АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/719/18 Справа № 711/6714/18 Категорія: ст. 82 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

представника Черкаської ВК 62 ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 серпня 2018 року, якою задоволено клопотання адвоката ОСОБА_9 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, українця, громадянина України, освіта вища,

який засуджений 23.10.2013 р. Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 3 роки, з конфіскацією всього особистого майна.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.11.2014 вищевказане рішення суду змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України в редакції Закону від 05.04.2001 та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком 1 рік. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України вирішено звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 190 КК України, призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Знову засуджений 28.03.2014 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 3 роки, з конфіскацією всього особистого майна.

Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.04.2016 відповідно до Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11.03.2014 по 16.02.2015, що становить 11 місяців 05 днів.

в с т а н о в и л а :

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 08.08.2018 року звернувся до Придніпровського районного суду м. Черкаси із клопотання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 серпня 2018 року ОСОБА_7 замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі, що складає 2 роки 7 місяців 7 днів, більш м`яким покаранням виправними роботами строком на 2 роки на КП «Комунальний центр підтримки підприємницької діяльності та надання реєстраційних послуг» (м. Київ, вул. Велика Житомирська, 17, оф. 10), з відрахуванням на користь держави 20 % заробітку.

Відповідно до ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді виправних робіт строк позбавлення волі з моменту постановлення цієї ухвали до моменту звільнення з виправної колонії з розрахунку: один день позбавлення волі відповідає трьом дням виправних робіт.

В ухвалі суд указав, що засуджений ОСОБА_7 став на шлях виправлення, про що свідчить його поведінка протягом відбування покарання у Черкаській виправній колонії № 62, за що він сім разів заохочувався адміністрацією установи. Сумлінно працює в промисловій зоні установи відбування покарань. Підтримує корисні соціальні зв`язки. Тому місцевий суд вважає, що засуджений своєю поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення.

Не погодившись з ухвалою суду, прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 серпня 2018 року та постанови нову, якою відмовити в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_9 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким засудженому ОСОБА_7 .

Указує, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним в ухвалі, фактичним обставинам справи, а також неправильним застосуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що Придніпровським районним судом не враховано факт допущення порушення режиму відбування покарання, а саме: 18 березня 2015 року під час перебування в слідчому ізоляторі міста Києва на засудженого ОСОБА_7 накладено стягнення у виді догани за невиконання законних вимог адміністрації.

Зазначає, що нестабільна поведінка засудженого протягом строку відбування покарання не може свідчити про його виправлення, оскільки позитивні зміни повинні простежуватися протягом всього строку відбування покарання. Становлення особи на шлях виправлення характеризується зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці. Такий висновок повинен бути застосований на всебічному врахуванні даних про поведінку засудженого і ставлення його до праці за весь період відбування покарання, а не за час, який безпосередньо передує розгляду клопотання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 КВК України під виправленням засудженого розуміється процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Крім того, судом не враховано, що ОСОБА_7 неодноразово засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжкими.

Вказує, що Придніпровським районним судом м. Черкаси замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі тривалістю 02 роки 07 місяців 07 днів, що значно перевищує гранично допустимий термін 2 роки виправних робіт.

Призначена міра покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 28.03.2014, враховуючи особу, вважалася необхідною мірою покарання, достатньою для виправлення засудженої особи.

За цих умов, Придніпровським районним судом порушується принцип невідворотності, співрозмірності та справедливості покарання. Застосування до засудженого ОСОБА_7 пільги, передбаченої ст.82 КК України у виді заміни основного покарання у вигляді позбавлення волі на більш м`яке, а саме на виправні роботи, порушує мету кримінального покарання.

Крім того судом не враховано, що 30.03.2017 на адміністративній комісії установи виконання покарань розглядалося питання застосування до засудженого ст. 101 Кримінально-виконавчого кодексу України у виді переведення до дільниці соціальної реабілітації, де ОСОБА_7 звернувся з заявою про незастосування до нього даної заохочувальної норми.

