Номер провадження: 11-кп/785/672/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.05.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 30.01.2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великомихайлівка В. Михайлівського району Одеської області, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1)22.03.2005 року Суворовським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення свободи на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців; 2)13.07.2006 року Суворовським р/с м. Одеси за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309 ст. 70, 71 КК України остаточно до позбавлення свободи на строк 2 роки 1 місяць; 3)09.12.2010 року Київським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки; 4)24.11.2011 року Приморським р/с м. Одеси за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до арешту на строк 4 місяці; 5)27.11.2015 року Київським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень; 6)02.10.2017 року Овідіопольським р/с Одеської області за ч. ч. 1, 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70, 71 КК України остаточно до позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців 6 днів та штрафу в розмірі 850 гривень
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання, у вигляді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 02.10.2017 року у вигляді штрафу у сумі 850 гривень та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у вигляді:
- Арешту на строк 5 (п`ять) місяців,
- Штрафу у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, призначені основні покарання у вигляді арешту та штрафу виконувати самостійно.
Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

07 вересня 2017 року приблизно о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_2 визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, яке належить ФОП ОСОБА_8 та вирішив викрасти Горелку AG-0002 Тайфун в кількості 1 одиниця вартістю 116 гривень 35 копійок, Набір ключів комбіновані чорні (125-10В) 10 шт. (6,8,10,12,13,14,15,17,19,22) (6-22) в кількості 1 упаковка, вартістю 278 гривень 66 копійок.
В той же час та у тому ж місці, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, протиправно із корисливих мотивів взяв з торгівельної вітрини магазину вищевказаний товар, який поклав собі під куртку, в яку був одягнений.
Після цього, ОСОБА_7 приховавши товар у свою куртку, не пред`явивши його касиру та відповідно не розрахувавшись за нього вийшов із магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_8 майнову шкоду у розмірі 395 гривень 01 копійка.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у вигляді 5 місяців арешту. На підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання приєднати не відбуте покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 02.10.2017 року у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, яке виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін. Злочин вчинено особою 07.09.2017 року, тобто до постановлення вироку Овідіопольського районного суду Одеської області, яким 02.10.2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочинів передбачених ч.1,2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, суд повинен був врахувати положення ч.4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі було встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання , остаточне призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Призначаючи покарання суд не застосував ч.4 ст. 70 КК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до п.1 ч.1 ст. 490 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, та просив про її часткове задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції провів судове слідство у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому учасникам процесу були роз`яснені зміст наслідків розгляду справи у скороченому порядку і то що вони будуть позбавлені права оскаржувати обставини по справі в апеляційному порядку.

Колегія суддів з урахуванням вимого діючого законодавства прийшла до висновку що ці обставини не можуть бути предметом розгляду в апеляційній інстанції і вважає доцільним розглядати апеляцію в межах призначення покарання.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані судом за ст. 185 ч.2 КК України.

При визначені виду та міри покарання обвинуваченому, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його вік та соціальне положення, характер, мотиви та обставини вчиненого злочину, щире каяття, відшкодування матеріальної шкоди потерпілому, а також стан здоров`я обвинуваченого, у якого відповідно до довідки КУ Міського протитуберкульозного диспансеру від 19.10.2017 року № 07-11/445 встановлений діагноз: А.18.0 ВДТБ (04.08.17) туберкульоз грудного відділу хребта, спонділитична фаза, рецидив злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , та встановлюючи ступінь його вини у вказаному злочині, суд дає оцінку не окремому вчинку обвинуваченого, а і його особистості, наскільки вона проявилася у злочинних діях, наскільки він має нахили до скоєння правопорушень.
Даючи оцінку особистості обвинуваченого ОСОБА_7 , судом встановлено, що він маючи середню спеціальну освіту ніде не працює. Своєї сім`ї не створив та проживає спільно з батьками пенсіонерами, які працюють. Має постійне місце мешкання та реєстрації в м. Одесі. Раніше неодноразово судимий і в теперішній час скоїв новий умисний злочин проти власності. Таким чином бідність, небажання працювати та відповідно отримувати офіційний, законний та стабільний заробіток, а також невихованість на думку суду привели обвинуваченого до скоєння вказаного злочину.
Суд вважає, що обставини встановлені під час судового розгляду та особистість обвинуваченого, який за останні два роки неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та був засуджений, свідчать що ОСОБА_7 є особою суспільно небезпечною, яка фактично схильна до скоєння правопорушень.
Суд вважає, що обставини встановлені під час судового розгляду /пом`якшуючи та обтяжуючи/, та спосіб і обстановка вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_7 свідчать про необхідність застосування відповідних заходів примусу до останнього, що буде полягати у обмеженнях прав і свобод обвинуваченого. Необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, повинно бути призначено покарання у межах, встановлених у санкції статі, зв`язане з арештом.
Призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та зміні не підлягає.

Дослідивши доводи прокурора колегія суддів з ними погодилась, та вважає, що суд першої інстанції помилково застосував при складанні покарань ст. 71 КК України з урахуванням того, що попередній злочин він скоїв до винесення вироку по даному злочину і в звязку з тим, вирок суду підлягає, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і при складанні покарань слід застосувати ст. 70 ч.4 КК України. В іншій частині порушень діючого законодавства не вбачається і вирок необхідно залишити без змін.

При таких обставинах на підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання приєднати не відбуте покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 02.10.2017 року у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, яке виконувати самостійно.

Призначаючи покарання без застосування ч.4 ст. 70 КК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до п.1 ч.1 ст. 490 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

При таких обставинах колегія суддів приходить до висновку про зміни вироку і обґрунтованості апеляції прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 30.01.2018 року відносно ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у вигляді 5 місяців арешту.

Внести зміну в резолютивну частину ухвали в частині складання покарань.

Виключити з резолютивної частини посилання на ст. 71 КК України при складанні покарань і слід посилатись на ч.4 ст. 70 КК України при складанні покарань за різними вироками.

Пославшись, що до призначеного покарання приєднати не відбуте покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 02.10.2017 року у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, яке виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2