше не судимий, позитивно характеризується, успішно пройшов курс реабілітації від наркозалежності, працює волонтером в ГО « Реабілітаційний центр «Можливість», де шість місяців доглядає на безоплатній основі за особами з інвалідністю, з боку потерпілих до нього відсутні будь-які претензії. Незважаючи на наявність цих обставин суд призначив ОСОБА_6 покарання аналогічне, що й раніше судимому ОСОБА_8 , що вказує на очевидну не об`єктивність та упередженість з боку суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 про підтримання поданої апеляційної скарги, виступ прокурора про підтримання апеляційної скарги прокурора та висловлення позиції про те, що з вироку слід виключити обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки така обставина входить у кваліфікуючі ознаки злочину, заперечення інших учасників судового розгляду щодо апеляційної скарги прокурора в частині призначення більш суворого покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

В суді апеляційної інстанції обвинувачені вину свою визнали, разом з тим підтримали показання дані ним під час судового розгляду. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 в підтвердження доводів про невірну кваліфікацію ствердив, що побачив на вулиці чуже майно, скористався тим, що нікого немає, ним заволодів, однак, побачивши працівників поліції викинув його, але був ними затриманий. Щиро розкаявся у вчиненому, просив застосувати до нього випробування, врахувати, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно.

Обвинувачений ОСОБА_8 фактичні обставини не оспорює, відмовився від поданої ним апеляційної скарги, а тому апеляційний суд вважає доведеним крадіжку за попередньою змовою групою осіб та за фактично встановленими обставинами, що знайшло своє відображення у вироку. Відтак доводи сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 на ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України не заслуговують на увагу. Більш того, убачається, що суд першої інстанції ретельно перевірив докази, дав їм оцінку відповідно до ст. 94 КПК України, а вирок ухвалив з дотриманням положень ст. 368 КПК України.

Водночас апеляційний суд вважає слушною позицію прокурора про те, що оскільки суд першої інстанції двічі врахував обставини вчинення злочину за попередньою змовою та групою осіб, як кваліфікуючу ознаку злочину, так і обставину, що обтяжує покарання, то відповідно до положень ч.4 ст. 67 КК України з обставин, що обтяжує покарання таку слід виключити.

Встановлено, що інших обставин, які б обтяжували покарання обвинувачених, немає Відтак, з урахуванням встановлених в апеляційному суді обставин, що пом`якшують покарання : щире каяття та визнання вини, відсутність претензій у потерпілих, а також з урахуванням ч.3 ст. 68 КК України, відповідно до якої за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцієї статті ( частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу, приходить до висновку, що покарання призначене обвинуваченим судом першої інстанції є достатнім та справедливим, і підстав для посилення його, як апелював прокурор щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд не знаходить.

Твердження прокурора про те, що ОСОБА_8 не став на шлях виправлення, мотивуючи тим, що у нього невідбуте покарання за вироком від 30.11.2017, а тому йому слід призначити більш суворе покарання, апеляційний суд не бере до уваги, оскільки цей вирок стосується події злочину за епізодами крадіжок від 13.01.2014 та від 19.05.2015, за які йому призначене покарання із застосуванням ст. 75, ст. 76 КК України.

Що стосується прохання сторони захисту про пом`якшення покарання ОСОБА_6 , то апеляційний суд бере до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_14 працює, вперше притягається до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно, потерпілі претензій до нього не мають, про що і вказано у вироку, враховує також його поведінку після вчинення злочину, з якої можна дійти висновку про те, що він стає на шлях виправлення, що приводить до переконання, що він не позбавлений можливості виправитись в умовах без ізоляції його від суспільства та приймає рішення про застосування до нього положень ст. 75, ст. 76 КК України.

З наведених підстав апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок на підставі ч.1 п.1 с. 408 КПК України підлягає зміні виключенням з нього обставини, що обтяжує покарання, а в частині призначеного покарання ОСОБА_15 - пом`якшенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд , -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу прокурора Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково;

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 06 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки, якщо він протягом цього строку не вчинить новий злочин та виконає обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України:

1) періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомлятиме цей орган про зміну місця проживання, роботи чи навчання.

Виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання "вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою".

В решті вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного Кримінального Суду у складі Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: