АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 592/6420/16-к Номер провадження 11-кп/786/376/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.185 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002036, за апеляційними скаргами прокурора Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 24 жовтня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 09.04.1999 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 1 ст. 229-6, ст. 45 КК України 1960 р. до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 45 КК України умовно засуджений з іспитовим строком 1 рік, штраф 170 грн.; 2) 14.12.1999 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України 1960 р. до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць з конфіскацією майна; 3) 18.06.2001 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 1 ст. 196-1, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 81, ст.ст. 42, 43 КК України 1960 р. до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць з конфіскацією майна; 4) 19.08.2005 року Зарічним районним судом м. Суми за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; 5) 01.12.2009 Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 3 місяці, засуджено:
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 10 місяців.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Суми, громадянина України, українця, з середньою освітою, непрацюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого: 1) 18.08.1989 Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 2 ст. 140, ст. 46-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців з відстрочкою на 1 рік; 2) 06.10.1995 року Білопільским районним судм за ч. 1 ст. 229-6, ч. 2 ст. 229-6, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; 3) 25.11.1997 року Ковпківським районним судом м. Суми за ч. 2 ст. 229-1, ч. 2 ст. 229-6, ч. 1 ст. 196-1, ч. 1 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; 4) 26.12.2002 року Сумським районним судом за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; 5) 05.11.2009 року Зарічним районним судом за ч.2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; 6) 17.01.2012 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнений умовно-достроково на не відбутий строк 11 місяців 17 днів, засуджено:
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано частину не відбутого покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 17.01.2012 року, а саме 4 місяці позбавлення волі, та остаточно визначено, за сукупністю вироків, покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 10 місяців.

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими в тому, що 05.05.2016 року близько 11 год. 40 хв. вони за попередньою змовою групою осіб, з метою вчинення крадіжки з квартири АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_12 , де попередньо розподіливши ролі між собою, ОСОБА_8 залишився на сходовій площадці та почав спостерігати за обстановкою навколо, щоб в разі небезпеки повідомити ОСОБА_7 про появу сторонніх осіб, в тому числі і господарів квартири, а ОСОБА_7 в цей час, шляхом підбору ключа, проник до вказаної квартири, звідки викрав майно ОСОБА_12 , а саме: грошові кошти в сумі 100 грн., браслет срібний, ланцюжок срібний, кулон у вигляді срібного хрестика, ланцюжок срібний, срібний кулон у вигляді кішки з вставкою із недорогоцінних камінців, годинник LAOGESHI made in Italy NO 427-G, металеву каблучку кустарного виготовлення, сувенірні монети та банкноти, чим спричинили останньому матеріальних збитків на загальну суму 811,42 грн.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями просить пом`якшити покарання.

Вказує на те, що суд не врахував відсутність обтяжуючих і наявність пом`якшуючих покарання обставин. Він вину визнає повністю та щиро кається у вчиненому, сприяв розкриттю злочину. Крім того, його протиправні дії не заподіяли матеріальної шкоди, потерпілий в судовому засіданні просив суворо його не карати.

При цьому зазначає, що під час досудового розслідування на нього чинили тиск, не залучили йому захисника.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, пом`якшити покарання ОСОБА_8 , призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, приєднати частину не відбутого покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 17.01.2012 року, а саме - 2 місяці позбавлення волі, остаточно призначити покарання за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, в період з 05.05.2016 року та на момент постановлення ухвали суду, з розрахунку один день попереднього ув`знення за два дні позбавлення волі.

Зазначає, що при призначенні покарання судом не враховані обставини, що пом`якшують покарання незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, ОСОБА_8 зробив для себе належні висновки та став на шлях виправлення, попросив вибачення у потерпілого і останній його пробачив, а тому існують всі підстави призначити покарання у виді позбавлення волі ближче до мінімальної межі визначеної санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.

Вважає, що судом зроблено помилковий висновок щодо відсутності тиску на підозрюваного ОСОБА_8 . При цьому вказує на недопустимість доказу протоколу слідчого експерименту від 04.07.2016 року, оскільки даний доказ отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Судом об`єктивно не були з`ясовані обставини застосування психологічного тиску до підозрюваного ОСОБА_8 при проведенні слідчого експерименту з боку слідчого ОСОБА_14 .

Крім того, вважає протокол про результати спостереження за особою від 07.06.2016 року також недопустимим доказом, з огляду на те, що особи, які вели спостереження за ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в сам будинок не заходили, а відповідно до зазначеного протоколу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вийшли з будинку та почали розглядати вироби з жовтого металу, однак при огляді предметів, вилучених у останніх, не було встановлено жодного предмету жовтого кольору.

Звертає увагу, що речі потерпілому ОСОБА_12 були повернуті без проведення впізнання, чим було порушено ст. 229 КПК України.

Судом, на думку обвинуваченого, безпідставно відмовлено в допиті слідчого ОСОБА_15 , відхилено клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими.

На підставі викладеного, вважає, що під час судового слідства не було здобуто та досліджено жодного належного та допустимого доказу, а всі докази, які досліджувалися в суді, є недопустимими і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

В апеляційній скарзі прокурора, з урахуванням внесених змін, ставиться питання про зміну вироку суду першої інстанції та зарахування обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, в строк відбування покарання строк тримання їх під вартою з 05.05.2016 р. по день набрання рішенням законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_9 на підтримку поданих апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_10 , які в повному обсязі підтримали поду ОСОБА_7 апеляційну скаргу, виступ прокурора на підтримку поданої ним апеляційної скарги з урахуванням внесених змін та його заперечення проти апеляційних скарг обвинувачених та адвоката ОСОБА_9 в частині пом`якшення ОСОБА_8 призначеного за вироком суду покарання, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, тобто в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у житло.

Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України належним чином обґрунтував та вмотивував прийняте рішення, навівши докази на підтвердження вини обвинувачених, які визнав допустимими. Погоджується з такими висновками і колегія суддів.

Зокрема, вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України підтверджується даними протоколу спостереження за особою від 07.06.2016 року, згідно якого 05.05.16 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вдвох зайшли до під`їзду будинку АДРЕСА_5 , звідки через деякий час вийшли та почали розглядати купюри доларів США та вироби з металу.

За даними протоколу огляду місця події від 05.05.2016р. під час огляду у ОСОБА_8 було вилучено мобільний телефон, наручний чоловічий годинник, монети, в тому числі 5 франків; у ОСОБА_7 виявлено та вилучено вироби зі срібла, годинник, грошові купюри та монети.

За даними протоколів огляду предметів від 06.05.2016р. - серед вилучених в ОСОБА_16 . 05.05.2016 року предметів потерпілий ОСОБА_12 впізнав монету номіналом 5 франків, яка була викрадена з квартири потерпілого АДРЕСА_4 05.0516р.; - серед вилучених у ОСОБА_7 05.05.16р. предметів потерпілий ОСОБА_12 впізнав вироби зів срібла, зокрема, срібний браслет, 2 срібних ланцюжка, кулон у вигляді срібного хрестика, кулон у вигляді кішки з вставкою із камінців зеленого кольору, годинник LAOGESHI, грошові купюри та монети, викрадені з квартири потерпілого 05.05.16р.

Окрім того, допитаний безпосередньо в ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_12 підтвердив суду, що дійсно 05.05.16 р. з належної йому квартири було вчинено крадіжку виробів зі срібла, годинника, сувенірних монет та банкнот, які ним в подальшому були впізнані та повернуті на зберігання, як власнику.

Стороною захисту ОСОБА_7 як в ході судового, так і під час апеляційного розгляду порушувалося питання про визнання доказів в даному провадженні недопустимими, зокрема, протоколу слідчого експерименту з участю обвинуваченого ОСОБА_8 , протоколу огляду предметів, вилучених в обвинувачених від 06.05.16р. та протоколу про результати спостереження за особою від 07.06.2016р.

Положення статті 87 КПК України визначають за яких обставин докази в кримінальному провадженні мають бути визнані недопустимими з огляду на отримання їх внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Так, негласна слідча (розшукова) дія у виді спостереження за особою ОСОБА_7 проводилася на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 15.04.2016 року в рамках кримінального провадження №0001051. Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 21.06.2016 року надано дозвіл прокурору на використання результатів негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні №0002036 від 05.05.2016р. Тобто, даний доказ здобуто на підставі відповідного дозволу суду та без порушення його суттєвих умов. Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на те, що в даному протоколі зазначено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вийшовши з під`їзду будинку АДРЕСА_5 , розглядали вироби з жовтого металу, а не білого, як в подальшому встановлено під час їх огляду, є безпідставним, оскільки наявність вилученого в обвинувачених та належність вилученого саме потерпілому ОСОБА_12 встановлена та не оспорюється, а помилкове зазначення кольору виробів з металу особою, що проводила таку негласну слідчу(розшукову) дію, спостерігаючи за особою з певної відстані, не тягне за собою визнання протоколу недопустимим внаслідок цього.

Не заслуговують на увагу і доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо визнання недопустимим доказом протоколу огляду предметів від 06.05.2016р., оскільки в даному процесуальному документі зафіксовано та відображено перелік речей, вилучених у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 при огляді 05.05.16р. під час затримання. Підпис потерпілого ОСОБА_12 на зазначеному протоколі з відміткою про належність викрадених в нього та виявлених в обвинувачених речей також не слугує підставою для визнання його недопустимим доказом, оскільки в ході судового розгляду потерпілий підтвердив їх належність саме йому, окрім того, серед викрадених в потерпілого речей наявні купюри та монети грошових одиниць світу та сувенірні купюри, що виключає виділення яких-небудь їх характерних ознак при впізнанні.

Перевірялося судом першої інстанції і питання допустимості, як доказу, і протоколу слідчого експерименту з участю ОСОБА_8 . Так, дана слідча дія проведена з ОСОБА_8 , за згоди останнього, без захисника, з участю спеціаліста, процесуального керівника у кримінальному провадженні та в присутності двох понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 заперечили суду застосування з боку слідчого чи інших осіб до ОСОБА_8 психологічного тиску, не встановлено судом будь-яких даних, які б свідчили про істотні порушення прав та свобод ОСОБА_8 при проведенні зазначеної слідчої дії і в ході перегляду відеозапису слідчого експерименту. Так само і в ході апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником адвокатом ОСОБА_10 не надано колегії суддів об`єктивних даних на підтвердження таких доводів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 є безпідставною та до задоволення не підлягає.

Безпідставними є і апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 щодо надмірної суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 вироком суду покарання.

Так, покарання обвинуваченому призначено із врахуванням тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, який є неодноразово судимим, в тому числі і за злочини проти власності та новий епізод злочинної діяльності вчинив в період не відбутої частини покарання за попереднім вироком постановленим Ковпаківським районним судом м.Суми від 17.01.2012 року а тому відповідає вимогам ст.ст. 65, 71 КК України, та є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Водночас апеляційні вимоги прокурора та захисника адвоката ОСОБА_9 щодо необхідності зарахування обвинуваченим в строк покарання строк їх тримання під вартою за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VII від 26.11.2015р. підлягають до задоволення, з урахуванням Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року. При цьому, з огляду на те, що період попереднього ув`язнення з 05.05.2016р. по 24.10.2016р. обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом першої інстанції за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VII від 26.11.2015р. зараховано, тому зарахуванню підлягає лише період з 25.10.2016 року по день набрання цим вироком законної сили.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_19 задовольнити.

Вирок Ковпаківського районного суду м.Суми від 24.10.2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в строк покарання термін попереднього ув`язнення в період з 25.10.2016 року по 18.09.2018 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, що тримаються під вартою в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4