ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/0430/19/18 Справа № 202/5581/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2018 року про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000422 стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпро, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
підозрюваного ОСОБА_7
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ :

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу слідчого судді змінити та відмовити повністю в задоволенні клопотання слідчого.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із зазначенням застави у розмірі 6 770 043 грн. з покладенням на підозрюваного обов`язків передбачених ст. 194 КПК України.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді у задоволенні клопотання слідчого СВ Індустріального ВП ГУ НП України в Дніпропетровській області ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 відмовлено та обрано останньому запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з покладенням на підозрюваного відповідних обов`язків, строком до 09 листопада 2018 року включно.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя взяв до уваги те, що наявні підстави обґрунтовано підозрювати ОСОБА_7 у вчиненні злочину. Проте в ході розгляду клопотання не доведено, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та / або суду. В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_7 має сім`ю, малолітню дитину, його дружина вагітна, тобто має міцні соціальні зв`язки; має постійне місце проживання; самостійно прибув за викликом в райвідділ поліції.
Слідчий суддя також вказав, що досудовим розслідуванням не доведено ризику щодо знищення, приховування або спотворювання речей, документів, що мають значення для справи, підозрюваним. Підстав вважати, що підозрюваний може незаконно впливати на потерпілого, свідків, експерта у кримінальному провадженні також не встановлено.
Тому прокурором не доведено обставин, що виправдовують тримання підозрюваного під вартою та вони не є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти доведеним під час розгляду ризикам.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник ОСОБА_6 вказав, що слідчий суддя не мав підстав визнавати обґрунтованість підозри стосовно ОСОБА_7 , оскільки прокурором не доведено зовсім та не надано доказів з приводу кваліфікуючих ознак вчиненого злочину, а саме вчинення в особливо великих розмірах. А тому, слідчим суддею незаконно та безпідставно застосовано запобіжний захід без належного обґрунтування підозри та відсутністю будь-яких ризиків.
В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор зазначив, що слідчим суддею вказано, що підозрюваний не буде переховуватися від органів досудового розслідування та суду через те, що він самостійно прибув на виклик до слідчого, має постійне місце проживання. Однак, судом не враховано, що ОСОБА_7 викликався до слідчого не як підозрюваний, тому вважати його явку як належне виконання обов`язків не можна. Щодо висновку суду про постійне місце проживання підозрюваного, який зроблений зі слів останнього, прокурор вказав, що сам підозрюваний при проведенні слідчих дій постійно вказував різні адреси проживання, зокрема під час повідомлення про підозру.
Крім того, судом не враховано той факт, що при проведення досудового розслідування не виявлено всіх частин викраденого трубопроводу і їх місце зберігання на даний час не встановлено, а перебуваючи на свободі підозрюваний може їх знищити чи сховати, а вказане майно фактично є предметом вчинення кримінального правопорушення. Тому наявний ризик, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 177 КПК України. Також слідчим суддею не враховано, що підозрюваний перебуваючи на свободі матиме можливість впливати на представника потерпілого, свідків та осіб, які вчинили злочин у співучасті з останнім. Крім того ухвала суду містить протиріччя, адже фактично не встановлено наявність жодного ризику, проте до підозрюваного застосовано запобіжний захід.
В судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_7 , його захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , просили її задовольнити з підстав, викладених в ній, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.
Прокурор в судовому засіданні підтримав подану ним апеляційну скаргу та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Частиною першою статті 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
За змістом ч. 1 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості про: кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється, обвинувачується особа; обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу; обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу; посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини; запобіжний захід, який застосовується.
Апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого не були дотримані належним чином. Внаслідок чого ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України.
Так, з оскаржуваної ухвали суду першої інстанції не вбачається висновків слідчого судді щодо обставин, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 КПК України та які ризики або ризик, на думку слідчого судді, доведені стороною обвинувачення, що дає підстави взагалі застосувати до підозрюваного будь-який запобіжний захід. Натомість оскаржувана ухвала містить в собі протиріччя, оскільки слідчим суддею зазначено про недоведеність стороною обвинувачення заявлених ризиків та встановлено лише наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, тому до нього можливо застосувати більш м`який запобіжний захід. У зв`язку з чим доводи апеляційних скарг прокурора та захисника в цій частині є належними та обґрунтованими.
Водночас, розглядаючи клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 , дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про його обґрунтованість, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Відповідно до ст. ст. 177, 178 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання та наявність в нього постійного місця роботи або навчання; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення.
Розглядаючи питання обґрунтованості підозри як підставу для застосування запобіжного заходу, колегія суддів зважає на відсутність законодавчого визначення поняття «обґрунтованість підозри» та усталену практику Європейського суду з прав людини щодо поняття «обґрунтованості підозри» та критеріїв її визначення. Зокрема, як зазначено у рішенні ЄСПЛ «Нечипорук, Йонкало проти України» від 21.04.2011 р., наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.
Як вбачається з матеріалів справи, 11 вересня 2018 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, ч. 5 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.
Так, апеляційний суд вважає, що наведені в клопотанні слідчого дані свідчать про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, що підтверджується, зокрема, протоколом огляду земельної ділянки від 07 вересня 2018 року, протоколами огляду місця події від 07 вересня 2018 року, протоколом допиту представника потерпілого від 10 вересня 2018 року, протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 08 вересня 2018 року, протоколами допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 від 10 вересня 2018 року та іншими матеріалами, долученими до клопотання слідчого.
Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника про необґрунтованість пред`явленої ОСОБА_7 підозри у вчиненні вказаного злочину спростовуються дослідженими матеріалами.
Крім того, що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо правильності кваліфікації дій підозрюваного, апеляційний суд зауважує, що на стадії досудового розслідування слідчий суддя та суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього запобіжного заходу, у зв`язку з чим вказані доводи сторони захисту є передчасними.
Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, апеляційний суд вважає, що вони є також обґрунтованими, а заявлені ризики об`єктивно існують та для їх запобігання необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Зокрема, апеляційним судом встановлено, що існують обґрунтовані ризики, передбачені п. 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме з метою уникнення відповідальності підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, зокрема, при проведенні досудового розслідування не виявлено всіх частин викраденого трубопроводу і відсутні відомості про їх місце знаходження, а дане майно фактично є предметом вчинення злочину та може зберігати на собі його сліди. Перебуваючи на волі, підозрюваний може незаконно впливати на свідків та представника потерпілого, осіб, з якими разом був вчинений злочин та які не встановлені наразі, а також вчинити інше кримінальне правопорушення.
При цьому колегія суддів у відповідності до ст. 178 КПК України враховує тяжкість покарання у виді позбавлення волі строком від семи до дванадцяти років, яке загрожує ОСОБА_7 у разі визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, що у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, вагомість наявних доказів про вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, відсутність постійного місця роботи, вік та стан його здоров`я, розмір майнової шкоди, завданий внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Окрім цього, апеляційний суд також враховує наявність у підозрюваного місця реєстрації та проживання, міцних соціальних зв`язків в місці його постійного проживання, у тому числі має неповнолітню дитину та вагітну дружину, раніше не судимий, однак заявлені ризики дійсно об`єктивно існують і застосування більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою, на даному етапі досудового розслідування не зможе їм запобігти та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.
Оцінюючи вищевказані обставини, апеляційний суд також зважає на практику ЄСПЛ, зокрема, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
З огляду на вищевикладене, доводи сторони обвинувачення щодо наявності заявлених ризиків та неможливості запобігти їм шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, є обґрунтованими, належними та підтверджуються матеріалами справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а до підозрюваного ОСОБА_7 слід застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування з визначенням розміру застави у відповідності до ч. 3 ст. 183 КПК України.
Так, частиною третьою статті 183 КПК України встановлено, що слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті
Згідно п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України розмір застави визначається у межах щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
У виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
В даному випадку колегія суддів, врахувавши обставини скоєння кримінального правопорушення, розмір майнової шкоди, завданий внаслідок його вчинення, тяжкість покарання та наявність ризиків, вважає за необхідне визначити заставу в розмірі, що перевищує триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що буде достатнім для забезпечення досягнення мети запобіжних заходів.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 та часткову обґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України.
Керуючись ст. ст. 183, 194, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2018 року про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 скасувати.
Постановити нову, якою клопотання слідчого СВ Індустріального ВП ГУ НП України в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором ОСОБА_8 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 задовольнити.
Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 09 листопада 2018 року.
Взяти ОСОБА_7 під варту негайно в залі суду.
Визначити, що у разі внесення підозрюваним або іншою фізичною або юридичною особою застави у розмірі двох тисяч розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 3 524 000 гривень 00 копійок, ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти.
У разі внесення застави та звільнення підозрюваного з-під варти, покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати за кожною вимогою на визначений час до слідчого, прокурора або суду;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- утримуватися від спілкування зі свідками та потерпілими у кримінальному провадженні;
- повідомляти слідчого та прокурора про зміну місця проживання та/або місця роботи.
Роз`яснити підозрюваному, що у разі не з`явлення його за викликом до слідчого, прокурора чи суду без поважних причин або не повідомлення ним про причини своєї неявки, або порушення обов`язків, покладених на нього у цій ухвалі, застава звертається у дохід держави.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4