Справа №470/16/18 15.08.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/779/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 152 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000017 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 18 червня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Озерівка Березнегуватського району Миколаївської області, громадянина України, який має середню освіту, неодруженого, працюючого кочегаром Озерівської ЗОШ I-III ступенів, раніше судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених частиною 2 статті 152, частиною 2 статті 153 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить переглянути вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 18 червня 2018 року та виправдати його за недоведеністю вини.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 18 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 152, частиною 2 статті 153 КК України, і призначено покарання:
- за частиною 2 статті 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років;
- за частиною 2 статті 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
Відповідно до частини 1 статті 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 липня 2014 року та визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Стверджує, що за час перебування в СІЗО м. Миколаєва його жодного разу не вивозили на слідчі дії, не надали можливості ознайомитися з матеріалами досудового розслідування в порядку передбаченому статтею 221 Кримінального процесуального Кодексу України (надалі КПК України),

Зазначає, що весь час розгляду кримінальної справи йому надавалися документи, які не стосуються даної справи.

Вважає, що всі докази встановлені під час слідства потрібно визнати недопустимими, відповідно до статі 87 КПК України.

Посилаючись на положення частини 1 статті 88 КПК України, вважає недопустимими докази, пов`язані з його судимостями.

Стверджує, що під час судового засідання прокурором не було доведено ні час, ні місце вчинення злочину, що, на думку апелянта, суперечить вимогам статті 91 КПК України.

Вказує, що суд не врахував наявність невідповідності в показаннях свідків. Зокрема в показаннях, які давалися свідками безпосередньо після вчинення злочину та показаннях наданих під час судового розгляду.

На думку апелянта, є недопустимим доказом дані висновку експерта, так як в ньому зазначені різний рік народження особи, у якої були взяті зразки.

Вказує про відсутність доказів нанесення ним ударів потерпілій.

Зазначає, що під час слідчого експерименту потерпілій підказували що саме говорити.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом встановлено, що 10 січня 2018 року о 17:00 у обвинуваченого ОСОБА_6 , який перебував поряд із приміщенням котельної Озерівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Березнегуватської районної державної адміністрації, розташованої за адресою: вул. Шкільна, 1, с. Озерівка, Березнегуватського району Миколаївської області, виник злочинний умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті з ОСОБА_10 , яка проходила повз котельні Озерівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів.
Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_6 передпліччям правої руки схопив потерпілу ОСОБА_10 за шию та почав притискати до себе з метою подальшого зґвалтування. Звільнившись від захвату, потерпіла почала тікати, але обвинувачений наздогнав останню та наніс декілька ударів в область голови та тулубу, від яких вона втратила рівновагу та впала на землю. ОСОБА_6 ліг всім своїм тілом на потерпілу ОСОБА_10 , обмеживши її рухи. Не зупиняючись, обвинувачений ОСОБА_6 підняв ОСОБА_10 , підтримуючи її передпліччям правої руки за комір куртки, почав тягнути за приміщення будівлі поштового зв`язку, яке розташоване по вул. Шкільна, 3, в с. Озерівка Березнегуватського району неподалік від приміщення котельні Озерівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Березнегуватської РДА. Перебуваючи за приміщенням будівлі поштового зв`язку, ОСОБА_6 поставив потерпілу ОСОБА_10 під стіну та почав роздягати. Роздягнувши останню нижче пояса, ОСОБА_6 поклав потерпілу на ґанок приміщення поштового зв`язку та притупивши її волю до опору, втупив з нею в статевий зв`язок природнім способом без її згоди.
Вчиняючи протиправні дії, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом з ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_6 поставив потерпілу у колінно-ліктьову позу та застосовуючи фізичне насилля та погрози його застосування, вступив з ОСОБА_10 в статевий зв`язок неприродним способом, у вигляді аногенитального контакту. У подальшому ОСОБА_6 тримаючи за волосся потерпілу підняв її, а сам ліг спиною на ґанок відділення поштового зв`язку. Після цього ОСОБА_6 , тримаючи потерпілу за руки та волосся, погрожуючи останній застосуванням фізичного насильства, примусив ОСОБА_10 вступити з ним в статевий зв`язок неприродним способом у вигляді орогенитального контакту.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, пояснення обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, пояснення захисника на підтримку позиції обвинуваченого, думку прокурора, який просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Кримінальним процесуальним законом передбачено право прокурора змінити обвинувачення в суді під час судового розгляду.
В такому випадку, згідно встановленої частини 4 статті 338 КПК України процедурі суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менш ніж на 7 (сім) днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту від нового обвинувачення. За клопотанням сторін цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.
Проте, суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Як вбачається з звукозапису на технічному носії та журналу судового засідання від 18 червня 2018 року, після зміни обвинувачення прокурором під час судового розгляду, суд роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_6 про те, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення. При цьому, не відкладаючи розгляд продовжив слухання кримінального провадження.
Таким чином, право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист було порушено.
Вказані порушення кримінального процесуального закону України є істотними, оскільки недотримано забезпечення право на захист, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За правилами пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.
Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення частини 6 статті 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (пунктів 2, 13, 14 частини 1 статті 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, а вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав, то всі інші доводи апеляційної скарги щодо доведеності обвинувачення, достовірності та допустимості доказів, застосування кримінального закону та призначення покарання - апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції має усунути встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірити зібрані докази в їх сукупності, дати їм належну оцінку, та, перевіривши доводи викладені у апеляційній скарзі, прийняти обґрунтоване і законне рішення.
Оскільки не зменшились ризики, які були наявні при застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд вважає за необхідне залишити раніше обраний обвинуваченому запобіжний захід той же тримання під вартою, та продовжити його строк.

Керуючись статтями 7, 9 , 376, 404, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 18 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 тримання під вартою продовжити до 13 жовтня 2018 включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: