Єдиний унікальний номер 239/543/16-к Номер провадження 11-кп/775/157/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
справа № 11кп/775/157/2018 головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
єдиний унікальний номер 239/543/16-к доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області в режимі відео конференції кримінальне провадження № 0001449 від 19 серпня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 26 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новогродівського міського суду Донецької області від 26 вересня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новогродівка Донецької області, громадянина України, не одруженого, із неповною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого: 1) 29 березня 2007 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст.125 ч.2 КК України до 70 годин громадських робіт; 2) 29 липня 2008 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст.190 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 600 грн.; 3) 14 січня 2009 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст.187 ч.1 КК України до трьох років позбавлення волі; 4) 20 березня 2013 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст.ст.185 ч.2, 357 ч.3 КК України до трьох місяців арешту; 5) 13 лютого 2014 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст.185 ч.2 КК України до двох років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України з іспитовим строком на два роки, постановою Новогродівського міського суду Донецької області від 26.07.2017 року звільнений від покарання, в зв`язку з закінченням іспитового строку; 6) 28 березня 2014 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст.185 ч.2 КК України, із змінами за ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 06.06.2014 року, до двох років позбавлення волі; звільнений 07.04.2015 року на підставі Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року;

який мешкає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ст..ст. 185 ч.2, 213 ч.1 КК України та призначено покарання:

за ст.185 ч.2 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі;

за ст.213 ч.1 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 1 (одного) року позбавленні волі.

На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з випробувальним строком на два роки та покладенням визначених судом обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Стягнуто на користь держави витрати пов`язані з проведенням експертизи у розмірі 703,68 грн.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, не одруженого, не працюючого, із середньою спеціальною освітою, раніше судимого 08 квітня 2016 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст.185 ч.3 КК України до трьох років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України з іспитовим строком на два роки, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Красноармійського міськрайсуду Донецької області від 08 квітня 2016 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі та призначено остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Стягнуто на користь держави витрати пов`язані з проведенням експертизи у розмірі 351,84 грн.

Відповідно до вироку суду, 19 серпня 2016 року, приблизно, о 06-00 год., ОСОБА_7 знаходячись в гостях у ОСОБА_10 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , та перебуваючи в спальній кімнаті вказаної квартири, біля комп`ютерного столу побачив WI-FI-роутер «TP-LINK TL-WR740N». В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення даного WI-FI-роутер «TP-LINK TL-WR740N». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , скориставшись безконтрольністю зі сторони ОСОБА_10 , яка в цей час знаходилася в кухонній кімнаті даної квартири, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та його злочинні дії невідомі оточуючим, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою викрав WI-FI-роутер «TP-LINK TL-WR740N», вартістю 251,37 грн., який належить ОСОБА_10 та з викраденим з місця злочину зник.

В результаті крадіжки потерпілій ОСОБА_10 була заподіяна матеріальна шкода на суму 251,37 грн.

Крім того, 12 жовтня 2016 року, приблизно, о 05-00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в гостях у ОСОБА_11 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , знаходячись в спальній кімнаті вказаної квартири, на столі побачив мобільний телефон марки «Alcatel on touch 1052D». В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення даного мобільного телефону. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, викрав мобільний телефон марки «Alcatel on touch 1052D», вартістю 345,34 грн., який належить ОСОБА_11 та з викраденим з місця злочину зник.

В результаті крадіжки потерпілій ОСОБА_11 була заподіяна матеріальна шкода на суму 345,34 грн.

Крім того, 17 жовтня 2016 року, приблизно, о 23-30 год. ОСОБА_7 прийшов в гості до ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_5 , де під час вживання спиртних напоїв та спілкування, останні вирішили вчинити крадіжку поштових скриньок з під`їздів будинків міста Новогродівка.

18 жовтня 2016 року, приблизно о 00-30 год., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою, прийшли до першого під`їзду будинку АДРЕСА_6 , де, впевнившись, що у вказаному під`їзді нікого немає та за ними ніхто не спостерігає, застосовуючи фізичну силу, таємно, умисно, повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, викрали два поштових ящика для під`їздів багатоповерхових домів на 4 секції кожна, сірого кольору, вартістю 148,03 грн. та вартістю 123,36 грн., які знаходилися на першому поверсі вказаного під`їзду та з місця вчинення злочину зникли.

В результаті крадіжки ОСББ «Шанхай» була завдана матеріальна шкода на загальну суму 271,39 грн.

Крім того, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою, 18 жовтня 2016 року, приблизно, о 01-30 год., прийшли до першого під`їзду будинку АДРЕСА_7 , де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, застосовуючи фізичну силу, таємно, умисно, повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, викрали два поштових ящика для під`їздів багатоквартирних домів на 6 секцій кожна, зеленого кольору, вартістю 139,25 грн. та вартістю 55,70 грн., які знаходилися на першому поверсі вказаного під`їзду та з місця вчинення злочину зникли.

