УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №274/371/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 02 травня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Петріков, Гомельської області Республіки Білорусь, громадянина України, одруженого, не працюючого, на утриманні маючого неповнолітню дитину, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 20 листопада 2014 року Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 286 КК України до 2 років обмеження волі, -
визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 390 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обрахувати з моменту приведення вироку до виконання.
До вступу вироку в законну силу, запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 , відбуваючи покарання у Бердичівському виправному центрі № 108, згідно вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 листопада 2014 року, яким ОСОБА_7 , засуджений до двох років обмеження волі на шлях виправлення не став та перебуваючи в місці обмеження волі вчинив умисний злочин.
Так, ОСОБА_7 , прибувши 16 січня 2015 року для відбуття покарання в Бердичівський виправний центр № 108, що розташований за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Низгірецька, 2, під підпис був ознайомлений з вимогами Кримінально-виконавчого кодексу України та нормативно-правових актів, що регламентують порядок та умови відбування покарання, правила внутрішнього розпорядку установи виконання покарання для засуджених до обмеження волі також засуджений ознайомлений з настанням кримінальної відповідальності за вчинення злочину передбаченого ст. 390 КК України, але незважаючи на це систематично порушував правила внутрішнього розпорядку та за час відбування покарання в БВЦ № 108 допустив 7 порушень встановлених правил проживання.
При цьому в період часу з 17 квітня 2015 року по 30 грудня 2016 року ОСОБА_7 , як злісний порушник встановлених правил проживання, 7 разів порушував вимоги встановлених правил проживання, за що до останнього застосовувались заходи дисциплінарного впливу, зокрема: 17 квітня 2015 року ОСОБА_7 , оголошено догану, 03 вересня 2015 року засудженому ОСОБА_7 оголошено догану, 07 грудня 2015 засудженому ОСОБА_7 оголошено догану, 20 травня 2016 року засудженому ОСОБА_7 оголошено догану, 17 жовтня 2016 року засудженому ОСОБА_7 оголошено догану, 08 листопада 2016 року засуджений ОСОБА_7 поміщений в ДІЗО на 3 доби, 30 грудня 2016 року засуджений ОСОБА_7 поміщений в ДІЗО на 10 діб.
Однак, незважаючи на застосування заходів дисциплінарного впливу ОСОБА_7 , належних висновків для себе не зробив і продовжував порушувати громадський порядок та встановлені правила проживання.
29 серпня 2015 року засуджений ОСОБА_7 , порушив встановлені правила проживання, саме вживав спиртні напої на території контрагентського об`єкту« ТОВ Папір-Мал», який розташований за адресою: м. Малин, Житомирської області, за що 03 вересня 2015 року на засудженого ОСОБА_7 , начальником установи ОСОБА_8 , накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани.
06 травня 2016 року засуджений ОСОБА_7 , порушив встановлені правила проживання, а саме зберігав при собі алкогольні напої перебуваючи на території контрагентського об`єкту« ТОВ Папір-Мал», який розташований в м. Малин, Житомирської області, за що 20 травня 2016 року за вказане порушення правил проживання на засудженого ОСОБА_7 , начальником установи ОСОБА_8 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани.
07 листопада 2016 року засуджений ОСОБА_7 , порушив встановлені правила проживання, а саме вживав алкогольні напої перебуваючи на території контрагентського об`єкту військової частини НОМЕР_1 , який розташований по АДРЕСА_2 , за що 08 листопада 2016 року за вказане порушення правил проживання на засудженого ОСОБА_7 , начальником установи ОСОБА_8 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді поміщення в дисциплінарний ізолятор на три доби.
29 грудня 2016 року засуджений ОСОБА_7 , порушив встановлені правила проживання, а саме вживав алкогольні напої перебуваючи на території контрагентського об`єкту Бердичівської виправної колонії № 70, який розташований по вул. Низгірецькій в місті Бердичеві, Житомирської області, за що 30 грудня 2016 року за вказане порушення правил проживання на засудженого ОСОБА_7 , начальником установи ОСОБА_8 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді поміщення в дисциплінарний ізолятор на десять діб.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 02.05.2018 року та пом`якшити призначене покарання, застосувавши положення ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Стверджує, що свою вину визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у вчиненому правопорушенні. В умовах тривалого часу обмеження волі обвинуваченого ставалися конфліктні ситуації з його дружиною, виникали сварки, так як в умовах обмеження волі ОСОБА_7 не міг надавати тієї допомоги та турботи дітям та дружині, які надавав раніше до засудження. Це все стало приводом для того, що допустив порушення у вигляді вживання алкогольних напоїв. Дані вчинки зараз засуджує, про що неодноразово повідомляв під час розгляду справи в суді першої інстанції. В суді першої інстанції наголошувалося, що ОСОБА_7 звільнився з місць обмеження волі по відбуттю строку покарання, а саме 16.01.2017 року. Вирок винесено 02.05.2018 року, майже через півтора року після звільнення із місць обмеження волі. За час звільнення із місць обмеження волі не вчиняв нових правопорушень, виконував покладені на нього обов`язки після звільнення із місць обмеження волі. Характеризується з позитивної сторони, під час відбування покарання постійно працював, має дружину та неповнолітніх дітей. Постійної допомоги та участі у вихованні потребують неповнолітні діти. Вчиненим правопорушенням за яке призначено покарання у вигляді одного року позбавлення волі не завдав нікому шкоди. Навпаки, за вчинені правопорушення поніс дисциплінарну відповідальність під час відбування основного покарання. Своєю поведінкою після звільнення з місць обмеження волі довів, що став на шлях виправлення, перестав вживати алкогольні напої, налагодив відносини з дружиною, почав працювати, характеризується позитивно, доглядає та виховує неповнолітніх дітей.
