Справа № 359/5804/18
Провадження № 1-кс/359/1724/2018
У Х В А Л А

Іменем України

20 вересня 2018 м.Бориспіль

Слідчий суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської обл. ОСОБА_1 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
заявника ОСОБА_6 ,
розглянувши в приміщенні суду з проведенням повної технічної фіксації судового засідання, скаргу адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , на бездіяльність прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна,

в с т а н о в и в:

25.07.2018 до слідчого судді надійшла вказана скарга з якої вбачається, що прокурором Бориспільської місцевої прокуратури Київської області здійснюється процесуальне керівництво досудовим розслідуванням кримінального провадження № 0000036 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
В рамках вказаного кримінального провадження на підставі ухвали Баришівського районного суду Київської області від 21.04.2016, було проведено обшук за адресою АДРЕСА_1 . За вказаною адресою проживає директор ТОВ «Рапекс 1» ОСОБА_7 .

За результатами проведеного обшуку, згідно до складеного протоколу, зокрема, було вилучені наступні речі, які належать ОСОБА_7 на праві власності, а саме: Ноутбук ASUS model Еес Pad TF 700/TF201 Mobill DocKingS; Флеш-накотічував із зображенням знаку «mersedes»; Флеш-накопичувач sanDisk; Системний блок Gooler Master, RCK380KWN8; Планшет Sony модель SCR32, №1534A5FB00755D9, Type number AI-0130.12.05.2016.

Постановою прокурора Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 від 17.05.2016 було визнано речовими доказами.

Окрім того, під час обшуку були вилучені наступні документи, а саме: Заяву на 1 арк. на ім`я генерального директора ПрАТ «МТС Україна» ОСОБА_9 про передачу номеру іншому власнику; Договір № 13/82 від 10.07.2014 про надання послуг телефонного зв`язку на 3 арк.; Наказ №21/06/13-1 по ТОВ «Рапекс 1» про призначення ОСОБА_7 на посаду генерального директора за підписом уповноваженого представника ТОВ «Рапекс 1» ОСОБА_10 , скріпленим печаткою; Довідка про доходи ОСОБА_7 від 14.02.2014 за період з серпня 2013 по січень 2014 із підписом заступника Генерального директора ТОВ «Рапекс 1» ОСОБА_11 ; Контракт на 2 арк. від 21.06.2013 між ТОВ «Рапекс 1» в особі ОСОБА_10 та ОСОБА_7 про погодження на працю на посаді Генерального директора ТОВ «Рапекс 1»; Заява-договір №5368/980/Р від 06.08.2013 про відкриття банківського рахунку; Модуль сім-карти «UMC тел. 111» зі штрих-кодом 66; Блокнот з обкладинкою червоного кольору, на якій міститься напис «RUUKK1». Довжина блокноту - 21см. Ширина - 14, 8 см. На 23 аркуші, 2 з яких надірвані, міститься рукописний текст. На деяких є запис щодо Рапекс.

В порушення норм КПК прокурор ОСОБА_8 своєю постановою від 17.05.2016 визнав речовими доказами техніку, вилучену під час обшуку.

Пункт 6 частини 2 статті 235 КПК України зазначає, що ухвала слідчого судді повинна обов`язково містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Відповідно до ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Положення ст. 236 КПК України чітко визначають порядок виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи.

Зауважила, що під час огляду комп`ютерної техніки необхідно запросити спеціаліста, оскільки її огляд потребує певних знань, зокрема у галузі комп`ютерно-технічних досліджень.

Пунктом 3.16. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 26.12.2012 № 1950/5) встановлено, що вилучення комп`ютерної техніки, її огляд мають проводитися за участю спеціаліста у галузі комп`ютерно-технічних досліджень.

Частина 1 ст.236 КПК України передбачає, що з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий має право запросити спеціаліста.