Також суд не взяв до уваги поступовість покарань за тяжкістю, передбачену ст. 51 КК України, й те, що засуджений не звертався з клопотанням про застосування до нього заміни невідбутої частини покарання на покарання у виді обмеження волі, бажаючи бути звільненим від покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи тяжкість вчинених злочинів, нестабільну поведінку протягом відбування покарання, неспіврозмірність строку виправних робіт фактично не відбутій частині покарання у виді позбавлення волі, рішення, ухвалене Придніпровським районним судом м. Черкаси 16.08.2018 щодо застосування ст. 82 Кримінального кодексу України до засудженого ОСОБА_7 , суперечить принципу невідворотності покарання особи за вчинений злочин та завданням кримінального судочинства.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора з підстав, які в ній наведені.

Адвокат ОСОБА_9 та засуджений ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Представник колонії підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення клопотання адвоката ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідача, учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України кримінальне покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст. 82 КК України особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням. У цих випадках більш м`яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 26.04.2002 року за № 2 заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можливе лише після повного та всебічного вивчення даних про особу засудженого. При цьому головною умовою прийняття такого рішення є доведеність того, що засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення.

Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення. Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим не менше половини строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий злочин.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вище вимог закону дотримався не в повному обсязі, ухваливши рішення про задоволення клопотання адвоката в інтересах засудженого без достатніх правових підстав.

Зокрема, відповідно до змісту диспозиції ст. 82 КК України, передбачена можливість особі, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, після відбуття певної обов`язкової його частки й за умови перебування на шляху виправлення, замінити невідбуту частку покарання більш м`яким.

При цьому чинний КК України не встановлює обов`язкової поступовості у такій заміні, про що вказує прокурор у апеляційній скарзі. Тому для заміни у цьому разі невідбутої частки покарання у виді позбавлення волі на покарання у виді виправних робіт правових заборон немає.

При цьому така заміна можлива лише тоді, коли особа відповідно до вимог ч. 3 ст. 82 КК України стала на шлях виправлення. Встановити це можливо насамперед з даних особової справи засудженого, за наслідками вивчення якої можна робити висновок, що засуджений стає на шлях виправлення, про що вказано у його характеристиках від адміністрації установи відбування покарання. Ця позиція не спростовується, як вказує в апеляції прокурор, й даними про отриману засудженим 18 березня 2015 року догану під час його перебування у слідчому ізоляторі в м. Києві, оскільки таке стягнення погашене.

Але позиція установи відбування покарання, яку також в цій частині підтримує і прокурор у своїх апеляційних доводах, щодо неможливості застосування до засудженого положень ст. 82 КК України полягає насамперед в тому, що частина покарання у виді позбавлення волі, яку на час ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного рішення мав відбувати засуджений ОСОБА_7 (2 роки 7 місяців і 7 днів), значно перевищує максимально можливий для заміни розмір покарання у виді виправних робіт (2 роки).

Колегія суддів вбачає таку позицію представника колонії та прокурора слушною в цій частині. Системне тлумачення положень ст. 82 КК України, на думку колегії суддів, вказує на те, що заміна невідбутої частини покарання більш м`яким не може ототожнюватися із фактичним зменшенням строку покарання, яке має відбувати особа. У цьому ж випадку ухвалою суду першої інстанції засудженому був істотно (на кілька місяців) зменшений строк покарання, яке він мав відбувати, безвідносно до аспектів його заміни на більш м`яке покарання.

Таким чином, на думку колегії суддів, фактично відбулася зміна змісту вироку суду, яким ОСОБА_7 був остаточно засуджений до того покарання, яке він наразі відбуває, щодо строку самого покарання, що не може відбуватися на підставі положень ст. 82 КК України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 82 КК України, ст.ст. 404, 405, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 серпня 2018 року про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким засудженому ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Клопотання адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :