Справа № 1-681/11 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/11/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

засудженого ОСОБА_11 ,

захисника-адвоката ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_11 за ч.1 ст. 333 КК України за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 333 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить три тисячі чотириста гривень. Вирішено питання щодо речових доказів та витрат на залучення експертів по справі.

ОСОБА_11 визнаний винним у тому, що він займаючи посаду головного спеціаліста ДП «Укрспецекспорт» та будучи обізнаним з порядком міжнародної передачі товарів військового призначення та товарів військового призначення, які допущені до цивільного використання, з метою відправки даних товарів у Китайську народну республіку 18.07.2011, в порушення встановленого Постановою КМУ від 20.11.2003 № 1807 «Про затвердження Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення», порядку міжнародної передачі таких товарів, особисто звернувся до свого знайомого ОСОБА_13 з проханням здійснити відправку через м. Львів 170 фотоприймальних пристроїв ФУЛ-113; 6 фотодіодів ФД 121 та 6 мікроохолоджувачів до фотодіодів ФД-121 на адресу LIU RUI C-508 XINYIDAI INTERNATIONAL MANSION TAIBAI SOUTHROAD 263#, XIAN CHINA від імені сторонньої особи не повідомивши останньому достовірну назву, призначення та вартість товарів, які знаходились у переданому ним ОСОБА_13 картонному ящику-посилці. У подальшому ОСОБА_13 , попередньо домовившись про відправку даного поштового відправлення в КНР, із своїм знайомим жителем м. Львова ОСОБА_14 , від свого імені відправив передану йому ОСОБА_11 посилку у м. Львів та у телефонному режимі повідомив ОСОБА_14 , зі слів ОСОБА_11 , короткий опис товару, який у ній знаходився, отримувача та його вартість. В подальшому ОСОБА_14 , зазначивши зі слів ОСОБА_13 необхідні відомості у товаросупровідних документах та не маючи даних щодо відправника даного товару вписав, як відправника товару у товаросупровідні документи авіанакладну № 020-81174391 від 20 липня 2011 року та проформу інвойс, вигадану ним особу на ім`я « ОСОБА_15 » нібито зареєстровану за адресою: АДРЕСА_2 та здав вказану посилку до митного контролю та оформлення на МП «Львів-Аеропорт» Львівської митниці.

Згідно висновку експертизи в галузі державного експертного контролю від 12 серпня 2011 року фотоприймальні пристрої ФУЛ-113 є товаром військового призначення допущений до цивільного використання, що відповідно до списку товарів військового призначення, міжнародні передачі, яких відповідно до Постанови КМУ від 20.11.2003 № 1807, підлягають державному експортному контролю. Шість фотодіодів ФД-121 та шість мікроохолоджувачів АГЦ 2.969.012 відповідно до вищевказаної Постанови КМУ є товарами військового призначення, міжнародні передачі, яких підлягають державному експертному контролю.

Таким чином, ОСОБА_11 , своїми умисними діями порушив встановлений порядок здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю, тобто вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 333 КК України.

На вирок суду захисник засудженого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 14.12.2015 подав апеляцію в якій просив вирок скасувати, а справу провадженням закрити на підставі п.2 ст. 6 КПК 1960 року.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 29 березня 2016 року апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_12 задоволено, вирок Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року щодо ОСОБА_11 скасовано, а провадження у справі закрито на підставі п.2 ст. 6 КПК України 1960 року, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

На ухвалу апеляційного суду прокурор подав касаційну скаргу.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 грудня 2016 року касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 29 березня 2016 року щодо ОСОБА_11 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

У своїй апеляції та доповненнях до неї, поданих 29.03.2018, захисник ОСОБА_12 просить вирок скасувати, а провадження у кримінальній справі закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України 1960 року за відсутністю складу злочину.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржуваний вирок постановлений на неналежних, недопустимих та недостовірних доказах, прийняте рішення не відповідає Конституції України, кримінальному, кримінально-процесуальному законодавству, іншим законодавчим актам, не встановлена істина у справі. Органом досудового слідства та судом порушено порядок провадження у кримінальній справі; суд «доводив вину» підсудного і не вчиняв жодних дій щодо охорони його прав та законних інтересів, що є першочерговим завданням кримінального судочинства; судом мотивовано вирок доказами, набутими у незаконний спосіб; не оцінено докази всебічно, повно і об`єктивно, без урахування всіх обставин справи в їх сукупності; не дотримано принципу безпосередності судового розгляду; не відкинуто докази, набуті незаконним шляхом; суд не визнав процесуальні дії та оперативно-розшукові заходи проведеними з порушенням законодавства; підсудний ОСОБА_11 не є суб`єктом даного злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_11 та доводи його захисника адвоката ОСОБА_12 про необхідність задоволення апеляційної скарги та закриття провадження у справі, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного вироку без зміни, провівши у справі часткове судове слідство, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 367, ст. 369 КПК України 1960 року невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи є підставою для скасування вироку.

Органом досудового слідства ОСОБА_11 обвинувачується і вироком визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст. 333 КК України, а саме в порушенні порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю.

Разом з тим такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні, що в результаті вплинуло на вирішення питання про винуватість засудженого.

Згідно з ч.1 ст. 65 КПК України 1960 року доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Хоча в КПК України 1960 року відсутня пряма вказівка на те, у яких випадках доказ, при будь-яких обставинах має бути визнаний недопустимим, питання допустимості доказів тісно пов`язане як з правом на справедливий судовий розгляд, так і з презумпцією невинуватості. При цьому, у цьому контексті слід керуватися нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини, зокрема статтею 6 Конвенції, яка закріплює право на справедливий суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини застосував концепцію «отруєного дерева» (або «ефект доміно»), яка знайшла своє відображення у чисельних рішеннях Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), зокрема, у справах «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 (Gafgen v. Germany) та «Яременко проти України» від 30.04.2015 (Yaremenko v. Ukraine), згідно з якою визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі («отруєне дерево дає отруйні плоди»), тобто матеріали, отримані в результаті використання недопустимого матеріалу.

Як на докази, що підтверджують вину ОСОБА_11 у вчиненні 18 липня 2011 року злочину, суд покликався у вироку на ряд доказів, зокрема, на протокол огляду місця події від 20.07.2011, згідно з яким у зоні митного контролю МП «Львів-Аеропорт» Львівської митниці було виявлено вантаж-коробку в чорній поліетиленовій обгортці розміром 550х350х200 мм, який відповідно до авіанакладної № 020-81174391 від 20.07.2011 слідував за адресою: LIU RUI C-508 XINYIDAI INTERNATIONAL MANSION TAIBAI SOUTHROAD 263#, XIAN CHINA, у якій знаходилися три менших коробки, у яких у свою чергу знаходилися 182 електронних вироби (т.1, а.с.3-16).

Однак належної оцінки наведеним доказам суд не надав та не перевірив їх відповідність критеріям допустимості та достатності для постановлення обвинувального вироку.

Так, відповідно до ст. 190 КПК України 1960 року з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з`ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають значення для справи, слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, предметів та документів. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до порушення кримінальної справи. У цих випадках, при наявності для того підстав, кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події. Про результати огляду слідчий складає протокол.

Із протоколу огляду місця події від 20 липня 2011 року вбачається, що такий складено не уповноваженою на це особою, а саме: оперативним працівником старшим оперуповноваженим в ОВС відділу контррозвідки УСБУ у Львівській області майором ОСОБА_16 , а не слідчим як цього вимагає закон (т.1, а.с.3-7).

У ході проведення огляду 20.07.2011 у виявленій в зоні митного контролю МП «Львів-Аеропорт» Львівської митниці коробці знаходились товари, які за зовнішніми ознаками схожі на вироби УФУР-01, що належать до товарів військового призначення, які допущені до цивільного використання.

У зв`язку з цим, відповідно до постанови старшого слідчого з ОВС 1-го відділення СВ Управління СБУ у Львівській області ОСОБА_17 було призначено техніко-товарознавчу експертизу. Згідно із висновком експерта від 09.08.2011 представлені на дослідження вироби кваліфікуються по зовнішньому вигляду, габаритних розмірах як вироби ФУЛ-113, виробництво та відвантаження яких підлягає контролю з боку ПЗ № 5574. Всі надані вироби однакові. Разом з тим, ПЗ № 5574 відомо, що підприємствами ТДВ «Завод «Кварц» та ВАТ «ЦКБ Ритм» випускаються аналогічні вироби під назвою УФУР-01. Вказані вироби, ідентифіковані як вироби ФУЛ-113, які згідно з пунктом 8 Постанови Кабінету Міністрів України № 1807 від 20 листопада 2003 року, номер позиції ML3 списку товарів військового призначення, міжнародні передачі яких підлягають державному контролю. Відносяться до товарів військового призначення, державний експортний контроль яких є обов`язковим.

Враховуючи, що слідча дія огляд місця події була проведена не уповноваженою на те особою оперативним працівником, а не слідчим, як того вимагала ст. 190 КПК України 1960 року, протокол такої слідчої дії не може вважатися джерелом доказів.

Відповідно протокол огляду місця події та предмети, вилучені під час такого огляду, не відповідають критерію допустимості доказів, і апеляційний суд визнає їх недопустимими доказами.

Виходячи з доктрини «Плодів отруйного дерева» недопустимими доказами слід визнати протокол огляду предметів від 26 липня 2011 року (т.2, а.с.184-194) та висновок експерта в галузі державного експертного контролю від 09 серпня 2011 року про віднесення вилучених під час огляду місця події предметів, до товарів, які підлягають державному експертному контролю (т.2, а.с.111-115).

За відсутності допустимих даних щодо наявності предмету злочину (товарів, що підлягають державному експертному контролю) усі інші, наведені у вироку докази (показання обвинуваченого ОСОБА_18 , свідків: ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_28 ; протоколів допиту обвинуваченого ОСОБА_29 ; документи: авіанакладна від 20.07.2011, лист директора ДКАУ казенного підприємства спеціального приладобудування «Арсенал» від 22.07.2011, довідка № 11-51-1і від 02.08.2011, довідки, видані державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення, лист генерального директора ТВД «Завод Кварц» № 725/100 від 08.08.2011, лист голови правління ПАТ «Центральне конструкторське бюро «Ритм» № 153 від 12.08.2011; показання, дані ОСОБА_11 під час досудового розслідування 07.09.2011 та протокол допиту обвинуваченого ОСОБА_11 від 08.09.2011; протокол огляду від 22.07.2011; висновки експертиз: № 178/2 від 05.08.2011, № 183/2 від 23.08.2011 та ін.) у своїй сукупності є недостатніми для висновку про наявність у діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 333 КК України.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин вважати доведеним факт вчинення ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч.1 ст. 333 КК України, підстав немає.

Оскільки досліджені судом докази та матеріали справи не підтверджують висновок суду першої інстанції про вчинення засудженим ОСОБА_11 злочину, можливість отримання достовірних доказів вичерпана, а новий судовий розгляд не може дати достатніх даних для винесення обвинувального вироку, справу про обвинувачення ОСОБА_11 за ч.1 ст. 333 КК України слід закрити за недоведеністю участі засудженого у вчиненні злочину.

При закритті справи за недоведеністю участі засудженого у вчиненні злочину колегія суддів застосовує аналогію кримінально-процесуального закону (п.2 ст. 213, ч.4 ст. 327, ст.. 376 КПК України 1960 року) з урахуванням практики Верховного Суду України (ухвала Верховного Суду України від 15.02.2005 у справі про обвинувачення ОСОБА_30 , ОСОБА_31 за п.4, п.12 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 355 КК України за касаційними скаргами засудженого Кремінця та його захисника на вирок апеляційного суду Львівської області від 16.11.2004; ухвала Верховного Суду України від 22 березня 2005 року в справі про обвинувачення ОСОБА_32 та ОСОБА_33 за ч.4 ст. 187, пунктами 6, 12 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 194 КК України див. Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах, К.: «Ін Юре», 2007 р., стор. 176-181).

Раніше обраний ОСОБА_11 запобіжний захід підписку про невиїзд слід скасувати.

Речові докази: 170 виробів ФУЛ-113; 6 фотодіодів ФД-121 та 6 мікроохолоджувачів - перераховані в постанові від 17.08.2011 р. про визнання предметів речовими доказами у кримінальній справі необхідно конфіскувати в дохід держави; коробку коричневого кольору, мотузку та чорний поліетиленовий пакет - знищити; системний блок з інвентарним номером «3765» - повернути ДП «Укрспецекспорт», як власнику; оптичний носій інформації «DVD + R» із надписом на ньому «Костін С передає ОСОБА_34 » та авіанакладну № 020 LWO 181174391 в двох примірниках, які знаходяться при матеріалах кримінальної справи - залишити при справі.

Керуючись ст.ст. 213, 365, 366, 376 КПК України 1960 року, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляцію захисника ОСОБА_12 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року щодо ОСОБА_11 скасувати.

Справу за обвинуваченням ОСОБА_11 за ч.1 ст. 333 КК України закрити за недоведеністю участі засудженого ОСОБА_11 у вчиненні злочину.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_11 у виді підписки про невиїзд скасувати.

Речові докази по справі /т. 2 а.с. 195/ - 170 виробів ФУЛ-113; 6 фотодіодів ФД-121 та 6 мікроохолоджувачів - перераховані в постанові від 17.08.2011 передати в дохід держави.

Речові докази /т. 2 а.с.239-240/ - коробку коричневого кольору, мотузку та чорний поліетиленовий пакет - знищити; системний блок з інвентарним номером «3765» - повернути ДП «Укрспецекспорт», як власнику.

Речові докази /т. 1 а.с.22,23; т.2 а.с.234-238/ - оптичний носій інформації «DVD + R» із надписом на ньому «Костін С передає ОСОБА_34 » та авіанакладну № 020 LWO 181174391 в двох примірниках, які знаходяться при матеріалах кримінальної справи, - залишити при справі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4