АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1460/18 Справа № 198/133/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000195 від 10.08.2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2018 року,

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт.Юрґївка Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою (7 класів), не працюючого, одруженого, інваліда ІІ групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі;

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично зґявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в смт.Юрґївка Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

07.02.2018 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, 72, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично зґявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів.

Вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_10 не оскаржується.

Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те, що вони за попередньою змовою 09 серпня 2017 року о 22 годині 30 хвилин прибули до будинку АДРЕСА_2 , та діючи таємно, викрали кабель зв`язку марки ТПП 30x2x0,4, довжиною 50 метрів, заподіявши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду в сумі 813,50 грн.

Місце вчинення кримінального правопорушення покинули, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

18 червня 2017р., 20.08.2017р., 25.08.2017р. вони аналогічним чином спільно, таємно, повторно викрали телефонний кабель вказаної марки на суму відповідно 366грн. 85коп., 927грн., 1064грн.16коп., та 1464грн.30коп., розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07.02.2018 року, більш суворим,призначеним за цим вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.В іншій частині вирок залишити без змін.

На його думку, висновки суду про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_8 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Дії обвинувачених, у вчиненні яких їх визнано винними, правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, та в цій частині не оскаржуються.

Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається, що ОСОБА_8 засуджено вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07.02.2018 року за ч.3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. У цьому провадженні злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 09.08.2017, 14.08.2017, 18.08.2017, 20.08.2017 та 25.08.2017. Тобто до постановлення вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07.02.2018 року. Тому вважає , що суд мав врахувати положення ч.4 ст.70 КК України при ухваленні вироку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, та прохала її задовольнити, захисника ОСОБА_7 , який прохав апеляційну скаргу задовольнити частково, змінити вирок щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, з застосуванням ст.. 70, ч.4 КК України, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Тобто апеляційний суд перевіряє обґрунтованість вироку в частині призначення обґрунтованості покарання ОСОБА_8 ..
Відповідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, за який його засуджено, відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Суд надав правильну оцінку доказам і діям обвинуваченого ОСОБА_8 , вірно кваліфікував скоєне за ч.2 ст.185 КК України.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
Як видно з вироку відповідно до вимог ст. 65 КК України суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного ОСОБА_8 , його особу.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд правильно врахував його щире каяття у вчиненому.
Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому, судом не були встановлені.
Тому суд правильно призначив вид та міру покарання обвинуваченому, у вигляді 3 роки 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки. З метою його перевиховання та попередження скоєння злочинів в подальшому, правильно прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 , без реального відбування покарання, та застосував щодо останнього правила ст.ст.75,76 КК України.
Разом з тим, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07.02.2018 року за ч.3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Злочини, за які ОСОБА_8 засуджено вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07.02.2018 року, він вчинив 09.08.2017, 14.08.2017, 18.08.2017, 20.08.2017 та 25.08.2017. Тобто дані епізоди він вчинив ще до постановления вироку у першій справі.

Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , на вказане увагу не звернув, не послався в вимоги ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.

Тобто, необхідність врахування покарання, призначеного за попереднім вироком суду щодо тієї самої особи, виникає з моменту його постановлення, а не з моменту набрання вироком законної сили.

Районний суд вказані вимоги Закону не врахував та призначив обвинуваченому покарання без врахування вимог ст.. 70, ч.4 КК України.

З таким рішенням колегія суддів не погоджується, та вважає за необхідне таку помилку виправити шляхом зміни вироку, в частині призначення покарання а саме: на підставі ст.. 413 КК України, та внести зміни до вказаного вироку: вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07.02.2018 року, більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України, вважати ОСОБА_8 звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407,409, 413,419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2018 року, стосовно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання,- змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07.02.2018 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України вважатти ОСОБА_8 звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим в той же строк, з дня вручення копії судового рішення.

Судді: