Справа № 464/6411/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/245/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 464/6411/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 13 січня 2017 року щодо ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Сихівського районного суду міста Львова від 13.01.2017 ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України один рік позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_5 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим три роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Сихівського районного суду м. Львова від 09.12.2015 більш суворим покаранням за даним вироком, обвинуваченому ОСОБА_5 за сукупністю вчинених злочинів призначено покарання три роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Сихівського районного суду м. Львова від 09.12.2015 та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання п`ять років позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_5 в користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 6000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він у серпні 2015 року о 01.20 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 (який засуджений вироком Сихівським районним судом м. Львова від 13.07.16 за даний злочин), розподіливши між собою ролі та знаходячись неподалік магазину «Ремонт мобільних телефонів», що на вул. Куліша в м. Львові, шляхом вільного доступу, користуючись тим, що за ними ніхто не спостерігає, таємно викрали з сидіння автомобіля «Мерседес 124» д.н.з. НОМЕР_1 майно потерпілого ОСОБА_11 , а саме, - сумку вартістю 2000 грн., в якій знаходились гроші в сумі 3500 грн., мобільний телефон марки Нокіа 6230і вартістю 500 грн., документи на автомобіль та закордонний паспорт громадянина ОСОБА_11 вартістю 7000 грн., пластикові картки та дисконтну картку «Brocard» № НОМЕР_2 , а всього майна потерпілого на загальну суму 13000 грн.

Крім цього, він же 15 листопада 2015 року о 00.55 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_10 (якого засудженого вироком Сихівського районного суду м. Львова від 13.07.2016 за даний злочин), розподіливши між собою ролі, прибули до тильної сторони ТЦ «НАШ», що на вул. Сихівська, 12А у м. Львові, де ОСОБА_10 виліз на дашок та користуючись тим, що в той момент ніхто за ними не спостерігає, проник через не зачинене вікно до гардеробного приміщення закладу харчування «Ред Сіті Найт», звідки таємно викрав: куртку вартістю 3750 грн., сумку жіночу вартістю 860 грн., в якій знаходились гроші в сумі 1000 грн., духи жіночі вартістю 200 грн., помада жіноча вартістю 68 грн., рукавиці вартістю 200 грн., зарядний пристрій вартістю 150 грн., засоби гігієни вартістю 50 грн. та таблетки «Німесил» вартістю 50 грн., які належали потерпілій ОСОБА_12 ; куртку жіночу вартістю 1500 грн., яка належала потерпілій ОСОБА_13 ; окуляри вартістю 1070 грн., 3 ключа від квартири вартістю 140 грн., сумку жіночу вартістю 500 грн., гроші в сумі 30 грн., які належали потерпілій ОСОБА_14 , в той же час, ОСОБА_5 чекав останнього надворі з метою перенесення викрадених із гардеробної речей. Отримавши вищевказані викрадені речі, направився у сторону ТЦ «Іскра» разом із ОСОБА_10 . Вказаними діями ОСОБА_5 завдав матеріальної шкоди потерпілим: ОСОБА_12 на загальну суму 6328 грн., ОСОБА_13 на загальну суму 1500 грн. та ОСОБА_14 на загальну суму 1740 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 09 грудня 2015 року о 21.00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_10 (який засуджений Сихівським районним судом м. Львова 13.07.2016 р. за даний злочин), перебуваючи на зупинці маршрутних таксі, що на вул. Зелена 311 у м. Львові, шляхом вільного доступу, користуючись тим, що ОСОБА_9 перебуває у безпорадному стані та за ними ніхто не спостерігав, шляхом вільного доступу викрали сумочку останнього вартістю 200 грн., у якій знаходилися гроші в сумі 350 грн., мобільний телефон марки «Nokia C601» вартістю 2000 грн., кредитна банківська картка «Приват Банк» вартістю 100 грн. та ключі від квартири у кількості 5 шт. вартістю 400 грн., при цьому залишили ремінець, на плечі потерпілого.

У продовження своїх злочинних дій, ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , здійснили крадіжку грошей в сумі 4200 грн. з вказаної банківської картки «Приват Банк», використавши їх для придбання мобільного телефону марки «Самсунг», який в подальшому здали у ломбард «Благо», а тому вказаними діями останні завдали матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 7250 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 21 січня 2016 року о 20.10 год., будучи засудженим 09.12.2015 Сихівським районним судом м. Львова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 міс., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_10 (який засуджений Сихівським районним судом м. Львова 13.07.2016 р. за даний злочин), вийшовши із трамваю №3, почали слідувати за ОСОБА_15 , який прямував у сторону вул. Ів. Франка, поблизу будинку №127 у м. Львові, та коли останній, помітивши їх сприйняв їх дії, як реальну загрозу своєму здоров`ю та з метою уникнути застосування з їх боку насильства, викинув на землю ланцюжок з кулоном вартістю 73 грн., яким в подальшому заволоділи ОСОБА_10 та ОСОБА_5 , та намагався втекти, однак в подальшому, наздогнавши потерпілого ОСОБА_10 разом із ОСОБА_5 , розподіливши ролі, зупинили потерпілого ОСОБА_15 за руку та в той момент, коли один із них утримував потерпілого під руки, відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «Нокіа 710» вартістю 400 грн., а також рюкзаком вартістю 700 грн. та гаманцем вартістю 400 грн. Вказаними діями ОСОБА_5 та ОСОБА_10 завдали матеріальної шкоди ОСОБА_15 на загальну суму 1573 грн.

На вирок суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Сихівського районного суду міста Львова від 13.01.2017 та, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, закрити кримінальне провадження.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог захисник вказує, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, зокрема не було допитано та з`ясовано думки усіх потерпілих у даному провадженні, таких як: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та ОСОБА_11 .

Зазначає, що не досліджуючи показання самих потерпілих у судовому засіданні, не встановлюючи їх позиції по вчинених щодо них кримінальних діянь, не досліджуючи жодним чином переліку та вартості викраденого майна, суд не міг прийняти законне рішення по майнових злочинах, зокрема таких як «крадіжка».

Суд визнав допустимими такі докази як протокол огляду місця події від 22.01.2016 та показання свідка ОСОБА_16 . При цьому суд відмовив захиснику в прийняті клопотання про визнання даних доказів недопустимими, повернувши йому дане клопотання без розгляду.

На думку захисника, цим грубим процесуальним порушенням суд підтвердив своє упередження в даному кримінальному провадженні, яке він розглянув однобічно з обвинувальним ухилом.

Вказує, що протокол огляду місця події здобутий невідомим способом, у момент, коли кримінальне провадження перебувало на розгляді суду, невідомим способом, датоване минулим часом, в порядку ст. 290 КПК України - стороні захисту відкрите не було, а тому суд не міг визнати відомості, що містяться у даному документі і сам документ як доказ у даному кримінальному проваджені.

Щодо дослідженого в судовому засіданні відеозапису крадіжки з ТЦ «Наш», то на даному диску було відображено момент нібито вчинення злочину. Однак, оглядаючи даний запис жодним чином не можна зробити висновок про те, що даний злочин вчинила та чи інша особа, оскільки на відео лише видно зменшенні силуети людей, на яких не має жодної індивідуальної особливості, щоб стверджувати, що на ньому зображений саме ОСОБА_5 .

Звертає увагу на те, що судове рішення не може ґрунтуватись на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться па користь такої особи.

При апеляційному розгляді справи захисник і обвинувачений підтримали вимоги та доводи апеляційної скарги, а прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , прокурора, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.

При прийнятті рішення суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Зміст вироку повинен відповідати вимогам ст. 374 КПК України, зокрема, в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Однак вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

Так, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 (засуджений Сихівським районном судом м. Львова 13 липня 2016 року) у серпні 2015 року на вул. Куліша у м. Львові вчинив таємне викрадення майна ОСОБА_11 . Крім того, 15 листопада 2015 року, діючи у групі з тим же ОСОБА_10 згідно із попередньою домовленістю та розподілених ролей таємно викрали з роздягальні торгового центру «Наш», що на вул. Сихівській, 12 м. Львова, речі належні потерпілим ОСОБА_12 ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Крім цього, 09 грудня 2015 року, він спільно з тим же ОСОБА_10 на АДРЕСА_2 вчинив таємне викрадення майна ОСОБА_9 . Також, діючи в групі з ОСОБА_10 , 21 січня 2016 року поряд з будинком № 127 на вул. І.Франка м. Львова вчинив відкрите викрадення майна ОСОБА_15 .

Разом з тим, зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_5 заперечував свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, судом не досліджено усіх доказів по зазначених вище епізодах, зокрема, не було допитано усіх потерпілих у даному кримінальному провадженні, а саме: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , не з`ясовано їх позиції щодо вчинених кримінальних діянь.

З об`єктивної сторони вчинені ОСОБА_5 злочини (крадіжка, грабіж) є злочинами із матеріальним складом. А тому, крім діяння (таємне чи відкрите викрадення), обов`язковими її складовими ознаками є матеріальна шкода, спричинена внаслідок викрадення майна, яка визначається його вартістю, а також причинний зв`язок між цією шкодою і викраденням.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" від 06.11.2009 N 10, розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

При цьому судом не досліджувався перелік викраденого майна, а також будь-які письмові докази (висновки експертиз) щодо вартості викраденого майна.

Колегія суддів також звертає увагу, що не зважаючи на відсутність підтвердження вартості викраденого у ОСОБА_9 майна, суд першої інстанції задовольнив цивільний позов ОСОБА_9 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 в його користь матеріальної шкоди у сумі 6000 грн., як підставний та обґрунтований.

Також, судом першої інстанцій було допитано свідка ОСОБА_16 , показання якого покладені в основу вироку, в той час як згадана особа не заявлялася стороною обвинувачення як свідок обвинувачення, не допитувалася в якості свідка під час досудового розслідування, а його показання не були відкриті в порядку ст. 290 КПК України, у зв`язку з чим відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК суд не мав права допустити вказані відомості, як докази.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, а саме щодо забезпечення права на захист та гласності і відкритості судового провадження.

Так, відповідно до ч.1 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 27 КПК України кримінальне провадження в судах усіх інстанцій здійснюється відкрито.

Разом з тим у судовому засіданні від 18 жовтня 2018 року суд під час допиту свідка ОСОБА_10 оголосив технічну перерву та видалив із зали обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_8 , для того, щоб надати ОСОБА_10 можливість ознайомитися із звукозаписом його показань, наданих під час судового засідання у кримінальному провадженні № 464/2264/16-к щодо ОСОБА_10 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та визначитися, які показання надавати. При цьому, прокурор залишився у залі судових засідань.
З огляду на допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен із забезпеченням процесуальних прав усіх учасників судового провадження повно та всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 13 січня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити в Сихівському районному суду м. Львова новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4