АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1361/2018 Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 389 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 та першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 травня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000479 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Дарницького районного суду м. Києва від 16 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, яке ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт,

за участю: прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 травня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено покарання у виді двох місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 16 грудня 2016 року, яке було замінено на підставі ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року, у виді 50 годин громадських робіт, та з урахуванням положень ст. 72 КК України, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді двох місяців шести днів арешту.

Судом першої інстанції у вироку встановлено, що ОСОБА_8 16 грудня 2016 року засуджений Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. 12 вересня 2017 ухвалою Дарницького районного суду м. Києва року покарання у виді штрафу ОСОБА_8 замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт.

26 жовтня 2017 року до Дарницького районного сектору Київського міського відділу з питань пробації надійшли матеріали відносно засудженого ОСОБА_8 та були прийняті до виконання.

01 листопада 2017 року ОСОБА_8 був ознайомлений з порядком відбування покарання, попереджений про наслідки ухилення від відбування покарання та йому було вручено направлення до КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва». Відповідно до графіку ОСОБА_8 повинен був приступити до відпрацювання громадських робіт з 03 листопада 2017 року, проте умисно, переслідуючи мету ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, на підприємство так і не з`явився.

На вказаний вирок подали апеляційні скарги заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 та перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , в яких кожен окремо, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 травня 2018 року скасувати, а кримінальне провадження № 0000479 від 18 січня 2018 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

За позицією апелянтів суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, є засуджений до громадських чи виправних робіт, проте покарання ОСОБА_8 у виді громадських робіт призначено не за вироком суду, а ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року в порядку заміни покарання у виді штрафу, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 16 грудня 2016 року, а тому ОСОБА_8 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України і відповідно в його діях відсутній склад цього кримінального правопорушення. Отже, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та постановив стосовно ОСОБА_8 незаконний вирок.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та обвинуваченого, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положеннями ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

При цьому позиція обвинуваченого в судовому засіданні, зокрема визнання винуватості у пред`явленому обвинуваченні, не звільняє суд від обов`язку виконання наведених вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і завдань кримінального провадження, які відповідно до ст. 2 КПК України полягають у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 62 Конституції України, п.п. 18, 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо дотримуватися принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості.

На порушення вищенаведених вимог, суд першої інстанції у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 належним чином не забезпечив правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і слід погодитись з твердженнями апелянтів про те, що за відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, суд першої інстанції незаконно постановив щодо нього обвинувальний вирок.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 52 КК України кримінальна відповідальність за ухилення від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі (статті 389 та 390 цього Кодексу) настає за умови, що таке покарання призначено вироком суду.

За змістом ч. 2 ст. 389 КК України суб`єктом цього кримінального правопорушення може бути лише особа, засуджена до громадських чи виправних робіт, тобто така, якій одне з цих покарань було призначено вироком суду, а не та, яка відбуває це покарання на підставі інших судових рішень.

Аналогічну позицію виклав і Верховний Суд України в постанові від 12 квітня 2012 року в справі № 5-1кс12, задовольнивши заяву заступника Генерального прокурора України та скасувавши ухвалу колегії суддів судової плати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 вересня 2011 року, якою було залишено без зміни судові рішення щодо особи, засудженої за ч. 2 ст. 389 КК України за подібні суспільно небезпечні діяння.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вироком Дарницького районного суду м. Києва від 16 грудня 2016 року був засуджений до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, яке ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року було замінено покаранням у виді громадських робіт.

Тобто ОСОБА_8 не був засуджений вироком суду до покарання у виді громадських робіт. З огляду ж на те, що правовою підставою для відбування покарань, передбачених диспозицією ч. 2 ст. 389 КК України, може бути лише вирок суду, а не призначення такого покарання в порядку заміни покарань, ОСОБА_8 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Таким чином, дії ОСОБА_8 , за які його засуджено вироком Дарницького районного суду м. Києва, не містять складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України. Не зважаючи на це, суд першої інстанції постановив щодо нього обвинувальний вирок, визнавши ОСОБА_8 винним за вказаною нормою закону України про кримінальну відповідальність, а тому не забезпечив належне і правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановив судове рішення, яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Враховуючи за наведених вище обставин, що в діянні ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, вирок суду першої інстанції згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України - скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 - закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст. ст. 284, 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 та першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 травня 2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження № 0000479 відносно ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити, у зв`язку з встановленням відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанціїпротягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4