АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 648/763/17
Номер провадження :11-кп/791/307/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2018 року травня місяця 08 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді : ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження, внесені до ЄРДР за № 0001953, за апеляційною скаргою зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2017 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Саки Кримської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого : 11.04.2008 року Сакським міським судом АР Крим за ч.1 ст.277, ст.75, ст.76 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; 01.10.2008 року Сакським міським судом АР Крим за ч.3 ст.296, ст.71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі; 17.05.2012 року Сакським міським судом АР Крим за ч.2 ст.286, ст.71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 14 жовтня 2014 року звільнений від подальшого відбування покарання умовно-достроково на строк 7 місяців 22 дні,

в с т а н о в и л а :
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.187 КК України на 3 роки 3 місяця позбавлення волі з поміщенням на вказаний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 до вступу вироку в закону силу залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання рахувати з 27 грудня 2017 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування, строк попереднього ув`язнення з 29 грудня 2016 року по 21 червня 2017 року включно (тобто по день дії Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення: судово-психіатричної експертизи Комунального закладу «Херсонська обласна психіатрична лікарня» Херсонської обласної ради № 69 від 2 лютого 2017 року - 448 грн. 33 коп., судово-медичної експертизи Комунального підприємства «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради № 26 від 6 лютого 2017 року - 110 грн. 70 коп., судово-медичної експертизи Комунального підприємства «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради № 25 від 8 лютого 2017 року - 110 грн. 70 коп., судової товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 163-МТ Херсонського НДЕКЦ МВС України від 14 лютого 2017 року - 175 грн. 92 коп., судової дактилоскопічної експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України № 51-ДК від 18 січня 2017 року - 1100 грн. 50 коп., судово-імунологічної експертизи Комунального підприємства «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради № 28 від 1 лютого 2017 року - 530 грн., а всього 2476 грн. 15 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 28 грудня 2016 року, близько 17 години, знаходячись в будинку, розташованому по АДРЕСА_3 , переслідуючи прямий умисел та керуючись корисливим мотивом, направленим на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, відкрито здійснив напад на останню, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, що виразилось в демонстрації пневматичної гвинтівки Сrosman Air Guns 2100 Сlassic та прикладенні її дула до голови ОСОБА_10 , погроза застосування якої приймалася потерпілою, як реальна, після чого, наніс останній два удари прикладом вказаної гвинтівки в обличчя, в результаті чого, згідно висновку судово-медичної експертизи Комунальної установи «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради № 26 від 6 лютого 2017 року, спричинив потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді: синця, садна обличчя, які утворилися від дії тупого предмету та відносяться до легких тілесних ушкоджень, та заволодів належним їй телевізором LG (діагоналлю 20 дюймів), ринкова вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання Херсонського НДЕКЦ МВС України № 163-МТ від 14 лютого 2017 року, могла складати 650 грн. З майном потерпілої він залишив місце скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд, при цьому, спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на суму 650 грн.

Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що в обвинувальному акті дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.187 КК України як «напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій)». Однак, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку при наданні кваліфікації діям ОСОБА_7 за ч.1 ст.187 КК України безпідставно вказав на ознаку, яка не інкримінувалась, а саме: «напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій)», тобто вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, чим погіршив становище обвинуваченого ОСОБА_7 . При цьому мотиви прийнятого рішення у вироку не навів, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та є підставою для скасування судового рішення.

Щодо ухвали Білозерського районного суду Херсонської області від 26.01.2018 про виправлення описок у вироку суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.187 КК України та зарахування строку попереднього ув`язнення, то суд не виправив описку чи арифметичну помилку, як це передбачено вимогами ч.1 ст.379 КПК України, а фактично вніс зміни у вирок, а саме: до кваліфікації дій ОСОБА_7 , замінивши одну з кваліфікуючих ознак злочину, передбачених ч.1 ст.187 КК України, а також без належного процесуального приводу, шляхом постановлення ухвали, вказав про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по 20.06.2017, чим погіршив становище обвинуваченого.

Просить вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 27.12.2017 стосовно ОСОБА_7 скасувати, постановити новий вирок, яким дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч.1 ст.187 КК України як «напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій)». На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України від 20.06.2017 № 2046-VIII) в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.12.2016 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які погодились з апеляцією прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України та ніким не оспорюються. Тому суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. При цьому, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, ознаками якого є «напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій)» .
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він відкрито здійснив напад на потерпілу ОСОБА_10 , з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікував за ч.1 ст.187 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегії суддів переконалась в тому, що обставини вчиненого обвинуваченим правопорушення у вироку суду викладенні відповідно до пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, але в мотивувальній частині вироку при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.187 КК України, суд, в порушення вимог ст.337, ст.374 КПК України, помилково замість ознаки «напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій)» зазначив «напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу», тобто вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, чим погіршив становище обвинуваченого ОСОБА_7 та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, на думку колегії суддів, підлягає скасуванню ухвала Білозерського районного суду Херсонської області від 26 січня 2018 року про виправлення описки у вироку Білозерського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.187 КК України та зарахування строку попереднього ув`язнення, оскільки суд не виправив описку чи арифметичну помилку, як це передбачено ст.379 КПК України, а фактично вніс зміни у вирок суду.
Колегія суддів вважає, що апеляція прокурора щодо зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього підлягає задоволенню.
Таким чином, доводи прокурора, викладені у скарзі, заслуговують на увагу та є обґрунтованими, у зв`язку з чим апеляція прокурора підлягає задоволенню часково, а вирок суду першої інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виходячи з вищенаведеного та керуючись ст.404,405,407,408,409,413,418,419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Білозерського районного суду Херсонської області від 26 січня 2018 року про виправлення описку у вироку Білозерського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку зазначення суду кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.187 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Вважати правильною кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.187 КК України - «напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій)».
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України від 20.06.2017 № 2046-VIII) в строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 29.12.2016 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили, рахувати один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/
З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2