Номер провадження: 11-сс/785/879/18
Номер справи місцевого суду: 522/6954/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

а участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

перекладача ОСОБА_8

підозрюваного ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.05.2018 року про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_9 в кримінальному провадженні №0000078 від 17.04.2018 року, -

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СВ Управління Служби безпеки України в Одеській області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та продовжено строк тримання під вартою на шістдесят днів до 10 липня 2018 року, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, уродженця м. Лікіно-Дулєво Орєхово-Зуєвського р-ну Московської обл. Російської Федерації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого на території України за адресою: АДРЕСА_2 , який фактично проживав за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.258-3 ч.1 КК України.

З представлених апеляційному суду матеріалів вбачається, що 05.05.2018 року до Приморського районного суду м. Одеси звернувся старший слідчий в ОВС СВ Управління Служби безпеки України в Одеській області ОСОБА_10 з клопотанням, погодженим з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 про продовження строку тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_9 на шістдесят днів, в кримінальному провадженні, зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 17.04.2018 року за №0000078, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 258-3 ч. 1 КК України.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.05.2018 року вказане клопотання слідчого задоволено, відносно підозрюваного ОСОБА_9 продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 10.07.2018 року.

Мотивуючи прийняте рішення про продовження строку тримання під вартою, слідчий суддя дійшов висновку про наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, з урахуванням того, що перебуваючи на свободі, може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, що підтверджується відсутністю в нього міцних родинних зв`язків у м. Одесі; тяжкістю покарання, яке передбачене санкцією статті, за якою йому повідомлено про підозру; наявністю громадянства іноземної держави - Російської Федерації, що дає можливість ОСОБА_9 переховуватися на території іноземної держави; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, що підтверджується тим, що досудове розслідування у кримінальному провадженні перебуває на початковій стадії; тим, що всі обставини вчинення кримінального правопорушення на даний час не встановлені; тим, що всі особи, причетні до вчинення кримінального правопорушення, і свідки на даний час не встановлені; незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадження, у тому числі на осіб, обізнаних про обставини вчинення кримінального правопорушення, але на даний час не встановлених, що підтверджується тим, що всі особи, причетні до вчинення кримінального правопорушення, і свідки на даний час не встановлені; бажанням ОСОБА_9 уникнути кримінальної відповідальності. Також слідчий суддя врахував, що навіть знаходячись під вартою, підозрюваний ОСОБА_9 , порушуючи встановлений режим в ДУ «Одеська установа виконання покарань (№21)» Міністерства юстиції України, 25.04.2018 та 27.04.2018 в телефонному режимі примушував свідка ОСОБА_12 , а також інших осіб, які фактично працювали на ОСОБА_9 , до відмови від наданих показів, а також до відмови від надання показів у кримінальному провадженні, що підтверджується протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 27.04.2018; вчинити інше кримінальне правопорушення, що підтверджується політичними переконаннями та корисливим мотивом, якими керувався ОСОБА_9 при вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , а також сам підозрюваний ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою скасувати відносно підозрюваного обраний запобіжний. В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 посилається на відсутність доведеності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, які б стали підставою для продовження обраного запобіжного заходу, а підозрюваний ОСОБА_9 в апеляційній скарзі посилається на те, що прокурором не надано доказів про існування обґрунтованої підозри, та не доведено причин за яких необхідно продовжити строк дії запобіжного заходу, обраного відносно нього.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника та підозрюваного, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; вивчивши матеріали справи; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали справи, апеляційним судом встановлено, що в провадженні СВ Управління Служби безпеки України в Одеській області перебуває кримінальне провадження №0000078 від 17.04.2018 року за фактом вчинення злочину, за наступних обставин.
ОСОБА_9 підозрюється органом досудового розслідування в тому, що він, являючись засновником та керівником ТОВ «Супер Телеком» (ІПН , РФ, м. Москва) (торговий бренд «Флагман Телеком), в порушення діючих обмежень, встановлених Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (НКРЗІ) за №362 від 14.07.2017 (п. 2) щодо заборони здійснення на території проведення антитерористичної операції будь-яких договірних відносин у сфері телекомунікацій та за №147 від 21.03.2017 (п. 5) щодо заборони маршрутизації трафіку через точки взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж, які розташовані на території проведення антитерористичної операції, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, передбачені законодавством, та якими володіють суб`єкти господарювання, що не зареєстровані згідно з законодавством України, в період з 14.07.2016 по 15.03.2018 здійснював сприяння діяльності терористичної організації «Луганська народна республіка», шляхом надання послуг зв`язку по передачі голосової інформації незаконним локальним операторам зв`язку «Державне унітарне підприємство Луганської народної республіки «Луганські комунікації» (скорочена назва: ДУП ЛНР «Луганські комунікації» або «Лугаком») та «Товариство з обмеженою відповідальністю «Луганська телефонна компанія» (скорочена назва ТОВ «Луганська телефонна компанія» або «Лугафон»), які перебувають під контролем терористичної організації «Луганська народна республіка», використовуючи з цією метою технології IP-телефонії, маршрутизації трафіку, власний номерний ресурс: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , а також обладнання і програмне забезпечення ТОВ «Супер Телеком» (ІПН , РФ, м. Москва)
16.03.2018, о 20 год. 30 хв., громадянина Російської Федерації ОСОБА_9 затримано в порядку ст. 208 КПК України та того ж дня йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України створення терористичної групи чи терористичної організації, за ознаками: сприяння діяльності терористичної організації.
17.03.2018 слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси до підозрюваного ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 (шістдесят) днів, тобто до 14.05.2018.
05.05.2018 року до Приморського районного суду м. Одеси звернувся старший слідчий в ОВС СВ Управління Служби безпеки України в Одеській області ОСОБА_10 з клопотанням, погодженим з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 про продовження строку тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_9 на шістдесят днів, в кримінальному провадженні, зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 17.04.2018 року за №0000078, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 258-3 ч. 1 КК України.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.197 КПК України, строк тримання під вартою може бути продовжений слідчим суддею в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому КПК України, та сукупний строк тримання під вартою підозрюваного, під час досудового розслідування у кримінальному проваджені щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, не повинен перевищувати дванадцяти місяців.

Апеляційний суд вважає, що розглядаючи клопотання про продовження строку тримання під вартою, слідчий суддя виконав вимоги ст.199 КПК України, та прийняв обґрунтоване рішення про продовження строку тримання під вартою.

З наданих апеляційному суду матеріалів вбачається, що на стадії розгляду слідчим суддею питання про продовження строку тримання під вартою, ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 258-3 ч. 1 КК України, що підтверджується докази долученими до клопотання слідчого.
Разом з тим, в апеляційній скарзі та в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, сторона захисту стверджувала про відсутність обгрунтованої підозри ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, але ці твердження захисника та підозрюваного апеляційний суд вважає безпідставними, з огляду на таке.

При розгляді апеляційних скарг сторони захисту, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

На думку апеляційного суду, обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 258-3 ч. 1 КК України, на даній стадії досудового розслідування, підтверджується зібраними по справі доказами, які долучені до матеріалів клопотання.

Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.

Згідно практики ЄСПЛ, зокрема згідно п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Крім того, апеляційний суд враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Слід зазначити, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі доказі в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст.94 КПК України.

Відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті. При цьому підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту апеляційному суду не наведено.

Мотивуючи не можливість застосування до підозрюваного ОСОБА_13 більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою прокурор зазначив, що вони не зможуть гарантовано запобігти ризикам переховування від органів досудового розслідування, впливу на показання свідків по справі. На думку прокурора заявлені ризики не зменшилися та вони виправдовують подальше тримання підозрюваного ОСОБА_13 під вартою. Крім того, досудове розслідування по кримінальному провадженню не закінчено, та по справі проводяться ряд слідчих дій та необхідно виконати вимоги ст.290 КПК України.

З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, в якому ОСОБА_13 оголошено про підозру та практики ЄСПЛ, апеляційний суд вважає, що надані органом досудового розслідування до клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу докази, в своїй сукупності, на даній стадії, вказують на обґрунтованість висунутої останньому підозри у вчиненні інкримінованих йому дій, а тому доводи захисника та підозрюваного в частині відсутності обґрунтованої підозри, колегія суддів вважає безпідставними.

Апеляційний суд вважає, що тяжкість та обґрунтованість пред`явленої на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_13 підозри, яка була пред`явлена у відповідності до вимог Глави 22 Кримінального процесуального закону України, необхідність завершення досудового розслідування, а також існування ризиків, а саме: підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду та незаконно впливати на свідків в кримінальному провадженні; виправдовують продовження строку дії найсуворішого запобіжного заходу відносно підозрюваного ОСОБА_13 , дає апеляційному суду прийти до висновку про обґрунтованість рішення слідчого судді про наявність по справі реальних ознак справжнього суспільного інтересу, який, навіть з урахуванням презумпції невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного.

Апеляційним судом встановлено, що при вирішенні питання про продовження строку тримання під вартою, слідчий суддя обґрунтовано врахував, обставини передбачені ст. 178 КПК України, а саме: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_9 у разі визнання його винуватим, а також ризики, які не зменшилися.

Крім того, слідчий суддя обґрунтовано послався, як на підставу необхідності продовження тримання підозрюваного під вартою, на положення ч. 5 ст. 176 КПК України, відповідно до яких запобіжні заходи у виді особистого зобов`язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261 КК України.

Обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, як слідчим суддею районного суду, так і колегією суддів апеляційного суду, встановлено не було.

При апеляційному розгляді, будь-яких порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді - не встановлено.

На підставі викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, оскільки ухвалене у відповідності до вимог закону, та постановлене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені достатніми даними, дослідженими та оціненими слідчим суддею, а тому апеляційна скарга захисника підозрюваного задоволенню не підлягає.

Разом з цим, під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали слідчого судді, підозрюваний ОСОБА_9 заявив про порушення його прав, допущених на його дімку органом досудового розслідування, які у відповідності до вимог ст. 206 КПК України, потребують рішення апеляційного суду щодо захисту прав людини. Підозрюваний заявив, що під час затримання до нього застосовувався фізичний та психологічний тиск з боку співробітників правоохоронного органу, яким його примусили оговорити себе, зокрема зізнатися у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Згідно положень ст. 28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському, або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Статтею 29 Конституції України передбачено право кожної людини на свободу та особисту недоторканність і зазначено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Відповідно зі ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод прийнятої Радою Європи 04.11.1950 року й ратифікованої Україною 17.07.1997 року - нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Моментом затримання є момент, коли особа, що затримує гіпотетичного правопорушника висловила вимогу, або здійснила дію щодо обмеження пересування затриманої особи. Саме така вимога регламентована статтею 209 КПК України, якою встановлено, що особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. Цей же момент визначає місце та час затримання, які мають в подальшому бути відображені у протоколі затримання. Саме з цього моменту затримана особа має право на захисника.

Під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, судом встановлено, що в районному суді підозрюваний ОСОБА_9 заявив щодо його незаконного затримання працівниками правоохоронних органів. Зокрема послався на те, що під час затримання до нього застосовувався фізичний та психологічний тиск з боку співробітників правоохоронного органу, яким його примусили оговорити себе, а саме зізнатися у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Наведені обставини підозрюваний також підтвердив в апеляційному суді та поскаржився на те, що слідчий суддя не дав цім обставинам належної правової оцінки.

В пункті 60 рішення від 08.10.2009 року у справі «Mikolenko v. Estonia» зазначено, що «позбавлення свободи повинно бути «законним». Тобто потрібне одержання як матеріальних, так і процесуальних норм національного законодавства щодо такого обмеження прав свободи.

Відповідно до практики ЄСПЛ особа вважається незаконно затриманою, якщо протокол затримання складається через декілька годин після фактичного затримання, або не складається взагалі. Зокрема, у своєму рішенні у справі «Гриненко проти України» ЄСПЛ наголосив: «Європейським судом було констатовано порушення підп. «c» п. 1 ст. 5 Конвенції у зв`язку з тим, що тримання заявника під вартою з 23:00 год. 20 листопада (момент фактичного затримання) до 13:30 год. 21 листопада 2004 року (момент складення протоколу) було незаконним, оскільки воно не було належним чином задокументовано і таким чином процесуальний статус заявника залишався невідомим у цей період.»

Як зазначив Європейський суд з прав людини в справі «Вергельский проти України» (п.97 рішення від 12.03.2009 року) та в справі «Яременко проти України» (п.57 рішення від 12.06.2008 року), що в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що воно було піддано поганому ставленню з боку суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його розглядати в світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом; щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Викладені положення Конвенції та практика Європейського суду, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23.02.2006 року №3477-VI «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», застосовуються при розгляді справ як джерело права.

За таким умов, обставини законності затримання ОСОБА_9 та проведення з ним першочергових слідчих дій, зокрема щодо застосування до нього недозволених методів слідства, потребують перевірки, а тому колегія суддів вважає за необхідне доручити прокурору Одеської області провести перевірку наведених обставин та прийняття рішення у відповідності до вимог діючого законодавства.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 177-178, 183, 194, 206, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.05.2018 року, якою продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_9 , в кримінальному провадженні №0000078 від 17.04.2018 року до 10.07.2018 року залишити без змін.

В порядку ст. 206 КПК України доручити прокурору Одеської області перевірити обставини затримання на застосування недозволених методів, викладених в заяві ОСОБА_9 , поданої під час апеляційного розгляду.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4