Однак, всупереч вищезазначеним нормам кримінального процесуального законодавства, під час проведення обшуку не оглянуто та не встановлено, що комп`ютерна техніка містить відомості щодо виготовлення та зберігання електронних копій документів, які мають безпосереднє відношення до кримінального провадження. А саме прокурором не були вжиті жодні дії щодо встановлення наявності на

комп`ютерній техніці відомостей, які є відшукуваними та можуть бути доказами під час судового розгляду.

Тобто, слідчий суддя надав прямий дозвіл вилучати докази, якими згідно ч. 1 ст. 98 КПК України, є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі комп`ютерну техніку, на якій виготовлялись та зберігаються електронні копії вказаних в ухвалі документів. Однак, під час обшуку не було належним чином виконана ухвала суду, в частині виявлення та фіксації речей та документів, у тому числі й комп`ютерної техніки, на якій виготовлялись та зберігаються електронні копії вказаних документів, оскільки: прокурором не встановлювалося під час обшуку наявність доказів вчинення кримінального правопорушення чи відомостей, які зазначені в ухвалі на вилученій техніці; вилучення Ноутбук ASUS model Еес Pad TF 700/TF201 Mobil I DocKingS, флеш-накопичував із зображенням знаку «mersedes», Флеш-накопичувача sanDisk, Системний - Gooler Master, RCK380KWN8, Планшета Sony модель SCR32, 55-1A5FB00755D9, Type number AI-0130.12.05.2016, відбувалося із порушенням положень КПК та процедури вилучення комп`ютерної техніки, яка, у відповідності до казаних вище норм, повинна була вилучатися за участю спеціаліста у галузі комп`ютерно- технічних досліджень. Про факт відсутності відповідного спеціаліста свідчить поставлений прочерк у графі «за участю спеціаліста» у протоколі обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

На дату звернення із скаргою до слідчого судді тимчасово вилучене майно не повернуто, що грубо порушує права володільця майна та вимоги кримінального процесуального законодавства.

Майнові права захищаються в Україні, як Конституцією, так і іншими нормативно- правовими актами, зокрема, відповідно до ч.1 і 5 ст. 41 Конституції України, "Кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути позбавлений права власності. Право власності є непорушним". Дана стаття Конституції також визначає, що «Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом».

Згідно ст. 17 Конвенції прав людини і основних свобод 1950, яка ратифікована Верховною Радою України: «кожна особа має право володіти майном як одноособово, так і разом з іншими, ніхто не може бути безпідставно позбавлений свого майна».

Водночас, статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Наразі, своєю бездіяльністю прокурор Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_12 яким було проведено обшук та тимчасово вилучено майно, яке в подальшому було визнано речовим доказом, порушує майнові права ОСОБА_7 щодо володіння та користування своїм майно.

Крім того, прокурор не виконує імперативні вимоги кримінального процесуального законодавства України, які визначають негайне повернення тимчасово вилученого майна володільцю.

Так, бездіяльність прокурора щодо неповернення тимчасово вилученого майна триває, а саме після спливу 48 годин, коли він повинен був звернутись з клопотанням про арешт.

Виходячи з вищенаведеного, вважає бездіяльність прокурора щодо неповернення тимчасово вилученого майна незаконною. Тимчасово вилучене майно підлягає негайному поверненню.

В судовому засіданні дану скаргу підтримала та просила її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні заперечував щодо задоволення даної скарги, так як речові докази були вилучені відповідно до ухвали слідчого судді в межах кримінального провадження,та були в ухвалі зазначені. Тому необхідності звертатися до слідчого судді для арешту вилученого майна не було. В даний час всі речові докази перебувають на експертизі.
Дослідивши матеріали додані до скарги, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що на розгляді Бориспільської місцевої прокуратури Київській області знаходиться кримінальне провадження №0000036, внесене в ЄРДР 25.01.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

З матеріалів скарги вбачається, що відповідно до ухвали Баришівського районного суду Київської області від 21.04.2016 було проведено обшук за адресою АДРЕСА_2 , де проживає директор ТОВ «Рапекс 1» ОСОБА_7 .

Під час обшуку було вилучено: Ноутбук ASUS model Еес Pad TF 700/TF201 Mobill DocKingS; Флеш-накотічував із зображенням знаку «mersedes»; Флеш-накопичувач sanDisk; Системний блок Gooler Master, RCK380KWN8; Планшет Sony модель SCR32, №1534A5FB00755D9, Type number AI-0130.12.05.2016; Заяву на 1 арк. на ім`я генерального директора ПрАТ «МТС Україна» ОСОБА_9 про передачу номеру іншому власнику; Договір № 13/82 від 10.07.2014 про надання послуг телефонного зв`язку на 3 арк.; Наказ №21/06/13-1 по ТОВ «Рапекс 1» про призначення ОСОБА_7 на посаду генерального директора за підписом уповноваженого представника ТОВ «Рапекс 1» ОСОБА_10 , скріпленим печаткою; Довідка про доходи ОСОБА_7 від 14.02.2014 за період з серпня 2013 по січень 2014 із підписом заступника Генерального директора ТОВ «Рапекс 1» ОСОБА_11 ; Контракт на 2 арк. від 21.06.2013 між ТОВ «Рапекс 1» в особі ОСОБА_10 та ОСОБА_7 про погодження на працю на посаді Генерального директора ТОВ «Рапекс 1»; Заява-договір №5368/980/Р від 06.08.2013 про відкриття банківського рахунку; Модуль сім-карти «UMC тел. 111» зі штрих-кодом 66; Блокнот з обкладинкою червоного кольору, на якій міститься напис «RUUKK1». Довжина блокноту - 21см. Ширина - 14, 8 см. На 23 аркуші, 2 з яких надірвані, міститься рукописний текст. На деяких є запис щодо Рапекс.

Пунктом 15 ч. 1 ст. 7 КПК України передбачено змагальність сторін у кримінальному провадженні та свобода у поданні ними до суду своїх доказів і у доведені перед судом їх переконливості.
В п. 3 ч. 2 ст. 304 КПК України зазначено, що скарга на бездіяльність слідчого чи прокурора повертається, якщо скарга подана після закінчення строку, передбаченого частиною першою цієї статті, і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або слідчий суддя за заявою особи не знайде підстав для його поновлення.
З огляду на практику Європейського суду з прав людини, зокрема рішення від 18.11.2010 та остаточне рішення від 18.02.2011 у справі "Мушта проти України" заява N 8863/06, п. 37, «Мельник проти України» від 28.03.2006, заява №23436/03, у п. 23-23 зазначено "Суд нагадує, що право на суд, одним з аспектів якого є право на доступ до суду, не є абсолютним, воно за своїм змістом може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги на рішення. Однак такі обмеження не можуть обмежувати реалізацію цього права у такий спосіб або до такої міри, щоб саму суть права було порушено. Ці обмеження повинні переслідувати легітимну мету, та має бути розумний ступінь пропорційності між використаними засобами та поставленими цілями".
Згідно узагальнення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» зазначено, що у ч. 1 ст. 304 КПК встановлено строки звернення особи зі скаргою, у тому числі на бездіяльність, які становлять 10 днів з моменту такої бездіяльності. Однак, на відміну від бездіяльності, яка полягає у невнесенні відомостей до ЄРДР, та бездіяльності, що полягає у нездійсненні окремих процесуальних дій, які слідчий чи прокурор зобов`язані вчинити, бездіяльність з неповернення майна слід віднести до категорії триваючих. Так, результати аналізу змісту ч. 5 ст. 171 КПК свідчать про те, що вона встановлює обов`язок слідчого, прокурора подати клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна. У свою чергу, за умови невиконання такого обов`язку у зазначених суб`єктів виникає інший обов`язок негайно повернути особі вилучене майно, строк виконання якого не обмежується в часі, а отже, моментом завершення виконання такого обов`язку є винятково його виконання. Саме тому немає підстав повертати скарги на бездіяльність, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, з підстав пропущеного строку звернення з такою скаргою, оскільки така бездіяльність має лише початковий момент, однак не має кінцевого строку.
Зважаючи на дані обставини, суд не вбачає підстав для обмеження в доступі до суду заявнику в зв`язку з пропущенням строку звернення, так як будь-якого процесуального рішення прокуратурою прийнято не було.
Згідно ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Випадки повернення тимчасово вилученого майна передбачені в ст.169 КПК України, де вказано, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених ч.5 ст.171, ч.6 ст.173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.

