Справа №473/531/17 07.06.2018
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 червня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000031 від 07.01.2017р. за апеляційними скаргами прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївськї області ОСОБА_5 , потерпілої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 липня 2017р., стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вознесенська Миколаївської області, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично без місця проживання, раніше судимого:

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_8
захисник ОСОБА_7

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність й невідповідністю призначеного судом покарання ступнею тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №838-УІІІ від 26.11.2015, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 26 липня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-УІІІ від 18.05.2017, з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

У ході апеляційного перегляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

В апеляційній скарзі потерпіла просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 змінити, застосувавши до нього вимоги ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

В апеляційнй скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 змінити, застосувати до ОСОБА_8 вимоги ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 07 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, виходячи з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають дві дні позбавлення волі.

Цим же вироком, ОСОБА_10 визнано винним в скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України засудженого ОСОБА_10 звільнено від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом, передбачені ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій засуджених та доведеності їх вини, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність й невідповідністю призначеного судом покарання ступнею тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 через м`якість.

Зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд формально врахував, що він вчинив умисний тяжкий злочин, а також його особу, а саме те, що він є раніше судимим, наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, а як обставину, що пом`якшує покарання, визнано щире каяття обвинуваченого. Ці обставини, на думку суду, не дають підстави для призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України. Як зауважує прокурор, ОСОБА_8 , хоча й визнав вину, але від дачі показів відмовився, жодного жалю з приводу вчиненого не висловив, активних дій до виправлення ситуації, що склалася не вжив, вибачення у потерпілої не попросив

Звертає увагу, що ОСОБА_8 , раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів, у тому числі й корисливих, характеризується негативно, а також зважаючи на обставини провадження, а саме вчинення злочину щодо особи похилого віку, що є обставиною, яка обтяжує покарання, вважає, призначене судом покарання у межах мінімальної санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Крім того, прокурор, зазначає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, ухвалюючи 13.07.2017 вирок, суд застосував до ОСОБА_8 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №838-УІІІ від 26.11.2015, чинній з 07.01.2017 по 20.06.2017, а саме в строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 07.01.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в чинній редакції закону судом не зараховано.

В своїй апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_6 , зазначила, що їй повністю відшкодовано матеріальну та моральну шкоду, частину майна повернуто.

Вказала, що не має жодних претензій до обвинувачених та просила не позбавляти їх свободи, про що, неодноразово вказувала на судовому засіданні суду першої інстанції.

Вважає, що відносно ОСОБА_8 необхідно застосувати вимоги ст. 75 КК України, вільнивши його від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зауважує, що судом не в повній мірі враховані обставини, що суттєво пом`якшують вину ОСОБА_8 , а саме беззаперечне визнання своєї вини, щире дійове каяття, повне відшкодування завданої шкоди.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 має свій будинок, в ньому проживає та зареєстрований. Окрім цього, додає, що фактично ОСОБА_8 характеризується посередньо, але поседеньо не є негативно.

Крім того, захисник, звертає вагу, що в судовому засіданні потерпіла повідомила, що їй повністю відшкодовано матеріальну та моральну шкоду, частину майна повернуто, а також вона не має жодних претензій ні до ОСОБА_8 ні до ОСОБА_10 та не бажає, щоб обвинувачених позбавляли свободи.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом встановлено, що 06 січня 2017 року о 10.00 год в м. Вознесенську Миколаївської області ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом, прибули до домоволоідння ОСОБА_6 , яке розташоване по АДРЕСА_2 . Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з дозволу власниці будинку проникли на огороджену територію домоволодіння.

Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_10 проникли в приміщення, житлового будинку звідки ОСОБА_8 відкрито викрав кухонний сортувальний ніж вартістю 90 грн. та господарську сокиру вартістю 300 грн. Надалі, з території подвір`я ОСОБА_8 та ОСОБА_10 спільно відкрито викрали електричний точильний станок вартістю 250 грн. та завантажили його на металеву господарську тачку вартістю 600 грн. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покинули територію домоволодіння. В результаті вказаних дій ОСОБА_6 спричинені матеріальні збитки на загальну суму 1240 грн.

Дії ОСОБА_8 , які виразилися в відкритому викрадені чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, суд кваліфікував за ч. 2 ст.186 КК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_10 , які виразились в відкритому викрадені чужого майна (грабежі), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, суд кваліфікував за ч.2 ст. 186 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, а саме те, що це є тяжкий злочин, обставини, які пом`якшують та обтяжують його покарання, те, що він неодноразово судимий за скоєння злочинів проти власності, думку потерпілої, яка просила обвинуваченого волі не позбавляти, його посередні характеристики, результати досудової доповіді, згідно якої, на думку органу пробації, виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку ОСОБА_8 з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо без цілодобового нагляду та контролю, в умовах ізоляції, рівень небезпеки для суспільства оцінюється, як високий, та вважав за необхідне призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі та не знайшов підстав для застосування ст.75 КК України.

Крім того, суд вважав необхідним застосувати до ОСОБА_8 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції закону України №838- VШ від 26.11.2015 року та зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання з моменту їх затримання по день набрання чинності законом України №2046- VШ від 18 травня 2017 року, а саме по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку апеляційних скарг захисника та потерпілої та їх заперечення проти доводів апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора ОСОБА_9 на підтримку доводів апеляційної скарги прокурора та його заперечення проти задоволення апеляційних скарг захисника та потерпілої, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Апеляційне провадження стосовно ОСОБА_10 виділено в окреме провадження, в зв`язку з оголошенням ОСОБА_10 в розшук.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у відкритому викрадені чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, та кваліфікація їх дій за ч. 2 ст.186 КК України відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені належно дослідженими та наведеними у вироку доказами, апелянтами не оспорюються, а тому апеляційним судом вирок в цій частинеі не перевіряється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, врахував обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, ступінь тяжкості скоєного злочину, який відносить до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за скоєння злочинів проти власності, його посередні характеристики, думку потерпілої, яка просила не позбавляти ОСОБА_8 волі, результати досудової доповіді органу пробації, згідно до якої виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства. Врахувавши сукупність обставин, що характеризують дане кримінальне правопорушення, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття та особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність реального відбування обвинуваченим ОСОБА_8 покарання, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

За такого, є необгрутованими доводи захисника ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_6 про те, що судом не в повній мірі враховані обставини, що суттєво пом`якшують вину ОСОБА_8 . Посилання апелянтів на беззаперечне визнання вини ОСОБА_8 та його дійове щире каяття, не є обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого останнім злочину і не є тими виключними обставинами, що давали б суду можливість для застосування положень ст. 75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого та його схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

Наведені дані про особу та призначення судом першої інстанїі за ч. 2 ст. 186 КК України покарання в межах санкції даної статті у виді позбавлення волі, також скоєння ОСОБА_8 тяжкого злочину, дають підстави вважати, що покарання обвинуваченому судом першої інстанції було призначено з урахуванням вимог ч. 1 ст. 65 КК України.

Доводи прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не висловив жалю щодо вчиненого кримінального правопорушення, не попросив вибачення у потерпілої, самостійно не відшкодував матеріальну і моральну шкоду, спростовуються позицією самої потерпілої, яку вона висловила в суді першої інстанції та в своїй апеляційній скарзі. Так потерпіла зазначила, що вона не має жодних претензій до обвинувачених, моральну та матеріальну шкоду їй відшкодовано в повному обсязі та повернуто частину викраденого майна. Тому позиція прокурора, про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_8 такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття, є неспроможною і такою, що не відповідає відомостям, які містяться в кримінальному провадженні.

Також є неприйнятними доводи прокурора про наявність у обвинуваченого обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину щодо особи похилого віку, оскільки, потерпіла ОСОБА_6 , 1975 року народження, не є особою похилого віку. Крім того, обвинувальний акт не містить посилання на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину стосовно особи похилого віку, а тому суд, враховуючи положення ст. 67 КК України та ст. 337 КПК України, щодо меж судового розгляду, не має правових підстав для врахування обтяжуючих покарання обставин, які не встановлені під час досудового розслідування та не зазначені в обвинувальному акті.

Порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.Таким чином, підстав для задоволення апеляційних скарг, потерпілої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та прокурора, апеляційний суд не вбачає.

Разом з тим, судом першої інстанції необруновано не зазанчено у вироку про зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення в строк покарання з 21.06.2017року по день набрання вироком законної сили.

Так, судом вірно враховано при призначенні покарання ОСОБА_8 , вимоги ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р) та зараховано йому в строк відбуття покарання строк попереднього увязнення з 07.01.2017 року по 20.06.2017р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 , 07.01.2017 року був затриманий уповноваженою на те особою, в порядку ст. 208 КПК України, за підозрою у вчиненні даного кримінального правопорушення. Ухвалою слідчого судді від 09.01.2017 року стосовно нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Відповідно до вироку строк тримання під вартою йому продовжено до дня набрання вироком законної сили.

Згідно положень п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в резолютивній частині вироку, разом з іншим, суду слід зазначити рішення про залік досудового тримання під вартою. Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06. 1993 року (з подальшими змінами) - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який, у випадках, передбапчених КПК України, застосовується щодо підозрюваного обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Тому, відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 18.05.2017р.) також підлягає зарахуванню ОСОБА_8 у строк покарання попередлнє ув`язнення з 21.06.2017 року по 07.06.2018 року (день набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ч.5 ст. 72, ст. ст. 376, 404, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївськї області ОСОБА_5 стосовно ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 липня 2017 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 18.05.2017 р.) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання срок попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 07.06.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той саме строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: