Справа №591/2350/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/219/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/2350/16-к за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 06 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ганнівка, Сумського району, Сумської області, мешканця м. Суми, раніше судимого:

15.01.2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 06 місяців арешту,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Зарічного районного суду Сумської області від 06 листопада 2017 року, якими:

- перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_6 просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання із застосуванням ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, в іншій частині судове рішення залишити без зміни;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку суду та ухвалення відносно ОСОБА_7 виправдувального вироку;

- обвинувачений ОСОБА_7 просить ухвалити виправдувальний вирок.

Даним вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому за цим законом покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

За приписами ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_7 приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 15.01.2016 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ст. 309 ч. 1 КК України до шести місяців арешту, до покарання за даним вироком і оскільки покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 15.01.2016 року він відбув покарання, то остаточно визначено ОСОБА_7 покарання до відбуття у вигляді двох років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати розміром 550 грн. 25 коп.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_6 зазначає, що при ухваленні вироку, суд порушив положення ст. 71 КК України. Оскільки ОСОБА_7 на момент постановлення вироку повністю відбув покарання за попереднім вироком, підстав для призначення покарання відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків відсутні.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Суд пославшись на пояснення свідків, не надав їм оцінки в тій частині, що ОСОБА_7 був затриманий без участі понятих, причиною затримання була підозра у скоєнні тяжкого злочину вбивства, застосовувалась фізична сила. У ході досудового розслідування не вилучалися відеозаписи з камер відео спостереження ТЦ "Мануфактура". Також було відмовлено у проведенні дактилоскопічної експертизи з метою виявлення слідів пальців рук ОСОБА_7 на вилученому шприці.

Відповідно поданої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , останній свою вину не визнає, вилучений шприц був підкинутий працівниками поліції, які його затримали. Органами досудового розслідування було відмовлено у проведенні дактилоскопічної експертизи на виявлення слідів пальців на шприці.

Згідно з вироком, 19 березня 2016 року в період часу з 22 год. 50 хв. по 23 год. 55 хв. працівниками Сумського ВП ГУНП в Сумській області, поблизу ТЦ "Мануфактура", розташованого за адресою: м. Суми вул. Харківська, 2-а, у ході особистого огляду ОСОБА_7 було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений до відмітки 1,5 мл. речовиною коричневого кольору, який останній повторно незаконно придбав та зберігав, без мети збуту. Відповідно до висновку експертизи № 460 від 20.03.2016 року, речовина коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом "опієм ацетильованим", маса, якого у перерахунку на висушену речовину становить 0,109 г.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, захисника, яка вимоги поданої апеляційної скарги підтримала, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів зазначені вимоги Законів та Конституції України недотримані.

Згідно ч. 1 ст. 207 КПК України ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Статтею 208 КПК України визначений порядок затримання уповноваженою особою при цьому відповідно до частини 3 цієї статті, уповноважена службова особа, що здійснила затримання, може здійснити обшук особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і статтею 236 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу вимушена залишатися поруч з уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Так, будучи допитаним обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, не визнав, і пояснив суду, що 19 березня 2016 року в період часу близько 22 год. 50 хв. перебував на стоянці поблизу ТРЦ "Мануфактура", за адресою: м. Суми, вул. Харківська, та надавав послуги в режимі таксі. Коли знаходився в салоні автомобіля, у вікно постукали декілька осіб, одягнені у цивільній формі та попросили відвезти їх на вул. Черепіна. Вийшовши з автомобіля, його з застосуванням фізичного насильства звалили на землю, одягли кайданки, натягнули шапку на очі. Під час проведення особистого огляду, з правого карману куртки було вилучено шприц з рідиною коричневого кольору, який він вперше побачив, ніякого відношення до нього не має.

Свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що в середині березня 2016 року він та ще двоє співробітника поліції ОСОБА_12 , ОСОБА_13 отримали наказ від керівництва про затримання особи біля ТРЦ "Мануфактура", що по вул. Харківська в м. Суми, який може бути причетний до вбивства, яке було вчинено 14 березня 2016 року по вул. Леваневського в м. Суми. Прибувши на місце, ОСОБА_13 залишився на стоянці приблизно метрів за 300 метрів від автомобіля в якому перебував обвинувачений, з метою запобігти його втечі на особистому автомобілі. Затримання здійснював він та ОСОБА_12 , який підійшов до автомобіля марки "Мітсубісі", в якому перебував обвинувачений і попрохав провести їх на вул. Черепіна в м. Суми. Коли ОСОБА_7 вийшов з автомобіля, ОСОБА_12 заламав останньому руки та повалив на землю, натягнувши на очі шапку. Оббігши автомобіль, свідок надягнув на затриманого кайданки, потім з`ясував анкетні дані, в цей час на службовому автомобілі під`їхав ОСОБА_13 . Були запрошені поняті, один з них був водій автомобіля марки "Мерседес", а іншого понятого ОСОБА_13 запросив з компанії молодих людей, які прогулювалися містом. У присутності понятих, у ОСОБА_7 було виявлено та вилученого пістолет травматичної дії, придатний для стрільби металевими кульками, медичний шприц з речовиною коричневого кольору, та пристрій для вживання наркотичних засобів, шляхом їх викурювання. Кайданки надягалися для особистої безпеки, так як їм повідомили, що ОСОБА_7 може бути озброєний, а шапку натягли на очі з метою дезорієнтування.

