Справа №486/1401/16-к 31.07.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000403 за апеляційними скаргами начальника Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 18 грудня 2017 року, відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мар`ївка Доманівського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Лиса Гора Первомайського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого
обвинувачених у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 125 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9 ,
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_10 ,
потерпілий ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 18 грудня 2017 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 125 КК України та кожному призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. кожному.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 солідарно на користь ОСОБА_8 у відшкодування моральної шкоди 2 000 грн., витрати на правову допомогу 5 000 грн. з кожного, на користь Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за проведення експертиз 880,50 грн. з кожного.
Ухвалено сплачений ОСОБА_8 судовий збір в сумі 640 грн. відповідно квитанції № 65 від 22.03.2017 р. повернути останньому.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 р.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати та ухвалити нове рішення, яким виправдати його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 125 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та ухвалити нове рішення, яким виправдати його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 125 КК України.

Потерпілий ОСОБА_8 просить вирок в частині відшкодування моральної шкоди скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його цивільний позов у повному обсязі і стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 моральну шкоду в розмірі 20 000 грн. Просить виключити з вироку рішення про знищення речового доказу кулі.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , зазначає, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про звільнення його від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 р. за змістом якого підлягають звільненню від покарання особи за вчинення умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилось 18 років.
Злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , є злочином невеликою тяжкості, з наданої суду копії свідоцтва про народження вбачається, що на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 має дитину, якій не виповнилось 18 років, а відповідно довідки служби у справах дітей Южноукраїнської міської ради Миколаївської області рішень про позбавлення ОСОБА_7 батьківських прав, не ухвалювалось.
За наведеного, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 3 Закону України «Про застосування амністії в Україні», на думку апелянта, суд першої інстанції дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому злочині, мав звільнити останнього від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 р., проте цього не зробив, хоча в мотивувальній частині вироку про це зазначив.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Вважає висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні злочину необґрунтованими, а показання ОСОБА_8 такими, що не можуть бути покладені в основу обвинувачення, оскільки останній в суді говорив неправду стосовно того, що ним не застосовувалось фізичне насильство відносно ОСОБА_7 , що спростовуються висновками судово-медичної експертизи.
Показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не можуть прийматись до уваги, оскільки з відеозапису слідчого експерименту вбачається, що з їх місця спостереження не видно місця події, і, крім того, судом не встановлено, хто є чоловіком високого росту, хто є чоловіком нижчого росту та хто є чоловіком ще нижчого росту. Судом не розмежовані дані щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому та не розмежовані його дії та дії ОСОБА_7 щодо спричинених ОСОБА_8 тілесних ушкоджень.
Наведені обставини, на його думку, дають підстави вважати, що висновки суду не відповідають доказам, зібраним під час судового розгляду, а висновки суду містять істотні суперечності.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Вказує на те, що він не заперечував факту нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, проте його дії були викликані необхідністю захисту від раптового та безпідставного завдання йому потерпілим ударів по голові та удушення, висновок судово-медичної експертизи № 257 від 30.05.2015 р. та показання експерта не спростовують його показань щодо обставин отриманих ОСОБА_8 тілесних ушкоджень.

