Номер провадження: 11-кп/785/677/18
Номер справи місцевого суду: 513/541/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000419 від 25.08.2016 року за апеляційною скаргою прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 22.02.2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ярославка Саратського району Одеської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, а в останнє:

- 07.09.2011 року Саратським районним судом Одеської області за ч. 4 ст. 296 Кримінального кодексу України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 07.09.2015 р., по закінченню строку покарання,

визнаний винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного судом покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 2 507,86 (дві тисячі п`ятсот сім) гривень 86 копійок за проведення товарознавчих експертиз,-

встановив

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний виннимта засуджений за вчинення злочину за наступних обставин:

25.08.2016 року, приблизно о 02 годині 30 хвилин, більш точного часу в ході судового слідства встановити не представилося можливим, ОСОБА_8 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, прийшовши до будинку АДРЕСА_1 , перестрибнув через паркан домоволодіння, шляхом вільного доступу проник до приміщення гаражу.
Далі, ОСОБА_8 через відчинені двері транспортного засобу марки «Тойота-Камрі» (сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 ), котрий перебував у власності ОСОБА_9 , проник до салону автомобіля, завів двигун за допомогою ключа запалення, виїхав з приміщення гаражу і двору та продовжив рух до міста Одеси.

В апеляційній скарзі прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненому правопорушенні, та кваліфікацію його дій, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В обґрунтування своїх доводів прокурор вказав, що суд першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 дані про його особу врахував лише формально, оскільки не звернув уваги на те, що обвинувачений, звільнившись 07.09.2015 року з місць позбавлення волі, де відбував покарання, на шлях виправлення не став, ніяких висновків для себе не зробив, не працював та знову продовжив злочинну діяльність.

Крім того, прокурор в своїй апеляційній скарзі також вказує, що суд безпідставно не зазначив у мотивувальній частині оскаржуваного вироку таку кваліфікуючу ознаку, як повторність, оскільки на момент скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, судимість за попередній злочин не знята і не погашена у законному порядку.

Також прокурор в своїй апеляційній скарзі вказує, що суд в резолютивній частині вироку відносно ОСОБА_8 безпідставно зазначив про покладення на останнього обов`язків, передбачених ст. 76 Кримінального Процесуального кодексу України,а не положень Кримінального кодексу України, у зв`язку із чим, на думку апелянта, це посилання суду підлягає зміні.

Відповідно до викладеного, прокурор просить вирок районного суду скасувати та постановити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. Доповнити мотивувальну частину вироку, включивши таку кваліфікуючу ознаку, як повторність.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений та його захисник, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду не з`явилися, про поважність причини неявки апеляційний суд не повідомили.

Водночас, в судовому засіданні апеляційного суду,до початку розгляду апеляційної скарги по суті, прокурор вказав на допущення районним судом порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду та зважаючи на наведені обставини вважав за можливим провести розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Зважаючи на наведені вище обставини, згідно до положень ч.4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд вважає за можливим та необхідним провести розгляд за їх відсутності.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури ОСОБА_7 та просив скасувати вирок та призначити новий розгляд;вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 3 та 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор послався на незаконність ухваленого районним судом вироку, зазначаючи при цьому на відсутність у вироку належного формулювання обвинувачення.

Надаючи правову оцінку доводам прокурора, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора зазначеними як в судовому засіданні апеляційного суду, так і в поданій апеляційній скарзі та вважає, що вирок постановлено з істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим він підлягає скасуванню.

Згідно положенням ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.
Як встановлено апеляційним судом зазначених вимог кримінального процесуального закону суд не дотримався.
Стаття 125 КК України передбачає відповідальність за умисні дії, а відтак встановлення та визначення суб`єктивного ставлення особи до своїх дій є обов`язковим.
У мотивувальній частині вироку, згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України, мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчинені якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Під час апеляційного розгляду, апеляційним судом встановлено, що формулюючи обвинувачення, визнаного судом доведеним, місцевий суд, усупереч вимогам ст. 374 КПК України допустив невиправдане спрощення, а саме не зазначив обставин, які відповідно до ст. 91 цього Кодексу підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та які, незважаючи на розгляд кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, мають бути встановлені у вироку суду.

У відповідності до положень ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають поміж тим доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення правопорушення).

Разом з тим, формулюючи обвинувачення, районний суд не в повній мірі зазначив об`єктивну сторону правопорушення, тобто спосіб вчинення правопорушення, наслідки, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також механізм скоєння злочину тобто яким чином було здійснено заволодіння транспортним засобом, а також не виклав у вироку суб`єктивну сторону правопорушення, а саме не вказав, прямий чи непрямий умисел був у підозрюваного ОСОБА_8 і на що саме був спрямований цей умисел, зазначивши лише обставини проникнення обвинуваченого до автомобілю, його заведення, виїзду з гаражу і продовження руху до м. Одеси, що безпосередньо вказує на те, що викладене у вироку суду обвинувачення є неконкретним та в тому числі незрозумілим.
При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що правильне відображення у вироку суду формулювання обвинувачення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Що стосується доводів прокурора щодо не зазначення місцевим судом такої кваліфікуючої ознаки, як повторності та порушення вимог кримінального закону України, яке виразилось у застосуванні до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, то апеляційний суд, погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора, приходить до наступних висновків.
Так, в обвинувальному акті органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України за ознаками: незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднаного з проникненням у приміщення.
Водночас, ухвалюючи вирок, місцевий суд, не врахував зазначені обставини та взагалі не обгрунтовуючи рішення в частині наявності чи відсутності такої кваліфікуючої ознаки.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 КК України та судимість за цей злочин - не знята та не погашена.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що у вироку суду безпідставно не зазначена така кваліфікуюча ознака дій ОСОБА_8 , як «повторність», оскільки він вчинив два або більше злочинів, передбачених тією самою статтею, що свідчить про допущення районним судом порушень вимог кримінального закону.

Як зазначалось вище, в апеляційній скарзі прокурор не оспорював доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєному кримінальному правопорушенні.
При цьому наведені вище обставини мають суттєве значення при вирішення питання щодо призначення покарання.
Апеляційний суд вважає обґрунтованими твердження прокурора щодо безпідставного посилання суду на задовільну поведінку обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно (а.с.164), та на наявність пом`якшуючих покарання обставин: відшкодування потерпілому матеріальної шкоди та не заявлення потерпілим цивільного позову, оскільки матеріалами справи не підтверджено відшкодування спричиненої потерпілому шкоди, а наявна у матеріалах справи розписка про отримання потерпілим від працівників поліції транспортного засобу, яким заволодів обвинувачений, не може вказувати на відшкодування спричиненої злочином шкоди (а.с.201). Водночас, само по собі відсутність заявлення потерпілим цивільного позову, у даному кримінальному провадженні, на твердження апеляційного суду, не може вважатися пом`якшуючою покарання обставиною.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, зважаючи на встановленні апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині неналежного викладення у вироку формулювання обвинувачення та доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд позбавлений можливості постановити рішення апеляційної інстанції оскільки під час апеляційного перегляду були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення районного суду, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто вказана норма закону містить в собі посилання на передбачену діючим КПК України можливість скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема м`якості призначеного судом покарання, що в сукупності з іншими наведеними вище доводами, на думку апеляційного суду, з урахуванням обставин кримінального провадження, є також законною та обґрунтованою підставою для призначення нового розгляду.

Приймаючи до уваги встановлені районним судом порушення, які тягнуть за собою скасування вироку та обґрунтовані доводи апеляційної скарги прокурора в частині призначення районним судом покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , та той факт, що при призначенні покарання районний суд фактично не врахував усіх кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, скоєного обвинуваченим та підстав для звільнення від відбування покарання, а крім того, враховуючи ту обставину, що апеляційний суд, в зв`язку з встановленими допущеними районним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, позбавлений можливості ухвалити новий вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що за результатами нового судового розгляду, в разі доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у висунутому йому обвинувачені в тих самих межах та обсязі, та за відсутності інших обставин, які, у відповідності до вимог ст.65 КПК України, впливають на призначення покарання і підстави звільнення від відбування покарання, застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_8 при новому розгляді слід вважати необґрунтованим.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги та погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора про те, що місцевим судом в резолютивній частині вироку відносно ОСОБА_8 безпідставно зазначено покладання на останнього обов`язків, передбачених ст. 76 Кримінальним Процесуальним Кодексом України, оскільки покладання таких обов`язків передбачено ст.76 Кримінального Кодексу України.

За наведених вище обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок місцевого суду скасуванню, з призначенням нового розгляду в тому ж суді, в іншому складі суду.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 22.02.2018 року відносно ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000419 від 25.08.2016 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст. 289 КК України у тому ж суді, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала є остаточною та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4