АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1433/18 Справа № 199/1896/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001028 від 17 серпня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 31 травня 2018 року, ухвалену відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, неодруженогогромадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
повернуто прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області,-
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 31 травня 2018 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 повернуто прокурору відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області, для усунення недоліків.
Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд прийшов до висновку про те, що обвинувальний акт взагалі не містить описання жодних дій ОСОБА_8 з вказівкою на час, місце, спосіб та інших обставин відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, які можуть тлумачитися як «порушення вказаної таємниці», тобто описання об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 163 КК України.

При описі фактичних обставин «вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.3 ст.368 КК України, зазначено, що ОСОБА_8 з метою отримання неправомірної вигоди вступив у попередню змову з особою, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, та, розподіливши між собою ролі, вчинив кримінальне правопорушення.

Між тим в обвинувальному акті не зазначено, чи були знайомі ОСОБА_8 та особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, та з якого часу, де, коли та яким саме чином розподілялися ролі у вчиненні даного кримінального правопорушення.

В обвинувальному акті вказано про те, що ОСОБА_8 особисто і через третіх осіб вимагав у ОСОБА_10 неправомірну вигоду за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності. В той же час опис фактичних обставин і формулювання обвинувачення не містять відомостей щодо часу, місця, способу вимагання неправомірної вигоди, її розміру та про третіх осіб, через яких, в тому числі, неправомірна вигода вимагалася ОСОБА_8 у ОСОБА_9 , що має суттєве значення для судового розгляду провадження, оскільки дії ОСОБА_8 кваліфіковані в тому числі за ознакою - «поєднані з вимаганням неправомірної вигоди».

Описуючи події 05.09.2017, стороною обвинувачення в обвинувальному акті не зазначено опису будь-яких подій, які передували 05.09.2017, під час яких хтось обумовлював з ОСОБА_9 розмір неправомірної вигоди, яку останній повинен був передавати ОСОБА_8 .

Крім того, висуваючи ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні трьох кримінальних правопорушень, слідчим чи прокурором взагалі не сформульовано викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які вони вважали встановленими за результатами досудового розслідування, та обвинувачення окремо за кожною статтею КК України, приймаючи до уваги те, що інкриміновані ОСОБА_8 злочини вчинені в різний проміжок часу та місці за різних обставин, та мають свої, притаманні кожному зі складів злочину, наслідки.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить ухвалу суду скасувати, у зв`язку, на його думку, з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

На його думку, суд першої інстанції, при проведенні підготовчого засідання вийшов за межі питань, передбачених ст. 314 КПК України та перейшов до оцінки дій обвинуваченого, надав оцінку фактичним обставинам, викладеним у обвинувальному акті, без дослідження будь-яких доказів. Так, в ухвалі суду першої інстанції вказується на те, що обвинувальний акт має суттєві недоліки при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, суттєво порушені права обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема щодо відсутності докладного описання дій обвинуваченого ОСОБА_8 , які розумно можливо витлумачити як «порушення вказаної таємниці». Тобто викладення складу злочину, передбаченого ч.2 ст.163 КК України, відсутність даних щодо часу знайомства ОСОБА_8 з особою, за попередньою змовою з якою ним було скоєно злочин, передбачений ч.2.ст.15, ч.3 ст.368 КК України, не формулювання викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, неправильність формулювання викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

Зазначив, що питання щодо кваліфікації дій обвинувачення не входить до питань, які підлягають вирішенню в підготовчому судовому засіданні. Наявність в діях особи складу кримінального правопорушення або його відсутність встановлюється за результатами судового розгляду та знаходить своє вираження у виправдувальному чи обвинувальному вироку суду. Таким чином, на думку апелянта без встановлення фактичних обставин справи, суд позбавлений можливості під час підготовчого судового засідання вказувати на правильність чи неправильність кваліфікації дій обвинуваченого та підтверджувати про обставини, які встановлені або невстановленні під час судового розслідування.

Стосовно наявності протиріччя в описанні, ким саме було складено та затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні суперечить тексту обвинувального акту, який підписаний слідчим першого СВ СУ прокуратури області ОСОБА_11 та був затверджений 23.03.2018 ОСОБА_6 , на його думку судом не було взято до уваги надані прокурором в судовому засіданні пояснення, що зазначене є технічною опискою, так як вказаний обвинувальний акт після його складання слідчим було відредаговано прокурором 23.03.2018 у службовому кабінеті № 20 за адресою м.Дніпро, вул.Воскресенська, 10, підписано слідчим та затверджено прокурором за вказаною адресою перед врученням обвинувального акту підозрюваному ОСОБА_8 та його захиснику.

Вважає що ухвала суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог ст. 412 КПК України є підставою для її скасування з призначенням нового підготовчого судового засідання в суді першої інстанції.

В запереченні на апеляційну скаргу:

- захисник ОСОБА_7 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, залишивши без змін ухвалу суду першої інстанції.

Вважає, що доводи прокурора про те, що суд першої інстанції вийшов за межі повноважень, визначених законом, перейшов до оцінки дій обвинуваченого та надав оцінку фактичним обставинам, викладеним в обвинувальному акті, без дослідження будь-яких доказів, є безпідставними

На її думку, зазначені доводи прокурора не відповідають дійсності, оскільки в оскаржуваній ухвалі судом не вирішувалися питання доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , та питання наявності чи відсутності в його діях складу інкримінованих злочинів, а також інші питання, які може вирішувати суд виключно за результатами судового розгляду кримінального провадження.

Зазначила, що вимоги до викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, передбачено п. 6 абз. 2 ч. 1 ст. 277 КПК України, відповідно до якої виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, в тому числі, повинен містити зазначення часу, місця його вчинення, а також інші суттєві обставини. Таким чином, на її думку аналіз вищенаведених вимог кримінального процесуального закону свідчить про те, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті має містити посилання на обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України входять до предмету доказування, а саме: подія кримінального правопорушення, як то час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Вважає, що з обвинувального акту у даному кримінальному провадженні, при описі фактичних обставин кримінальних правопорушень та формулюванні обвинувачення допущені численні протиріччя, неконкретизація, які позбавляють можливості адекватного захисту ОСОБА_8 від пред`явленого обвинувачення.

Крім того, висуваючи від імені держави ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні 3-х кримінальних правопорушень, слідчим чи прокурором, на думку адвоката, не було сформульовано викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які вони вважали встановленими за результатами досудового розслідування, та обвинувачення окремо за кожною статтею КК України (аркуші 2-6, 6-11 обвинувального акту).

В свою чергу, неконкретизоване формулювання обвинувачення призводить до грубого порушення права на захист ОСОБА_8 , оскільки порушує його право знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують (ст. 42 ч.3 п.1 КПК України. Ст. 6 ч. 3 п. а Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод), передбачено право мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту (ст. 6 ч. 3 п. b Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», порушує принцип змагальності сторін (ст. 22 КПК України), робить неможливим адекватну відповідь сторони захисту на аргументи сторони обвинувачення та на висунуте обвинувачення взагалі, що ставить під загрозу і можливість забезпечення справедливого судового розгляду у даному кримінальному провадженні, гарантованого ст. 21 ч.1 КПК України, ст. 6 ч.1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Вважає, що наведене свідчить про те, що висновки суду першої інстанції про невідповідність обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 вимогам ст. 291 ч. 2 п. 5 КПК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що з огляду на вимоги ст. 314 ч. 3 п. 3 КПК України, давало суду право повернути обвинувальний акт прокурору для усунення виявлених недоліків.

Стосовно доводів прокурора про ігнорування судом права прокурора змінити обвинувачення за результатами судового розгляду, на думку сторони захисту, наведені недоліки обвинувального акту, на думку адвоката, не можуть бути виправлені під час судового розгляду в порядку ст. 338 КПК України шляхом зміни обвинувачення в суді, оскільки закон дозволяє прокурору змінити обвинувачення в суді не для виправлення описок, граматичних помилок, неузгодженості окремих частин тексту обвинувального акта, а виключно для зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення і тільки за результатами судового розгляду при встановленні нових фактичних обставин кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, думки обвинуваченого та його адвоката, які прохали апеляційну скаргу залишити без задоволення, думку потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

На підставі ч.3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти одне з рішень, в тому числі, про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції пор захист прав та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до п. 5) ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Колегія суддів погоджуються з висновками суду першої інстанції в тому, що обвинувальний акт має суттєві недоліки при викладенні фактичних обставин злочинів у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 , а також щодо легітимності складання обвинувального акту.
Зокрема, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 163 КК України, є порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв`язку або через комп`ютер.
Проте, обвинувальний акт, як вірно зазначив суд, не містить опису дій ОСОБА_8 з вказівкою на час, місце, спосіб та інших обставин, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, які можуть тлумачитися як «порушення вказаної таємниці», щодо повноти викладення об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 163 КК України.
При описі фактичних обставин вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України, зазначено, що ОСОБА_8 з метою отримання неправомірної вигоди вступив у попередню змову з особою, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, та, розподіливши між собою ролі, вчинив кримінальне правопорушення.
Між тим в обвинувальному акта не зазначено, чи були знайомі ОСОБА_8 та особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, та з якого часу, де, коли та яким саме чином розподілялися ролі у вчиненні даного кримінального правопорушення.
В обвинувальному акті вказано про те, що ОСОБА_8 особисто і через третіх осіб вимагав у ОСОБА_9 неправомірну вигоду за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності. В той же час опис фактичних обставин і формулювання обвинувачення не містять відомостей щодо часу, місця, способу вимагання неправомірної вигоди, її розміру та про третіх осіб, через яких, в тому числі, неправомірна вигода вимагалася ОСОБА_8 у ОСОБА_9 , що має суттєве значення для судового розгляду провадження, оскільки дії ОСОБА_8 кваліфіковані в тому числі за ознакою «поєднані з вимаганням неправомірної вигоди».
Обгрунтовано суд послався і на ту обставину, що описуючи події 05.09.2017, стороною обвинувачення в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 «… при цьому наголосив, що якщо останній вирішить свої проблеми, тобто, як зрозумів ОСОБА_9 , передасть обумовлену раніше неправомірну вигоду…». Однак, обвинувальний акт не містить опису будь-яких подій, які передували 05.09.2017, під час яких хтось обумовлював з ОСОБА_9 розмір неправомірної вигоди, яку останній повинен був передавати ОСОБА_8 .
Крім того, висуваючи ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні трьох кримінальних правопорушень, слідчим чи прокурором не сформульовано викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які вони вважали встановленими за результатами досудового розслідування, та обвинувачення окремо за кожною статтею КК України, приймаючи до уваги те, що інкриміновані ОСОБА_8 злочини вчинені в різний проміжок часу та місці за різних обставин, та мають свої, притаманні кожному зі складів злочину, наслідки.
Колегія суддів також зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим.
Відповідно до ч. 3 ст. 291 КПК України обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.
Зі змісту обвинувального акта видно, що він складений прокурором ОСОБА_6 23.03.2018 у приміщенні службового кабінету № 20 відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області за адресою: вул. Воскресенська, 10, місто Дніпро.
Але, цей же обвинувальний акт містить одночасно і підпис старшого слідчого першого слідчого відділу СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 та в ньому є вказівка на затвердження обвинувального акта 23.03.2018 вказаним вище прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 ..
Вказане надавало обгрунтовані підстави районному суду прийти до висновку, що обвинувальний акт складено слідчим ОСОБА_11 ..
Щодо доводів прокурора про вихід суду за межі своїх повноважень, то такі доводи є безпідставними, оскільки суд не вдавався до оцінки доказів, що є завданням послідуючих стадій кримінального провадження, а об`єктивно констатував в ухвалі невідповідність даного обвинувального акту вимогам ст.. 291 КПК України, та іншим вимогам закону.

Ухвала за змістом є законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Суттєвих порушень, які б слугували підставою для скасування чи зміни ухвали колегією суддів не встановлено.
Отже підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, - не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 31 травня 2018 року, якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 повернуто прокурору, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: