ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 718/287/13-к

провадження № 51-4077км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№0000018, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоного Донця Харківської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 30 березня 2017 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 8 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 212 КК та виправдано за відсутністю в його діях складу цього злочину.

За вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 30 березня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 скасовано та ухвалено новий вирок, яким його засуджено за ч. 3 ст. 212 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 2 682 710 грн з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОДПІ у Кіцманському районі 2 682 710 грн.

ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду генерального директора товариства з обмеженою відповідальністю «Мамаївський агропромисловий комбінат» (далі ТОВ «МАК»), діючи умисно, шляхом неподання окремих декларацій з податку на додану вартість (далі ПДВ) та податку на прибуток підприємства згідно з договором про спільну діяльність, всупереч статтям 135, 137, 138 і 185, 187, 198 Податкового кодексу України в редакції Закону від 2 грудня 2010 року № 2755-VI ухилився від сплати податку на прибуток на суму 1 708 359 грн та ПДВ на суму 1 974 351 грн, а всього податків на загальну суму 3 682 710 грн, що є особливо великим розміром, за таких обставин.
ТОВ «МАК» було платником фіксованого сільськогосподарського податку з 2007 року на підставі реєстрації платником ПДВ в Кіцманській міжрайонній державній податковій інспекції як суб`єкта спеціального режиму оподаткування ПДВ з 1 січня 2009 року. Отриманий дохід від реалізації власно вирощеної сільськогосподарської продукції у 2007 році становив не менше 75% отриманого доходу, продукція вирощувалася на орендованій земельній ділянці площею 5,4 га у с. Мамаївцях Кіцманського району Чернівецької області (під парниками) згідно з договором оренди землі, укладеним із Кіцманською районною державною адміністрацією.
Однак протягом 20092012 років вказана земельна ділянка, яка перебувала у користуванні ТОВ «МАК», не оброблялася, трудові ресурси і спеціальна сільськогосподарська техніка на вищевказаному підприємстві були відсутні. При цьому у поданій до Кіцманської МДПІ податковій звітності ТОВ «МАК» зазначило реалізацію сільськогосподарської продукції власного виробництва за 2011 рік у сумі 11,8 млн грн, протягом 2012 року 3,78 млн грн.
ТОВ «МАК» реалізувало сільськогосподарську продукцію відповідно до договору про спільну діяльність від 5 січня 2011 року, укладеного з ПП «Пектораль» (м. Нікополь Дніпропетровської області, засновник та директор ОСОБА_6 ).
Директор ТОВ «МАК» ОСОБА_6 відповідно до положень Податкового кодексу України та договору про спільну діяльність повинен був вести окремий облік щодо спільної діяльності та подавати до ДПС декларацію з податку на прибуток.
Крім того, враховуючи те, що ТОВ «МАК» на орендованій земельній ділянці сільськогосподарської продукції не виробляло, договір суборенди між ТОВ «МАК» та ПП «Пектораль» всупереч вимогам Земельного кодексу України не зареєстровано, ТОВ «МАК» не мало підстав для отримання статусу платника як фіксованого податку, так і спеціального режиму оподаткування ПДВ.
Також відповідно до умов договору про спільну діяльність ТОВ «МАК» як особа, що зобов`язана вести облік по договору про спільну діяльність, повинно було бути зареєстрованим ОСОБА_6 в органах ДПС як платник податку на додану вартість та подавати окремо декларацію з ПДВ за результатами власної діяльності й окремо декларацію з ПДВ про спільну діяльність з ПП «Пектораль».
Всього протягом 20112012 років директор ТОВ «МАК» ОСОБА_6 шляхом неподання окремих декларацій з ПДВ та податку на прибуток підприємства згідно з договором про спільну діяльність умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 3 682 710 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах аналогічного змісту засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів засуджений і захисник зазначають, що
1) суд апеляційної інстанції при постановленні вироку неправильно застосував норми матеріального права, а саме:
- не надав оцінки дослідженим доказам, внаслідок чого дійшов хибного висновку про наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 212 КК;
- не врахував, що в діях ОСОБА_6 відсутня суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК, оскільки він не мав наміру ухилятися від сплати податків, а добросовісно помилявся щодо необхідності сплачувати донараховані податки, при цьому таку позицію обвинуваченого у свій час підтримали й Чернівецький окружний адміністративний суд і Вінницький апеляційний адміністративний суд, судові рішення яких на сьогодні скасовано;
- помилково застосував підпункти 153.14.1153.14.5 ст. 153 Податкового кодексу України, оскільки вони не передбачають підстав для припинення статусу сільгоспвиробника і платника фіксованого сільськогосподарського податку у зв`язку з укладанням будь-якого цивільно-правового договору, в тому числі договору про спільну діяльність;
- не врахував, що укладання сільськогосподарським товаровиробником будь-яких цивільно-правових угод з метою отримання в користування земельних ділянок сільськогосподарського призначення не є підставою для скасування реєстрації такого сільгоспвиробника платником фіксованого сільськогосподарського податку;
- дійшов неправильного висновку про те, що нездійснення державної реєстрації договору суборенди землі призвело до припинення щодо ТОВ «МАК» його права перебування на фіксованому сільськогосподарському податку;
- не взяв до уваги, що орендована площа земельних ділянок на території Менжинської сільської ради Нікопольського району не включалась до декларації з фіксованого сільськогосподарського податку орендаря ТОВ «МАК», а була врахована в такій декларації орендодавця ПП «Пектораль»;
- не врахував роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 08 жовтня 2004 року «Про деякі питання застосування законодавства за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» про те, що якщо податкове зобов`язання не є узгодженим відповідно до положень Податкового кодексу України, воно не має наслідків для платника податків щодо відповідальності за його несплату;
- не врахував, що ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину в 20102011 роках, і до нього має бути застосована санкція ч. 3 ст. 212 КК в редакції Закону України від 15 листопада 2011 року №4025-VI, який набрав чинності 17 січня 2012 року, штраф у розмірі від 15 до 25 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, оскільки цей Закон пом`якшує кримінальну відповідальність за ч. 3 ст. 212 КК; при цьому виходячи з вимог ст. 5 КК до ОСОБА_6 не може бути застосовано положення ч. 2 ст. 53 КК в редакції цього ж Закону, оскільки встановлене ним нове правило визначення штрафу відповідно до розміру майнової шкоди, завданої злочином, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією частини статті Особливої частини цього Кодексу, посилює караність діяння;
- призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 212 КК у розмірі, який у 6 разів перевищує максимальну межу, передбачену санкцією цієї статті, суд не звернув уваги на наявність обставин, які можна визнати пом`якшуючими вчинення злочину вперше, позитивні характеристики, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, добровільне часткове відшкодування шкоди в розмірі одного мільйону грн. та всупереч вимогам ч. 2 ст. 53 КК не з`ясував майнового стану обвинуваченого, що, зокрема, позбавило ОСОБА_6 гарантованого права на отримання в порядку ч. 4 ст. 53 КК розстрочки виплати штрафу певними частинами;

2) суд апеляційної інстанції при постановленні вироку допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону:
- стягнув із ОСОБА_6 шкоду, яка підлягає відшкодуванню на користь Кіцманської ДПІ, однак цивільний позов згідно із заявою ДПІ пред`явлено не до ОСОБА_6 , а до ТОВ «МАК»;
- вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, пославшись в ухвалі на доводи, які апеляційна скарга прокурора не містила, а саме на те, що договір суборенди землі від 5 січня 2011 року не був зареєстрований, а договір про спільну діяльність від 1 січня 2011 року не є підставою для застосування фіксованого сільськогосподарського податку, чим позбавив сторону захисту можливості заперечувати проти доводів, зазначених в апеляційній скарзі.

У доповненні до касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 зазначив, що
- суд не встановив чітко час вчинення ним кримінального правопорушення;
- суд у вироку не зазначив, в якій редакції застосовано ч. 3 ст. 212 КК, що протягом 20112017 років змінювалася декілька разів, що унеможливлює надання законної правової оцінки діяння і суперечить принципу правової визначеності.

Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні:
- засуджений і захисник підтримали касаційну скаргу;
- прокурор вважав, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Мотиви Суду

У касаційних скаргах, серед іншого, також порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Поряд з цим такими, що заслуговують на увагу, є доводи касаційних скарг про те, що суд не встановив чітко часу вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення та не зазначив у вироку, з урахуванням положень ст. 5 КК, в якій редакції застосовано ч. 3 ст. 212 КК та ст. 53 КК.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення.
При цьому суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_6 , діючи умисно, шляхом неподання окремих декларацій з ПДВ та податку на прибуток підприємства згідно з договором про спільну діяльність протягом 20112012 років за обставин, зазначених у вироку, ухилився від сплати податку на прибуток на суму 1 708 359 грн та податку на додану вартість на суму 1 974 351 грн.
Так, суд апеляційної інстанції у вироку зазначив, що вина ОСОБА_6 також підтверджується висновком судово-економічної (бухгалтерської) експертизи № 4827 від 10 листопада 2012 року (т. 5, а. п. 4857) та висновком додаткової судово-економічної еспертизи № 11012/12-45 від 21 грудня 2012 року (т. 5, а. п. 7286).
Зі змісту зазначених висновків убачається наявність заниження податку на прибуток на суму 1 708 359 грн та ПДВ на суму 1 974 351, згідно з актом документальної перевірки від 23 липня 2012 року № 1093/30/2200/32898324 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів зафіксовано порушення вимог податкового законодавства за період з 01 квітня 2009 року по 31 березня 2012 року.
З урахуванням зазначеного обґрунтованими є доводи касаційної скарги ОСОБА_8 про те, що обвинувачення не містить конкретно встановленого часу вчинення ним кримінального правопорушення, що є порушенням п.2 ч.3 ст. 374, ч.2 ст. 420 КПК, яке не може бути усунуто судом касаційної інстанції.
Крім цього, у п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Законом від15 листопада 2011 року №4025-VI було внесено зміни до ст. 212 КК. До ст. 53 КК вказаним Законом та Законом від 13 квітня 2012 року № 4652-VI також було внесено зміни, з урахуванням яких розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або розмір отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, незалежно від граичного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.

З огляду на зазначені зміни та положення, передбачені ст. 5 КК, час вчинення злочину та розмір заподіяних збитків за відповідні періоди мають суттєве значення при визначенні обєктивної сторони злочину, а саме розміру заподіяних збитків, та може впливати на розмір призначеного покарання.
За таких обставин доводи касаційних скарг засудженого та його захисника про те, що судом апеляційної інстанції при винесенні вироку, з урахуванням положень, передбачених ст. 5 КК, не зазначено, в якій редакції застосовано положення ч. 2 ст. 53 КК та положення ч. 3 ст. 212 КК, є обгрунтованими та свідчать про порушення п. 2 ч. 3 ст. 374, ч. 2 ст. 420 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Крім цього, суд апеляційної інстанції всупереч вищезазначеним положенням КПК не зазначив, якою нормою Цивільного процесуального кодексу України (з урахуванням ч. 5 ст. 128 КПК) він керувався, вирішуючи питання про стягнення із ОСОБА_6 майнової шкоди, при тому що позов пред`являвся не до нього, а до ТОВ «МАК».
Таким чином, апеляційний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412), які також могли вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК), що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.
Водночас, у зв`язку з допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону Суд не вбачає обґрунтованих підстав для надання оцінки доводам касаційних скарг в іншій частині.
Тому з урахуванням вищезазначеного касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити в межах пред`явленого обвинувачення відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 128, 369, 412, 413, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 15 Перехідних положень цього Кодексу, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 30 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3