АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №646/4539/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1358/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України

15 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора області та прокурора провадження на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04.01.2018р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Єреван, Вірменія, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, працюючий чоботарем в ПП « ОСОБА_8 », мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-04.02.2004р. Київським районним судом м. Харкова за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі;

-20.07.2007р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.5 ст.185, з застосуванням ст.69, ч.4 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацію майна;

-14.11.2012р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

-12.06.2017р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання із іспитовим строком 2 роки;

засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання призначеного Комінтернівським районним судом від 12.06.2017р. остаточно призначено 3 роки позбавлення волі.

Звільнено від призначеного покарання на підставі п.«в» ч.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку, в ніч з 25.04.2017р. на 26.04.2017р. ОСОБА_7 , будучи засудженим за корисні злочини, перебуваючи біля будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючі з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, повторно, маючі умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, цеглою розбив скло в автомобілі марки «Audi 100» д.н.з НОМЕР_1 , після чого продовжуючи свої злочинні викрав з лобового скла всередині салону зазначеного автомобіля відео-реєстратор ТМ «HP BLACKBOX CARDUK 1080 P», який належить громадянину ОСОБА_9 , вартістю 285грн. 00коп.

31.05.2017р. о 23год. 30хв. ОСОБА_7 разом із невстановленою особою, перебуваючи за адресою: м. Харків, провулок Аптекарський, 9, корпус 2, побачили автомобіль ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_10 , та діючі за попередньою змовою з невстановленою особою, діючі умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючі діяти саме таким чином, викрали акумулятор«Silver Calcium 12v 43Ah Ford», який демонтували з вищезазначеного автомобіля , вартістю 1755грн. 00коп., після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Заступник прокурора області, як і прокурор провадження у поданих апеляціях не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію посилаються на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В зв`язку з наведеним просять вирок суду скасувати та ухвалити новий яким призначити: за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, а вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.06.2017р. виконувати самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду (т.1 а.с.69) вбачається, що фактичні обставини встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив викрадення чужого майна (крадіжку) вчинене повторно, і викрадення чужого майна (крадіжку) вчинену повторно та за попередньою змовою групою осіб то суд першої інстанції, на думку колегії суддів, вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.185 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряє вирок лише в частині призначення обвинуваченому покарання.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше судимий, працює чоботарем в ПП «Саркісін», характеризується задовільно за місцем проживання, неодружений. На обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітніх дітей 2002р.н. та 2011р.н.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, а обставини які б обтяжували покарання судом не встановлені.

З урахуванням наведеного районний суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе за умови призначення йому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України у вигляді позбавлення волі на певний строк.

Таке обґрунтування, колегія суддів находить таким, що не в повній мірі відповідає вимогам матеріального закону, оскільки як вбачається з роз`яснень п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі іншій злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами, що вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.06.2017р. слід виконувати самостійно оскільки ОСОБА_7 слід призначити покарання, за ч.2 ст.185 КК України, що належить відбувати реально.

Відповідно до п.«в» ч.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст.12 КК України, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

Проте згідно ст.9 вказаного закону амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», п.«в» якої передбачає серед обмежень наявність двох і більше судимостей за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів.

Як свідчать матеріали кримінального провадження до ОСОБА_7 не може бути застосована амністія в силу вищезазначеного обмеження тому колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченого про застосування амністії не підлягає задоволенню.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурорів в цій частині підлягає задоволенню.

Проте, враховуючи обставини справи, а саме кількість епізодів та вартість викраденого, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_7 достатньо буде призначити, за вчинення даного злочину покарання в межах встановлених у санкції відповідної частини вказаної статті у виді обмеження волі.

Звідси, колегія суддів вважає, що апеляції прокурорів в цій частині не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги прокурорів задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04.01.2018р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України 2(два) роки обмеження волі.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.06.2017р. виконувати самостійно.

В задоволенні клопотанні про застосування п.«в» ч.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовити.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 для виконання цього вироку.

В решті той же вирок залишити без змін

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді