Подільський районний суд міста Києва
Справа № 758/4126/17
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21.06.2018 року колегія суддів Подільського районного суду міста Києва

в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
законного представника
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні Подільського районного суду міста Києва кримінальне провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008144 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопетрівка, Софіївського району, Дніпропетровської області, громадянина України, маючого початкову освіту, не одруженого, дітей не маючого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого згідно ст. 89 КК України, ідентифікаційний код НОМЕР_1 ,-

по обвинуваченню останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 153 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_8 28.12.2016 року, приблизно об 11:00 годині перебував в районі Контрактової площі в місті Києві, де помітив раніше незнайомого йому малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який сів до маршрутного таксі № 219 та у нього виник намір на вчинення дій сексуального характеру по відношенню до малолітнього, а саме, вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.
Так, реалізуючи свій злочинний намір, 28.12.2016 року приблизно об 11:00 год., ОСОБА_11 сів до цього ж маршрутного таксі поруч із малолітнім ОСОБА_10 та під час пересування у транспорті, що рухався від Контрактової площі за маршрутом вулиця Спаська - вулиця Межигірська - вулиця Щекавицька - вулиця Костянтинівська, до зупинки «вулиця Оболонська» в місті Києві, що розташована по вулиці Костянтинівська, 44, почав з ним розмову, з метою отримання довіри останнього.
Усвідомлюючи малолітній вік, природну вікову незрілість потерпілого ОСОБА_10 та використовуючи довірливе ставлення до себе, ОСОБА_11 вчинив розпусні дії щодо малолітнього потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме, розпочав цинічні розмови з потерпілим на теми сексуального характеру, відверто розповідаючи про інші випадки дій сексуального характеру з іншими хлопчиками такого ж віку, як і потерпілий та запропонував малолітньому винагороду у вигляді подарунків телефонів та ноутбуків, які можна отримати у разі згоди на пропозицію щодо участі у діях сексуального характеру.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, цього ж дня, приблизно в період часу з 11:00 год. до 11:15 год., перебуваючи в салоні маршрутного таксі, ОСОБА_11 , сидячи поруч із малолітнім ОСОБА_10 , а саме на сусідньому сидінні, скориставшись обставинами, що малолітній потерпілий сидів біля вікна, а в салоні маршрутного таксі перебувало обмаль пасажирів, поклав свою руку між ніг малолітньому потерпілому ОСОБА_10 та продовжував свої розпусні дії щодо малолітнього, а саме, через одяг рукою торкався його статевих органів, усвідомлюючи, що він вчиняє розпусні дії щодо малолітньої особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку.
ОСОБА_11 припинив свої розпусні дії щодо малолітнього потерпілого, так як останній вийшов з маршрутного таксі на зупинці «вулиця Оболонська».
Крім цього, після проїзду на маршрутному таксі до зупинки «вулиця Оболонська», що розташована по вулиці Костянтинівська, 44 в м. Києві, у ОСОБА_12 виник намір на продовження своїх протиправних дій сексуального характеру по відношенню до малолітнього ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний намір, 28.12.2016 року, приблизно в період часу з 11:15 год. до 11:40 год. ОСОБА_11 направився вслід за ОСОБА_10 до будинку АДРЕСА_3 , з метою вчинити протиправні дії щодо малолітнього потерпілого.
Скориставшись нагодою, ОСОБА_11 зайшов вслід за малолітнім ОСОБА_10 до під`їзду №4 будинку АДРЕСА_3 , де піднявся вслід за потерпілим до 4-го поверху.
В подальшому ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний намір, 28.12.2016 року приблизно в період часу з 11:15 год. до 11:40 год., усвідомлюючи, що малолітній ОСОБА_10 не розуміє характер та значення протиправних дій, користуючись безпорадним станом потерпілого, який у тому числі, через свій вік не здатний фізично чинити опір та уникнути злочинного посягання через свою фізичну та психічну слабкість повів малолітнього потерпілого на міжповерховий майданчик між 4 та 5 поверхом, оголив свій статевий орган перед малолітнім потерпілим ОСОБА_10 , після чого силою зняв з малолітнього штани та оголив у малолітнього потерпілого ОСОБА_10 його статевий орган. При цьому ОСОБА_11 застосував до малолітнього потерпілого фізичну силу, а саме утримував його руками за тулуб та задовольнив з ним свою статеву пристрасть неприродним способом, проти волі малолітнього потерпілого, із застосуванням фізичного насильства, а саме вступив з ним у орогенітальний контакт. Після чого ОСОБА_11 з місця вчинення злочину пішов.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень не визнав та показав, що не пам`ятає обставин, які йому інкримінують органи слідства. Більше будь-яких показань щодо інкримінованих кримінальних правопорушень не надав.

