Справа №484/1197/18 25.09.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000200, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 червня 2018 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мала Мечетня Кривоозерського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 127, ч. 1 ст. 129 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9
потерпіла ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 127, ч. 1 ст. 129 КК України, та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 127 КК України 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 129 КК України 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, ухвалено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ухвалено до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.01.2018 р. і остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ухвалено ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Ухвалено покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалено запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не обирати.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Ухвалено стягнути зі ОСОБА_6 на користь Миколаївського НДЕКЦ МВС України витрати на проведення експертизи холодної зброї в розмірі 1 430 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор, просить вирок відносно ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 127 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 129 КК України до 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання за цим вироком та покарання, призначене вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.01.2018 р., виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованого застосування судом ст. 75 КК України.
Зазначає, що суд першої інстанції, при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання не дотримався вимог ч. 1 п. 2 ст. 65, ст. 75 КК України та рекомендацій п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Так суд, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, врахував вчинення злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
При цьому, судом недостатньо враховано те, що обвинувачений є особою, судимою Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області 23.01.2018 р., та достеменно знаючи, що кримінальне провадження стосовно нього перебуває у вказаному суді, за 4 дні до ухвалення вироку вчинив злочин проти життя та здоров`я своєї співмешканки. Також суд, при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не врахував, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, був засуджений, у тому числі, за корисливий злочин із застосуванням насильства, та суд надав йому можливість виправитись, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Однак, після сплину іспитового строку ОСОБА_6 для себе належних висновків не зробив і знову став на шлях скоєння злочинів, вчинивши у тому числі 2 злочини проти життя та здоров`я особи, за який засуджений оскаржуваним вироком.
На думку апелянта, вказане свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, схильність до вчинення злочинів та підвищену суспільну небезпечність, що суперечить висновку суду про наявність підстав для його звільнення від відбування покарання та можливість виправлення без ізоляції від суспільства.
Звертає увагу на те, що призначення ОСОБА_6 , як особі, яка вчинила домашнє насильство, умовного покарання не матиме превентивної дії та не запобігатиме вчиненню ним аналогічних та більш тяжких злочинів.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 червня 2018 року залишити без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 влітку 2017 року (точної дати та часу не встановлено), діючи умисно, за своїм місцем проживання по АДРЕСА_2 , за допомогою наявного в нього інструменту переробив наявну в нього металеву трубу шляхом приєднання до неї всадним способом руків`я, виготовленого з полімерного матеріалу, дубинку, яка, відповідно до висновку експертизи зброї № 57 від 22.02.2018 р., є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовленої за типом дубинок, саморобним способом з використанням деталей промислового виготовлення.
19.01.2018 р. близько 18.00 год., ОСОБА_6 перебував за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 в будинку своєї співмешканки ОСОБА_10 , де маючи умисел на заподіяння сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, які склалися між ним та ОСОБА_10 , під поривом погроз застосування насильства примусив останню стати перед ним на коліна. В подальшому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, взявши палицю, яка знаходилася в кухонній кімнаті даного будинку, та тримаючи її у правій руці, наніс ОСОБА_10 , яка перебувала перед ним в положенні стоячи на колінах та не чинила йому опір, близько 10 ударів по ногах, тулубу та руках, чим спричинив останній тілесні ушкодження. Вказаними насильницькими діями, мордуванням ОСОБА_6 завдав ОСОБА_10 фізичні страждання, які за висновком судово-медичної експертизи від 23.01.2018 р. є легкими тілесними ушкодженнями у вигляді чисельних синців на задній поверхні правого стегна, в ділянці тазу справа, на задній поверхні грудної клітки з правої сторони, на тильній поверхні лівої кисті, на задній поверхні правого передпліччя, на задній поверхні правого плеча, на зовнішній поверхні лівого плеча та моральні страждання, оскільки посягав на честь та гідність потерпілої.
22.01.2018 р. близько 16.00 год. ОСОБА_6 перебував за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , де в нього виник прямий умисел, направлений на погрозу вбивством своєї співмешканки ОСОБА_10 , оскільки остання запізнилася. Втілюючи задумане, того ж дня, близько 16.00 год. ОСОБА_6 , взявши в будинку пістолет та поклавши його до кишені своєї куртки, вийшов на вул. Польову в м. Первомайську Миколаївської області, де поблизу будинку свого проживання, № 17 вказаної вулиці, зустрів ОСОБА_10 , яка поверталася додому.
Усвідомлюючи, що дана погроза може викликати у ОСОБА_10 побоювання за своє життя та бажаючи цього, з метою залякування потерпілої, ОСОБА_6 з кишені дістав пістолет, який відповідно до висновку судової експертизи зброї № 54 від 13.02.2018 р. є придатним до стрільби, проте до вогнепальної зброї не відноситься та направив вказаний пістолет на ОСОБА_10 . При цьому обвинувачений виражався на адресу останньої нецензурною лайкою та погрозою її вбивства. Дану погрозу ОСОБА_10 сприйняла як реальну, маючи достатньо підстав для побоювання її виконання, оскільки ОСОБА_6 приставив пістолет до її голови .
Дії обвинуваченого ОСОБА_11 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 263 КК України, як виготовлення холодної зброї без передбаченого законом дозволу, за ч. 1 ст. 127 КК України, як катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю, шляхом нанесення насильницьких дій з метою залякування потерпілої, за ч. 1 ст. 129 КК України, як погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватись здійснення цієї погрози.
Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, є злочинами середньої та невеликої тяжкості, особу винного, який раніше судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, одружений, офіційно не працевлаштований, має на утриманні двох малолітніх дітей, його ставлення до скоєного. Визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття у вчиненні злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, його захисника та потерпілу, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 263 КК України, як виготовлення холодної зброї без передбаченого законом дозволу, за ч. 1 ст. 127 КК України, як катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю, шляхом нанесення насильницьких дій з метою залякування потерпілої, за ч. 1 ст. 129 КК України, як погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватись здійснення цієї погрози, та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкцій ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 127, ч. 1 ст. 129 КК України.
Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Що стосується звільнення обвинуваченого від відбування покарання, то відповідно до положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.
Відповідно до положень п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Разом з тим, у кримінальному судочинстві існує поняття судової дискреції (судового розсуду), яке охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Наведених вимог при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочини, які, відповідно до ст. 12 КК України, є злочинами середньої та невеликої тяжкості, ОСОБА_6 раніше судимий, офіційно не працевлаштований, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, щиро кається у вчиненні злочинів.
Під час апеляційного провадження потерпіла показала, що не працює, вона і діти перебувають на утриманні обвинуваченого, просила ОСОБА_6 не позбавляти волі, стверджувала, що він в неї просив пробачення, вони примирилися і в даний час проживають однією сім`єю.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання є обґрунтованим і таким, що відповідає вимогам ст. 75 КК України.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, вирок суду є законним, і підстав для його зміни, як того просить апелянт, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3