Справа №476/121/18 28.08.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000383, за апеляційною скаргою прокурора Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Братського районного суду Миколаївської області від 2 травня 2018 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Антонівка Новобузького району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Братського районного суду Миколаївської області від 2 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за цим вироком, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання рахувати з 12.12.2017 р.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок відносно ОСОБА_6 в частині визнання його винним за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 3 ст. 185 КК України в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно обвинувального акту, ОСОБА_6 обґрунтовано обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162 КК України, тобто незаконному проникненні до іншого володіння особи; ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно; ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням в інше приміщення.
Судом першої інстанції встановлено, що на момент вчинення інкримінованих йому злочинів ОСОБА_6 мав непогашену судимість за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 29.02.2012 р., яким його засуджено за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 183, ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України. А тому, дії ОСОБА_6 за вчинення крадіжок майна ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 необхідно кваліфікувати, як вчинені повторно. Але, у мотивувальній частині вироку, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, суд не зазначив такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину повторно.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

25.11.2017 р. ОСОБА_6 в нічний час доби перебував в АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_12 . В цей час у нього виник умисел на проникнення до території вказаного домоволодіння з метою переночувати. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, спрямованих на порушення конституційного права потерпілої на недоторканість житла, гарантованого ст. 30 Конституції України, ОСОБА_6 переліз через огорожу, і таким чином проник на територію домоволодіння ОСОБА_12 . Переконавшись в тому, що в домоволодінні нікого не має, ОСОБА_6 , шляхом вдавлення дверей, проник до нежитлового будинку, де залишився до ранку, порушивши тим самим право ОСОБА_12 на недоторканість її домоволодіння.
26.11.2017 р. близько о 05.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні нежилого будинку ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 , в яке він проник 25.11.2017 р. з метою переночувати, вирішив викрасти будь-яке майно з території вказаного домоволодіння, з метою подальшого його реалізації та отримання коштів для придбання горілки. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 викрав з нежитлового будинку потерпілої ОСОБА_12 алюмінієвий бідон вартістю 70 грн. та алюмінієву каструлю вартістю 210 грн. та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 280 грн.
26.11.2017 р. в післяобідній час, більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_6 проходив по вул. Центральній в с. Возсіятське Єланецького району Миколаївської області. В цей час у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення майна з території домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_13 . Обійшовши територію домоволодіння, ОСОБА_6 помітив прохід через город та, переконавшись, що на території домоволодіння нікого не має та його дії ніким не помічені, проник на територію вказаного домоволодіння і, доводячи до завершення свій злочинний умисел, через відчинені двері проник до гаражу, звідки діючи умисно, повторно, викрав алюмінієву сітку-рабицю вартістю 990 грн. Утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду в розмірі 990 грн.
Цього ж дня, у вечірній час доби, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_6 перебував на вул. Центральній в с. Возсіятське Єланецького району Миколаївської області. В цей час у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою подальшої реалізації викраденого та придбання алкогольних напоїв. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, ОСОБА_6 через город проник на територію домоволодіння, належного ОСОБА_14 , розташованого по АДРЕСА_3 . У подальшому, через відчинені двері ОСОБА_6 проник до льоху, в якому зберігались продукти харчування та консервація ОСОБА_10 , яка є донькою ОСОБА_15 , звідки виніс 1 мішок картоплі загальною вартістю 75 грн., 1 банку свинячого жиру вартістю 60 грн., які сховав біля місцевого клубу. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення продуктів харчування та консервації, належних ОСОБА_16 , ОСОБА_6 повернувся до вищевказаного льоху, звідки виніс 2 банки свинячого жиру вартістю 120 грн., 1 банку вишневого варення вартістю 40 грн., які переніс до місця схову раніше викраденого майна. Доводячи до завершення свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , повернувся до льоху, з якого викрав 1 банку напою з ягід чорної смородини вартістю 70 грн., 1 мішок картоплі вартістю 80 грн., з якими повернувся до місця схову раніше викраденого майна. В подальшому ОСОБА_6 викраденим майном розпорядився за власним розсудом, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 445 грн.
27.11.2017 р. в вечірній час доби, більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_6 перебував в гостях у ОСОБА_17 , де протягом дня вживав спиртні напої. Після того, як спиртне закінчилося, ОСОБА_6 вирішив сходити до ОСОБА_11 , який проживає по АДРЕСА_4 , та попросити в борг спиртного. Пройшовши через город на територію домоволодіння ОСОБА_11 , ОСОБА_6 виявив, що вдома нікого не має, у зв`язку з чим в нього виник злочинний умисел на таємне викрадення майна, належного ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , через незачинені двері, проник до літньої кухні, звідки діючи умисно, повторно викрав полімерну діжку вартістю 58 грн., в якій перебувало домашнє червоне вино вартістю 276 грн. та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 334 грн.
29.11.2017 р. у вечірній час доби, більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_6 перебував в гостях у ОСОБА_17 по АДРЕСА_4 , де разом з останнім вживав спиртні напої. Згодом ОСОБА_6 та ОСОБА_17 лягли спати. Через деякий час ОСОБА_6 прокинувся та захотів піти. Не маючи теплого одягу та приймаючи до уваги холодну погоду, у ОСОБА_6 виник корисливий злочинний умисел на вчинення крадіжки теплого одягу, належного ОСОБА_17 . Реалізовуючи свій умисел, ОСОБА_6 знайшов в будинку зимову чоловічу куртку вартістю 550 грн., яку викрав. З місця скоєння злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 майнову шкоду в розмірі 550 грн.
В ніч на 30.11.2017 р., більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_6 перебував на вул. Набережній в с. Возсіятське Єланецького району Миколаївської області. Коли він проходив повз домоволодіння, належного ОСОБА_18 , розташованого по АДРЕСА_5 , у ОСОБА_6 виник умисел на проникнення до території вказаного домоволодіння з метою зігрітися та сховатися від дощу. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, спрямованих на порушення конституційного права потерпілої на недоторканість житла, гарантованого ст. 30 Конституції України, ОСОБА_6 , пройшовши через незачинену хвіртку, проник на територію домоволодіння ОСОБА_19 , а в подальшому проник і до незачиненого складського приміщення, таким чином порушивши право ОСОБА_19 на недоторканість її домоволодіння.
В ніч на 30.11.2017 р., більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_19 , а саме в складському приміщенні, в яке він проник раніше з метою зігрітися та сховатися від дощу, помітив велосипед, при виді якого у останнього виник умисел на його таємне викрадення. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, викрав велосипед, що належить ОСОБА_19 , вартістю 455 грн., з яким зник з місця скоєння злочину, розпорядившись ним за власним розсудом.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до іншого володіння особи, за ч. 2 ст. 185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно, та за ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжка, поєднана з проникненням у інше приміщення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаних у вироку злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку і апелянтом не оспорюються. Не оскаржується прокурором і кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок відносно ОСОБА_6 в частині визнання його винним за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок, оскільки дії обвинуваченого за вчинення крадіжок майна ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слід кваліфікувати, як вчинення злочину повторно, але суд у мотивувальній частині вироку, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, не зазначив такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину повторно.

Підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції визначено в ч. 1 ст. 409 КПК України і є:
1) неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України);
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України);
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ст. 412 КПК України);
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
За 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Положеннями ч. 1 ст. 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:
1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;
2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;
3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;
4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
В ч. 2 зазначеної статті вказано, що вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, відповідно до вимог ст. 413 КПК України, є:
1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;
2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом оскаржуваного вироку, суд, у вироку, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_6 , визнаного судом доведеним, вказав, що ОСОБА_6 з гаражу домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_14 , діючи умисно, повторно, викрав належне останній майно, заподіявши їй майнову шкоду; з льоху, розташованого на території цього ж володіння ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, викрав майно, належне ОСОБА_10 , заподіявши їй майнову шкоду; з літньої кухні домоволодіння АДРЕСА_4 ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно викрав майно, належне ОСОБА_11 , заподіявши потерпілому майнову шкоду.
Тобто, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, за епізодами викрадення майна ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , судом зазначені обставини, які свідчать про вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, вказана і кваліфікуюча ознака вчиненого злочину вчинення злочину повторно. Отже, факт вчинення ОСОБА_6 крадіжки, вчиненої повторно, поєднаної з проникненням в інше приміщення у вироку суду першої інстанції встановлено.
Містить мотивувальна частина вироку і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчиненні яких визнаний ОСОБА_6 . Разом із тим, при юридичній оцінці дій ОСОБА_6 суд першої інстанції помилково не відобразив установленої кваліфікуючої ознаки злочину крадіжка, вчинена повторно.
Але така помилка не є істотною, оскільки вона не зменшила обсягу доведеного обвинувачення з огляду на встановлені факти, не вплинула на остаточну кваліфікацію злочину за ч. 3 ст. 185 КК України.
З урахуванням викладеного є безпідставними посилання прокурора в апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Попри це, у поданій апеляційній скарзі, прокурор, указуючи на згаданий недолік у вироку, просив його скасувати в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 й ухвалити новий, у якому по суті формально зазначити вже встановлену місцевим судом кваліфікуючу ознаку.

За наведеного, істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування вироку, не встановлено.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Братського районного суду Миколаївської області від 2 травня 2018 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ ____________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3