Провадження № 11-кп/4820/79/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 675/1606/17-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.297, ст.395 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.297, ст.395 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 07 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Ізяславського районного суду від 07 червня 2018 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- 14 грудня 1998 р. Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 81, ч. 2 ст. 140 КК України (в ред. 1960 р.) на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 14 грудня 1999 р. Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 143, ч. 2 ст. 141, 42, 43 КК України (в ред. 1960 р.) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 15 липня 2003 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі;

- 29 червня 2010 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

-14 вересня 2015 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.297, ст.395 КК України, та призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ст.395 КК України - 3 (три) місяці арешту;

- за ч.3 ст.297 КК України позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70, ч.1 ст.72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено без зміни тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з дня затримання з 04 листопада 2016 року.

Строк попереднього ув`язнення з 04 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року зараховано у строк відбутого покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

За вироком суду, ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі і за таємне викрадення чужого майна, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив нові умисні злочини.
Як встановлено, 28 липня 2016 року близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_7 , прийшов на територію господарства ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_2 , з метою отримання в борг грошових коштів. Надалі ОСОБА_7 у пошуках ОСОБА_9 зайшов у житловий будинок, де в одній з кімнат на тумбочці побачив мобільний телефон марки «Keepon» моделі «№ 20», який вирішив викрасти. У подальшому, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 таємно викрав вказаний мобільний телефон, після чого продав його ОСОБА_10 за 150, 00 грн., витративши грошові кошти на власні потреби.
Такими умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 442, 00 грн.

Крім того, у жовтні 2016 року ОСОБА_7 , відносно якого 29 червня 2016 року Ізяславським районним судом було ухвалено судове рішення про встановлення адміністративного нагляду, порушив вимоги п.п. «а», «в» ч. 1 ст. 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» та самовільно залишив місце свого постійного проживання та надалі проживав у ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_3 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, охоплену єдиним умислом, обвинувачений 17 жовтня 2016 року без поважних на те причин та без відповідного дозволу начальника Ізяславського ВП Славутського відділу поліції ГУ НП у Хмельницькій області, покинув місце перебування в Ізяславському районі та вибув у с. Городище Шепетівського району Хмельницької області, де і перебував до 04 листопада 2016 року.
Разом з тим, у квітні та травні 2016 року (точні дати органом досудового розслідування не встановлені) ОСОБА_7 , перебуваючи на території єврейського кладовища, що в АДРЕСА_4 , з корисливих мотивів вчинив наругу над могилами, що виразилося у крадіжці із огородження могил частин металевої загорожі та продаж їх у подальшому в пункт заготівлі металобрухту.
Як встановлено судом, в квітні 2016 року (близько середини місяця), повертаючись із с. Лютарка Ізяславського району в м. Ізяслав Хмельницької області, ОСОБА_7 зайшов на територію єврейського кладовища, що знаходиться по АДРЕСА_4 , де виявив огороджені металевими решітками могили. Маючи на меті в подальшому здати металеві решітки до пункту прийому металобрухту, обвинувачений став знімати хвіртки із огорожі могил, а також, розхитуючи та виломлюючи, частини огорожі. Демонтовані решітки в подальшому ОСОБА_7 виносив за територію кладовища в кількості 10-12 штук (точна кількість органом досудового розслідування не встановлена), після чого звернувся до ОСОБА_12 , і той трактором з причіпом приїхав та забрав решітки (металеві частини надмогильних споруд). За здані металеві решітки ОСОБА_12 заплатив ОСОБА_7 близько 360 грн. Продовжуючи свій злочинний умисел, через певний проміжок часу (близько одного місяця, точна дата органом досудового розслідування не встановлена) обвинувачений повторно прийшов на кладовище і аналогічним способом демонтував хвіртки та решітки огорож (металеві частини надмогильних споруд) у кількості 8-10 штук (точна кількість органом досудового розслідування не встановлена), та виніс їх за територію кладовища. ОСОБА_7 повторно звернувся до ОСОБА_12 , щоб той перевіз решітки, і коли той приїхав на тракторі з причіпом до місця їх знаходження, обвинувачений разом із ОСОБА_13 , якого попросив допомогти, повантажили решітки на причіп і доставили до домоволодіння ОСОБА_12 , де останній заплатив обвинуваченому 320 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги, в яких просять оскаржуваний вирок змінити.

За обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.297 КК України кримінальне провадження закрити відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.284 КПК України. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ст.395 КК України у виді арешту строком на 3 місяці.
На підставі ч.1 ст.70, ч.1 ст.72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 04 листопада 2016 року у строк відбутого покарання, відповідно до ч.5 ст.72 КК України.
Звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у зв`язку із його відбуттям.
Свої вимоги аргументує тим, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо заперечення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.297 КК України, судом не спростовані, не усунуті сумніви його винуватості, висновки суду побудовані на припущеннях, недостатньо досліджений розмір та характер заподіяної шкоди, не встановлено місце та спосіб вчинення кримінального правопорушення.
Наголошують на недопустимості протоколу слідчого експерименту як доказу по справі, який проводився із застосуванням психологічного тиску, без участі захисника, всупереч клопотанню підозрюваного, та без зазначення кола осіб, які приймали участь під час його проведення.
Зазначають, що свідок ОСОБА_14 , який був понятим під час проведення слідчого експерименту, не підтвердив свій підпис в протоколі та повідомив суду, що ОСОБА_7 бачить уперше.
Звертають увагу, що матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів, які б підтверджували факт демонтажу обвинуваченим металевих огорож саме на кладовищі, а тому кваліфікація його дій за ч.3 ст.297 КК України, є безпідставною.
Крім того, обвинувачений у своїй апеляційній скарзі наголошує і на тому, що йому судом не надано доступ до ознайомлення із матеріалами даної справи, та не викликано усіх заявлених стороною захисту свідків по справі, в тому числі експерта, який оцінював вартість викрадених металевих огорож.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг сторони захисту, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданих апеляційних скарг з підстав зазначених у них, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню в силу наступних підстав.

Відповідно до положень ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ч.3 ст.415 КПК України, вказівки суду апеляційної інстанції у вигляді висновків і мотивів, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді справи.

Так, ухвалою колегії суддів апеляційного суду від 14 серпня 2017 року, якою призначений новий судовий розгляд даного провадження, звернуто увагу на те, що розгляд даного кримінального провадження за відсутності фактичних даних щодо розміру шкоди завданої кримінальним правопорушенням та не зазначення у вироку доказів на підтвердження чи спростування цих обставин, а саме, вартості викраденого майна та розміру завданих злочином збитків, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі право на справедливий суд і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин у будь - якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Однак, при новому розгляді справи місцевим судом даних висновків не дотримано. У фабулі обвинувачення, визнаного судом доведеним, взагалі відсутня інформація про розмір спричиненої майнової шкоди злочином, передбаченим ч.3 ст.297 КК України, хоча в інкримінованому органами досудового розслідування обвинуваченні (обвинувальному акті) така шкода наявна.

Кількість демонтованих обвинуваченим металевих решіток також судом не встановлена.

Об`єктом посягання інкримінованого обвинуваченому злочину за ч.3 ст.297 КК України, в тому числі, були і відносини власності. Тому, крім діяння (викрадення), обов`язковими ознаками є матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю.

Розмір такої шкоди, відповідно до змісту обвинувального акту, завданої КП «Комуненерго», становить 30 629 грн.

Однак матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що КП «Комуненерго» є потерпілим у даному кримінальному провадженні, тобто тим, кому завдано майнову шкоду.

Зазначені вище порушення, на переконання колегії суддів, є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи захисника та обвинуваченого по суті їх апеляційних скарг щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, має судимості, які не погашені та не зняті в установленому законом порядку, тобто ризики, передбачені п.1, 5 ч.1 ст.177 КПК України, не зменшилися, а саме, можливість переховуватися від суду та вчинити інше кримінальне правопорушення, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити обвинуваченому дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою, продовживши строк до 15 грудня 2018 року включно.

На підставі викладеного, керуючись ч.6 ст.9, ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, судова колегія судової палати,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 07 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ст.395, ч.3 ст.297 КК України, в Ізяславському районному суді.

Строк дії запобіжного заходу ОСОБА_7 продовжити до 15 грудня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4