АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/493/18 Справа № 199/6229/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0001202 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:

18.07.2017 року Амур-Нижньодніпровським райсудом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України до 1 року позбавлення воді із іспитовим строком на 2 роки;
у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України;
учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7

обвинувачений - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ст. ст. 70 ч. 4, 72 ч. 1 п. 1 п. «а», КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання за даним вироком, повністю приєднано невідбуте засудженим покарання у виді 1 року позбавлення волі за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.07.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 1 (одного) року та 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід не обирався.

Прийнято рішення стосовно речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те що він 02.05.2017 близько о 20-50 знаходився поблизу будинку № 116а по вул. Любарського м. Дніпра, реалізовуючи свій злочинний намір, підійшов до ОСОБА_8 , який в цей час тримав в правій руці скляну пляшку з пивом та, діючи умисно, наніс потерпілому в область обличчя зліва не менше одного удару правою рукою, стиснутою в кулак, в результаті чого останній впав на землю, при цьому вдарившись спиною та верхніми кінцівками. Продовжуючи побиття потерпілого, обвинувачений ОСОБА_9 підняв вказану пляшку, яку потерпілий випустив з рук в результаті падіння, та пляшкою наніс ОСОБА_8 один удар в область тім`яної частини голові.

В результаті ударів ОСОБА_9 , заподіяв ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, поверхневої рани в надбрівній області ліворуч ближче до внутрішнього кута, синця на повіках лівого ока, 4-ї саднив по задній поверхні обох передпліч у нижній третині, обох ліктьових суглобів та обох передпліч у верхній третині.

За своїм характером виявлені у ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді саднив обох кінцівок - відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки; у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, поверхневої рани та синця обличчя відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день).

Не погоджуючись з вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через неправильне застосування кримінального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, призначив покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує на неповноту судового розгляду пов`язану з тим, що інцидент з потерпілим стався у зв`язку з тим, що останній побив його батька та він звіртався з клопотанням про його допит проте суд першої інстанції відмовив в його задоволенні.

Покази ОСОБА_10 не підтверджують винуватість обвинуваченого, а навпаки виправдовують його. Крім того свідки під час судового розгляду давали суперечливі покази. Свідок ОСОБА_11 стверджував, що пляшка була в руках потерпілого, а свідок ОСОБА_12 ствердував що пляшки не було в руках потерпілого.

Також не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12.12.2017 відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді арешту строком на 3 місяці.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.07.2017 відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України виконувати самостійно.

В інший частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, посилається неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги обшрунтовує тим, що як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.07.2017 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік із застосуванням ст. 75 КК України. Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12.12.2017 року до покарання у виді арешту строком на 3 місяці, що належить відбувати реально, останній вчинив 02.05.2017 року, тобто до постановления попереднього вироку.

Втім суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, призначив ОСОБА_6 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту

В ході апеляційного розгляду обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив відмовити в її задоволенні та просив зодовольнити свою апеляційну скаргу.

Прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції безпідставно при призначенні йому покарання застосував ч. 4 ст. 70 КК України є слушними, але не є підставою у відповідності ст. 415 КПК України, для призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, а є підставою для зміни судового рішення у відповідності до ст. 409 КПК України.

Доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_13 яка стверджувала, що ніяких телісних ушкоджень обвинувачений потерпілому не спричиняв надумані.

Так при ухваленні вироку суд першої інстанції надав ретельний аналіз данним показанням та обгрунтовано не прийняв їх до уваги з урахуванням тієї обставини, що свідок ОСОБА_13 є цивільною дружиною обвинуваченого, а отже є зацікавленою особою.

Доводи обвинуваченого про те, що причиною конфлікту стала протиправна поведінка потерпілого, який спричинив його батькові тілесні ушкодження безпідставні, оскільки останній не надав як суду першої інстанції і в ході апеляційного розгляду відповідних доказів.

Вказані обвтавини також були предметом перевірки під час розгляду у суді першої інстанції та їм було надано належну оцінку при ухваленні вироку.

Отже перевіркою доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 колегією суддів не встановлено підстав для призначення нового судового розгляду.

Що стосується доводів прокурора про безпідставність застосування при призначенні покарання ОСОБА_6 положень ч. 4 ст. 70 КК України колегія суддів вважає їх обгрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

З доводами прокурора стосовно винесення нового вироку, оскільки на його думку погіршується становище обвинуваченого колегія суддів погодитись не може тому, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні лише в частині виключення з вироку посилання суду на призначення покарання за сукупністю злочинів, що фактично поліпшує становище обвинуваченого, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій, третій цієї статті.

Разом з тим, виходячи з положень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.07.2017 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік із застосуванням ст. 75 КК України. Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12.12.2017 року до покарання у виді арешту строком на 3 місяці, що належить відбувати реально, останній вчинив 02.05.2017, тобто до постановления вироку в першій справі.

Втім суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, призначив ОСОБА_6 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За таких обставин вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.07.2017 має виконуватись самостійно, оскільки на момент постановления оскаржуваного вироку покарання не відбуто.

А тому виходячи з наведеного колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Амур - Нижньодніпровского районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 125 КК України до покарння у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

Вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 липня 2017 року відносно ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку у Верховний Суд протягом трьох місяців, з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, , а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_14 ОСОБА_4