Не дивлячись на не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 вина останнього у вчиненні інкримінованих злочинів повністю підтверджується наступними доказами, дослідженими судом.

Показаннями потерпілого ОСОБА_10 який суду у присутності законного представника та педагога показав, що до цих подій він обвинуваченого ОСОБА_8 не знав. В один із днів, точно пригадати, який він не зміг, він був у районі метро Контрактова площа та їхав додому в маршрутці №219. В цей час до нього підсів та звернувся ОСОБА_8 , якого він до цього не знав, і почав з ним спілкуватися. В процесі спілкування ОСОБА_8 почав розмовляти з ним на дорослі теми, у тому числі про свій попередній досвід спілкування з хлопчиками, а потім запропонував йому задовольнити з ним статеву пристрасть неприроднім способом за винагороду у вигляді мобільного телефону. На цю пропозицію він погодився. Також у маршрутці ОСОБА_8 до нього чіплявся та намагався розстебнути ширінку на штанах, однак він йому не дозволив, так, як було багато людей. Не кликав на допомогу він, оскільки злякався. Також ОСОБА_8 пропонував йому задовольнити статеву пристрасть неприроднім способом у маршрутці, однак він заперечив, пославшись, що там багато людей. Після цього ОСОБА_8 вийшов за ним на його зупинці та намагався задовольнити статеву пристрасть неприроднім способом за гаражами, однак там були люди і вони зайшли до під`їзду, де він ( ОСОБА_10 ) мешкає. Там, ОСОБА_8 між поверхами задовольнив з ним статеву пристрасть неприроднім способом протягом близько 5 хвилин. Під час цих дій ОСОБА_8 не бив і не погрожував йому. Після цього, ОСОБА_8 дав йому мобільний телефон і написав свій номер мобільного телефону і сказав, що зателефонує. Також ОСОБА_8 пообіцяв, що у наступний раз він дасть йому ноутбук. Батькам спочатку він нічого не казав про цей випадок, оскільки боявся, що за це його будуть сварити. У подальшому у нього виявили мобільний телефон, який йому дав ОСОБА_8 і він розповів все батькові. У подальшому в нього батько забрав телефон, який став речовим доказом у даній справі. Потерпілий вказав суду, що дуже добре запам`ятав ОСОБА_8 і запевнив, що впізнає його акцентуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 це і є та особа, яка вчинила з ним всі описані ним у суді дії.

Законний представник потерпілого ОСОБА_13 , суду підтвердив, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є його рідним сином. ОСОБА_8 він не знав і ніколи не бачив. У один із днів вони в колі родини дивились телевізор. В цей час задзвонив телефон. Коли почали з`ясовувати, що за телефон виявилось, що дзвонить мобільний телефон «Самсунг».
На його запитання, що це за телефон син ОСОБА_10 сказав, що це його телефон, який був раніше у нього, однак він йому не повірив і тоді син розповів, що 28.12.2016 року він їхав у маршрутці до нього підсів незнайомий чоловік, який запропонував за винагороду у вигляді мобільного телефону вчинити з ним розпусні дії. На це їх син погодився і цей чоловік у їх під`їзді вчинив з ним розпусні дії і після цього виконав свою обіцянку та дав йому вказаний мобільний телефон. Після цього він виявив, що разом із телефоном цей чоловік передав сину папірець з номером телефону та написом ОСОБА_14 . Після цього він одразу звернувся до правоохоронних органів і видав їм вказаний телефон та папірець з номером телефону і ОСОБА_8 було затримано. Охарактеризував він сина з позитивної сторони. Також він повідомив, що син не схильний до брехні і рівень його розвитку, у тому числі сексуального, не достатній для того щоб вигадати цю історію.

