ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 липня 2018 року

справа №725/3950/14-к
провадження №51-4076км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
виправданого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000118, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Луковці Вижницького району Чернівецької області, жителя м. Чернівців, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України, в редакції станом на 16 лютого 2010 року.
за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій, потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 11 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 29 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 11 липня 2016 року ОСОБА_6 виправдано за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК (в редакції станом на 16 лютого 2010 року) на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) за недоведеністю у вчиненні кримінального правопорушення.

Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 29 червня 2017 року залишив вирок щодо ОСОБА_6 без зміни.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, будучи службовою особою, обіймаючи в органах державної влади посаду начальника підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції (ВДВС ГУЮ)у Чернівецькій області, будучи зобов`язаним організовувати та контролювати роботу працівників підрозділу, не допускати у своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, здійснювати необхідні заходи щодо своєчасного, повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання, у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом, у період із червня 2009-го по березень 2010 року, зловживаючи своїм службовим становищем, усупереч інтересам служби та своїм посадовим обов`язкам, під час здійснення організації та виконання матеріалів виконавчих проваджень зі стягнення з ТОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності та з виконання виконавчого напису, виданого нотаріусом ОСОБА_11 19 лютого 2009 року, щодо задоволення вимог ПАТ КБ «ПриватБанк» за рахунок звернення стягнення на нерухоме майно, що належить на праві власності ТОВ «Блікс» (а саме нежилі будівлі, що знаходяться в м. Чернівцях на вул. Заводській, 42, передані в іпотеку, та технологічне обладнання, яке перебувало в заставі у ПАТ КБ «ПриватБанк»), з метою одержання неправомірної вигоди юридичною особою ТОВ «Юнор» допустив грубе порушення вимог законодавства в межах процедури виконавчого провадження за обставин, викладених у вироку.
Внаслідок незаконних дій ОСОБА_6 як начальника підрозділу примусового виконання рішень, на виконанні у якого перебували матеріали зазначених виконавчих проваджень, було заподіяно матеріальної шкоди потерпілим: ОСОБА_12 на суму 266 745,99 грн, ОСОБА_8 на суму 291 137,51 грн та ОСОБА_7 на суму 232 760,67 грн, а всього на загальну суму 790 644,17 грн, що є тяжкими наслідками, яку на даний час відшкодовано за рішенням суду Головним управлінням юстиції в Чернівецькій області.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, будучи службовою особою, обіймаючи в органах державної влади посаду начальника підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, в межах процедури виконавчих проваджень щодо ТОВ «Блікс» з метою реалізації умислу на одержання неправомірної вигоди юридичною особою ТОВ «Юнор» 22 січня 2010 року уклав договір № 250015 від імені підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, який не є юридичною особою, з торгівельною організацією ТОВ «Юнор», до якого, перекручуючи вимоги закону, об`єднавши дві процедури продажу в одну, вніс завідомо неправдиві відомості щодо зобов`язання перерахунку покупцем грошових коштів за придбане на торгах майно на зазначений у протоколі банківський рахунок спеціалізованої організації, а не на депозитний рахунок виконавчої служби, і не зобов`язав вказаної торгівельної організації здійснити розподіл коштів, подати звіт і перерахувати їх на рахунок стягувача у виконавчому провадженні, внаслідок чого переможці прилюдних торгів ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 5 березня 2010 року перерахували гроші на загальну суму 790 644,17 грн за придбане ними майно на рахунок торгівельної організації ТОВ «Юнор». У подальшому з метою маскування своїх дій після фактичного виконання договору № 250015 ОСОБА_6 уклав 15 березня 2010 року додатковий договір, у якому умисно змінив договір № 250015 від 22 січня 2010 року щодо предмету реалізації, додавши, що нерухоме майно (предмет іпотеки) є арештованим відповідно до виконавчого напису нотаріуса.

З урахуванням зазначеного органи досудового розслідування дійшли висновку, що незаконні дії ОСОБА_6 із внесення до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей спричинили настання тяжких наслідків у виді завдання матеріальної шкоди потерпілим: ОСОБА_12 на суму 266745,99 грн, ОСОБА_8 на суму 291 137,51 грн та ОСОБА_7 на суму 232 760,67 грн, а всього на загальну суму 790 644,17 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргахпрокурор, потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , представник потерпілої ОСОБА_13 просять скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор свої доводи обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції неналежним чином повідомив потерпілим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 про дату судового розгляду, не перевірив, чи отримали вони повістки, не вирішив питання про проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілих, чим порушив право потерпілих щодо їх участі в безпосередній перевірці доказів та висловленні своєї думки.
Також прокурор посилається на те, що суди першої та апеляційної інстанцій:
- неправильно оцінили наявні у провадженні докази, які повністю доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів;
- неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, тобто за наявності підстав не застосували норм кримінального закону, який підлягав застосуванню, ч. 2 ст. 364 і ч. 2 ст. 366 КК в редакції відповідно до зміненого обвинувачення;
- порушили вимоги ст. 370 КПК щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Потерпілі ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на обґрунтування своїх доводів посилаються на те, що суди першої та апеляційної інстанцій:
- не звернули уваги на те, що прокурор змінив пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення, однак потерпілим не було про це відомо і змінений обвинувальний акт їм не було вручено;
- направляли повістки на адресу потерпілих, однак останні їх не отримували і тому не були присутні в судових засіданнях, що обмежило можливості потерпілих в реалізації своїх прав;
- неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, унаслідок чого ОСОБА_6 безпідставно виправдано за ч. 2 ст. 364 і ч. 2 ст. 366 КК.

Представник потерпілої ОСОБА_13 свої доводи мотивує тим, що:
- в порушення прав потерпілих змінене обвинувачення не було вручено потерпілим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , що призвело до порушення їх прав;
- потерпілі ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не були допитані у судових засіданнях і не змогли реалізувати своє право на підтримання обвинувачення в попередньому обсязі;
- апеляційний суд обмежив права потерпілого у наданні доказів у справі, а саме у наданні копії диску з відеозаписом події прилюдних торгів замість наявного у суду диску, який у судовому засіданні не відтворювався.

Позиції учасників судового провадження
На касаційні скарги виправданий ОСОБА_6 подав заперечення.

У судовому засіданні:
- прокурор підтримав касаційні скарги;
- виправданий просив залишити судові рішення без зміни.

Мотиви Суду
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Ознайомившись із наданими матеріалами кримінального провадження та заслухавши думку учасників процесу, Суд дійшов висновку, що доводи у касаційних скаргах щодо істотного порушення судами вимог кримінального процесуального закону, що позбавило потерпілих реалізувати надані їм законом права, є слушними.
Відповідно до вимог пунктів 2, 3 ст. 338 КПК дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
У п. 2 ч. 1 ст. 56 КПК зазначено, що протягом кримінального провадження потерпілий має право знати сутність підозри та обвинувачення, бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження та закінчення досудового розслідування.
Крім того, порядок здійснення судового виклику у кримінальному провадженні урегульовано главою 11 КПК. Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 136 цього Кодексу належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Однак, ізматеріалів провадження убачається, що обвинувальний акт, змінений у судовому засіданні суду першої інстанції 31 травня 2016 року, не було вручено потерпілим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , що призвело до порушення їх прав.
Так, суд першої інстанції під час нового розгляду прийняв рішення про допит потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , і зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, що на їх адресу направлялися рекомендовані повідомлення, проте дані про отримання всіх цих повідомлень відсутні. Так, від потерпілої ОСОБА_7 (до зміни обвинувачення) надійшла заява про розгляд провадження без її участі у зв`язку зі станом здоров`я і відмову від дачі пояснень у порядку п. 6 ч. 1 ст. 56 КПК. Дані про отримання ОСОБА_7 зміненого обвинувального акта у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Також із матеріалів видно, що жодної направленої ОСОБА_8 повістки за весь час судового розгляду вручено не було, і суд не з`ясував, чи знає потерпіла про судовий розгляд провадження та зміну обвинувального акта.
Зазначене свідчить про допущення судом першої інстанції порушень вимог п. 2 ч. 1 ст. 56, ч. 1 ст. 136, пунктів 2, 3 ст. 338 КПК.
Крім цього, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції потерпілим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 було належним чином повідомлено про дату слухання. У матеріалах кримінального провадження наявні листи Апеляційного суду Чернівецької області, адресовані учасникам судового провадження (т. 12, а.к.п. 135, 137, 143, 154, 172), проте відсутні будь-які дані щодо їх направлення судом та отримання учасниками процесу.

Отже, суд апеляційної інстанції неналежним чином повідомив потерпілим про дату судового розгляду, не перевірив факту отримання потерпілими повісток, не вирішив питання про проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілих, чим допустив порушення ч. 1 ст. 405, ст. 325 КПК і порушив право потерпілих щодо їх участі в апеляційному розгляді провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Зазначені порушення, допущені судами першої та апеляційної інстанцій, відповідно до ст. 412 КПК є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим касаційні скарги у цій частині підлягають задоволенню, а судові рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам, наведеним у касаційних скаргах в іншій частині, оскільки оцінка таких доводів можлива лише після усунення зазначених порушень, у зв`язку з чим касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити доводи, викладені в апеляційних та касаційних скаргах, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIIІ, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 11 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 29 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови буде проголошено 2 серпня 2018 року об 11:40.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3