Номер провадження: 11-кп/785/303/18
Номер справи місцевого суду: 496/3952/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20.11.2017 року кримінальному провадженню №0000986 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, на підставі ст. 89 КК України є таким, що не має судимості, зареєстрований та до арешту фактично проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

встановив:

Зазначеним вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді дев`яти років позбавлення волі. Строк відбування покарання обрахований з моменту його фактичного затримання, а саме з 14.07.2016 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, зараховано обвинуваченому у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 14.07.2016 року до набрання вироком законної сили, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили, залишено тримання під вартою.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з обвинуваченого на корить держави витрати за проведення судової молекулярно-генетичної експертизи № 679 від 17.08.2016 року в розмірі 3175,44 грн.; за проведення судової молекулярно-генетичної експертизи № 678 від 16.08.2016 року в розмірі 3175,44 грн.; за проведення судової молекулярно-генетичної експертизи № 677 від 14.07.2016 року в розмірі 4763,16 грн..

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 13.07.2016 року, близько 23 год., знаходячись за місцем свого тимчасового проживання в будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння після спільного вживання спиртних напоїв, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи навмисно, з метою вбивства ОСОБА_10 , молотком наніс йому не менше трьох ударів в площину голови, в результаті чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми; вдавленого осколкового переламу кісток склепіння черепу; забою головного мозку; крововиливу у м`які тканини шлуночків мозку; крововиливу під тверду оболонку мозку, які були небезпечним для життя в момент спричинення та за цією ознакою відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_11 помер на місці події.

В апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що не вчиняв злочину, у якому його обвинувачують.

Навівши зміст своєї версії події, яка полягає у тому, що він спав і не знає, хто вбив потерпілого, ОСОБА_8 просить переглянути його справу за його участі.

Зазначає також, що після затримання, до нього було застосоване фізичне насилля та психологічний тиск.

У доповненнях до апеляційної скарги, обвинувачений зазначив, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, з таких підстав:

- судом першої інстанції істотно порушені норми кримінального процесуального закону, зокрема: порушено його право на захист, адже під час підготовчого судового засідання в режимі відеоконференції, йому не вручили пам`ятку про права і поряд з ним не було захисника; він не володіє в достатній мірі державною мовою; під час судового розгляду він перебував у спеціальній конструкції зі скла, а, маючі вади зі слухом, був позбавлений можливості чути хід судового процесу, а у задоволенні клопотання захисника про надання можливості перебувати поряд з ним, суд відмовив;

- на порушення приписів п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у вироку не викладено формулювання обвинувачення, зокрема в частині кількості ударів, нанесених потерпілому, які йому інкримінуються, що свідчить про неконкретність обвинувачення і неможливість розглядати обвинувальний акт у такому вигляді;

- порушивши вимоги ст. 95 КПК України, суд першої інстанції послався у вироку на його показання під час слідчого експерименту та проігнорував його твердження про те, що зазначені показання були отримані внаслідок застосування психічного та фізичного насильства. Протокол слідчого експерименту з відеозаписом є недопустимим доказом, адже його зміст не відповідає фактичним обставинам проведення слідчої дії, а понятий ОСОБА_12 перебував у стані алкогольного сп`яніння і не розумів, що відбувається;

- суд упереджено поставився до вирішення справи, про що свідчить неправильне трактування його показань, а протоколи отримання зразків для проведення експертиз (т. 1, а.к.п. 156, 159-160, 161, 162), є недопустимими доказами, оскільки зазначені слідчі дії проведені без участі захисника та роз`яснення йому процесуальних прав;

- у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації із звукозаписом судового засідання від 10.08.2017 р. (відсутній звук), а також відсутні, належним чином оформлені, журнали судових засідань від 30.11.2016 р., 26.01.2017 р., 06.03.2017 р., 22.03.2017 р., 19.06.2017 р., 10.08.2017 р., 29.09.2017 р., 25.10.2017 р. під іншим унікальним номером, що є безумовною підставою для скасування вироку суду;

- не відповідають фактичним обставинам справи висновки суду про те, що: показання свідка ОСОБА_13 та потерпілої ОСОБА_14 послідовно доводять його вину, адже вони свідчили про відсутність конфлікту з потерпілим та про дружні стосунки з ним; його показання про виявлення потерпілого на підлозі у веранді та про тримання його за куртку, є неспроможними та спростовуються висновками експертиз, оскільки він не вчиняв злочину, а жодна експертиза прямо не вказує на його причетність до вбивства потерпілого; працівники поліції телефонували потерпілій ОСОБА_14 13.07.2016 року, оскільки повідомлення про смерть ОСОБА_10 надійшло до поліції о 05 год., 14.07.2016 року; речові докази долучені до кримінального провадження без дотриманням норм КПК України, адже, зокрема, його брюки і кросівки були вилучені слідчим ОСОБА_15 , а на експертизу надійшли у стані, опечатаному слідчим ОСОБА_16 .

Пославшись на такі доводи, обвинувачений просить скасувати обвинувальний вирок суду першої інстанції, а провадження у справі закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпання можливості їх отримати.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який частково заперечував проти її задоволення та просив скасувати вирок суду і призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Частинами першою та другою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Зокрема, ст. 343 КПК України встановлено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч.5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів справи, під час судового розгляду не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами.

Так, у матеріалах справи відсутній звукозапис судового засідання, яке відбулося 10.08.2017 року.

На письмовий запит апеляційного суду, судом першої інстанції надісланий технічний носій інформації, але під час його перевірки у судовому засіданні, з`ясувалося, що на ньому зафіксовано інше судове засідання, іншим складом суду.

Отже, колегія суддів вважає, що звукозапис судового засідання, яке відбулося 10.08.2017 року, фактично відсутній.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Разом з тим, приписами ч. 2 зазначеної норми кримінального процесуального закону, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи сторін, щодо обгрунтованості обвинувачення, мають бути перевірені під час нового розгляду.

Враховуючи зазначені вимоги закону, суд апеляційної інстанції позбавлений права розглянути інші доводи сторони захисту, щодо відсутності належного формулювання обвинувачення ОСОБА_8 та допустимості доказів у провадженні.

Вказані доводи повинні бути ретельно перевірені судом 1-ої інстанції при новому розгляді кримінального провадженні відносно ОСОБА_8 ..

Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинувачених у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 утримувався під вартою.

Повернення обвинуваченого під контроль суду 1-ої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 році встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ані конкретним положенням законодавства, ані судовим рішенням» (п.74), тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_8 , вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу стосовно обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що на теперішній час ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України не знизились та не відпали, оскільки ОСОБА_8 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, тому може переховуватись від суду.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає необхідним запобіжний захід стосовно обвинуваченого, у виді тримання під вартою, продовжити на строк 60 діб.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 370, 177, 178, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20.11.2017 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження у іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів, тобто до 02.09.2018 року, включно.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4