АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/807/18 Справа № 173/802/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого, заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Заводського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2018 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхньодніпровська, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) 25.07.1994 року Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ст. 45 КК України (1960 р.) до 2 років позбавлення волі умовно з випробувальним терміном 1 рік;

2) 24.04.1995 року Верхньодніпровським районним Дніпропетровської області судом за ч.1ст. 2296, ст. 45 КК України (1960 р.) до 3 років позбавлення волі, умовно, з випробувальним терміном 2 роки,

3)24.09.1998 року Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 206, ч. 1 ст. 101, ч. 2 ст. 106, ч. 2 ст. 2296, ст. ст. 42, 43 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, приєднано невідбутий строк покарання, остаточно до 5 років, звільнений 29.05.2002 року на підставі постави Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, від 28.05.2002 року умовно-достроково на 9 місяців 12 днів,

4)27.09.2004 року Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, від відбування якого на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробувальним терміном 2 роки,

5)30.05.2005 року Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 313, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, приєднано невідбутий термін покарання остаточно до відбуття 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 31.12.2010 року умовно-достроково на 2 місяці 27 днів,

6)19.04.2011 року Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано 1 місць за вироком суду від 30.05.2005 року, до відбуття покарання визначено 1 рік 1 місяць позбавлення волі, звільнився 15.10.2012 року по відбуттю строку покарання,

7)03.12.2014 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області 23.05.2016 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, звільнився 23.03.2017 року по відбуттю строку покарання

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000321, -

в с т а н о в и л а:

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 25 березня 2017 року в період з 11 год. до 12 год., прибув до кв. АДРЕСА_2 , де постукав в двері і після того, як, проживаюча там ОСОБА_10 відчинила їх, під обманним приводом, попросив води. В цей час, проник в квартиру та застосовуючи ніж в якості знаряддя злочину, напав на потерпілу, став погрожувати вбивством та вимагав передати йому коштовності та гроші.

ОСОБА_10 передала йому гроші в сумі 200 грн. В цей час до кімнати зайшла малолітня донька потерпілої ОСОБА_11 , 2003 року народження. ОСОБА_7 , тримаючи ніж та погрожуючи вбивством останній, став вимагати передати йому гроші та золоті вироби. На що та передала гроші в сумі 340 грн., мобільний телефон, вартістю 400 грн. та планшет, вартістю 2500 грн. Не відмовляючись від свого наміру, ОСОБА_7 продовжив вимагати передати йому грошові кошти, та розмахуючи ножем наніс ОСОБА_10 тілесні ушкодження, після чого залишив місце злочину.

Дані злочинні дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч. 3 ст. 187 КК України і за даним законом йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто, з 25 березня 2017 року.

Відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України, в строк відбуття призначеного судом покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 25 березня 2017 року по 20 червня 2017 року у співвідношенні 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної чинності, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по проведенню товарознавчого експертного дослідження.

Заходом забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , до набрання вироку законної чинності, ухвалено залишити раніше обраний тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області 18 січня 2018 року вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 уточнено, та зазначено в резолютивній частині, про те, що ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України призначено ще і додаткове покарання у виді конфіскації всього належного засудженому майна.

Обвинувачений не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, оскільки щиро розкаюється у вчиненому злочині, допомагав його розкриттю, хворіє тяжкими хронічними захворюваннями «туберкульоз» та «ВІЛ» четвертої стадії.

Прокурори, кожен окремо, просять вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання ближче до найменшої межі є необґрунтованим та невмотивованим, оскільки суд залишив поза увагою, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин через день після звільнення з місць позбавлення волі, де відбував покарання за вчинення тяжких корисливих злочинів, раніше неодноразово засуджений за злочини проти власності, судимості не знято та не погашено, оскаржуваним вироком визнаний винним у вчиненні особливо тяжкого злочину щодо малолітніх осіб із погрозою застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, негативно характеризується, звільнившись з місць позбавлення волі на вжив заходів до працевлаштування і знову почав вчиняти корисливі злочини, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями не відшкодував, а висловлене у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання. Таким чином, місцевим судом безпідставно визнано доведеним наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, та призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Крім того, судом першої інстанції не призначено додаткову міру покарання конфіскацію майна, яке є обов`язковим відповідно до ч. 3 ст. 187 КК України.

Потерпіла ОСОБА_12 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася, про дату, час та місце слухання справи повідомлена належним чином. З урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за її відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали вимоги скарги обвинуваченого, просили їх задовольнити.

Прокурор підтримав апеляційні скарги сторони обвинувачення, просив їх задовольнити. Вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати. Проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом дотримано вимоги ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримані не в повному обсязі.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосуванням вимог ст. 69 КК України, з посиланням на щире, допомогу слідству, наявність тяжких хронічних захворювань, колегія суддів зазначає наступне.
Підставами призначення більш м`якого покарання у ч. 1 ст. 69 КК України визначена наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушень та дані, які певним чином характеризують особу винного.
Застосування даної норми матеріального закону можливе за наявності лише двох, зазначених у цій нормі підстав, у їх єдності та сукупності.
Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які позитивно характеризують особу обвинуваченого, а тому застосування ст. 69 КК України є неприпустимим.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, колегія суддів виходить із наступного.

Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, випливає, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

При призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо його виду і міри.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до скоєного, який визнав себе винним в повному обсязі, щиро розкаявся, що судом віднесено до обставин, що пом`якшують його покарання, наявність обставини, що обтяжує рецидив злочину, а також дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, має ряд тяжких захворювань, відсутність спричиненої матеріальної шкоди.

Тому суд прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі ближче до мінімальної міри покарання.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині і вважає, що даний висновок є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Даний висновок суду узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

З урахуванням всіх обставин, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг сторони обвинувачення в цій частині.

Разом з тим, згідно вимог ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 2 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати його в межах, встановлених санкцією статі (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

За злочин, який підпадає під ознаки ч. 3 ст. 187 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на певний строк з обов`язковим додатковим покаранням - конфіскацією майна.

Між тим, як вбачається із вироку, ОСОБА_7 призначено тільки основне покарання у виді позбавлення волі, що є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій, у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, часткове задоволення апеляційних скарг прокурорів, та ухвалення нового в частині призначення додаткового покарання, згідно ст. 420 КПК України.

Ухвала цього ж суду від 18 січня 2018 року про уточнення оскаржуваного вироку, на переконання колегії суддів, підлягає безумовному скасуванню, оскільки суперечить вимогам ст. 379 КПК.

Керуючись ст. ст. 407, 420 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, а також ухвалу цього ж суду від 18 січня 2018 року про уточнення вироку скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, які тримаються під вартою в той же строк з дня отримання його копії.

Копію вирок негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4