В поданих запереченнях прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду від 02.05.2018 року - без змін. Зазначає, що обвинуваченим ОСОБА_7 при наявності судимості за вчинення у стані алкогольного сп`яніння тяжкого злочину, пов`язаного із порушенням правил безпеки дорожнього руху, що спричинило тяжкі наслідки, під час відбування покарання у виді обмеження волі, допущення 7 порушень порядку та умов відбування покарання, що свідчить про свідоме, умисне, злісне, систематичне нехтування встановленими правилами проживання та жодним чином не свідчить про становлення на шлях виправлення та досягнення мети покарання. При цьому, судом враховано наявність у обвинуваченого неповнолітньої дитини, його позитивну характеристику за місцем проживання, а також визнано пом`якшуючою покарання обставиною щирість каяття. Таким чином, Бердичівським міськрайонним судом були повно та об`єктивно досліджені усі обставини злочину, зроблені судом висновки відповідають фактичним обставинам справи, призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання відповідає ступеню тяжкості злочину та особі винного. Призначаючи покарання за злочин, передбачений ст.390 ч. 1 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції у повному обсязі дотримано вимоги ст.65 КК України та вимоги КПК України. Судом враховано і ступінь тяжкості вчиненого злочину, і особу винного, і обставину, яка пом`якшує покарання - щирість каяття, і наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, у зв`язку з чим судом обґрунтовано зроблено висновок про необхідність призначення покарання в межах санкції ч.1 ст.390 КК України. При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції обґрунтовано не знайшов підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.390 КК України, відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах і в апеляційній скарзі не оспорюється.
Щодо оскарження вироку суду в частині покарання, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання враховуює ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Крім того, згідно ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених; особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався.
Так, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.390 КК України було враховано, що обвинувачений по місцю проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину. Проявив щире каяття у вчиненому злочині, що, у відповідності до ст.66 КК України, є пом`якшуючою покарання обставиною. Враховано також, що вчинений обвинуваченим злочин, передбачений ч.1 ст.390 КК України, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Разом з тим, згідно вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20.11.2014 року, за яким обвинувачений ОСОБА_7 відбував покарання в ДУ «Бердичівський виправний центр (№108)» вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.286 КК України, в стані алкогольного сп`яніння. При цьому, вчинений обвинуваченим злочин за ч.1 ст.390 КК України полягає у порушення правил відбування покарання у вигляді обмеження волі, які проявились в тому числі і у вживанні алкогольних напоїв, за що до нього 7 разів застосовувались заходи дисциплінарного впливу. Дані обставини свідчать, що обвинувачений ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, та відбуваю чи покарання, свідомо, систематично на протязі всього строку відбування покарання припускався суттєвих правопорушень. Наведені обставини свідчать про те, що висновок суду про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням у відповідності до ст. 75 КК України, є обгрунтованим. Саме таке покарання, яке призначено обвинуваченому призначене судом першої інстанції, на думку апеляційного суду, буде достатнім для виправлення останнього та буде сприяти запобіганню вчиненню ним нових злочинів.
Вважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, апеляційний суд підстав не вбачає.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність обтяжуючої покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставини, а саме рецидиву злочину.
Згідно ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Так, вчинений раніше обвинуваченим ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.2 ст.286 КК України, за який останній відбував покарання, відноситься до необережних злочинів в сфері безпеки руху. Тобто, даний злочин не є умисним..
Тому хоча в чинений обвинуваченим ОСОБА_7 злочин за ч.1 ст.390 КК України і є умисним, законних підстав вважати, що в даному випадку наявний рецидив злочину, не вбачається.
З огляду на наведене посилання суду першої інстанції у мотивувальній частині вироку на рецидив злочину і, як наслідок, обтяжуючу обвинуваченому ОСОБА_7 покарання обставину, є безпідставним. Тим більш, що згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.390 КК України обтяжуюча обставина у вигляді рецидиву злочину не інкримінувалась.
Тому, обтяжуюча покарання обставина рецидив злочину підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.390 КК України в порядку ч.2 ст. 404 КПК України .
При цьому таке виключення обтяжуючої обставини не впливає в даному випадку на правильність визначеного судом покарання.
З огляду на викладене, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 не вбачається, а вирок суду підлягає зміні у відповідсноті до положень ст. 413 КПК України з виключенням з мотивувальної частини в порядку ст. 404 КПК України посилання суду на рецидив злочину як обтяжуючу покарання обвинуваченого обставину, вказавши, що обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 02 травня 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.390 КК України змінити.
В порядку ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину як обтяжуючу покарання обставину, зазначивши, що обтяжуючих покарання обставин не встановлено.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: