АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 472/475/15-к
Справа № 11кп/791/520/18 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000121 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2016 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Улянівка Миколаївського району Миколаївської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, який періодично працює, має зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і призначено йому покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - основне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

Початок строку відбування покарання обчислювати ОСОБА_8 після набрання вироком суду законної сили з дня приведення його до виконання.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 період перебування під вартою з 19.03.2015 року по 10.04.2015 року та з 19.06.2015 року по 01.09.2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , процесуальні витрати на користь держави в сумі 1382 (одну тисячу триста вісімдесят дві) гривні 40 (сорок) копійок на залучення експертів у даному кримінальному провадженні.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 в невстановлений час та у невстановленому місці незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину - 37,35 грама, для подальшого зберігання з метою збуту.

11.03.2015 року, під час оперативної закупки наркотичного засобу, ОСОБА_8 , перебуваючи біля с.Покровка Веселинівського району, діючи умисно, з метою отримання прибутку, незаконно збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 37,35 г., за що отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 800,00 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, в невстановлений час та у невстановленому місці, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 73,207 грама, для подальшого зберігання з метою збуту.

19.03.2015 року, в ході проведення оперативної закупки, ОСОБА_8 , знаходячись біля с.Покровка Веселинівського району Миколаївської області, з метою отримання прибутку, незаконно збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину 73,207 г., за що отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1500,00 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, є наявні суперечливі докази, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Суд не прийняв до уваги розбіжності у показах свідків.

Крім того зазначає, що не можна кваліфікувати злочин як вчинений повторно, коли немає жодного доказу, що особа взагалі вчиняла збут наркотичних засобів, не було проведено жодної закупки, не було предмета збуту по якому проведено судово-хімічну експертизу. Судом не було прийнято до уваги те, що відносно обвинуваченого проводились негласні слідчі дії до внесення відомостей до ЄРДР. Також суд послався у вироку як на докази, які не були відкриті стороні захисту, а саме протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 03.03.2015 року; постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 04.03.2015 року; постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.03.2015 року.

Суд не звернув уваги на те, що при проведенні слідчих дій не завжди були запрошені поняті, а саме коли проводили огляд покупця від 11.03.2015 року та 18.03.2015 року. В матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи огляду місця події, протокол вручення покупцю спецтехнічних засобів та протоколу добровільної видачі придбаного наркотичного засобу. Працівниками поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 була спланована провокація вчинення злочину. Практично всі слідчі дії та дві контрольовані закупки відбувались тільки за участю працівників міліції без понятих та неповної фіксації слідчих дій.

Крім того, суд вийшов за межи висунутого обвинувачення, оскільки ще на досудовому слідстві було з`ясовано, що виявлена при обшуку рослинна речовина не належить ОСОБА_8 , обшук проводився у будинку який належить іншій особі ОСОБА_12 .

Вважає, що докази по факту незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 є недопустимими, оскільки отримані з порушенням вимог ст.ст. 246, 248 КПК України. Дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінуючи докази з точки зору достатності та взаємозв`язку, вважає що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, ґрунтується на припущеннях докази що отримані органом досудового розслідування в ході проведення оперативно-розшукових заходів та при проведенні слідчих дій зібрані з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону і носили характер провокації, а тому є неналежними та недопустимими і суд не може їх прийняти як доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочині.

Просить вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2016 року щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням за ч.2 ст. 307 КК України скасувати, а провадження направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю - доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який просив вирок суду першої інстанції скасувати, але з інших підстав, які зазначені в апеляціній скарзі захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_13 був засуджений 19.06.2015 року вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, без конфіскації майна.

Ухвалою Апеляційного суду миколаївської області від 01.09.2015 року вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 19.06.2015 року скасований через суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому питання щодо м`якості призначеного покарання або застосування додаткових покарань судом апеляційної інстанції не вирішувалось.

Відповідно до ч.2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Однак, суд першої інстанції в порушення вказаної норми закону при постановлені вироку від 15.07.2016 року щодо ОСОБА_8 призначив покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції вважає істотними, а тому вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2016 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, перевірити доводи апеляції захисника та ретельно перевірити зібрані в справі докази щодо їх належності та допустимості, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, постановити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 416, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2016 року відносно ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2