АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/683/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/389/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 вересня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0004184 від 03.12.2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Нікополь, Дніпропетровської області, працює токарем на ТОВ «Нікопольський металургійний завод», із середньо-спеціальною освітою, розлучений, на утриманні має малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 , не оскаржуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та фактичних обставин провадження, просить змінити вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , призначивши йому покарання у виді позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 (три) роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Цивільний позов прокурора Нікопольської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі комунального закладу «Нікопольська міська лікарня № 1 Дніпропетровської обласної ради» задоволено.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі комунального закладу «Нікопольська міська лікарня № 1 Дніпропетровської обласної ради» в відшкодування збитків за стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_6 1 043 (одна тисяча сорок три) грн. 90 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 у відшкодування матеріальної шкоди 7 298 (сім тисяч двісті дев`яносто вісім) грн. 21 коп. та у відшкодування моральної шкоди 30 000 (тридцять тис.) грн., а всього 37 298 (тридцять сім тисяч двісті дев`яносто вісім) грн. 21 коп.

Питання з речовими доказами вирішено.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детельно викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_7 03.12.2015 приблизно о 00.30 год., будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , під час сварки з ОСОБА_6 , яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно, не маючи наміру на заподіяння смерті, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, взяв табурет в праву руку та наніс потерпілому декілька ударів в область голови, чим заподіяв ОСОБА_6 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 6 від 06.01.2016 тілесні ушкодження, які оцінюються у сукупності як одна черепно-мозкова травма та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя; рубця правого стегна, який утворився на місці загоєння рани - відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_6 зазначає, що під час судового розгляду попросив суворо не наказувати обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки він обіцяв виплатити всю завдану йому шкоду після винесення вироку, проте на теперішній час не виконав свої обіцянки. Звертає увагу суду, що ОСОБА_7 щиро не розкаявся, а просто намагався уникнути відповідальності за спричинення йому тяжкого тілесного ушкодження. Крім того, потерпілий зазначає, що стан його здоров`я погіршується та йому на даний час необхідно продовжувати лікування, але грошові кошти у нього відсутні. На думку потерпілого, виправлення ОСОБА_7 без подальшої його ізоляції від суспільства неможливо, так як він не зробив для себе належних висновків, не покаявся у скоєному злочині, тому просить призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, без застосування вимог ст.75 КК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу потерпілого, просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 до суду апеляційної інстанції не з`явилися, повідомлені належним чином про час та місце судового засідання.

Потерпілий ОСОБА_6 та його представник ОСОБА_11 до суду апеляційної інстанції не з`явилися, повідомлені належним чином про час та місце судового засідання, надали заяви про розгляд кримінального провадження за їх відсутності та просять вимоги апеляційної скарги задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 при розгляді кримінального провадження визнав себе винним частково, не оспорював фактичні обставини та кваліфікацію його дій.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги потерпілого про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до висновку, що вони заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Крім цього, вимогами ст.414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення, суд виконав вимоги ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, думку потерпілого ОСОБА_6 , і за вчинений злочин передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, судом призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Однак, колегія суддів вважає, що суд не навів у вироку достатніх та переконливих мотивів про можливість звільнення ОСОБА_7 від призначеного судом покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, оскільки судом не було враховано те, що вчинений злочин, відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, заподіяну потерпілому шкоду обвинувачений не відшкодував. Крім того, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого згідно ст.67 КК України є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Отже, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, обставин вчинення злочину та даних про особу обвинуваченого, застосування щодо нього положень ст.ст. 75, 76 КК України є необґрунтованим, тому призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому покарання не може бути визнаним справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.
За таких обставин, апеляційна скарга потерпілого заслуговує на увагу та підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до вимог ч.1 ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Згідно вимог ч.1 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді, як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.
Згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки тоді, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
В апеляційній скарзі потерпілий просить змінити вирок суду, в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , призначивши йому покарання у виді позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України, що може бути зроблено тільки у разі ухвалення апеляційним судом свого вироку на підставі ст.420 КПК України.
В той час, як в апеляційній скарзі потерпілий не ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, а просить змінити вирок суду, тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити новий вирок.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.7 цього Кодексу.
Колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню відповідно до вимог ч.2 ст. 409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. ст.7, 20, 26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга потерпілого частковому задоволенню.
Частиною 2 ст.415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має право вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; усунути зазначені недоліки, а також перевірити усі доводи апеляційної скарги потерпілого та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
В разі, якщо буде доведено вину обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у обвинувальному акті, то слід визнати обґрунтованими доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_6 про те, що покарання призначене судом обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України не відповідає тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого, внаслідок м`якості обраного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0004184 від 03.12.2015 року, щодо ОСОБА_7 , яким його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3