Свідок ОСОБА_13 показав суду, що в середині березня 2016 року приблизно 22 год., йому та співробітникам поліції ОСОБА_12 , ОСОБА_11 надійшов наказ від керівництва Сумського ВП ГУНП в Сумській області про затримання особи біля ТРЦ "Мануфактура", що по вул. Харківській в м. Суми, яка може бути причетна до вчинення злочину вбивства, яке відбулося у м. Суми по вул. Леваневського, 2. Затримання здійснювали працівники поліції ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , а сам він знаходився в службовому автомобілі приблизно за 300 метрів від транспортного засобу, в якому знаходився ОСОБА_7 . Після затримання були запрошені поняті, а саме водій автомобіля білого кольору "Мерседес", та молодий чоловік з компанії, якого він привіз. Під час особистого огляду, у обвинуваченого було вилучено пістолет травматичної дії, придатний для стрільби металевими кульками, пристрій для вживання наркотичних засобів, шляхом їх викурювання, та шприц з рідиною коричневого кольору. Оскільки їм повідомили, що обвинувачений може бути озброєний, під час затримання були застосовані кайданки, а шапку натягли на очі з метою дезорієнтування особи.

Свідок ОСОБА_12 повідомив суду, що в середині березні 2016 року близько 23 год. 00 хв. він та ще двоє співробітники поліції ОСОБА_13 , ОСОБА_11 отримали наказ від начальства про затримання особи біля ТРЦ "Мануфактура", що по вул. Харківській в м. Суми, який може бути причетним до вбивства, яке відбулося 14 березня 2016 року по вул. Леваневського в м. Суми. Прибувши на місце, ОСОБА_13 залишився в службовому автомобілі, з метою запобігти втечі обвинуваченого на своєму авто. Підійшовши до автомобіля, він запитав, чим відвезуть їх до вул. Черепіна в м. Суми. Коли обвинувачений почав виходити з авто, він заламав йому руки, повалив на землю, а ОСОБА_11 натягнув на затриманого кайданки. Коли затримання було здійснено, до місця під`їхав ОСОБА_13 , був запрошений водій автомобіля марки "Мерседес" в якості понятого, а іншого ОСОБА_13 запросив з групи молодих осіб, які прогулювалися містом. У присутності понятих, у затриманого було виявлено та вилучено пістолет травматичної дії, придатний для стрільби металевими кульками, медичний шприц з рідиною коричневого кольору, пристрій для вживання наркотичних засобів, шляхом їх викурювання. Кайданки були використані з метою особистої безпеки, оскільки їм повідомили, що затриманий був озброєний, також він особисто натягнув шапку на очі з метою дезорієнтування особи.

Свідок ОСОБА_14 пояснив суду, що був очевидцем затримання ОСОБА_7 працівниками поліції, але не був присутнім під час огляду обвинуваченого.

Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що в складі оперативної групи в середині березні 2016 року приїздив до ТРЦ "Мануфактура", по вул. Харківська в м. Суми, та був очевидцем, як у присутності понятих у затриманого було вилучено шприц з рідиною, а також револьвер травматичної дії, ніякого насильства не застосовувалося.

З аналізу вищевикладених пояснень свідків, колегія судді дійшла висновку, що в даному випадку відбулося затримання та обшук співробітниками поліції ОСОБА_7 , який через підкорення наказу та застосування спеціального засобу у виді кайданків, останній вимушений був залишатися на землі, при цьому в порушення ч. 5 ст. 208 та ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК України, цей факт був оформлений протоколом огляду місця події від 19 березня 2016 року, який суд першої інстанції і поклав в основу обвинувального вироку, та в порушення ч. 4 ст. 208 КПК України, службовими особами поліції ОСОБА_7 не було повідомлено підстави його затримання та не роз`яснено його право на захист, не свідчити проти себе, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права затриманого.

