АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/7073/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/306/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

02 серпня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000812, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 листопада 2016 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 травня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі, Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -
учасники кримінального провадження:
прокурор - ОСОБА_7
обвинувачений - ОСОБА_6
захисник - ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИВ:
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не заперечуючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати через суворість призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України, та з урахуванням невідбутого покарання, за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2016 року, у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. При цьому вказує на те, що суд не врахував його тяжку хворобу ВІЧ, а також те, що він має на утриманні матір пенсійного віку, яка за станом здоров`я потребує постійного догляду, та ці обставини є підставою для зменшення строку призначеного судом покарання.
Окрім того, ОСОБА_6 ставить питання про зарахування, на підставі положень ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення починаючи з дня прибуття з місць позбавлення волі до Криворізького СІЗО №3 для участі в судовому розгляді цього провадження по день набрання вироком законної сили, оскільки суд першої інстанції, на його думку, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та не взяв до уваги, що злочин за вчинення, якого його засуджено цим вироком він скоїв 18 листопада 2016 року, тобто в період дії Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 травня 2018 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2016 року, визначено остаточне покарання у поді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 18 грудня 2015 року по 28 квітня 2016 року включно.
Цим вироком вирішено питання по речовим доказам і процесуальним витратам.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_6 повторно, 18.11.2016 о 14:00, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, знаходячись у подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , незаконно придбав без мети збуту у невстановленої слідством особи, за 1100 гривень, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 12,2331г, який був розфасований у 11 фрагментів пластикових трубок, які останній помістив у пачку з під цигарок, яку поклав до правої кишені куртки та продовжував незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
Далі 18.11.2016 о 16:52, ОСОБА_6 , знаходячись на площадці між першим та другим поверхом під`їзду №2 будинку АДРЕСА_2 , був зупинений працівниками поліції, які під час проведення огляду виявили та вилучили у останнього в правій кишені куртки, яка була вдягнена на ньому, пачку з-під цигарок, в якій знаходилось 11 фрагментів пластикових трубок, в яких знаходилася рідина коричневого кольору масами: 1,1480 г; 1,3833 г; 1,1704 г; 1,3822 г;, 1,4892 г; 1,1773 г; 1,4231 г; 1,1921 г; 1,1324 г; 0,4261 г; 0,3120 г, яка згідно з висновком експерта №2/8.6-876 від 28.11.2016 містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає: 0,0303 г; 0,0370 г; 0,0306 г; 0,0357 г; 0,0375 г; 0,0315 г; 0,0383 г; 0,0313 г; 0,0292 г; 0,0114 г; 0,0082 г. відповідно, загальною масою 0,321 г, що є невеликим розміром (відповідно до Таблиці №1 невеликих, великих й особливо великих розмірів наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, у редакції Наказу МОЗ України від 29.07.2010 №634), який ОСОБА_6 незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, доводи апеляційної скарги підтримали та наполягали на їх задоволенні.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок залишити без змін, як законний та обґрунтований.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в суді першої інстанції, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, суд вважає необґрунтованими.
Так, суд першої інстанції, відповідно до положень ст.ст. 50, 65-67 КК України, при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, згідно ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, відомості про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується задовільно, раніше судимий, не перебуває на обліку в ОКЗ «Психоневрологічний диспансер» у лікаря психіатра, однак з липня 2014 року перебуває під профілактичним наглядом у лікаря нарколога з приводу вживання опіоїдів зі шкідливими наслідками (том 2 а.п.34, 35, 36-37).
Відповідно до ч.1 ст.66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття; обставин, які б обтяжували покарання, суд не встановив.
Отже, суд, врахувавши наведені обставини у їх сукупності дійшов правильного висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити в межах санкції ч.2 ст.309 КК України та вірно визначив остаточне покарання, у відповідності до вимог ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі з урахуванням покарання за цим вироком та вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2016 року.
Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду й вважає, що покарання обвинуваченому призначено з урахуванням обставин провадження в їх сукупності, ступеню тяжкості вчиненого злочину, відомостей про його особу, обставин, які пом`якшують покарання, й є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення й попередження вчинення нових злочинів.
Підстав для застосування щодо обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України під час апеляційного перегляду провадження не встановлено.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно того, що суд, при призначенні покарання, не врахував стан здоров`я, а також наявність у нього на утриманні матері, яка через хворобу потребує сторонньої допомоги, то вони нічим, окрім слів обвинуваченого, не підтверджені, тому не можуть бути взяті до уваги.
Перевіряючи доводи обвинуваченого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні судом строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, суд вважає їх необґрунтованими виходячи з такого.
З приписів абз.1 ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ, слідує, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, проводиться у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч.5 ст.72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування». Цей Закон набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування 21 червня 2017 року.
Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, у межах цього кримінального провадження, будь-який запобіжний захід щодо ОСОБА_6 не обирався (т.1, а.п.4- зворот).
З вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2016 року, видно ОСОБА_6 було визнано винним і призначено покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, та в порядку виконання цього вироку, його було затримано 28 травня 2017 року і направлено в місця позбавлення волі для відбування призначеного покарання (т.1, а.п.138).
Разом з цим, у кримінальному провадженні за вказаним вироком суду апеляційної інстанції ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, де він знаходився з 18 грудня 2015 року по 28 квітня 2016 року (т.1 а.п.19-25).
З ухвали суду першої інстанції від 12 липня 2017 року видно, що ОСОБА_6 , який відбував покарання, призначене зазначеним вище вироком у Дніпропетровській виправній колонії (№89), переведено з установи виконання покарань до Криворізького слідчого ізолятора на час розгляду цього провадження, куди він прибув 04 серпня 2017 року (т.1, а.п.56, 70), та на цей час положення п.ґ ч.5 ст.72 КК України, на які обвинувачений посилається в апеляційній скарзі, втратили чинність.
З огляду на наведене доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині задоволенню також не підлягають, оскільки судом першої інстанції йому визначено остаточне покарання, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням покарання за цим вироком та попереднім вироком суду апеляційної інстанції від 04 серпня 2016 року, та відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року, прийнято вірне рішення про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, саме за період з 18 грудня 2015 року по 28 квітня 2016 року.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 травня 2018 року щодоОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Кримінального касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4