АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/53/18 Справа № 175/3481/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001677 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Підгородне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок як незаконний у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність в частині перекваліфікації судом дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не в повному обсязі врахував усі докази, які мають істотне значення для визначення змісту судового рішення, що у свою чергу виражається в тому, що судом під час ухвалення вироку не вірно відображено покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які пояснювали у судовому засіданні, що у ході проведення обшуку було виявлено рослини роду «конопель», які не були в занедбаному стані, а були доглянуті, що свідчить про вирощування цих рослин, свідка ОСОБА_11 , яка спростувала свідчення обвинуваченого та пояснювала, що на території земельної ділянки, суміжної із земельною ділянкою обвинуваченого, відсутні проблеми із дикоростучими сходами кущів роду «конопель».
Вважає, що судом не надано оцінки показам спеціаліста ОСОБА_12 , який у категоричні формі повідомив суду, що за своїми морфологічними ознаками рослини роду «конопель» не можуть самозапліднюватись, оскільки у разі залишення насіння рослин роду «конопель» у ґрунті, після зимових морозів вказане насіння вимирає та не в змозі дати сходження кущів роду «конопель».
Посилається на те, що у ході проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого виявлено поліетиленовий прозорий пакет і 27 паперових згортків із наркотичним засобом «канабіс», котрий згідно із свідченнями обвинуваченого він зірвав, тим самим придбав за місцем свого мешкання, що свідчить про прямий умисел ОСОБА_8 на вирощування рослин роду «конопель», з метою подальшого збору «плодів» вказаних рослин, однак суд першої інстанції вважає наявність вищевказаного доказу, який підтверджує винуватість ОСОБА_8 у вирощуванні рослин роду конопель у кількості 50 та більше рослин недостатнім.
Разом з тим, судом не вірно кваліфіковано дії ОСОБА_8 в частині інкримінованого стороною обвинувачення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки в ході судового розгляду обвинувачений не зміг пояснити, навіщо він розфасував особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» до 27 паперових згортків, яким саме чином вів вживав наркотичний засіб «канабіс», та у ході проведення обшуку 24 червня 2016 року за місцем мешкання останнього, жодних засобів для «вживання» наркотичного засобу «канабіс» виявлено не було, що свідчить про те, що ОСОБА_8 взагалі не вживає його, оскільки є «необізнаним» із способами вживання вказаного наркотичного засобу, а свої показання дав з метою уникнення від покарання, передбаченого за ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім того, судом безпідставно визнано обставини, які пом`якшують вину обвинуваченого, такі як щире каяття та повне визнання вини, оскільки ОСОБА_8 вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України не визнав, у зв`язку із чим вказані обставини не мають свого підтвердження.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, також ОСОБА_8 виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 310 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного злочину, вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, у невстановлені органом досудового розслідування дату та час ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, перебуваючи за місцем свого фактичного проживання на території домоволодіння АДРЕСА_2 , зібрав фрагменти кущів рослин «конопель» у невстановленій слідством кількості, які висушив і перетер, і таким чином, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», який попередньо розфасувавши та упакувавши, став незаконно зберігати у приміщенні літньої кухні, розташованої на території зазначеного домоволодіння.

24 червня 2016 року в період часу з 19 години 10 хвилин до 21 години 10 хвилин під час проведення санкціонованого судом обшуку за вищезазначеним місцем проживання ОСОБА_8 співробітники поліції виявили та вилучили поліетиленовий прозорий пакет і 27 паперових згортків із речовинами рослинного походження зеленого кольору масою 118,176 г, 7,017 г, 5,810 г, 6,379 г, 7,647 г, 8,043 г, 8,276 г, 11,078 г, 9,403 г, 10,478 г, 3,657 г, 9,567 г, 7,701 г, 8,092 г, 7,204 г, 5,241 г, 8,613 г, 4,594 г, 9,392 г, 8,707 г, 7,220 г, 7,234 г, 9,776 г, 8,143 г, 10,104 г, 7,126 г, 7,030 г і 9,900 г, які відносяться до особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху вагу 106,955 г, 6,246 г, 5,229 г, 5,617 г, 6,885 г, 7,238 г, 7,439 г, 9,971 г, 8,466 г, 9,426 г, 3,287 г, 8,607 г, 6,931 г, 7,280 г, 6,472 г, 4,709 г, 7,761 г, 4,127 г, 8,463 г, 7,830 г, 6,493 г, 6,508 г, 8,792 г, 7,319 г, 9,090 г, 6,408 г, 6,322 г і 8,906 г відповідно, які обвинувачений незаконно придбав і зберігав без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_8 виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 310 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного злочину за обвинуваченням, висунутим органами досудового слідства ОСОБА_8 , який обвинувачується в тому, що у невстановлені органом досудового розслідування дату та час на земельній ділянці за вищевказаним місцем свого фактичного проживання незаконно вирощував самосійні сходи кущів рослин роду «конопель», які без будь-якого дозволу почав незаконно обробляти, поливати та вирощувати.

24 червня 2016 року в період часу з 19 години 10 хвилин до 21 години 10 хвилин під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за вказаною адресою співробітники поліції виявили та вилучили 521 рослину роду конопель (Cannabis), віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби і психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових потреб, які ОСОБА_8 незаконно обробляв, поливав і вирощував.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували у задоволенні апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалений компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обстави, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та відповідно оцінені судом.

Судом першої інстанції не було дотримано зазначених вимог у повному обсязі.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що за ухвалою суду за місцем проживання обвинуваченого було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено 521 рослину конопель, а також у приміщенні літньої кухні у серванті та на печі -поліетиленовий пакет та казанок з 27 паперовими згортками з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

За висновком експерта №1/8.6/1716 від 27.07.2016 вилучена під час обшуку у ОСОБА_8 речовина є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. За висновком експерта № 1/8.6-1689 від 04.07.2016 року надані на експертизу рослини у кількості 521 штуки, вилучені за місцем проживання ОСОБА_8 , являються рослинами роду коноплі (Cannabis), які віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби і психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8 придбав та зберігав вилучений у нього наркотичний засіб канабіс для особистого вживання, однак не надав оцінки тому, чому вилучені наркотичні засоби були у розфасованому виді, з якою метою здійснювалось їх фасування, чи підтверджується факт захворювання обвинуваченого на наркоманію, якими доказами він підтверджується, не вказав, яку оцінку суд надає довідці про те, що обвинувачений на обліку у лікаря нарколога не перебуває, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Крім того, суд першої інстанції, встановивши виявлення у ОСОБА_8 одного поліетиленового прозорого пакету із речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 118,176 г , не звернув уваги на те, що у висновку експерта №1/8.6/1716 від 27.07.2016 речовини з такою масою не встановлено, а зазначена маса вилученої речовини - 118,786 г, чому суд не надав оцінки.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно із п. 17, 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

У мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення як воно висунуто органом досудового розслідування; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях обвинуваченого складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Зазначені вимоги закону місцевим судом було дотримано не в повному обсязі.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.310 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8 не вирощував коноплі, оскільки свідки не вказали, що саме обвинувачений безпосередньо вирощував і як доглядав рослини коноплі; суду не надано жодного доказу, який би вказував на те, що ОСОБА_13 обробляв територію своєї присадибної ділянки, де росли коноплі, вирощував їх і поливав, навпаки, свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 і ОСОБА_11 стверджували, що вся територія домоволодіння мала занедбаний, недоглянутий вигляд, оскільки на ній росли бур`яни, а покласти в основу обвинувального вироку лише показання спеціаліста ОСОБА_12 щодо часу посіву рослин конопель, який збігається з часом повернення ОСОБА_15 з Білорусі, суд не вправі.

Надаючи оцінку показанням свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд не надав оцінки їхнім свідченням про те, що рослини коноплі мали доглянутий вид, допустивши сумніви в наданій оцінці доказів.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_8 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки прокурор в межах строку апеляційного оскарження вироку просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд, інші вимоги прокурора стосуються погіршення становища обвинуваченого та подані за межами строків на апеляційне оскарження, а тому колегія суддів відповідно до ч.4 ст.403 КПК України позбавлена можливості розглянути їх по суті, враховуючи встановлені підстави для скасування вироку суду, суд апеляційної інстанції, виходячи із повноважень, передбачених ст.407 КПК України, скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2017 рокузадовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4