Справа №591/2721/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/404/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 листопада 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Роменського міськрайоного суду Сумської області від 16.05.2017 року за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71, ч.4 ст.71 КК України до 4 місяців 5 днів арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 просить вирок в частині засудження ОСОБА_8 по епізоду крадіжки телефону марки «Айфон-5» у потерпілої ОСОБА_10 скасувати та виправдати його за даним епізодом; в частині засудження ОСОБА_8 за епізодом крадіжки мобільного телефону марки «Lenovo s580» у потерпілої ОСОБА_11 вирок змінити, пом`якшити призначене йому покарання та застосувати ЗУ «Про амністію у 2016 році»;

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, у якому зазначити, що вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16.05.2017 року з урахуванням ч.5 ст.72 КК України є таким, що повністю виконаний 19.07.2017 року, призначити за ч.2 ст.185, ст.70 КК України йому міру покарання на розсуд суду та на підставі ЗУ «Про амністію у 2016 році» звільнити від відбування покарання;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 у зміненій апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70, п. а ч.1 ст.72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання цього покарання та покарання, призначеного вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16.05.2017 року у виді 4 місяців арешту, визначити остаточно до відбування 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 22 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено за цим Законом покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання призначеного за вироком Роменського міськрайоного суду Сумської області від 16.05.2017 року у виді 4 місяців 5 днів арешту, і відповідно до вимог ч.4 ст.71, ст.72 КК України остаточно призначено до відбуття покарання у виді 3 років 4 місяців 5 днів позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати розміром 527,76 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Також ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 05 лютого 2018 року ОСОБА_8 на підставі ст. 3 ЗУ «Про амністію» від 22.12.2016 року звільнено від відбування основного покарання, призначеного вироком Зарічного районного суду м. Суми від 22.11.2017 року.

В обґрунтування вимог поданих апеляційних скарг:

- захисник ОСОБА_7 зазначає, що в основу вироку по епізоду крадіжки мобільного телефону марки «Айфон-5» в грудні 2016 року у потерпілої ОСОБА_10 , суд поклав пояснення самої потерпілої, яка факту крадіжки не бачила, а на ОСОБА_8 вказала як на особу, яка могла знаходитись в приміщенні «Макдональдсу» поруч з нею і що він міг викрасти її телефон. Також суд поклав в основу вироку пояснення потерпілої про те, що переглядаючи відео, вона впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка стояла за нею в черзі, але при дослідженні судом відеозапису з камер спостереження видно лише руку невідомої особи, тому суд і не поклав цей доказ в основу вироку. Крім того, телефон у ОСОБА_8 не вилучався, будь-які інші достовірні та об`єктивні докази скоєння крадіжки відсутні. Також захисник не погоджується з визначеною обвинуваченому мірою покарання по епізоду відносно ОСОБА_11 , оскільки судом не враховано, що по цьому епізоду ОСОБА_8 визнав свою вину, щиро розкаявся, вчинив злочин середньої тяжкості, тяжких наслідків від чого не настало, а також наявність у ОСОБА_8 ряду захворювань і необхідності лікування;

- обвинувачений ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, категорично заперечує вчинення ним крадіжки по епізоду від 06.12.2016 року та в цій частині вважає висновок суду нічим недоведеним і таким, що ґрунтується виключно на припущеннях. Також обвинувачений вважає, що суд безпідставно не застосував положення ч.5 ст.72 КК України, не зарахувавши час перебування під вартою день за два, а також не мав права приєднувати йому покарання за попереднім вироком від 16.05.2017 року, оскільки таке на його думку є повністю виконаним, а тому застосування щодо нього положень ст.71 КК України є незаконним. Виходячи з цього, суд також безпідставно не застосував до нього положень ЗУ «Про амністію у 2016 році», а саме ст.3 даного Закону;

- прокурор вимоги зміненої апеляційної скарги мотивує тим, що суд перешої інстанції встановивши, що злочини ОСОБА_8 вчинив 07.03.2016 року та 06.12.2016 року, тобто до ухвалення вироку Роменського міськрайонного суду від 16.05.2017 року, безпідставно, при призначенні покарання, застосував положення ст.71 КК України, якими врегульовано призначення покарання за сукупністю вироків, тоді як мав призначити покарання на підставі положень ч.4 ст.70 КК України.

Інші учасники кримінального провадження, а саме потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 апеляційній скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 07.03.2016 р., близько 13.19 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні ТРЦ «Лавина» в районі кас супермаркету «Сільпо» та «Форнетті», розташованого за адресою: м. Суми, пр. М. Лушпи, 4/1, помітив в черзі ОСОБА_11 зі своєю новонародженою дитиною в колясці, та, діючи повторно, скориставшись тим, що остання відволіклася, з кишені сумки, яка розміщена на ручці коляски, викрав мобільний телефон марки «Lenovo s580», з картою пам`яті micrо SD «Kingston» на 16 гб., загальною вартістю 2729,16 грн.

Крім того, 06.12.2016 р., близько 16:00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в кафе «Макдональдс», розташованому за адресою: м. Суми, вул. Покровська, 15 А, побачив біля каси раніше не знайому йому ОСОБА_10 , яка користувалась мобільним телефоном, та, діючи повторно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «Айфон 5», вартістю 2740 грн.

Апеляційний розгляд проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_8 , який будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду апеляційний скарг, до суду не з`явився, клопотань про відкладення розгляду чи щодо поважності неявки не надав, його участь в даному провадженні не є обов`язковою, оскільки питання про погіршення не ставиться, і крім того дотримання процесуальних прав обвинуваченого в даному апеляційному провадженні забезпечує його захисник ОСОБА_7 , яка не заперечувала про перегляд вироку в апеляційному порядку без участі її підзахисного ОСОБА_8 .

Тому, заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 , яка частково підтримала свою апеляційну скаргу та скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки вона не може зайняти іншу позицію відповідно до вимог ЗУ «Про адвокатуру», а також заперечила проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, по епізоду крадіжки мобільного телефону марки «Lenovo s580» 07.03.2016 року у потерпілої ОСОБА_11 , за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і в апеляційних скаргах не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 , зокрема захисником ОСОБА_7 та самим обвинуваченим ОСОБА_8 , за ч.2 ст.185 КК України в цій частині також не заперечується.

Тому апеляційний суд відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині визнання його винним у скоєнні крадіжки телефону 06.12.2016 року у потерпілої ОСОБА_10 , то їх слід визнати непереконливими.

Так, в ході судового розгляду ОСОБА_8 , не визнаючи себе винним в цій частині зазначив, що 06.12.2016 року, близько 16:00 годин, в кафе «Макдональдс» розташованому за адресою: м. Суми, вул. Покровська, 15А, телефону «Айфон-5» не викрадав.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції вірно не прийняв до уваги таку позицію обвинуваченого та розцінив її як спосіб уникнення від відповідальності за скоєне, оскільки його винуватість при зазначених вище обставинах, повністю була підтверджена доказами, дослідженими безпосередньо в ході судового розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку у вироку, зокрема:

- показами потерпілої ОСОБА_10 в суді, згідно яких у грудні 2016 року, точного часу не пам`ятає, вона перебувала разом зі своєю сестрою у приміщенні кафе «Макдональдс» за адресою: м. Суми, вул. Покровська, де стояли в черзі за останньою касою ліворуч. Інтуїтивно вона відчула, як до неї намагаються проникнути в карман шуби, де був мобільний телефон, вона повернулась і побачила позаду себе молодого чоловіка, якого добре роздивилась. У подальшому, коли розрахувалась, то виявила пропажу свого телефону «Айфон-5», молодий чоловік, який стояв позаду також зник. Коли було впізнання по фотосвітлинам, впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка стояла за нею в черзі в один із днів грудня 2016 року і таємно викрав у неї мобільний телефон;

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 31.12.2016 року, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_10 по фотосвітлинам впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка в неї в приміщенні кафе «Макдональдс», розташованому за адресою: м. Суми, вул. Покровська, викрала мобільний телефон «Айфон-5» (т.2 а.п.130-132);

- даними висновку товарознавчої експертизи №19/199/9-3/37е від 11.01.2017 року, відповідно до яких вартість викраденого телефону марки «Айфон-5», становить 2740 грн. (т.2 а.п.136-139).

Оскільки наведені докази узгоджуються між собою, у зв`язку з чим не викликають сумнівів у їх достовірності, і з достатністю вказують на те, що ОСОБА_8 повторно вчинив крадіжку мобільного телефону у потерпілої ОСОБА_10 , суд першої інстанції, проаналізувавши ці докази в сукупності, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 в цій частині, і послався на вказані докази у вироку при його обґрунтуванні.

При цьому суд зазначив у вироку, що показання обвинуваченого, у яких він заперечує свою причетність до вказаного злочину, спростовуються вищенаведеними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Тобто суд навів у вироку й мотиви, з яких не урахував показання обвинуваченого з цього приводу.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи викладені в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого про непричетність ОСОБА_8 до крадіжки телефону ОСОБА_10 та, що висновки суду в цій частині ґрунтуються лише на припущеннях, не знайшли свого підтвердження та є безпідставними, адже твердження сторони захисту спростовується, зокрема, показами потерпілої ОСОБА_10 , яка є безпосереднім учасником подій, та даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 31.12.2016 року за її участю, оскільки потерпіла раніше обвинуваченого не знала, а тому підстав оговорювати його не має.

Твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що факту крадіжки потерпіла ОСОБА_10 не бачила, а на ОСОБА_8 вказала як на особу, яка могла знаходитись в приміщенні «Макдональдсу» поруч з нею і що він міг викрасти її телефон, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки будучи допитаною безпосередньо в судовому засіданні, потерпіла ОСОБА_10 в категоричній формі стверджувала, що саме ОСОБА_8 викрав у неї телефон, та, як зазначено вище, підстав оговорювати його не мала.

Також на думку колегії суддів той факт, що суд не поклав в основу вироку досліджений відеозапис з камер спостереження, але виклав у вироку пояснення потерпілої ОСОБА_10 про те, що переглядаючи відео, вона впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка стояла за нею в черзі, жодним чином впливає на доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, адже потерпіла й без цього доказу впізнала ОСОБА_12 як особу, яка стояла за нею в черзі, оскільки бачила його в безпосередній близькості від себе, що дало їй можливість добре його роздивитись та у подальшому впізнати.

За наведених обставин, у суду першої інстанції не було підстав критично оцінювати показання потерпілої з цього приводу.

Інших доводів, які б могли спростувати або ж поставити під сумнів встановлені судом фактичні обставини вчинення злочину, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого не містять.

А тому, вина обвинуваченого ОСОБА_8 по епізоду викрадення 06.12.2016 року, близько 16:00 годин, в кафе «Макдональдс» розташованому за адресою: м. Суми, вул. Покровська, 15А, телефону марки «Айфон-5» у потерпілої ОСОБА_10 , як це вказав суд першої інстанції, є повністю доведеною та відповідає матеріалам кримінального провадження.

Дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за даним епізодом кваліфіковано вірно.

Таким чином, підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 по даному епізоду обвинувачення за доводами апеляційних скарг захисника та обвинуваченого не встановлено.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів виходить із того, що у відповідності до ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який раніше засуджувався, його дії носили системний характер, наявності обставин, які пом`якшують покарання часткове визнання вини у скоєному, посередня характеристика, відсутність тяжких наслідків від скоєного, а також відсутності обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України, покарання саме у виді позбавлення волі.

Що стосується доводів захисника про неврахування судом визнання ОСОБА_8 вини та щирого каяття по епізоду відносно потерпілої ОСОБА_11 , а також, що цей злочин середньої тяжкості, відсутність тяжких наслідків, то дані обставини належним чином були враховані судом при обранні виду та розміру покарання обвинуваченому, в тому числі в якості пом`якшуючих його вину обставин.

Наявність у ОСОБА_8 ряду захворювань і необхідності лікування також не спростовує висновку суду про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі в тому розмірі, який був визначений судом.

Таким чином, підстав вважати призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі занадто суворим за доводами апеляційної скарги захисника, не вбачається.

Разом з тим, що стосується доводів зміненої апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, яке на його думку виразилося у невірному застосуванні принципу призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, то вони заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 було засуджено вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16.05.2017 року за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71, ч.4 ст.71 КК України до покарання у виді 4 місяців 5 днів арешту.

Інкриміновані кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком він вчинив 07.03.2016 року та 06.12.2016 року відповідно, тобто до постановлення попереднього вироку від 16.05.2017 року.

Частина 4 ст.70 КК України передбачає, якщо після постановлення вироку в праві буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання має призначатися за правилами ч.ч.1-3 ст.70 КК України.

Частиною 1 ст.70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

В той же час, в порушення вказаних вимог закону, встановивши, що нові злочини ОСОБА_8 вчинив до ухвалення вироку від 16.05.2017 року, суд першої інстанції безпідставно застосував при призначенні йому остаточного покарання положення ст.71 КК України, якими врегульовано питання призначення покарання за сукупністю вироків (на чому також наголосив обвинувачений ОСОБА_8 у своїй скарзі), коли мав застосувати положення ч.4 ст.70 КК України та призначити остаточне покарання саме за сукупністю злочинів, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни рішення суду першої інстанції є неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання необхідно змінити на підставі ст.ст.409, 413 КПК України, призначивши остаточне покарання згідно вимог ч.4 ст.70, п. а ч.1 ст.72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Роменського міськрайонного суду від 16.05.2017 року, у тому виді та розмірі про який просить прокурор в апеляційній скарзі.

При цьому, колегія суддів не вдається в оцінку доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу необхідності застосування до нього положень ч.5 ст.72 КК України, шляхом зарахування часу його перебування під вартою день за два, а також щодо застосування до нього положень ЗУ «Про амністію у 2016 році», як і доводів апеляційної скарги захисника в цій частині, оскільки дані питання були предметом дослідження суду першої інстанції, який ухвалив вирок щодо обвинуваченого, за наслідками чого було постановлено ухвалу від 05.02.2018 року (т.2 а.п.223-224), згідно якої суд врахував, що ОСОБА_8 перебував під вартою з 30.12.2016 року та на момент винесення вироку відбув покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, що склало 656 днів, а тому відповідно до ст.3 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнив ОСОБА_8 від основного покарання, призначеного вироком Зарічного районного суду м. Суми від 22.11.2017 року.

Що ж стосується тверджень обвинуваченого про незаконність приєднання йому покарання за попереднім вироком від 16.05.2017 року, оскільки таке на його думку є повністю виконаним, то вони не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки фактично ОСОБА_8 призначене за вироком Роменського міськрайонного суду від 16.05.2017 року покарання фактично не відбував, а знаходився під попереднім ув`язненням в рамках даного кримінального провадження. Тому враховуючи, що нові злочини він вчинив до постановлення попереднього вироку від 16.05.2017 року, остаточне покарання йому має бути призначене за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених згідно судових рішень покарань.

У зв`язку з викладеним, вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають як необґрунтовані.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 травня 2017 року, ОСОБА_8 вважати засудженим до остаточного покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4