АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/999/18 Справа № 183/4603/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5
розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0002107 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноград Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2018 року, ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.
Вирішено питання щодо речових доказів згідно ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експертів, у сумі 1980 гривень.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
05 липня 2017 року близько 02.00 годин, ОСОБА_7 знаходився поблизу домоволодіння АДРЕСА_1 , де в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на здійснення крадіжки з вказаного домоволодіння, реалізуючи який, в цей же день, тобто 05 липня 2017 року близько 02.05 годин, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинені ворота, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав зварювальний апарат, який знаходився поблизу гаражного приміщення зазначеного домоволодіння та відніс його до себе до дому.
Далі, цієї ж ночі, тобто 05 липня 2017 року близько 02.15 годин, ОСОБА_7 повернувся на територію вищевказаного домоволодіння, де шляхом підбору ключа відкрив гвинтовий замок гаражного приміщення, таким чином проник до нього, звідки, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав 2 пластикові каністри з дизельним паливом по 20 літрів кожна, вартістю 874 гривень 80 копійок, бензопилу «Електромаш БП- 45-3,0», вартістю 1283 гривні 50 копійок.
Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1283 гривень 80 копійки.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 13 липня 2017 року близько 21.00 годин ОСОБА_7 знаходився поблизу домоволодіння АДРЕСА_1 , де в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на здійснення крадіжки з вказаного домоволодіння, і реалізуючи його одразу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 через незачинену хвіртку, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де через відчинене вікно проник до гаражного приміщення, та, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав мотопомпу СД-М2, вартістю 370 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 370 гривень.
Далі, 23 липня 2017 року близько 20.00 годин, ОСОБА_7 знаходився поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 де в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на здійснення крадіжки з вказаного домоволодіння, і реалізуючи його одразу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 через незачинену хвіртку, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де через відчинені двері проник до гаражного приміщення, звідки, таємно викрав міні мийку «Bosh AQT 35-12», вартістю 3436 гривень, дриль "Сталь СДУ 600 РР, вартістю 247 гривень, болгарку «Powertek PT 804», вартістю 336 гривень, пристрій для зарядки автомобільних акумуляторів «Молнія 10», вартістю 572 гривні, бензопилу китайського виробництва, набір інструментів в сірій коробці, який складався з головок від 8 до 22, Чернігівського інструментального заводу.
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4591 гривня.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 28.07.2017 року близько 01.00 годин ОСОБА_7 знаходився поблизу домоволодіння № 37 по вул. Садовій, с. Панасівка, Новомосковського району Дніпропетровської області, де побачив транспортний засіб, а саме моторолер «Viper», червоно - сріблястого кольору, з об`ємом двигуна 49,9 см.куб., 2006 року випуску, рама № НОМЕР_1 , двигун № НОМЕР_2 , без р/н, та в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом, реалізуючи який, в цей же день, тобто 28.07.2017 року близько 01.05 годин ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник через хвіртку на територію домоволодіння АДРЕСА_2 та підійшов до стоячого в дворі, транспортного засобу, а саме моторолеру «Viper», червоно-сріблястого кольору, з об`ємом двигуна 49,9 см. куб., 2006 року випуску, рама № НОМЕР_1 , двигун № НОМЕР_2 , без р/н, та викотив його на вулицю, тим самим незаконно заволодів ним, після чого розпорядився викраденим транспортним засобом на власний розсуд.
Не погоджуючись з судовим рішенням, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочинів, не оскаржуючи фактичні обставини злочинів, місця часу способу його вчинення та інших обставин, які досліджені судом першої інстанції в повному обсязі, прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання на місце відбування покарання засудженого, а саме відбування покарання в кримінально-виконавчій установі. В іншій частині вирок залишити без змін.
На думку прокурора суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 2 ст. 86 Кримінального виконавчого кодексу України та ч. 3 ст. 372 Кримінального процесуального кодексу України, в резолютивній частині вироку взяв на себе повноваження, які не входять до його компетенції та встановив місце відбування покарання засудженому, чим допустив істотні вимоги кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні.
В доповненні до апеляційної скарги прокурор просив вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на місце відбування покарання засудженого, а саме відбування покарання в кримінально-виконавчій установі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду змінити в частині призначення покарання, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 289 як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно з проникненням у інше приміщення; за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.
Так як висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку та кваліфікації дій за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції має право змінити вирок з інших підстав, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно вимог ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Питання про доцільність призначення факультативного додаткового покарання, вирішується за розсудом суду з урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу винного, однак, як вбачається з наявних матеріалів кримінального провадження, судом не наведено у резолютивній частині вироку в порушення ст.70 п.1 КК України при призначенні остаточної міри покарання за сукупністю злочинів, щодо обов`язкового факультативного додаткового покарання конфіскації майна.
Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора, що при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України суд не висловив думку щодо додаткового факультативного покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що в порушення вимог ч.2 ст.86 КВК України, ч.3 ст.372 КПК України в резолютивній частині вироку суд першої інстанції взяв на себе повноваження, які не входять до компетенції суду та встановив місце відбування покарання обвинуваченому - відбування покарання в кримінально-виконавчія установі, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу із прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дні проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4