АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/7762/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/285/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2018 року м. Кривий Ріг

Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії судів судової палати з розгляду кримінальних справ :

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора, яка приймала учать у суді першої інстанції та доповнення до неї, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2018 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0003074 від 02.11.2017 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, раніше судимого, а саме 22 листопада 2017 року Жовтневим районним судом. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі та доповнення до неї прокурор просить вирок суду змінити, в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування при призначенні покарання вимог ч.1 ст. 71 КК України.
Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 76 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на засудженого обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із врахуванням ч. 3 ст. 72 КК України,покарання за даним вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.11.2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, виконувати самостійно.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 , від відбування покарання з випробуванням на строк 1 (один) рік, якщо він протягом випробувального строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді 2 (двох) років позбавлення волі та вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.11.2017 р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, у відповідності до ч. 3 ст. 72 КК України - виконувати самостійно.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін - особисте зобов`язання.

Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішено.

Вироком суду ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_6 , 01 листопада 2017 року о 22 годині 15 хвилин, знаходячись на мікрорайоні 4-й Зарічний в Покровському районі міста Кривого Рогу, звернув увагу на плитку тротуарну фігурну «Катушку», сірого кольору h-б см, 1 м2 =32 шт., яка знаходилась в запакованих паках біля будинку АДРЕСА_2 , після чого у останнього виник раптовий намір на таємне викрадення чужого майна.
Того ж дня близько 22 годин 30 хвилин ОСОБА_6 під`їхавши до будинку № 13 по мікрорайону 4-й Зарічний в Покровському районі міста Кривого Рогу на автомобілі марки Fiat Doblo», білого кольору, VIN - НОМЕР_1 з транзитним реєстраційним номером НОМЕР_2 , реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення майна та обернення його на свою користь, переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, достовірно усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, з корисливого мотиву, шляхом вільного доступу таємно викрав належну ОСОБА_8 , плитку тротуарну фігурну «Катушку», сірого кольору h-б см, 1 м2 =32 шт., загальною кількістю 5м2 вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 37/12.1/682 від 17 листопада 2017 року складає 833 гривні 35 копійок, завантаживши її до автомобілю марки Fiat Doblo», білого кольору, VIN - НОМЕР_1 з транзитним реєстраційним номером НОМЕР_2 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, звернувши майно на свою користь, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 , майнову шкоду у вищезазначеному розмірі вартості викраденого майна.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги та доповнення до неї прокурор, яка приймала участь у суді першої інстанції, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, ставить питання про зміну вироку в частині призначення покарання, у зв' язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - виключення з резолютивної частини вироку вказівки про застосування положень ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання.
Прокурор, в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримала апеляційну скаргу прокурора та доповнення до неї, просила задовольнити її повністю.
Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, встановлених судом та викладених у вироку суду, підтверджується сукупністю зібраних доказів, та в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 винним себе визнав повністю, пояснив, за яких обставин вчинив інкримінований йому злочини, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 ч. 1 КПК України докази не досліджувались.
Порушень судом кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження при ухваленні вироку колегія суддів не вбачає.
Призначене обвинуваченому покарання у повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 з застосуванням вимог ст. 71 КК України, суд апеляційної інстанції вважає їх обґрунтованими виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 1 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1, 2, 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.
Судом першої інстанції зазначені вимоги закону не були прийнятті до уваги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 останній раз був засуджений 22 листопада 2017 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190 КК України, до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., який на момент розгляду кримінального провадження не сплачено.

Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено даним вироком, він вчинив до постановлення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 листопада 2017 року .

Втім суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону при ухваленні оскаржуваного вироку в резолютивній частині вироку невірно призначив покарання, оскільки застосував вимоги ч. 1 ст. 71 КК України замість положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки такі вимоги ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим вирок Жовтневого районного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2018 року має бути змінений, в частині призначеного покарання ОСОБА_6 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003074 від 02.11.2017 року, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 , від відбування покарання з випробуванням на строк 1 (один) рік.

На підставі п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України, покласти на засудженого обов`язки: періодично з' являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із врахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, покарання за даним вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 листопада 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4