АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 635/3286/15-к
Справа № 11-кп/791/27/18 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 125 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2018 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Потерпілої ОСОБА_7

Обвинуваченого ОСОБА_8

Розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0001189,за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора із змінами до апеляційної скарги заступника заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 15.03.2016 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Узбекистану, не працюючого, не одруженого, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 153, ч.2 ст. 146, ч.2 ст. 301 КК України,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до громадських робіт строком на 100 годин, за ч. 2 ст. 146 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення та перебування його у СІЗО під час розгляду даного кримінального провадження з 27.07.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення та один день тримання у СІЗО відповідає двом дням позбавлення волі, всього 466 днів.
За ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 301 КК України виправдано у зв`язку з не доведенням винуватості у вчиненні зазначених злочинів.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набранням вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Ухвалою Генічеського районного суду Херсонської області від 13.04.2016 року уточнено початок строку відбування покарання ОСОБА_8 за вищезазначеним вироком.
Розраховано строк відбуття покарання ОСОБА_8 з дати затримання, а саме з 24.07.2015 року включно. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення та перебування його у СІЗО під час розгляду даного кримінального провадження в період з 24.07.2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення та один день тримання у СІЗО відповідає двом дням позбавлення волі, що становить 472 дня на момент оголошення рішення.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 24.06.2015 року близько 21 години, в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_2 , на ґрунті виниклої сварки, умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_11 один удар кулаком правої руки в обличчя, та три удари лобом в обличчя, чим завдав легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливів на повіках правого ока, в області лоба, правого скулового бугра та щоки, на лівій щоці, саден на правій та лівій щоці на фоні крововиливів, та крововиливу на лівій стопі.
Також ОСОБА_8 22.07.2015 року близько 00 год. 20 хв., перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_7 в домоволодінні АДРЕСА_2 , викрав останню та в подальшому позбавив її волі. Так, виконуючи власний злочинний умисел, направлений на незаконне позбавлення волі ОСОБА_7 , він використовуючи значну перевагу у фізичній силі та принесений з собою ніж, що не є зброєю, шляхом погроз застосувати насилля відносно ОСОБА_12 і умисного нанесення удару кулаком руки та нанесення ножового поранення ОСОБА_13 , заподіявши їй легкі тілесні ушкодження, подавив їх супротив власним незаконним діям та змусив цим насиллям покинути зазначене домоволодіння. Після цього, ОСОБА_8 для залякування та усунення можливості самостійно вчиняти дійовий супротив, знов використовуючи значну перевагу у фізичній силі, утримував за руки ОСОБА_7 , проти її волі, розірвав верхній одяг на неї, демонстрував ніж, як предмет яким в разі непокори він завдасть їй або її рідним значних тілесних ушкоджень. З урахуванням попередніх дій ОСОБА_8 щодо осіб, що намагались зупинити його, нічний час, знаходження один на один, погрози ОСОБА_7 сприйняті як реальні. В неї сформувалась стійка думка, що в разі не виконання будь якої вимоги ОСОБА_8 , він відразу виконає погрози. Це повністю паралізувало її волю на тривалий час, змусивши підкорятись будь яким його наказам. Продовжуючи висловлювати погрози, з метою позбавлення волі, ОСОБА_8 наказав потерпілій приховувати від оточуючих його злочинну поведінку, пройти з ним пішки до автозаправної станції «Шелл» в м. Генічеськ, по вул. Леніна, звідки на автомобілі таксі ВАЗ 21099 під керуванням ОСОБА_14 перевіз її до місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де знаходячись поруч, утримував ОСОБА_7 в домоволодінні та на території, що прилягає, позбавивши її волі, не даючи можливості вільно пересуватись та залишити за власним бажанням вказане ним місце, до близько 13 години 23.07.2015 року. А після цього, продовжуючи злочинну діяльність, та продовжуючи позбавляти волі ОСОБА_7 , заборонивши їй вільно пересуватись, наказав їй їхати до відділу міліції в м. Генічеськ Херсонської області, де повідомити правоохоронні органи про відсутність злочину у власних діях, при цьому продовжуючи позбавляти її волі, з метою збереження повного контролю над діями потерпілої, попросив родичку ОСОБА_15 супроводити її, що вона і зробила, при цьому не усвідомлюючи про злочинність діяння ОСОБА_8 . В подальшому, останній усвідомлюючи, що ОСОБА_7 перебуває під його контролем, та не переміщується без його дозволу, перебуваючи з нею на вул. Азовській в м. Генічеськ висунув їй наступну вимогу пройти у бік вул. Кірова і не користуватись засобами мобільного зв`язку, та почувши від потерпілої незгоду, знов застосував до неї насильство і зі значною фізичною силою утримуючи руками став насильно переміщати її у зазначеному ним напрямку до 13 год. 50 хв. 24.07.2015 року, коли його дії були припинені працівниками Генічеського РВ УМВС, що здійснили його затримання.
Також у відповідності до обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 08.07.2015 року близько 19 год. 30 хв., перебуваючи разом з ОСОБА_7 поруч з вул. Слободка в м. Генічеськ Херсонської області між будівлею № 1 та залізничним мостом через протоку Тонку, з метою задоволення статевої пристрасті, та в зв`язку з відмовою останньої вступити з ним до статевого акту добровільно, щоб усунути її протидію, став висловлювати погрози застосувати фізичне насилля відносно ОСОБА_7 та відносно її рідних. Оскільки раніше ОСОБА_8 неодноразово застосовував аналогічне насилля, був значно фізично сильнішим за ОСОБА_7 і будь кого з членів її сім`ї, крім того, оскільки вони обидва знаходились в безлюдному місці в пізній час доби, висловлені погрози сприйняті останньою як реальна загроза власному здоров`ю або життю, аналогічно і її близьким, і таким чином ОСОБА_8 залякав потерпілу, паралізувавши її волю. За таких умов, будучі впевненою, що в разі її відмови виконати вимоги ОСОБА_8 , він негайно реалізує всі висловлені погрози, ОСОБА_16 задовольнила не природним способом статеву пристрасть ґвалтівника.
Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 08.07.2015 року, близько 19 год. 30 хв., перебуваючи поруч з вул. Слободка в м. Генічеськ Херсонської області між будівлею № 1 та залізничним мостом через протоку Тонку, діючи всупереч моральним засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних, способів демонстрації статевих актів, з метою подальшого розповсюдження, під час вчинення злочину відносно ОСОБА_7 , насильницького задоволення статевої пристрасті не природним способом, зафіксував цю подію за допомогою відеокамери власного мобільного телефону, створивши відео файл з відеозаписом порнографічного характеру з назвою: « ОСОБА_17 », який став зберігати для подальшого розповсюдження. Продовжуючи злочинний замисел, ОСОБА_8 перебуваючи у невстановленому місці, 09.07.2015 року близько 19 години, умисно, використовуючи послуги з передачі мультимедійних повідомлень приватного акціонерного товариства «МТС Україна», з номеру мобільного телефону НОМЕР_1 , не отримуючи винагороди надіслав відеофайл «Аr13», з відеозаписом порнографічного характеру, власнику мобільного номеру НОМЕР_2 ОСОБА_18 , що надало останній можливість повного доступу та використання змісту відеофайлу порнографічного характеру, який було вилучено під час огляду 09.07.2015 року за адресою: АДРЕСА_3 .
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_8 в частині засудження за ч. 2 ст. 146 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що обвинувачений свою вину за ч. 2 ст. 146 КК України не визнав. Умислу на незаконне викрадення, позбавлення волі способом небезпечним для життя та здоров`я не мав, оскільки він проживав з потерпілою до його затримання близько 7 років у цивільному шлюбі, від якого у них є спільний син, про що не заперечує сама ОСОБА_7 . Суд обґрунтував обвинувальний вирок за ч. 2 ст. 146 КК України на припущеннях, поясненнях лише потерпілої, її матері та свідка ОСОБА_18 , які перебувають в особистих неприязних відносинах з ОСОБА_8 . Натомість свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 не підтвердили будь-якого насильства з боку ОСОБА_8 по відношенню до ОСОБА_7 . Вважає, що потерпіла ОСОБА_7 мала реальну можливість неодноразово покликати на допомогу, але цього не зробила. Крім того про те, що потерпіла ОСОБА_7 дає неправдиві показання свідчить протокол одночасного допиту осіб від 24.07.2015 року, відповідно до якого вона пояснила, що її фактично ніхто не викрадав та не позбавляв волі. Суд безпідставно не взяв до уваги та не надав юридичної оцінки показанням свідка ОСОБА_21 та оголошеному в судовому засіданні протоколу одночасного допиту ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 24.07.2015 року, які доводять відсутність в діянні ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України. Крім того, суд безпідставно не прийняв до уваги позитивну характеристику на обвинуваченого і призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, оскільки ОСОБА_8 раніше не судимий, має малолітнього сина, родину та постійне місце проживання.
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати та посилається на те, що при оцінці доказів суд дійшов висновків, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Як свідчать пояснення свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_13 . 08.07.2015 року ОСОБА_8 із застосуванням фізичної сили, погроз доставив потерпілу на окраїну м. Генічеська в безлюдне місце, зґвалтував, 22.07.2015 року реалізував погрози, застосував насильство до потерпілої та її рідних. Зазначені пояснення свідків та потерпілої послідовні, повністю збігаються з іншими дослідженими доказами, таким чином повністю підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 153 КК України та ч. 2 ст. 301 КК України. Крім того, при аналізі доказів у сукупності за зазначеними епізодами суд взагалі не врахував пояснення ОСОБА_24 та ухвалити новий вирок визнавши його винним та призначивши йому покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у вигляді громадських робіт строком на 100 годин, за ч. 2 ст. 146 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 153 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 301 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.
В змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 посилається на порушення судом першої інстанції вимог ст. 374 КПК України мотивуючи тим, що суд не навів у вироку категоричних суджень щодо оцінки доказів на предмет їх належності, допустимості та достатності, аналізу та оцінки доказів, своє рішення належним чином не мотивував, а лише перелічив у мотивувальній частині докази надані прокурором, коротко виклав їх зміст та вказав про недоведеність ними факту вчинення злочинів ОСОБА_25 . Просить витрок стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд.

Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілу ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та із змінами заступника прокурора Херсонської області, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 вважав такою, що не підлягає задоволенню, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, обвинуваченого під час надання йому останнього слова, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

В силу ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як указують положення ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд, а також у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Дані вимоги закону судом першої інстанції під час судового провадження та ухваленні вироку належним чином не дотримані, допустивши не конкретне формулювання обвинувачення.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних норм кримінального процесуального закону та постановив вирок в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 153, ч.2 ст. 301 КК України з порушенням норм кримінально закону, а тому підлягає скасуванню з наступних підстав.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений себе не визнав винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.1 ст. 153, ч.2 ст. 146, ч.2 ст. 301 КК України, зазначивши, що інкриміноване йому правопорушення він не вчиняв.

Із показів потерпілої ОСОБА_26 вбачається, що ОСОБА_8 змусив її робити неприємні речі та зняв це на відео та відправив до її матері і до жінки у якої жила потерпіла. Він постійно погрожував їй убити, змусив здійснити половий акт орального характеру, зняв це на відео.
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні підтвердила, що ОСОБА_7 казала, що ОСОБА_8 її зґвалтував в збоченій формі. Потім їй прийшло відео, де були статеві дії. Свідок набрала номер телефона ОСОБА_8 та почала його лаяти. Наполягала на тому, що на відео був ОСОБА_8 до пояс, та ОСОБА_27 робить статеві дії. У відповідь він сказав, що ось яка ОСОБА_27 . ОСОБА_8 не заперечував, що відео прислав він.
Відповідно до протокол огляду місця події від 09.07.2015 року ОСОБА_28 добровільно в присутності понятих видала до огляду робітникам міліції свій мобільний телефон «Самсунг» білого кольору, де заходячи у меню «Повідомлення» у папці № 7 «Мої папки» знаходиться декілька папок. При відкритті папки «001» виявлено, що там знаходиться мультимедійне повідомлення з номеру НОМЕР_1 , дата 09.07.2015 р. 19:41 година, розмір 31 кб. Відкрив даний файл, там знаходився файл тривалістю 7 секунд. На відео було зображена жінка, яку ОСОБА_28 впізнала, як свою куму ОСОБА_7 (а.с. 245 т.1)

Протокол огляду предмета від 10.07.2015 року із випискою рукописної частини протоколу, згідно до якого об`єктом огляду був мобільний телефон «Самсунг Дуос» білого кольору. На мобільному телефоні в меню, в папці повідомлення було встановлено що під цифрою 7 «Мої папки», в якій знаходиться також «моя папка 001». У даній папці передане повідомлення з номера НОМЕР_1 , також написано в цій папці, як було встановлено, знаходиться відео «Ar13» 3gp, порнографічного характеру. Відео було надіслано 09.07.2015 о 19:41. (а.с. 1-2 т.2)

Крім того, відповідно до висновку експерта № 3254 від 14.08.2015 року, наданий на експертизу диск для лазерних систем зчитування формату СD-R містить один відео файл, а саме «Ar13», який має порнографічний характер (а.с. 5 -9 т.2)
Відкидаючи ці докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їхній сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо невинності обвинуваченого в пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 153, ч.2 ст. 301 КК України, достовірності чи недостовірності, допустимості чи недопустимості, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності.

Обґрунтовуючи свої висновки про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, суд першої інстанції зазначив у вироку показання потерпілої, свідків, перерахував надані стороною обвинувачення докази, вказавши, що прокурором надані документи та всупереч вимог ст. 94 КІІК України, не проаналізував кожний доказ у взаємозв`язку з іншими доказами, не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достовірності, достатності, законності та належності.

Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин події, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставів під сумнів невинність обвинуваченого в частині пред`явленого йому обвинувачення, що є недопустимим.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин справи, містять істотні суперечності, які не було усунуто судом при розгляді справи, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу достовірності чи недостовірності, допустимості чи недопустимості, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Отже, висновок суду про необґрунтованість частини пред`явленого ОСОБА_8 обвинуваченняза ч.1 ст. 153, ч.2 ст. 301 КК України, є передчасним, оскільки ґрунтується на неперевірених належним чином доказах щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, чим було допущено неповноту судового розгляду.

Відповідно до п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з журналом судового засідання від 30.11.2015 року судовий розгляд кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 був відкладений на 11.12.2015 року та відповідно до журналу чудового засідання до суду з"явилися потерпіла, але даних про проведення судового засідання матеріали не містять у зв"язку з відсутністю технічного носія інформації.

Колегія суддів кримінальної палати Апеляційного суду Херсонської області позбавлена можливості перевірити чи проводилось судове засідання та які процесуальні рішення були прийняті під час його проведення.

Крім того, відповідно до п.2 ч. 2 ст. 27 КПК України кримінальне провадження в судах усіх інстанцій здійснюється відкрито. Слідчий суддя, суд може прийняти рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини лише у випадках розгляду справи про злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження про злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості потерпілої ОСОБА_29 у відкритому судовому засіданні, чим було порушенно її права.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_8 .

Враховуючи те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: законність; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, які відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, і про це не ставиться питання апелянтом, вирок суду в цій частині щодо ОСОБА_8 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст. 410, 411, 412, 413, 415 КПК України

Тому колегії суддів вважає, що вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 15 березня 2016 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, виконати вказівки апеляційного суду та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.08.2017 року, дослідити обставини, зазначені в даній ухвалі апеляційного суду, ретельно перевірити зібрані в справі докази щодо їх належності та допустимості, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, постановити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч.1 п.6, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженню та апеляційну скаргу із змінами заступника прокурора Херсонської області, апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 15.03.2016 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_30 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2