Вважає, що показання потерпілого ОСОБА_8 не відповідають дійсності, оскільки останній в суді надав показання, що не спричиняв йому ( ОСОБА_7 ) тілесних ушкоджень, проте такі показання спростовуються висновками судово-медичної експертизи.
На його думку показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не можуть прийматись до уваги, оскільки з відеозапису слідчого експерименту вбачається, що з їх місця спостереження не видно місця події, і, крім того судом не встановлено хто є чоловіком високого росту, хто є чоловіком нижчого росту та хто є чоловіком ще нижчого росту. Наведені обставини не дали суду змогу навести будь-які дані щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому.
Апелянт не погоджується із висновком суду в частині відсутності в його діях необхідної оборони, пославшись на те, що певні дії потерпілого, якщо і мали місце, були спровоковані його ( ОСОБА_7 ) діями, які полягали в тому, що він стріляв в собаку потерпілого. Вказані висновки, на думку апелянта є припущеннями, і, крім цього, жодна провокація не може бути виправданням спричинення тілесних ушкоджень.
Судом встановлено, що ОСОБА_8 першим застосував до нього ( ОСОБА_7 ) фізичну силу та почав наносити удари, що підтверджується показаннями самого потерпілого, який не заперечив факту застосування фізичної сили першим, та висновком судово-медичної експертизи, відповідно якої у нього ( ОСОБА_7 ) малось більше тілесних ушкоджень ніж у потерпілого.
Враховуючи раптовість нападу, неготовність до захисту та застосування потерпілим побоїв і удушення, дії потерпілого сприймалось ним, як реальна загроза здоров`ю, через що він захищався шляхом заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , тобто застосував необхідну оборону.
Відмічає, що в провадженні Южноукраїнського міського суду Миколаївської області знаходиться кримінальне провадження, відносно ОСОБА_8 щодо цих подій.
За наведеного, апелянт вважає, що висновки суду не відповідають доказам, зібраними під час судового розгляду та містять істотні суперечності.
Звертає увагу на те, що судом не застосовано відносно нього Закон України «Про амністію у 2016 році», хоча зміст мотивувальної частини вироку містить дані про можливе звільнення його від відбування покарання на підставі вказаного Закону.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 зазначає, що встановлений судом розмір моральної шкоди, який підлягає стягненню з обвинувачених, не відповідає завданим йому моральним стражданням.
Вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_7 , використавши незначний повід, почав стріляти в його собаку із пістолету, а він, злякавшись за своє життя та життя своєї собаки, намагався присікти незаконні дії ОСОБА_7 , забравши у нього пістолет. В цей час ОСОБА_6 підійшов до них і зробив кілька пострілів з іншого пістолету в його ( ОСОБА_8 ) сторону, і, погрожуючи зброєю, вдарив по голові, від чого він ( ОСОБА_8 ) втратив свідомість.
Вказані події відбулись у людному місці, його собака отримала поранення від куль, а йому спричиненні тілесні ушкодження.
У результаті отриманих тілесних ушкоджень його обличчя, близько десяти днів, мало відразливий вигляд крововилив під оком, розпухлі ніс та губи. Через струс головного мозку він не міг вільно рухатись, відчував сильний головний біль. На роботі, де має підлеглих осіб, він почував себе ніяково та неприємно. На даний час також інколи відбуваються сильні головні болі.
Вважає, що його позов про стягнення моральної шкоди підлягає задоволенню у повному обсязі.
Звертає увагу на те, що гумова куля є доказом в іншому кримінальному провадженні, за фактом поранення його собаки, а тому рішення суду про знищення вказаного речового доказу підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

27.05.2016 р. близько 22.00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_1 , під час сварки з ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи разом, умисно, без попередньої змови між собою, нанесли ОСОБА_8 тілесні ушкодження по різним частинам тіла. Своїми протиправними діями спричинили ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку з крововиливами в ділянці голови. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 257 від 30.05.2016 р. завдані ОСОБА_8 тілесні ушкодження відносяться до легких, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне, легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, спричинене групою осіб, без попередньої змови між собою.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та потерпілого, обвинувачених та їх захисника на підтримку апеляційних скарг обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт, окрім іншого має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, в тому числі і наслідки вчинення злочину.
За змістом вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Ухвалюючи відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувальний вирок, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.

Дійшовши висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у пред`явленому досудовим розслідуванням обвинуваченні і кваліфікуючи дії останніх за ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне, легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, спричинене групою осіб, без попередньої змови між собою, суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним вийшов за межи пред`явленого обвинувачення, вказавши, що обвинувачені своїми протиправними діями спричинили ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку з крововиливами в ділянці голови, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 337 КПК України.
Наведені порушення, на думку апеляційного суду, є істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення судом першої інстанції при постановленні вироку вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, позбавляє апеляційний суд можливості прийняти своє рішення.
Відповідно до вимог п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з порушенням вимог ст. ст. 337, 370, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
На підставі викладеного, у зв`язку із допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст. ст. 94, 370, 374 КПК України, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам кримінального процесуального закону, зокрема вимогам ст. 291 КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409. 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційні скарги начальника Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 18 грудня 2017 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ __________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3