Справа №473/531/17 07.06.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Судді Апеляційного суду Миколаївської справах ОСОБА_1
7 червня 2018 року м. Миколаїв
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вознесенська Миколаївської області, раніше судимого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_4
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність й невідповідністю призначеного судом покарання ступнею тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №2046-УІІІ від 18.05.2017, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі потерпіла просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_5 змінити, застосувавши до нього вимоги ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.
В апеляційнй скарзі захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_5 змінити, застосувати до ОСОБА_5 вимоги ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення з 7 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, виходячи з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають дві дні позбавлення волі.
Цим же вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим в скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом, передбачені ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Апелояційне провадження стосовно ОСОБА_7 виділенов окреме провадження в зв`язку з оголошенням ОСОБА_7 в розшук.
Вирішено питання, щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій засуджених та доведеності їх вини, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність й невідповідністю призначеного судом покарання ступнею тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_5 через м`якість.

На думку апелянта, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд формально врахував, що він вчинив умисний тяжкий злочин.

Звертає увагу, що ОСОБА_5 , раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів, у тому числі й корисливих, характеризується негативно, а також зважаючи на обставини провадження, а саме вчинення злочину щодо особи похилого віку, що є обставиною, яка обтяжує покарання, вважає, призначене судом покарання у межах мінімальної санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі явно несправедливим внаслідок м`якості.

В своїй апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_3 , зазначила, що їй повністю відшкодовано матеріальну та моральну шкоду, частину майна повернуто.

Вказала, що не має жодних претензій до обвинувачених та просила не позбавляти їх свободи, про що, неодноразово вказувала на судовому засіданні суду першої інстанції.
Вважає, що відносно ОСОБА_5 необхідно застосувати вимоги ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 зауважує, що судом не в повній мірі враховані обставини, що суттєво пом`якшують вину ОСОБА_5 , а саме беззаперечне визнання своєї вини, щире дійове каяття, повне відшкодування завданої шкоди.
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_5 має свій будинок, в ньому проживає та зареєстрований, характеризується посередньо.
Крім того, захисник, звертає вагу, що в судовому засіданні потерпіла повідомила, що їй повністю відшкодовано матеріальну та моральну шкоду, частину майна повернуто, а також вона не має жодних претензій ні до ОСОБА_5 ні до ОСОБА_7 та не бажає, щоб обвинувачених позбавляли свободи.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом встановлено, що 6 січня 2017 року о 10.00 год в м. Вознесенську Миколаївської області ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом, прибули до домоволоідння ОСОБА_3 , яке розташоване по АДРЕСА_2 . Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 з дозволу власниці будинку проникли на огороджену територію домоволодіння.
Після чого ОСОБА_5 та ОСОБА_7 проникли в приміщення, житлового будинку звідки ОСОБА_5 відкрито викрав кухонний сортувальний ніж вартістю 90 грн. та господарську сокиру вартістю 300 грн. Надалі, з території подвір`я ОСОБА_5 та ОСОБА_7 спільно відкрито викрали електричний точильний станок вартістю 250 грн. та завантажили його на металеву господарську вартістю 600 грн. Після чого ОСОБА_5 та ОСОБА_7 спільно взяли тачку та покинули територію домоволодіння. В результаті вказаних дій ОСОБА_3 . Спричинені матеріальні збитки на загальну суму 1240 грн.

МОТИВУВУННЯ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
З ухвалою апеляційного суду в частині зарахування у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку про таке.

Згідно ст. 374 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен був зазначити в ньому рішення про залік досудового тримання під вартою. Однак, суд першої інстанції, не в повному обсязі прийняв рішення щодо цього питання.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище, має зворотну дію у часі. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувється судом строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, згідно якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України.
Отже, Закон України № 2046 VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, погіршує становище особи, яка вчинила відповідні діяння, а відтак не має зворотної дії у часі.
Враховуючи наведене, вважаю, що обвинуваченому зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має провадитись за законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення ним злочину, тобто за Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, а не Законом України від 18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII, який погіршує становище обвинуваченого.
З огляду на зазначене, вважаю, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, з дотриманням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, обвинуваченому ОСОБА_5 підлягає зарахуванню у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення і з 21 червня 2017 року по 7 червня 2018 року (набрання вироком законної сили) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суддя Апеляційного суду
Миколаївської області ОСОБА_1