АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 657/218/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/665/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 186 ч. 2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у провадженні Каланчацького відділу Новокаховського місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 16.05.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Каланчак, Каланчацького району, Херсонської області, проживаючого у АДРЕСА_1 , не одруженого, освіта загальна середня, судимого 6 грудня 2016 року Каланчацьким районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком в один рік, ухвалою Каланчацького районного суду Херсонської області від 20 грудня 2017 року звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано, ОСОБА_7 направлено для відбуття покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 6 грудня 2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України у виді двох років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено ч. 2 ст. 186 КК України. Призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. В порядку ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 06.12.2016 року, і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці у кримінально виконавчій установі закритого типу. Строк відбування покарання обчислено з дати затримання 07.03.2018 року. Запобіжний захід не обирався. Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, судових витрат та речових доказів.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 7 грудня 2016 року, приблизно о 18 год. 30 хв., переслідуючи корисливу мету, направлену на незаконне заволодіння чужим майном, відкрито, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти» на вул. Чорноморській, 18, в смт. Каланчак, Каланчацького району Херсонської області, що належить ОСОБА_10 , заволодів шістьма пляшками з пивом марки «Львівське», із яких: п`ять пляшок - «Львівське Світле», об`ємом 2,5 літри, вартістю 33,30 грн. за одну пляшку, загальною вартістю 166,50 грн. та одна пляшка пива «Львівське 1715», об`ємом 2,4 літри, вартістю 35,25 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 201,75 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого виправдати через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що жоден з безпосередньо досліджених судом доказів прямо не вказує на ОСОБА_7 як особу, яка вчинила злочин, отже вирок побудований на припущеннях. Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував факту заволодіння ним шістьма пляшками пива «Львівське» у магазині «Продукти», однак наполягав на тому, що взяв пиво у борг, отже в його діях відсутній складу злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК, оскільки показання останнього про отримання товару в борг не спростовано, а той факт, що продавець не почула його пропозицію, не можна ставити ОСОБА_7 в провину. Судом не звернуто уваги на розбіжність у показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо найменування марки викраденого пива, та спотворено назву процесуального документу протоколу огляду місця події від 07.12.2016 на «протокол огляду», крім того, речові докази судом не досліджувались та вилучались з порушенням вимог ст. 100 КПК.
В апеляційній скарзі прокурора у провадженні Каланчацького відділу Новокаховського місцевої прокуратури ОСОБА_9 просить вирок змінити з підстави неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема положень ст. 67 КК України. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставини, що пом`якшують покарання - молодий вік обвинуваченого та часткове відшкодування шкоди за рахунок вилученого майна. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку, однак суд своє рішення про визнання в якості обставин, що пом`якшують покарання молодий вік обвинуваченого та часткове відшкодування шкоди за рахунок вилученого майна жодним чином не мотивував.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, апеляційну скаргу прокурора просили відхилити; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та поданих заперечень, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України обґрунтований доказами, дослідженими та оціненими судом з дотриманням вимог ст. 94 КПК України, які є належними, допустимим та достатніми для доведення винуватості.

Так, в ході судового розгляду з показань свідка ОСОБА_13 встановлено, що ОСОБА_7 07.12.2016 року зайшов до магазину «Продукти», де вона працювала продавцем, що належить ОСОБА_10 , взяв пак пива, підійшов до прилавка, вона порахувала вартість товару. Потім обвинувачений попросив записати товар в борг. В паку було шість пляшок пива «Львівське». Вона відмовила обвинуваченому видати товар в борг. Незважаючи на це, обвинувачений з паком пива швидко пішов до дверей. Про подію була повідомлена власник магазину ОСОБА_10 . Обвинуваченого вона знає добре, але раніше йому в борг товари не видавала.

Потерпіла ОСОБА_10 підтвердила факт крадіжки з належного їй магазину однієї пляшки пива «Львівське 1715» об`ємом 2,4 л та п`яти пляшок пива «Львівське світле» об`ємом 2,5 л.

Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 показали, що протягом дня 7 грудня 2016 року ввечері вони з ОСОБА_7 пішли на вулицю Чорноморську, проходячи повз магазину «Продукти», обвинувачений сказав, що йому необхідно зайти в магазин за цигарками. Через 7-10 хв. обвинувачений наздогнав їх, він ніс з собою пак пива, яке вони розпивали в різних місцях вулиці та були зупинені працівниками поліції, які вилучили пиво.

При проведенні слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 останні відтворили обстановку та обставини вчиненого злочину, зазначили, що ОСОБА_7 тримав в руках пак з пластиковими пляшками пива марки «Львівське Світле» в кількості п`яти штук та одну пляшку пива марки «Львівське 1715» (том 2 а. п.140-147, 148-155).

Протоколом огляду від 7 грудня 2016 року, зафіксовано огляд території біля проїжджої частини на вул. Чорноморській, 18 та магазину, в смт. Каланчак, Херсонської області, де виявлено пластикову пляшку пива «Львівське Світле» 2,5 л об`єм, напівпорожню, відкриту навпроти магазину «Продукти». На протилежній стороні вулиці, біля подвір`я № 9, на тротуарній доріжці виявлено чотири пластикові пляшки пива з яких: три пляшки «Львівське Світле», об`ємом 2,5 л, одна пляшка «Львівське 1715», об`ємом 2,4 л з напоєм, які закритті, які та вилучені (том 2 а. п.123-125).

Доводи захисника про порушення порядку вилучення речей під час проведення огляду не ґрунтується на матеріалах провадження.

Посилання захисника на безпідставну зміну судом назви «протоколу огляду місця події від 07.12.2016» на «протокол огляду» колегія суддів не приймає до уваги, оскільки це жодним чином на вплинуло на законність судового рішення.

Свідок ОСОБА_14 підтвердила, що була в якості понятого під час огляду місця події 7 грудня 2016 року на вул. Чорноморській, навпроти магазину «Продукти», в смт. Каланчак, де бачила розірваний пак з пивом та пляшки.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував факту заволодіння ним шістьма пляшками пива «Львівське» у магазині «Продукти», однак наполягав на тому, що взяв пиво у борг.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого посилається на відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК, оскільки вважає неспростованими показання останнього про отримання товару в борг, а той факт, що продавець не почула його пропозицію, не можна на думку апелянта, ставити ОСОБА_7 в провину.

Колегія суддів критично оцінює вказані доводи виходячи з наступного.

Правовідносини, що витікають з боргових зобов`язань між фізичними особами регулюються нормами Цивільного кодексу України, при цьому договором позики є один з видів зобов`язань, спрямованих на передачу майна.

За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості (ч.1 ст.1046 ЦК України).

При укладанні договору позики сторони керуються загальними положеннями закону про порядок укладення договору. Тобто договір укладається шляхом пропозиції (оферти) однієї сторони укласти договір і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Пропозиція укласти договір повинна містити всі істотні умови договору та виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.

Для укладення договору основне значення мають істотні умови. За загальною нормою цивільного права, договір вважається укладеним в належній формі тільки якщо сторони домовилися з приводу всіх суттєвих умов договору (ч.1 ст. 638 ЦК України).

В матеріалах провадження взагалі відсутні будь-які докази з приводу того, що ОСОБА_7 та продавець майна ОСОБА_13 домовились з приводу усіх суттєвих умов договору позики в тому числі й щодо порядку повернення ОСОБА_7 боргу. Навпаки ОСОБА_7 підтвердив, що про умови позики з ОСОБА_13 не домовлявся та остання могла взагалі не почути про його намір отримати товар у борг.

Свідок ОСОБА_13 підтвердила в суді, що прямо відмовила ОСОБА_7 надати товар у борг.

Отже, за відсутності досягнутої згоди з власником або володільцем майна щодо всіх істотних умов договору позики, дії ОСОБА_7 з приводу відкритого заволодіння чужим майном, слід розцінювати як незаконні.

При цьому наявність корисного мотиву обумовлюється подальшим оберненням ним цього майна на свою користь.

Отже дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК як відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), вчинене повторно, кваліфіковані вірно.

Посилання захисника на розбіжність у показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо найменування марки викраденого пива, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони усунуті судом, про що у вироку наведено відповідні мотиви.

Твердження захисника в апеляційній скарзі, що суд безпідставно у вироку послався на протокол огляду і вилучення у ОСОБА_7 викраденого майна, так як він безпосередньо не досліджував вказані в них речі, є неспроможними, оскільки згідно зі ст. 84 ч.2, ст.99 ч.2 п.3 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, висновки експертів, документи до яких відносяться і протоколи процесуальних дій.

Вказані протоколи слідчих дій надані прокурором як докази і безпосередньо досліджені в судовому засіданні, що підтверджується журналом та технічним записом процесу, а тому суд обґрунтовано послався на них у вироку як на докази.

Клопотань про огляд речових доказів в суді сторони не заявляли.

Таким чином, підстав для закриття провадження, як про це просить апелянт, колегія суддів не вбачає, тому апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає.

При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд належним чином виконав вимоги ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий за замах на аналогічний злочин, відсутність обставин, що обтяжують покарання і дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі, та остаточного покарання за сукупністю вироків, яке належить відбувати реально, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з цим, як правильно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, суд допустив порушення вимог ст. 66 КК щодо встановлення обставин, які пом`якшують покарання.

Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного призначення кримінального покарання, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Наведений у ч. 1 ст. 66 КК перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті. Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.
На порушення вказаних вимог, суд своє рішення про визнання в якості обставин, що пом`якшують покарання молодого віку обвинуваченого та часткового відшкодування шкоди за рахунок вилученого майна, жодним чином не мотивував.

Так, обставиною, що пом`якшує покарання може бути визнано лише таку обставину, яка тісно пов`язана із вчиненням злочину, і за наявності якої особа, яка вчинила злочин заслуговує на поблажливе ставлення до себе. Тому сам по собі факт молодого віку не можна визнавати обставиною, що пом`якшує покарання.

У кримінально-правовій літературі можливість врахування при призначенні покарання молодого віку винного у вчиненні злочину, що межує з неповнолітнім, як обставини, яка пом`якшує покарання, пояснюється тим, що у віці немає жорстких меж, і перехід від одного віку до іншого ще не означає, що людина стає більш свідомою.

Разом з цим, незважаючи, що на час вчинення злочину ОСОБА_7 досяг 20 -річного віку, що є молодим віком, він до цього часу вже притягався до кримінальної відповідальності, зокрема, будучи 06.12.2016 року засудженим вироком Каланчацького районного суду Херсонської області, за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК, наступного ж дня вчинив аналогічний злочин, який на цей раз довів до кінця.

За таких обставин суд не навів будь-яких мотивів яким чином молодий вік обвинуваченого в даному провадженні тісно пов`язаний із вчиненням злочину, і чому ОСОБА_7 з огляду на свій молодий вік, протягом якого він вже притягався до кримінальної відповідальності заслуговує на поблажливе ставлення до себе.

Також не є мотивованим висновок суду про визнання в якості обставини, що пом`якшує покарання - часткове відшкодування шкоди за рахунок вилученого майна.

Відшкодуванням завданих збитків та усуненням заподіяної шкоди слід визнавати дії, які фактично усувають негативні наслідки вчиненого злочину.

Відшкодуванням завданих збитків та усуненням заподіяної шкоди слід визнавати зокрема: повернення викраденого майна або надання потерпілому замість викраденого, знищеного чи пошкодженого рівноцінного майна; компенсацію у грошовій формі вартості викраденого, знищеного чи пошкодженого майна; відновлення своєю працею або за свій рахунок властивостей пошкодженого майна; усунення моральної шкоди у тій формі, яка задовольняє потерпілого, тощо).

Вилучення викраденого майна працівниками поліції та повернення його потерпілому не можна розцінювати як добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди і визначати як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки таке відшкодування відбулося не за волею обвинуваченого, а внаслідок діяльності правоохоронних органів і таке відшкодування жодним чином не пов`язане із особою обвинуваченого.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими, внаслідок чого вирок суду підлягає зміні з підстави неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема положень ст. 66 КК України, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні Каланчацького відділу Новокаховського місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 16.05.2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставини, що пом`якшують покарання - молодий вік обвинуваченого та часткове відшкодування шкоди за рахунок вилученого майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2