АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 626/1691/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1371/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11 січня 2018 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Березівка, Красноградського району, Харківської області, освіта професійно-технічна, неодруженого, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, однак згідно обвинувального акту, який з 30.01.2016 року знаходиться на розгляді в Харківському районному суді Харківської області, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні 26.12.2015 року злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , освіта базова загальна середня, неодруженого, працюючого на посаді вантажника ТОВ «Вєра», раніше не судимого,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджений:
-за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частині особисто належного йому майна;
-за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією 1/2 частини особисто належного йому майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим терміном на 2 роки з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом із питань пробації, періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу із питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Цим же вироком, ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.185 КК України 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном на 1 рік з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом із питань пробації, періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу із питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Згідно вироку, ОСОБА_7 29.07.2017 року близько 23.00 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проїжджав на своєму велосипеді поблизу території тракторної бригади СФГ «Злагода», що розташована в с. Соснівка, Красноградського району, Харківської області, де зустрів сторожа вказаного підприємства ОСОБА_9 . В ході бесіди останній запросив ОСОБА_7 пройти в підсобне приміщення на території СФГ «Злагода» для подальшої бесіди. Перебуваючи в цьому приміщенні у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом вантажним автомобілем ГАЗ 3307 27, р.н. НОМЕР_1 , який знаходився на території СФГ «Злагода». Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 30.07.2017 року близько 01.00 години, скориставшись зручними обставинами, а саме тим, що сторож ОСОБА_9 спить, направився до вищевказаного автомобіля, де діючи повторно, з прямим умислом, шляхом вільного доступу, відчинив двері та проник до салону автомобіля, де ключем, який перебував у замку запалення запустив двигун автомобіля та виїхав за межі території, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, який перебував у користуванні СФГ «Злагода».
Після чого ОСОБА_7 на вказаному автомобілі їздив по с. Соснівка, Красноградського району, Харківської області до тих пір, поки не закінчилося паливо, а потім залишив автомобіль на узбіччі дороги по вул. Циглярівській.
Крім того, 24.09.2017 року близько 23.30 годин, ОСОБА_7 діючи повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою із ОСОБА_8 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, прийшли до складу ТОВ «Аграрник», що розташований в с. Соснівка, Красноградського району, Харківської області, де діючи із прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна по корисливим мотивам, шляхом пошкодження цвяхів, що тримали лист шиферу, проникли до приміщення складу ТОВ «Аграрник» звідки здійснили крадіжку насіння соняшнику сорту «НК-бріо», урожаю 2017 року, вагою 280,00 кг, вартістю 2,88 грн на 1 кг на загальну суму 806, 40 грн.
Далі із викраденим майном вони майном зникли із місця злочину та заховали його на території домоволодіння ОСОБА_7 , тим самим розпорядилися викраденим на власний розсуд, чим завдали ТОВ «Аграрник» матеріальну шкоду на загальну суму 806,00 грн.
В апеляційній скарзі прокурорпросить вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України - змінити, в частині кваліфікації дій та призначеного ОСОБА_7 покарання за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванню закону який не підлягає застосуванню. Оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України в Харківському районному суді не закінчено, тому він вважається невинуватим у вчиненні зазначеного злочину і в його діях немає ознаки повторності. Виходячи із цього, просить перекваліфікувати дії ОСОБА_7 та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 289 КК України - 4 роки позбавлення волі. Вважаючи його засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 міс. позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання, остаточно просить призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 необхідно звільнити від покарання з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати його не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом із питань пробації, періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Відносно ОСОБА_8 просить вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, думку обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які не заперечували проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи із наступного.

Відповідно до положень ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та повторно досліджує обставини, встановлені під час кримінального провадження, та досліджує докази , що не досліджувались судом першої інстанції , у випадках , визначених цією статтею.

Доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України ніким не оспорюється, а тому вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом при встановлених судом фактичних обставинах також не оскаржується прокурором. Разом із тим автор апеляції не погоджується із кваліфікацією дій обвинуваченого, вважаючи, що наявність іншого кримінального провадження щодо нього за ч.2 ст. 289 КК України , яке не розглянуто, не дає підстав кваліфікувати його дії за кваліфікуючою ознакою повторності.
За змістом ст. 32 КК України повторністю визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею КК України. Таким чином повторність виникає незалежно від того , чи була винна особа засуджена раніше за вчинення одного чи кількох злочинів, які утворюють повторність.
Висновки суду про наявність вказаної кваліфікуючої ознаки обґрунтовані даними, що містяться в інформації, наданої Харківським районним судом Харківської області ( а.с. 31) , з якої вбачається що цим судом розглядається кримінальне провадження щодо подій 20 грудня 2015 року, в скоєнні яких обвинувачується ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив наявність даної обставини та не заперечував зазначеної події.
З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає , що судом першої інстанції дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України, а доводи апеляційної скарги в цій частині вважає безпідставними.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону ,які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому, колегією суддів не встановлено.

Призначаючи ОСОБА_7 основне покарання , суд у відповідності з вимогами ст. 65 КК України правильно врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненої ним сукупності злочинів, особу винного, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі , яке за своїм видом та розміром відповідає тяжкості вчиненого, є справедливим та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Разом із тим , призначивши ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації частини майна, суд не врахував положення ст. 59 КК України, за змістом якої особливістю призначення цього виду покарання є те , що воно встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. При цьому корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів , визначених ч.ч. 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань.

В даному кримінальному провадженні не було встановлено корисливого мотиву в діях ОСОБА_7 , а тому колегія суддів погоджується із доводами прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції в цій частині.

Приймаючи до уваги позицію потерпілих та прокурора, висловлену ними в суді першої інстанції, відшкодування заподіяної шкоди, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який в силу ст. 89 КК України є несудимим, задовільно характеризується, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, його щире каяття, колегія суддів погоджується із висновком суду та вважає необхідним звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Керуючись: ст.ст. 404, 405, 407, 409,418,419, ч.2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,- П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргузаступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11 січня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Виключити із вироку вказівку про призначення додаткового покарання ОСОБА_7 у виді конфіскації 1/2 частини особисто належного йому майна.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: