АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/957/18 Справа № 204/6147/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001904, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.08.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць та штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., вказані покарання виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі частини 4 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2017 року, визначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1700 гривень.

Вирішено вказані покарання виконувати самостійно.

Строк відбування покарання обвинуваченим вирішено рахувати з моменту фактичного затримання останнього в порядку виконання вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 395 (триста дев`яносто п`ять) гривень 48 (сорок вісім) копійок за проведення по справі вибухотехнічної експертизи.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 07 вересня 2017 року, приблизно о 10.00 годині, знаходився у с. Краснопілля, де, проходячи повз кладовище, побачив на землі поліетиленовий пакет, всередині якого знаходився металевий предмет циліндричної форми з дротами, який являється електричним детонатором типу ЕДП промислового виготовлення, вибухове спорядження якого придатне для ініціювання вибуху зарядів вибухової речовини та здійснення вибуху. При цьому у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел на носіння та зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підняв з землі поліетиленовий пакет з електричним детонатором типу ЕДП промислового виготовлення та поклав його у задню праву кишеню одягнених на нього джинсових штанів синього кольору. Далі ОСОБА_7 пішов у напрямку зупинки маршрутного таксі, тим самим придбав вибухові речовини, які почав носити та зберігати при собі без передбаченого законом дозволу.

В той же день, тобто 07 вересня 2017 року, приблизно о 15.50 годин, ОСОБА_7 , продовжуючи зберігати при собі придбані вибухові речовини, прибув у парк «Пам`яті та примирення» у м. Дніпро. Проходячи біля буд. № 15-А по вул. Щепкіна у м. Дніпро, приблизно о 16.00 годині, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 175-1 КУпАП, тобто за паління тютюнових виробів у громадському місці, про що було складено адміністративний протокол. Далі, 07 вересня 2017 року, в період з 16.05 по 16.26 годин, було проведено огляд речей та предметів одягу ОСОБА_7 , в ході якого у задній правій кишені одягнених на нього джинсових штанів синього кольору було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, всередині якого знаходився металевий предмет циліндричної форми з дротами, зовні схожий на електродетонатор, який згідно висновку експерта № 35/5.2/390 від 26 вересня 2017 року являється електричним детонатором типу ЕДП промислового виготовлення, вибухове спорядження якого придатне для здійснення вибуху і відноситься до категорії вибухових речовин.

Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 1 ст. 263 КК України за ознаками придбання, носіння та зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оскаржуючи встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинуваченого, не заперечуючи доведеності вини останнього, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що судом першої інстанції не було дотримано вимог КПК України та Постанови пленуму ВС України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення кримінального покарання" та не застосовано положення ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання.

Вказує, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 був засуджений вироком суду апеляційної інстанції від 16.08.2017 року, а злочин у даному провадженні вчинив 07.09.2017 р., тобто вже після постановлення зазначеного вироку, втім суд в порушення вимог законодавства при призначенні обвинуваченому остаточного покарання помилково застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України замість положень ст. 71 КК України, що підлягали застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав; обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Так, висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України, в апеляційному порядку не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.

Також прокурор фактично не оспорює законність та справедливість покарання, призначеного обвинуваченому за вчинення вказаного кримінального правопорушення, оскільки в апеляційній скарзі порушене питання про призначення його за новим вироком у такому самому виді та розмірі.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення закону про кримінальну відповідальність, допущені судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70, то колегія суддів вважає їх законними та обґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 належним чином не дотримано.

Як вбачається з матеріалів справи, злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, за який останнього засуджено оскаржуваним вироком суду, обвинувачений вчинив 07.09.2017 року, тобто після ухвалення щодо нього попереднього вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.08.2017 року.

Таким чином, остаточне покарання підлягало призначенню ОСОБА_7 за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, а застосування судом першої інстанції на підставі ч. 4 ст. 70 КК України правил призначення покарання за сукупністю злочинів колегія суддів, погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, оцінює як неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню, та незастосування закону, який підлягає застосуванню.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати його повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та ухвалити у цій частині новий вирок, яким на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України, до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком суду, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.08.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць та штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Достатніх підстав для скасування вироку суду в частині покарання, призначеного ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та повторного призначення його у такому самому виді та розмірі, як про це просить апелянт, колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407-409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, - скасувати в частині призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.08.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць та штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Вказані покарання виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга у Касаційний кримінальний суд Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Копії вироку негайно вручити засудженому та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4