Як вбачається зі змісту вказаного протоколу, покладеного судом першої інстанції в основу вироку, під час огляду ОСОБА_7 , який знаходився поряд з автомобілем марки "Тойота" реєстраційний номер НОМЕР_1 на парковці будівлі торгового центру "Мануфактура", за адресою: м. Суми вул. Харківська, з зовнішньої правої кишені та лівої кишені було виявлено та вилучено: шприц медичний, ємкістю 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1,5 мл., та інше. Так дані з вказаного протоколу свідчать про проведення саме обшуку ОСОБА_7 під час його затримання працівником поліції, а не огляду місця події.

Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА_7 , являвся особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою.

Однак, у матеріалах провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_7 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України. Разом з тим, судом не була оцінена законність проведення обшуку затриманого, відповідно до вимог частини 3 вищевказаної норми закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимим є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та відповідно до п.п. 1,2,3 ч. 2 цієї статті, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення дій, які потребують попереднього дозволу суду, без того дозволу або з порушенням його суттєвих умов, отримані внаслідок дій, що принижують гідність особи, поводження та порушення права особи на захист.

Проте, суд вказаним доказам оцінки у вироку не дав, не перевірив ці докази на допустимість їх отримання, та чи не були порушені права та свободи людини.

Європейський суд з прав людини в рішенні "Ранінен проти Фінляднії" від 16.12.1997 року зазначив: " що застосування наручників звичайно не породжує питань з огляду на статтю Конвенції в разі, якщо до такого засобу вдаються в зв`язку з законним арештом або взяттям під варту і при цьому нема застосування сили чи виставлення на загальний огляд, що виходить за межі такого, що за відповідних обставин обґрунтовано вважалося б за необхідне. У зв`язку з цим важливо встановити, чи є підстави вважати, що відповідна особа спробує чинити опір арештові або втекти, завдати тілесних ушкоджень, щось зламати чи знищити докази".

Суд першої інстанції належним чином не дослідив обставини затримання обвинуваченого працівниками поліції, із застосуванням спеціальних засобів, кайданків, натягнення на очі шапки, повалення на землю та знаходження в такому положенні певний проміжок часу. Дані обставини підтверджені поясненнями свідків, зокрема працівниками поліції, які здійснювали затримання.

Так, свідок ОСОБА_16 пояснив суду, що в середині березня 2016 року, у вечірній час заїхав на зупинку транспорту ТРЦ "Мануфактура" по вул. Харківська, в .м Суми, де до нього підійшов чоловік, показав посвідчення працівника поліції і запропонував бути понятим під час огляду незнайомого чоловіка. Запитав у працівників поліції, чому особа в кайданках, на що працівники відповіли, що дана особа підозрюється у вчиненні вбивства та з метою особистої небезпеки та інших громадян, були вчинені дані дії. У його присутності, з карману куртки було вилученого пачку цигарок, предмет схожий на пристрій для куріння наркотичних засобів, медичний шприц з рідиною темного кольору, з автомобіля було вилучено травматичний пістолет, металевий предмет схожий на піку.

Свідок ОСОБА_17 , повідомив суд, що ранньою весною, до нього підійшов чоловік в цивільному одязі, пред`явив посвідчення працівника поліції та попрохав бути понятим під час огляду. На стоянці ТРЦ "Мануфактура" проводився огляд автомобіля, та особи. Пам`ятає що на землі складалися речі затриманого, а саме шприц з рідиною, цукерки, ключі від автомобіля. Фізичне насильство відносно затриманого не здійснювалося, власноручно підписував протокол.

Судом не перевірено коли вказані особи були залучені, адже обвинувачений весь час наполягав, що пройшов тривалий час після його затримання і застосування до нього спеціального засобу, крім того, ОСОБА_7 та його захисник весь час пояснювали, що свідок ОСОБА_17 є наркозалежною особою та на даний час відбуває покарання.

Таким чином, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, в основу обвинувального вироку поклав докази, які зібрані органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод, а інші обставини, на які посилається захисник, взагалі не досліджував та оцінку у вироку не дав.

Наведене, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, як про це обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі захисника. Оскільки колегією суддів встановлено, що судом взагалі не надано ніякого аналізу у вироку доводам сторони захисту та обвинуваченого щодо сумнівності та недопустимості зібраних по справі доказів, покладених в основу обвинувального вироку і, зокрема, показанням свідків та всім іншим зібраним по справі доказам. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Колегія суддів звертає увагу суду на те, що Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Так, у справі «Дактарас проти Литви» від 24 листопада 2000 року Європейський суд з прав людини робить акцент на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. І хоча Європейський суд у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження.

З огляду на викладене, судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене, ретельно дослідити всі докази у провадженні та, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. ст. 376, 404, 405, 409, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 06 листопада 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4