Відповідно ч.5 ст.171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Таким чином, відповідно до кримінального процесуального законодавства України прокурор був зобов`язаний внести клопотання слідчому судді про арешт вилученого майна. До цього часу вказаних дій прокурором зроблено не було.

Підставою для збереження вилученого майна органом досудового слідства може бути лише ухвала слідчого судді, винесена за результатами розгляду клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів або про арешт майна. Таким чином, перебування тимчасово вилученого майна не у його законного володільця можливе лише у визначених законом випадках.

Отже, утримання прокурором тимчасово вилученого майна є безпідставним.

Відповідно до ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Дані правові принципи викладені в ст. 1 Протоколу №1 (1952) до Конвенції, якою встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини, найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст. 1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Статтею 16 КПК України встановлено, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ст. 17 Конвенції прав людини і основних свобод 1950, яка ратифікована Верховною Радою України: «кожна особа має право володіти майном як одноособово, так і разом з іншими, ніхто не може бути безпідставно позбавлений свого майна».

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (рішення «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля ( рішення «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).
Частиною 1 ст. 100 КПК України визначено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160 - 166, 170 - 174 цього Кодексу.

Отже, законодавцем чітко визначено, що на речовий доказ, який потрібен стороні кримінального провадження на певний термін досудового розслідування необхідно отримати ухвалу слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів (ст. 160-166 КПК України) або накласти на нього арешт (ст. 170-174 КПК України).

В ухвалі слідчого судді Баришівського районного суду Київської області від 21.04.2016 не перераховані особисті речі гр. ОСОБА_7 , а прокурором не встановлено, що в Ноутбукі ASUS model Еес Pad TF 700/TF201 Mobill DocKingS; Флеш-накотічувачі із зображенням знаку «mersedes»; Флеш-накопичувачі sanDisk; Системному блоці Gooler Master, RCK380KWN8; Планшеті Sony модель SCR32, №1534A5FB00755D9, Type number AI-0130.12.05.2016, знаходяться електронні копії вказаних в ухвалі документів.

Зважаючи на те, що вилучені під час обшуку речі, які є безпосередньою власністю ОСОБА_7 , мають статус тимчасово вилученого майна та на теперішній час відсутнє процесуальне рішення слідчого судді, яке б підтверджувало законність його тримання, слідчий суддя приходить до висновку про те, що дані речі мають бути повернуті власнику на відповідальне зберігання з встановленням зобов`язань зберігати їх до повного вирішення даного кримінального провадження по суті.

Проте суд не вбачає, що інші вилучені речі є безпосередньою власністю ОСОБА_7 , можуть зберігати в собі докази, які необхідні для розгляду кримінального провадження та вказані в ухвалі слідчого судді, як документи, а тому в їх повернені слід відмовити.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 303-307, 309 КПК України, суд,

у х в а л и в:

Скаргу адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , на бездіяльність прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна- задовольнити частково.
Зобов`язати прокурора Бориспільської місцевої прокуратур, що здійснює процесуальне керівництво досудового розслідування кримінального провадження № № 0000036 від 25.01.2016, передати на відповідальне зберігання ОСОБА_7 тимчасово вилучене майно, а саме:

1)Ноутбук ASUS model Еес Pad TF 700/TF201 Mobill DocKing$;
2)Флеш-накопичував із зображенням знаку «mersedes»;
3)Флеш-накопичувач sanDisk;
4)Системний блок Gooler Master, RCK380KWN8;
5)ПЛАНШТ Sony модель SCR32, №1534A5FB00755D9, Type number AI-0130. 12.05.2016.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1