Показаннями свідка ОСОБА_15 , яка суду показала, що вона працює журналістом. До цих подій вона ОСОБА_8 не знала, а ОСОБА_10 знала, як свого сусіда по під`їзду. 28.12.2016 року удень близько 12 години вона виходила зі свого під`їзду будинку АДРЕСА_3 . В цей час вона звернула увагу, що біля їх під`їзду стоїть ОСОБА_16 і невідомий чоловік, які, як тільки вона відкрила двері до під`їзду вдвох зайшли до нього. Чоловіка, який разом із ОСОБА_17 в той день зайшов до їх під`їзду вона запам`ятала за специфічною зовнішністю. Цим чоловіком був ОСОБА_8 вона в цьому абсолютно впевнена.

Показаннями свідка ОСОБА_18 , яка суду показала, що до цих подій вона ОСОБА_8 не знала. Потерпілого ОСОБА_10 знала, оскільки працює гувернанткою у родині ОСОБА_19 . 28.12.2016 року вона була у родині ОСОБА_19 і доглядала за молодшою сестрою ОСОБА_10 . В цей день близько 10 години вона пішла на прогулянку з донькою ОСОБА_19 , а ОСОБА_17 був із батьком. Потім вона дізналась, що ОСОБА_17 поїхав на гурток, який знаходиться в районі метро Контрактова площа у м.Києві. Приблизно о 12 годині вона повернулася додому і бачила ОСОБА_17 , який сам був у під`їзді їх будинку, хоча ключів у нього, у тому числі й від домофону, не має. Також у цей день вона бачила у ОСОБА_17 мобільний телефон та записку. На запитання звідки вони в нього ОСОБА_17 повідомив, що незнайомий дядько з автобусу подарував йому їх, однак подробиць за що такий подарунок вона не з`ясовувала. Охарактеризувала ОСОБА_17 , як гарного хлопчика, який не схильний до брехні.

Окрім показань обвинуваченого, потерпілого, пояснень представника потерпілого та свідків вина ОСОБА_8 також підтверджується наступними дослідженими судом доказами, зокрема.

Протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 29.12.2016 р., з якого вбачається, що у цей день від ОСОБА_13 було прийнято заяву про те, що 28.12.2016 року приблизно об 11.00 год. невстановлена особа за адресою: м.Київ, вул. Оболонська, 13-15 вчинила розпусні дії відносно його сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Протоколом огляду місця події від 29.12.2016 р., з якого вбачається, що було проведено огляд в кабінеті №217 по вулиці Хорива, 20 у м.Києві під час якого ОСОБА_13 добровільно видав слідчому аркуш паперу, на якому від руки записано номер телефону НОМЕР_2 та ім`я ОСОБА_14 . Крім цього, він видав слідчому мобільний телефон білого кольору марки «Самсунг», в якому відсутня сім карта.

Протоколом огляду місця події від 29.12.2016 року, згідно якого було оглянуто під`їзд між 4 та 5 поверхами у будинку АДРЕСА_3 та вилучено сліди біологічного походження, які упаковані.

Висновком експерта №19-ц від 30.01.2017 року, згідно якого кров ОСОБА_8 належить до групи В з ізогемаглютиніном анти-А ізосерологічної системи АВО. ОСОБА_11 відноситься до категорії видільників. При судово-цитологічному дослідженні зіскобу (вилученого під час огляду місця події 29.12.2016 року) знайдена слина людини, статева належність якої не визначена через непридатність більшості ядер клітин для цитологічного аналізу та значну забрудненість препаратів мікробною флорою. При визначенні групової належності слини реакцією кількісної абсорбції аглютинінів виявлений антиген В ізосерологічної системи АВО. Отже, походження слини можливе від особи-видільника антигену В по системі АВО, в тому числі обвинуваченого ОСОБА_12 .

Протоколом огляду від 20.02.2017 року, згідно якого було оглянуто диск, на якому міститься інформація з камер відеоспостереження за 28.12.2016 рік. На одній із відеокамер зафіксовано, що ОСОБА_8 28.12.2016 року був у районі метро Контрактова площа, а саме на Андріївському узвозі і спускається до метро Контрактова площа.

Протоколом пред`явлення особи для впізнання від 30.12.2016 року, згідно якого серед пред`явлених для впізнання осіб свідок ОСОБА_15 впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка 28.12.2016 року близько 11 години заходила у під`їзд будинку АДРЕСА_3 разом із її сусідом ОСОБА_20 . Вказана слідча дія проведена за участю захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 .

На думку колегії суддів клопотання захисника ОСОБА_7 про визнання вказаного доказу, а саме протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30.12.2016 року недопустимим доказом, оскільки серед осіб, які разом із ОСОБА_21 пред`являлися свідку ОСОБА_15 для впізнання був працівник поліції, а саме ОСОБА_22 , який працює слідчим у СВ Подільського УП ГУНП у м.Києві є безпідставним з огляду на наступне.

Як убачається з положень ст.228 КПК України особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Будь-яких заборон, щоб серед цих осіб не було працівників правоохоронних органів, як це має місце щодо понятих, у ч.7 ст.223 КПК України, ця норма не містить.

У зв`язку із цим колегія суддів вважає, що вказана обставина не дає підстав для визнання цього доказу не допустимим. При цьому, колегія суддів бере до уваги, що будь-яких порушень вимог КПК України при проведенні даної слідчої дії допущено не було, а тому суд визнає цей доказ належним та допустимим.

Протоколом отримання зразків для експертизи від 30.12.2016 року, згідно якого у ОСОБА_8 у приступності захисника отримано зразки почерку.

Висновком експерта №165/тдд від 14.03.2017 року, згідно якого рукописний запис на аркуші паперу, який добровільно 29.12.2016 року видав слідчому законний представник потерпілого ОСОБА_13 виконано ОСОБА_8 .

Довідкою аналізу технічної інформації, направленою слідчому з Управління оперативно-технічних заходів ГУ НП у місті Києві, згідно якої з урахуванням трафіку з`єднань мобільного телефону обвинувачений ОСОБА_8 об 11.08 28.12.2016 р. перебував у зоні дії базових станцій, розміщених по вулиці Ігорівська, 1/8-г, яка обслуговує місце скоєння інкримінованих ОСОБА_8 злочинних дій щодо потерпілого ОСОБА_10 .

Довідкою №1170/125/53-17 від 01.02.2017 року, згідно якої потерпілий ОСОБА_10 на обліку в Київському ПНД №3 не перебуває.

Висновком судово-психіатричної експертизи №135 від 07.03.2017 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , будь-яким психічним захворюванням на період учинення кримінального правопорушення, 28.12.2016 р. за яким він проходить, як потерпілий, не страждав. ОСОБА_10 на теперішній час будь-яким психічним розладом не страждає. ОСОБА_10 за своїм психічним станом з урахуванням його малолітнього віку (9 років) не міг розуміти характер та значення вчинених відносно нього дій та чинити опір.

Висновком судово-психіатричного експерта №130 від 02.03.2017 р., згідно якого ОСОБА_11 на період кримінальних правопорушень, в якому він обвинувачується стійким хронічним психічним розладом не страждав, виявляв ознаки психічного розладу: легка розумова відсталість з емоційно-вольовими порушеннями (F 70.1 згідно з МКХ-ГО), за своїм психічним станом на період кримінальних правопорушень, в якому він обвинувачується, не міг повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. Згідно з медичною документацією, даним психічним розладом підекспертний страждає з дитинства.
ОСОБА_11 за своїм психічним станом на момент кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується не міг повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними.
ОСОБА_11 на теперішній час виявляє ознаки психічного розладу: Легка розумова відсталість з емоційно-вольовими порушеннями (F 70.1 згідно з МКХ-10).
ОСОБА_11 за своїм психічним станом на теперішній час не здатний повною мірою усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.
ОСОБА_11 за своїм психічним станом потребує застосування відносно нього примусових заходів медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.
ОСОБА_11 наркоманією чи хронічним алкоголізмом не страждає, внаслідок цього не потребує застосування лікування з приводу наркологічних захворювань.
При теперішньому клінічному дослідженні не виявлено достатньо об`єктивних даних про сексуальне життя ОСОБА_12 , тому відповісти категорично на запитання відносно схильності ОСОБА_12 до сексуальних відносин з особами чоловічої статі не представляється можливим.
При теперішньому клінічному дослідженні не виявлено достатньо об`єктивних даних про сексуальне життя ОСОБА_12 , тому відповісти категорично на запитання відносно сексуального потягу до малолітніх не представляється можливим. Питання відносно порушення сексуального потягу являється компетенцією лікаря-сексопатолога.

Висновком судово-психіатричного експерта №561 від 22.08.2017 р., згідно якого ОСОБА_8 в період часу до якого відноситься діяння, в скоєнні яких він на даний час обвинувачується, страждав на легку розумову відсталість з емоційно-вольовими порушеннями (згідно МКХ-10, F 70.1) і за своїм психічним станом в цей період він не міг повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. На даний час ОСОБА_11 страждає на легку розумову відсталість з емоційно-вольовими порушеннями. За своїм психічним станом на теперішній час він не здатний повною мірою усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Даний психічний розлад у підекспертного відноситься до хронічного психічного захворювання. ОСОБА_11 на даний час страждає на легку розумову відсталість з емоційно-вольовими порушеннями, і за своїм психічним станом він не здатний повною мірою усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Даним захворюванням підекспертний страждає з раннього дитинства і по теперішній час. ОСОБА_11 за своїм психічним станом потребує застосування відносно нього примусових заходів медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку. До психологічних особливостей ОСОБА_12 відносяться наступні: нерівномірний темп психічних процесів, нестійкість довільної уваги, легка інтелектуальна недостатність; в сфері особистості: екстравертованість, активність поведінки, поверхнева комунікабельність, примітивність інтересів та ціннісних орієнтирів, завищена самооцінка, емоційно-вольова нестійкість, недостатність критичного самооцінювання. Такі індивідуально-психологічні особливості ОСОБА_12 , як активність поведінки, поверхнева комунікабельність, примітивність інтересів та ціннісних орієнтирів, емоційно-вольова нестійкість, недостатність критичного самооцінювання знаходить своє відображення в його повсякденній поведінці, та нашли своє відображення в його поведінці під час правопорушень 28.12.2016 р. Мотиваційна сфера ОСОБА_12 характеризується примітивністю інтересів та ціннісних орієнтирів, переважанням інтересів у сфері задоволення основних життєвих потреб. Продуктивність мнестичної діяльності ОСОБА_12 відповідає невисокій нормі, переважаючим є механічна та зорова пам`ять. У ОСОБА_12 немає ознак підвищеної навіюваності, підвищеної схильності до фантазування, він здатний вірно сприймати обставини, які мають значення для провадження та надавати щодо них свідчення. ОСОБА_11 на даний час за своїм психічним станом здатний правильно сприймати, запам`ятовувати та відтворювати факти, що мають значення для справи. ОСОБА_11 у період часу, до якого відноситься діяння, в скоєнні якого він на даний час обвинувачується, за своїм психічним станом не міг повною мірою передбачати наслідки своїх дій. ОСОБА_11 за своїм психічним станом на теперішній час не здатний повною мірою усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними (враховуючи рівень та особливості його розумового розвитку). ОСОБА_11 у період часу, до якого відноситься діяння, в скоєнні якого він на даний час обвинувачуєтеся, за своїм психічним станом не міг повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_11 у період часу, до якого відноситься діяння, в скоєнні яких він на даний час обвинувачується, не міг повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними (передбачати наслідки своїх дій). ОСОБА_11 за станом свого здоров`я на даний час може утримуватися в умовах Київського слідчого ізолятора, однак потребує нагляду психіатра СІЗО та надання з його боку спеціалізованої психіатричної медикаментозної допомоги.

Речовими доказами: оптичними дисками із записами з камер відеоспостереження на яких зафіксовано, що ОСОБА_8 28.12.2016 року зранку перебував в районі м.Контрактова площа; біологічними зразками, вилученими в ході огляду місця вчинення інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень; аркушом з написом номеру мобільного телефону, який написав ОСОБА_8 та передав потерпілому ОСОБА_10 , мобільним телефоном «Самсунг», який ОСОБА_8 передав потерпілому ОСОБА_10 .
Що ж стосується доводів сторони захисту про відсутність переконливих доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, то вони на думку суду є необґрунтованими.

Як свідчать досліджені у повному обсязі докази сторони обвинувачення та сторони захисту винуватість ОСОБА_8 підтверджується, як показаннями потерпілого ОСОБА_10 , відносно якого були вчинені ОСОБА_8 інкриміновані кримінальні правопорушення, який у суді категорично підтвердив, що саме ОСОБА_8 28.12.2016 року вчинив відносно нього розпусні дії, а також невдовзі задовольнив з ним статеву пристрасть неприроднім способом. Окрім показань потерпілого винуватість ОСОБА_8 також підтверджується іншими дослідженими судом доказами, які у своїй сукупності повністю підтверджують винуватість останнього і спростовують сумніви сторони захисту в причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень щодо ОСОБА_10 .

Не знайшли свого підтвердження також доводи захисника, висловлені на стадії судових дебатів, про недопустимість письмових доказів по справі.

Проаналізував та оцінив усі докази по даному кримінальному провадженню з точки зорі їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення колегія суддів вважає, що всі докази, за виключенням протоколу пред`явлення особи для впізнання від 29.12.2016 року, є належними та допустимими.

Що стосується клопотання захисника ОСОБА_7 про визнання доказу, а саме протоколу пред`явлення особи для впізнання від 29.12.2016 року недопустимим доказом, оскільки цю слідчу дію за участю ОСОБА_8 який має візуальні ознаки, які свідчать про його психічні розлади, було проведено без її участі, чим було порушено право на захист ОСОБА_8 , то на думку колегії суддів вказане клопотання підлягає задоволенню з наступних підстав.

У п.3 ч.2 ст.52 КПК України передбачено, що обов`язкова участь захисника є у справах щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права з моменту встановлення цих вад.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 має психічні вади, про, які з огляду на видимі ознаки, слідчий знав з моменту затримання останнього. Не дивлячись на це впізнання 29.12.2016 року за участю ОСОБА_8 було проведено без участі захисника, а тому колегія суддів визнає цей доказ недопустимим, згідно п.3 ч.2 ст.87 КПК України, як такий, що одержаний з порушенням права ОСОБА_8 на захист.

Такими, що не ґрунтуються на досліджених судом доказах колегія суддів вважає твердження захисника ОСОБА_7 про безпідставну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ст.156 КК України, з огляду на роз`яснення, які містяться у п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи».

Зокрема, на думку захисника оскільки розбещення ОСОБА_8 малолітнього ОСОБА_10 відбулося безпосередньо перед насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприроднім способом, то його дії повністю охоплюються ст.153 КК України і додаткової кваліфікація ще й за ст.156 КК України не потребують.

Колегія суддів не погоджується з такою думкою захисника з огляду на наступне.

Як убачається з роз`яснень, які містяться у п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» розпусні дії з потерпілою особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинені безпосередньо перед її зґвалтуванням, насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом або статевими зносинами з особою, яка не досягла статевої зрілості, з урахуванням спрямованості умислу винної особи повністю охоплюються диспозиціями відповідних частин статті 152 або статті 153, або статті 155 КК і додаткової кваліфікації за статтею 156 КК не потребують.

Як встановив суд під час судового розгляду даного кримінального провадження ОСОБА_8 перебуваючи у маршрутному таксі вчинив щодо малолітнього ОСОБА_10 розпусні дії, а потім через певний проміжок часу, коли вони вдвох з потерпілим вийшли з цього маршрутного таксі та попрямували до будинку, де мешкав потерпілий, задовольнив з ним статеву пристрасть неприроднім способом. Оскільки розпусні дії ОСОБА_8 вчинив не безпосередньо перед задоволенням статевої пристрасті неприроднім способом, а через певний проміжок часу, то на думку колегії суддів дії ОСОБА_23 правильно кваліфіковані як за ч.2 ст.156, таке і за ч.3 ст.153 КК України.

Не погоджується колегія суддів також з доводами захисника ОСОБА_7 про те, що дії ОСОБА_8 безпідставно кваліфіковані за ознакою ст.153 КК України, як задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства, оскільки суд під час судового розгляду встановив, що вчиняючи із потерпілим ОСОБА_10 злочин, передбачений ч.3 ст.153 КК України ОСОБА_8 утримував його руками за тулуб та задовольнив з ним свою статеву пристрасть неприродним способом, отже у такий спосіб застосував фізичне насильство.

Разом із тим, колегія суддів погоджується з думкою сторони захисту щодо того, що вчиняючи кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.153 КК України ОСОБА_8 не застосовував по відношенню до потерпілого ОСОБА_10 погрози застосування фізичного насильства, а тому виключає із обсягу обвинувачення таку ознаку ч.3 ст.153 КК України, як погроза застосування фізичного насильства.

Оцінивши всі надані докази, які на думку суду є належними та допустимими, за виключенням протоколу пред`явлення особи для впізнання від 29.12.2016 року, який колегія суддів визнала недопустимим доказом, колегія суддів вважає що своїми умисними діями, які виразились у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи ОСОБА_8 учинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 156 КК України.

Крім цього на думку колегії суддів ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинив задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненими щодо малолітньої особи, а саме вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 153 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , у відповідності зі ст. 65 КК України, суд ураховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться: ч.2 ст.156 КК України до тяжких злочинів, а ч.3 ст.153 КК України до особливо тяжких злочинів, особу винного, який раніше, згідно ст.89 КК України не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , згідно роз`яснень, які містяться у п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування» №7 від 03.06.2005 року, колегія суддів визнає вчинення ОСОБА_8 інкримінованих кримінальних правопорушень у стані обмеженої осудності.

Обставин, що обтяжуть покарання ОСОБА_8 , згідно ст. 67 КК України колегією суддів не встановлено.

Вирішуючи питання про можливість притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності з огляду на виявлені у нього під час експертного дослідження ознаки психічного розладу колегія суддів бере до уваги наступне.

Згідно ст.20 КК України підлягає кримінальній відповідальності особа, визнана судом обмежено осудною, тобто така, яка під час вчинення злочину, через наявний у неї психічний розлад, не була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними.
Визнання особи обмежено осудною враховується судом при призначенні покарання і може бути підставою для застосування примусових заходів медичного характеру.

Як встановила колегія суддів, з урахуванням висновків судово-психіатричних експертиз №130 від 02.03.2017 р. та №561 від 22.08.2017 р. ОСОБА_11 на період вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень щодо ОСОБА_10 стійким хронічним психічним розладом не страждав, однак виявляв ознаки психічного розладу: легка розумова відсталість з емоційно-вольовими порушеннями (F 70.1 згідно з МКХ-ГО), та за своїм психічним станом на період учинення цих кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується, не міг повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Отже, оскільки, ОСОБА_11 за своїм психічним станом на момент вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується не міг повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними, то колегія суддів визнає, що вчинив він ці кримінальні правопорушення у стані обмеженої осудності.

Одночасно колегія судів враховує роз`яснення, які містяться у п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування» №7 від 03.06.2005 року, у якому вказано, що враховуючи те, що згідно зі ст. 20 КК України особа, визнана обмежено осудною, підлягає кримінальній відповідальності, слід визнати, що справу щодо такої особи необхідно направляти до суду з обвинувальним висновком, в якому мають міститися дані про психічне захворювання цієї особи.
Визнати правильною практику тих судів, які, отримавши на розгляд кримінальну справу з обвинувальним висновком та визнавши під час судового розгляду, що злочин вчинено в стані обмеженої осудності особою, яка внаслідок загострення наявного у неї психічного розладу потребує застосування примусових заходів медичного характеру, постановлюють обвинувальний вирок і при призначенні засудженому покарання враховують його психічний стан як пом`якшуючу покарання обставину з одночасним застосуванням примусового заходу медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги за місцем відбування покарання.

Як визначили експерти у висновках №130 від 02.03.2017 р. та №561 від 22.08.2017 р. ОСОБА_8 за своїм психічним станом потребує застосування відносно нього примусових заходів медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.

За таких обставин колегія суддів вважає, що відносно ОСОБА_8 слід постановити обвинувальний вирок і одночасно застосувати примусові заходи медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем відбування покарання.

На підставі викладеного, суд вважає за необхідне обрати ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме такий вид покарання передбачений санкціями ч.2 ст. 156, ч.3 ст.153 КК України, на думку суду, зможе виправити останнього та попередити вчинення ним нових злочинів. З урахуванням тяжкості злочинів, обставин справи та враховуючи особу винного суд дійшов висновку, що його перевиховання та виправлення можливі при відбутті тривалого терміну покарання, передбаченого санкцією інкримінованих кримінальних правопорушень.

Суд не вбачає підстав для застосування щодо ОСОБА_8 ст.ст.69, 75 КК України.

Вирішуючи питання про зарахування у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 час його перебування під вартою під час попереднього ув`язнення, суд проаналізував правові висновки, які зроблені в рішеннях Верховного Суду з цього питання.
Так, суд вивчив правові позиції, висловлені в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року у справі № 759/19973/15-к про тлумачення принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи» та принципу прямої дії закону, та який вважав, що згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-V111 від 26 листопада 2015 року) зараховується у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення до 20 червня 2017 року включно, де одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу включно, рахується час попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (в редакції Закону України №2046-V111 від 18 липня 2017 року).
Судом також вивчено, що відповідно до висновків щодо правозастосування, які містяться у постановах Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 та від 29 березня 2018 року № 552/1164/17, у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Оцінивши всі докази в їх сукупності, беручи до уваги, що діяння, яке пред`явлено обвинуваченому ОСОБА_8 вчинене 28.12.2016 року та за станом на 20 червня 2017 року він мав право на застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, йому необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з моменту взяття під варту та до дня набрання вироком законної сили у строк покарання, де одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
При цьому суд виходить з наступного.
Так, ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції:
"Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).
Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.
Отже, із урахуванням наведеного Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ є таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.

Суд також вважає за необхідне керуючись ч. 2 ст. 124 КПК України стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за залучення експертів.

Питання долі речових доказів вирішити, згідно положень ст.100 КПК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 156, ч. 3 ст. 153 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 156 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 153 КК України у виді 12 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Одночасно з призначенням ОСОБА_8 покарання у виді 12 років позбавлення волі до нього суд застосовує примусові заходи медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем відбування покарання.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 за цим вироком відраховувати з моменту обрання йому запобіжного заходу по даному кримінальному провадженню у виді тримання під вартою, а саме з 31.03.2017 року і по день набрання цим вироком законної сили із розрахунку, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

Згідно ст.100 КПК України речові докази оптичні диски із відеозаписами з камер відеоспостереження та з інформацією в електронному вигляді, яка отримана від операторів мобільних зв`язків зберігати в матеріалах кримінального провадження; паперові конверти зі слиною, кров`ю та зіскобом зі стіни із речовиною біологічного походження, які зберігаються в камері схову Подільського УПГУНП у м. Києві знищити; листок паперу, сліди пальців рук у паперовому конверті за підписом експерта, дактилокарту у паперовому конверті за підписом експерта «Святнюк», які зберігаються в камері схову Подільського УПГУНП у м. Києві після набрання вироком законної сили - знищити; мобільний телефон, який належить ОСОБА_8 повернути останньому.

Згідно ст.124 КПК України стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати за залучення експертів у розмірі 2 971 грн. 35 коп.

Вирок може бути оскаржений з підстав передбачених ст. 394 КПК України до Апеляційного суду міста Києва через Подільський районний суд міста Києва шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя: ОСОБА_1

ОСОБА_2

ОСОБА_3