В результаті крадіжки ОСББ «Прогрес» була завдана матеріальна шкода на загальну суму 194,95 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.4 Закону України «Про металобрухт» №619-14 від 05.05.1999 року, зі змінами та доповненнями, згідно якої діяльність, пов`язана із заготівлею, переробкою брухту чорних та кольорових металів і його металургійною переробкою здійснюється спеціалізованими, або спеціалізованими металургійними переробними підприємствами, а також їх приймальними пунктами, однак не маючи такої, він навмисно, з корисливою метою, незаконно приймав у квартирі АДРЕСА_8 , в період часу, приблизно, з 10.10.2016 року, точної дати і часу не встановлено, до 12.01.2017 року у приватних осіб м. Новогродівка Донецької області, чорний побутовий металобрухт.

12 січня 2017 року, в ході огляду працівниками поліції квартири АДРЕСА_8 , в якій ОСОБА_7 приймав чорний побутовий металобрухт, був вилучений кантер на 100 кг, за допомогою якого ОСОБА_7 здійснював зважування металобрухту, а також лом чорного металу, загальною вагою 74 кг, який він незаконно скупив за готівку за ціною 2 грн. за 1 кг брухту чорного металу у мешканців м. Новогродівка Донецької області.

Не погодившись із вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дії, просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів апеляції зазначає, що суд, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, належним чином свого рішення не мотивував і не навів переконливих аргументів на підтвердження свого висновку щодо ступеня його суспільної небезпечності та можливості виправлення засудженого без ізоляції від суспільства. Вважає, що зазначені судом у вироку дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують його покарання, які дали суду підстави для застосування положень ст. 75 КК України, вже враховано в мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі. Крім того зазначає, що суд при призначенні покарання припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів не застосував положення ст.72 КК України, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме призначаючи покарання за сукупністю злочинів не перевів покарання у виді обмеження волі у покарання у виді позбавлення волі у відповідному співвідношенню.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , просив вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін, думку4 обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вирок суду стосовно ОСОБА_8 за ст.185 ч.2 КК України в апеляційному порядку не оскаржується.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст.ст. 185 ч.2, 213 ч.1 КК України, як: таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно; здійснення прийому брухту чорних металів фізичними особами, за обставин, установлених судом, відповідають фактичним обставинам, ґрунтуються на ретельно перевірених та наведених у вироку доказах і ніким в цій частині не оспорюється.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень ніким, в тому числі самим обвинуваченим, не оспорюється, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Колегія судді вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості.

Згідно зі ст. 65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Дотримання вимог ст. 65 КК України з приводу загальних засад призначення покарання необхідно, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вказаних вимог закону не дотримався. Колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у мінімальних розмірах санкції за скоєні ним злочини, що відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі винного.

Між тим, колегія суддів не погоджується з висновками суду про можливість застосування до обвинуваченого вимог ст.ст. 75, 76 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Як зазначено у вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 213 КК України із застосуванням ст. 75 КК України врахував і послався на тяжкість скоєних злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами невеликої та середньої тяжкості; конкретні обставини провадження; дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, не працює, за місцем мешкання характеризується негативно; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття у скоєному та обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів.

Водночас, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

На думку колегії суддів, встановлені у вироку обставини не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення засудженого ОСОБА_7 без реального відбування покарання, а також попередження вчинення ним нових злочинів.

Так, місцевим судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів, їх суспільній небезпеці та даним про особу обвинуваченого.

Судом залишено поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив чотири епізоди злочину, які є корисливим злочином середньої тяжкості, об`єктом якого є суспільні відносини в сфері охорони права власності, непорушність якого гарантовано Конституцією України, що свідчить про підвищену небезпеку вчиненого ОСОБА_7 злочину. Крім того, судом не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово (6 разів) притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі і за вчинення умисних корисливих злочинів, але на шлях виправлення не став, ніяких висновків для себе не зробив та знову скоїв корисний злочин, обравши в якості способу заробітку та існування систематичне вчинення корисливих злочинів. Також судом не надано оцінки та не прийнято до уваги те, що обвинувачений, будучи особою працездатного віку, ніде не працює, суспільно-корисною працею не займається, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, за місцем мешкання характеризується негативно.

Викладені обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування ним покарання. Тому, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі без застосування вимог ст. 75 КК України, що буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, що дає підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Між тим, доводи прокурора щодо неправильного, на його думку, застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за ст.185 ч.2 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі, за ст. 213 ч.1 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі та на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Доводи прокурора про необхідність застосування вимог ч. 1 ст. 72 КК України при призначенні остаточного покарання є безпідставними, такими, що не ґрунтуються на законі, оскільки вимоги до ч.1 ст.72 КК України передбачені лише при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, коли менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення, а саме, одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

На думку колегії суддів, апеляційна скарга прокурора про необґрунтоване звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України підлягає задоволенню, а тому доводи прокурора про призначення обвинуваченому несправедливого покарання внаслідок його м`якості є обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині застосування ст. 75, 76 КК України, а не в цілому в частині призначення покарання та визнання ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 213 КК України, як про це просить прокурор, оскільки, відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є самостійною підставою для скасування вироку і ухвалення свого вироку, а винність обвинуваченого за вказаними нормами кримінального закону не оспорюється.

В іншій частині апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.

У зв`язку з зазначеним, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню з постановленням нового вироку.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення від відбування покарання.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 26 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України - скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 213 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно. Вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, що тримається під ватрою в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Судді: