АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1051/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 1 грудня 2017 року, стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 1 грудня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харків, громадянин України, українець, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, фактично проживаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України з призначенням покарання в виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звiльнений вiд вiдбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладанням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що 07.08.2017 р., в денний час доби, ОСОБА_8 , знаходячись поблизу будинку №34 по вул. Дерев`янко в м. Харкові, на території лісосмуги знайшов під колодою полімерний пакет білого кольору з предметами, схожими на бойові патрони. ОСОБА_8 вирішив залишити їх на місці знахідки з метою подальшого переміщення до місця свого мешкання.
08.08.2107 р., в період 12:00 до 14:00 год., реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та носіння бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_8 взяв з лісосмуги раніше знайдений пакет з патронами і попрямував до свого місця мешкання, де неподалік будинку АДРЕСА_2 був зупинений працівниками УПП, в подальшому в присутності двох понятих ОСОБА_8 добровільно видав представнику СОГ Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області полімерний пакет з патронами в кількості 21 шт., які належать до бойових припасів і придатні для стрільби, з яких: патрони в кількості 16 шт. є пістолетними патронами калібру 9x18 ПМ з кулями «Пст» (57-Н-181С), призначеними для стрільби з пістолетів моделей «ПМ», «ПММ», «ПБ», «АПС», «АПБ», «ОЦ-27 Бердиш», «ОЦ-33 Пернач» і іншої зброї відповідного калібру, та патрони в кількості 5 шт., які належать до категорії бойових припасів і є проміжними патронами калібру 5,45x39 з кулями «ПС», зразка 1974 р. (7Н6), призначеними для стрільби з автоматів системи Калашникова АК74, АК74М, АКС74 і іншої зброї відповідного калібру, які ОСОБА_8 незаконно придбав і носив при собі, не маючи на це передбаченого законом дозволу.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 01.12.2017 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспиовим строкм 2 роки.

В обгрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд призначив ОСОБА_8 покарання нижче мінімальної межі санкції, передбаченої за ч.1 ст. 263 КК України без відповідного мотивування та застосування положень ст.69 КК України. Крім того вказує, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді 1 року позбавлення волі не відповідає тяжкості злочину, оскільки відповідно до ч.4 ст. 12 КК України данний злочин відноситься до категорії тяжких.

Заслухавши доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Санкцією ч.1 ст. 263 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років. Суд призначив ОСОБА_8 покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст. 413 КПК України незастосування судом закону, який підлягає застосуванню , є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати. Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим і не відповідає вимогам закону в частині повноважень апеляційного суду.

Так ст. 420 КПК України передбачає , що апеляційний суд може скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, у раз і необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ч.1 ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Тобто суд апеляційної інстанції має право ухвалити свій вирок , якщо буде встановлено , що вирок суду першої інстанції постановлено з додержанням вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, покарання не виходить за межі санкції відповідної статті (частини статті) КК України, але воно є явно несправедливим через м`якість.

Через те, що суд першої інстанції взагалі неправильно призначив ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд позбавлений можливості оцінити його з точки зору несправедливості через м`якість або суворість.

Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, тобто те на що посилається прокурор в апеляційній скарзі як підставу скасування рішення суду, не передбачено ст.420 КПК України як підстава для ухвалення апеляційним судом нового вироку.

Таким чином будь яких , передбачених ст.420 КПК України, підстав для ухвалення нового вироку колегія суддів не вбачає .

З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 412,413 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутністю підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Відповідно до ч 2. ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 405,407,412,413 КПК України судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 1 грудня 2017 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції .

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -