АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 648/1572/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/425/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

26 червня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000653 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 21 лютого 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Федорівка Білозерського району Херсонської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 16.08.2013 року Білозерським районним судом Херсонської області за ст. ст.15 ч.3, 162 ч.1, 71, 72 КК України на 2 роки і 2 місяці позбавлення волі; 24.06.2014 року звільненого з виправної колонії за ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона від 16.06.2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію в 2014 році»;

засуджено: за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 02.05.2017 року близько 02.00 години, перебуваючи біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом відчинення хвіртки проник на територію подвір`я за вище вказаною адресою, де з приміщення сараю, таємно викрав бувший у використанні велосипед марки «Україна», вартістю 850 гривень, та 50 кілограм зерна пшениці, вартістю 6 гривень за 1 кг, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 1150 гривен.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку щодо нього у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що суд неправильно застосував ст.75 КК України, що призвело до призначення ОСОБА_7 м`якої міри покарання. Поза увагою суду залишилося те, що ним вчинено тяжкий злочин проти власності, дані про його особу, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в 2014 році, звільнившись з місць позбавлення, на шлях виправлення не став та вчинив тяжкий злочин, що свідчить про систематичність злочинної діяльності обвинуваченого та його небажання стати на шлях виправлення. Також суд безпідставно послався на обставини, що пом`якшують покарання, добровільне відшкодування шкоди, оскільки ОСОБА_7 визнав себе винним під тиском зібраних у справі доказів, викрадене майно було повернуто потерпілій працівниками поліції. Вважає, що наведене свідчить про суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 на неможливість його виправлення в умовах звільнення від відбування покарання з випробуванням, тому йому необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області, повністю підтримуючи доводи раніше поданої апеляційної скарги, змінив вимоги в частині ухвалення нового вироку та вказує на те, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Свої доводи мотивує тим, що в порушення вимог ст.374 КПК України, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд у формулюванні обвинувачення не вказав кваліфікуючу ознаку крадіжка, вчинена повторно, тоді як кваліфікував його дії за вказаною ознакою, чим допустив суперечності у мотивувальній частині вироку, що є недопустимим. Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги зі змінами, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора зі змінами, та просила їх задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про залишення апеляційної скарги прокурора зі змінами без задоволення, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі зі змінами, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у вчиненні злочину в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу та способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також мотиви зміни обвинувачення.

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається зі змісту вироку, дійшовши висновку про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненнізлочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції допустив суперечності у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, та правовій кваліфікації його дій.

Зі змісту обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, випливає, що така кваліфікуюча ознака, як вчинення крадіжки повторно, у формулюванні обвинувачення не зазначена. Між тим суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, з проникненням в інше приміщення, тобто, формулювання обвинувачення суперечить правовій кваліфікації дій ОСОБА_7 , що є неприпустимим.

Своєю ухвалою від 23.02.2018 року суд виправив описку у вироку щодо ОСОБА_7 , вказавши в описовій частині після слів «таємно, умисно» - «повторно», тобто фактично вніс зміни у судове рішення, що суперечить вимогам ст.379 КПК України.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що вирок суду щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання не відповідає вимогам ст.ст.65, 75 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Згідно зі ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу винного, який характеризується негативно, ніде не працює, зловживає алкогольними напоями, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, та, маючи не зняту та непогашену судимість, звільнившись у 2014 році з місць позбавлення волі на підставі Закону України «Про амністію в 2014 році», і до закінчення строку погашення судимості знову вчинив аналогічний корисливий злочин, викрадене майно було повернуто потерпілій працівниками поліції, і обставини залишилися поза увагою суду та не отримали належної оцінки у вироку.

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст. ст. 370, 374, 413, 414 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст. 415 КПК України. Крім того, питання про ухвалення нового вироку апеляційним судом в апеляційній скарзі зі змінами прокурора не ставиться.

Інші доводи сторони обвинувачення, які стосуються призначення покарання та врахування обставин, що пом`якшують покарання, мають бути перевірені під час нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочину.
Якщо при новому розгляді винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину в обсязі висунутого обвинувачення буде доведено повністю, та не буде встановлено нових пом`якшуючих покарання обставин або інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та міри покарання, то, на думку колегії суддів, призначене йому покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, слід вважати невиправдано м`яким.

Зважаючи на викладене вище, апеляційна скарга прокурора зі змінами має бути задоволена частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 21 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 27 червня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 26 червня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2