АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1281/18 Справа № 200/4921/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 11 квітня 2018 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт.Ювілейне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.2 ч.1 ст.76 КК України.

Обрано ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, та заборонено йому залишати місце свого проживання щодня з 22.00 години до 06.00 години до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за експертизу в сумі 715 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 17 лютого 2018 року приблизно о 23 годині 30 хвилин, перебуваючи на вул. Калиновій біля будинку № 78 у м. Дніпрі, реалізуючи умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знайшов, та таким чином незаконно придбав сліп-пакет, у якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, масою 11,918 г., який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 10,515 г., яку він незаконно, без мети збуту, став зберігати при собі до 13 години 18 лютого 2018 року.

18 лютого 2018 року приблизно о 13 годині ОСОБА_7 , знаходився біля будинку № 2 по вул. Харківській у м. Дніпрі, де був зупинений співробітниками поліції, які в присутності двох понятих виявили і вилучили у нього вищевказаний сліп-пакет із особливо небезпечною наркотичною речовиною.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження якого визнано у порядку ч.3 ст.349 КПК України недоцільним, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у неправильному тлумаченні вимог ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016.

Зазначив, що відповідно до правової позиції, викладеній в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ВССУ) від 28.09.2017 року, норма ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від ) 07.09.2016 має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону (ухвала ВССУ від 28.09.2017 № 5-1153 км 17).

Однак судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, на обвинуваченого покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в частині призначення покарання, з наступних підстав.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні.

Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування обов`язків, передбачених п.1 ч. 1 ст.76 КК України, заслуговують на увагу та знайшли своє підтвердження.

Законом України №1492-VIII від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» частина перша статті 76 КК України викладена в наступній редакції:

У разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Частиною 2 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до правової позиції, викладеній в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ВССУ) від 28.09.2017, норма ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону (ухвала ВССУ від 28.09.2017 № 5-1153 км 17).

Однак, судом першої інстанції в порушення вказаних вимог закону, застосовано лише п.2 ч.1 ст.76 КК України, що є недопустимим.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. З ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, вирок суду скасуванню в частині призначення покарання та ухваленню апеляційною інстанцією нового.

Керуючись ст.ст. 407, 420 КПК України, п.3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 11 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким:

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3