11-сс/775/362/2018(м)

Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: 303 ч. 1 КПК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
підозрюваного ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі апеляційну скаргу прокурора першого відділу військової прокуратури Маріупольського гарнізону ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 20 вересня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ Головного управління Національної поліції в Донецькій області ОСОБА_11 про відсторонення ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, від посади заступника військового комісара начальника мобілізаційного відділення Кальміусько Нікольського ОРВК Донецької області.
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені слідчим суддею суду першої інстанції обставини
Досудовим розслідуванням встановлено, що 5 вересня 2018 року, приблизно о 10:30 годині ОСОБА_9 будучи службовою особою-заступником військового комісара - начальника мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись у ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , під час розмови з ОСОБА_12 , зловживая своїм службовим становищем, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, висловив останньому вимогу надати йому 300 доларів США, тобто неправомірну вигоду у виді грошових коштів без законних на те підстав, за не призов ОСОБА_13 на строкову військову службу, видачу останньому військово-облікових документів та вирішення питання щодо проходження військової служби ОСОБА_13 у ІНФОРМАЦІЯ_2 у випадку його мобілізації.
12 вересня 2018 року приблизно об 11:30 годині ОСОБА_9 із тих самих мотивів, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання грошових коштів, зловживаючи своїм службовим становищем, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та бажаючи його настання, перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , вимагав та отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у розмірі 300 доларів США за не призов ОСОБА_13 на строкову військову службу, видачу останньому військово-облікових документів та вирішення питання щодо проходження військової служби ОСОБА_13 у ІНФОРМАЦІЯ_2 у випадку його мобілізації.
12 вересня 2018 року о 13:00 годині ОСОБА_9 затримано у порядку ст. 208 КПК України.
13 вересня 2018 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
18 вересня 2018 року слідчий звернувся до слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області з клопотанням про відсторонення підозрюваного ОСОБА_9 від посади заступника військового комісара начальника мобілізаційного відділення Кальміусько Нікольського ОРВК Донецької області.
В обґрунтування клопотання слідчий послався на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_14 тяжкого кримінального правопорушення, за яке передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, з конфіскацією майна, а також що підозрюваний може незаконно впливати шляхом погроз та залякувань на заявника ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , понятих, службовців ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходяться в його підпорядкуванні та можуть шляхом перевірок та іншим чином впливати на ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та впливати на подальшу їх поведінку під час проведення досудового розслідування.
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 20 вересня 2018 року у задоволенні зазначеного клопотання слідчого відмовлено за відсутністю правових підстав для застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження щодо підозрюваного ОСОБА_9 .
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В своїй апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу слідчого судді скасувати та застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 відсторонення від посади строком на два місяці.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує, що перебуваючи на своїй посаді ОСОБА_9 може незаконно впливати на свідка, оскільки останньому достовірно відомі повні дані заявника та місце його мешкання, у зв`язку з чим, з метою уникнути покарання за вчинений злочин ОСОБА_9 може шляхом вмовлянь або погроз впливати на заявника, маючи доступ до речей і документів, які мають значення у кримінальному провадженні ( документи, що стосуються призиву ОСОБА_13 на строкову військову службу, інших призовників), може їх знищити чи спотворити, а також може продовжити вчиняти аналогічні злочини або при здійсненні впливу на свідків вчинити інший злочин. Звертає увагу, що за злочин, у вчиненні якого він підозрюється, крім іншого передбачене додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисники та підозрюваний ОСОБА_9 заперечують проти задоволення апеляційної скарги, вважають просять рішення слідчого судді законним і обґрунтованим та просять залишити його без змін. Стверджують, що ризики, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі при залишенні ОСОБА_9 на посаді, не існують, оскільки в ході обшуків були вилучені документи на призовника ОСОБА_13 , протиправний вплив на заявників та свідків з його боку не можливий, оскільки в його службові обов`язки не входить вирішення питань щодо призиву та обліку осіб призивного віку.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, підозрюваного та його захисників, які просили рішення суду залишити без змін, перевіривши судові матеріали з доданими до них матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину.
Частиною 2 ст. 157 КПК України передбачені обставини, які слідчий суддя повинен врахувати при вирішенні питання про відсторонення особи від посади, у тому числі: правову підставу для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, наслідки відсторонення особи від посади для інших осіб. Крім того, підставою для застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження є те, що перебування на посаді підозрюваного сприяло вчиненню кримінального правопорушення.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею не дотримані.
Мотивуючи своє рішення про відмову в задоволенні клопотання, слідчий суддя послався на відсутність в додатках до клопотання функціональних обов`язків підозрюваного, на належним чином не посвідчені процесуальні документи, на відсутність наведених в клопотанні наслідків відсторонення підозрюваного від посади для інших осіб і фактично зробив висновок про необґрунтованість підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК України.
Вважає, що у даному випадку мова може йти про достатність доказів для кваліфікації дій підозрюваного за вчинення кримінального правопорушення невеликої тяжкості за ч. 1 ст. 190 КК України.
З таким висновком слідчого судді колегія суддів не може погодитись.
Так, в судових матеріалах міститься копія витягу з наказу Міністерства оборони України № 123 від 29.06.2016 року про призначення підполковника ОСОБА_9 на посаду заступника військового комісара- начальника мобілізаційного відділення Кальміусько Нікольського ОРВК Донецької області, яка належними чином не посвідчена, функціональні обов`язки підозрюваного ОСОБА_9 до клопотання не надані. Разом з тим, при розгляді клопотання слідчого та в ході апеляційного розгляду факт зайняття підозрюваним ОСОБА_9 вказаної посади на момент його викриття у вчиненні злочину, сторонами кримінального провадження не оспорюється. Тому неналежне посвідчення вказаного витягу та відсутність його функціональних обов`язків не можна вважати істотнім порушенням кримінального процесуального закону, яке є підставою для відмови в задоволенні клопотання слідчого.
Що до відсутності в клопотанні наведення наслідків відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_9 , то зазначення їх в клопотанні кримінальним процесуальним законом не передбачено. Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 157 КПК України їх зобов`язаний врахувати слідчий суддя при вирішенні питання про відсторонення особи від посади.
Колегія суддів також вважає, що висновок слідчого судді про необґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України є передчасним, оскільки досудове розслідування тільки розпочато і триває, і в залежності від його результатів має бути визначена остаточна кваліфікація дій підозрюваного. На даному етапі досудового розслідування для повідомлення про підозру достатньо інформації про вчинення кримінального правопорушення службовою особою, яка підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях «Нечипорук і Йонкало проти України», «Малик проти України» зазначив, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Наведені порушення слідчим суддею кримінального процесуального закону є істотними, перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване рішення. Тому відповідно до ст. 412 КПК є підставою для скасування судового рішення.
Розглянувши клопотання слідчого по суті, колегія суддів вважає, що воно обґрунтовано і підлягає задоволенню з таких підстав.
На сам перед слід зауважити, що саме перебування підозрюваного ОСОБА_9 на посаді заступника військового комісара- начальника мобілізаційного відділення Кальміусько ІНФОРМАЦІЯ_4 є однією із підстав для відсторонення його від посади, оскільки це сприяло вчиненню кримінального правопорушення.
Крім того, на переконання колегії суддів, в клопотанні обґрунтовано зазначено, що ОСОБА_9 , перебуваючи на займаній посаді в першу чергу заступника військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , може використати своє службове становище для незаконного впливу на подальшу поведінку заявника ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 під час проведення досудового розслідування, впливу на службовців ІНФОРМАЦІЯ_3 , які знаходяться в його підпорядкуванні та можуть шляхом різних перевірок та іншим чином впливати на вказаних осіб.
Враховуючи наведене, колегія суддів вбачає наявність достатніх підстав вважати, що для запобігання протиправній поведінці підозрюваного ОСОБА_9 щодо протиправного перешкоджання кримінальному провадженню, його необхідно тимчасово відсторонити від займаної посади заступника військового комісара- начальника мобілізаційного відділення Кальміусько Нікольського ОРВК Донецької області.
Керуючись ст.ст. 405,407,422 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А
Апеляційну скаргу прокурора першого відділу військової прокуратури Маріупольського гарнізону ОСОБА_10 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 20 вересня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ Головного управління Національної поліції в Донецькій області ОСОБА_11 про відсторонення від посади ОСОБА_9 , працюючого на посаді заступника військового комісара начальника мобілізаційного відділення Кальміусько Нікольського ОРВК Донецької області, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,скасувати.
Клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_11 про відсторонення від посади ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
Суддя ОСОБА_4
Суддя ОСОБА_3