Ухвала
Іменем України

05 липня 2018 року

м. Київ
справа № 11/791/51/15
провадження № 51-3740 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
прокурора ОСОБА_4 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах засудженої ОСОБА_6 , засудженої ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 29 травня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 08 вересня 2015 року, касаційну скаргу з доповненням прокурора, який брав участь у кримінальній справі в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 08 вересня 2015 року щодо засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 .
Вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 29 травня 2013 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Рудні Смоленської області Російської Федерації, громадянку України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України, ч. 1 ст. 359 КК України.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Херсона, громадянку України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 29 травня 2013 року засуджено: ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчою діяльністю на строк 1 рік, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю; за ч. 1 ст. 359 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчою діяльністю на строк 1 рік, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю; ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчою діяльністю на строк 1 рік, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
Вирішено питання судових витрат і речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 08 вересня 2015 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінено в порядку ст. 365 КПК України 1960 року, перекваліфіковано її дії з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України та залишено покарання, визначене судом першої інстанції 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчою діяльністю на строк 1 рік, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю. В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 засуджено за те, що ОСОБА_7 надававши посередницькі послуги з купівлі-продажу нерухомого майна, діючи з єдиним умислом і за попередньою змовою з ОСОБА_6 , яка будучи керуючою відділенням «Перекопська, 20» і відділенням «Чорноморське» ХФ ЗАО КБ «Приватбанк» у м. Херсоні, шляхом зловживання службовим становищем, заволоділи грошовими коштами зазначеного банку в особливо великих розмірах на загальну суму 743427,97 грн. Злочин вчинили шляхом підробки офіційних документів про платіжні можливості фізичних осіб, технічного стану об`єктів нерухомості і згоди Банку на повторну іпотеку, які в той же час використовували в якості обґрунтування для укладення кредитних та іпотечних угод з фізичними особами. В період з 27 березня 2007 року по 09 квітня 2008 року в м. Херсоні, діючи з єдиним умислом, вчинили службову підробку за попередньою змовою, зокрема, ОСОБА_6 , будучі посадовою особою, дала вказівки кредитним експертам ЗАО КБ «Приватбанк» скласти експертні висновки на підставі наданих нею неправдивих даних, а також склала і видала експертні висновки по заставній вартості об`єктів нерухомості, які не відповідали дійсності, внесла в угоди іпотек завідомо неправдиві відомості про вартість предметів іпотеки та видала їх шляхом підписання та надання для нотаріального посвідчення, що потягло за собою тяжкі наслідки у виді матеріальних збитків на суму 743427,97 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , з метою здійснення прихованого аудіо та відео запису в особистих інтересах, за допомогою мережі Інтернет, в 2010 році замовила у невстановлених осіб спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації, який придбала 08 жовтня 2010 року та який було вилучено 15 вересня 2011 року під час санкціонованого обшуку в її автомобілі.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 , яка діє в інтересах засудженої ОСОБА_6 , просить судові рішення скасувати і направити справу на новий судовий розгляд у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої. Зазначає, що фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу в суді апеляційної інстанції не проводилось, попри заявлене клопотання, що є безумовною підставою скасування судового рішення. Крім того, на думку захисника, в діях засудженої ОСОБА_6 відсутня основна ознака складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України як безоплатність обернення чужого майна на свою користь, оскільки погашення по кредитам засудженою періодично здійснювалось.
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_7 просить судові рішення щодо неї скасувати і направити справу на новий судовий розгляд у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої. Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки вона не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 191 КК України. Крім того, не була встановлена сума завданих збитків та не доведена її попередня змова з ОСОБА_6 . Також, на думку засудженої, висновки суду першої інстанції про вчинення нею злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України, не ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи. Стверджує про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

У касаційній скарзі з доповненням прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати і направити справу новий апеляційний розгляд у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. Вважає, що оскільки ОСОБА_7 скоїла злочин, будучи приватним підприємцем, який не використовує працю найманих працівників, тому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчою діяльністю підлягало виключенню з резолютивної частини вироку. Крім того, на думку прокурора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року, оскільки апеляційним судом при залишенні апеляцій без задоволення не було зазначено підставі, через які доводи визнано необґрунтованими. Зазначає, що судом апеляційної інстанції не дано оцінку доказам з точки зору їх достатності та допустимості, а лише наведено докази, які місцевим судом були покладені в основу вироку. Крім того, на думку прокурора, ухвала апеляційного суду підлягає безумовному скасуванню, оскільки фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не проводилось, попри заявлене захисником клопотання.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала подану касаційну скаргу прокурора з доповненням та просила її задовольнити, а касаційні скарги захисника ОСОБА_5 , в інтересах засудженої ОСОБА_6 , і засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково, скасувати ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 08 вересня 2015 року щодо засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 та направити справу на новий апеляційний розгляд.

Мотиви Суду
Відповідно до положеньст. 395 КПК України 1960 рокукасаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

Обставини щодо неповноти і однобічності досудового та судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано у статтях368та 369 КПК України1960 року та на які є посилання в касаційних скаргах, не є відповідно до вимог ч.1 ст. 398 КПК України 1960 рокупредметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_5 та доповнення до касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не здійснив повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу, є обґрунтованими.
Згідно з положеннями ч. 4 ст. 87 КПК України 1960 року, на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи або за ініціативою суду у суді першої чи апеляційної інстанції здійснюється повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Відповідно до вимогст. 370 КПК України 1960 року, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимогКПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову. Вирок (постанову) в усякому разі належить скасувати, якщо, зокрема, у справі відсутній протокол судового засідання або перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.

Вищезазначені вимоги кримінально-процесуального закону у даній справі судом апеляційної інстанції не дотримано.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, захисником ОСОБА_5 26 травня 2015 року було заявлено клопотання про повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу (т. 16, а.с. 15).

Проте, клопотання захисника апеляційним судом не розглянуто та проведено апеляційний розгляд без повного фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Наведене порушення є істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону та відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 рокупідставами для скасування ухвали апеляційного суду.

Слушними є також доводи, наведені у касаційних скаргах, щодо невмотивованості рішення суду апеляційної інстанції, ненадання в ухвалі обґрунтованих відповідей на всі доводи апеляцій, зокрема щодо відсутності в діях засуджених ознаки вчинення злочину ст. 191 КК України як безоплатність обернення чужого майна на свою користь, а також щодо суми завданого збитку, що не відповідає положенням статей377,378 КПК України 1960 року.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги слід задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати в порядку ст. 395 КПК України 1960 року, а кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд. Під час нового розгляду справи суду слід усунути допущені порушення, ретельно перевірити усі доводи, викладені в апеляційних та касаційних скаргах, дати на них вмотивовані відповіді.

Керуючись статтями 394-396, 400-2 КПК України 1960 року, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах засудженої ОСОБА_6 , засудженої ОСОБА_7 та касаційну скаргу з доповненням прокурора, який брав участь у кримінальній справі в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 08 вересня 2015 року щодо засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3