АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/600/18 Справа № 173/1983/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №001154 в залі апеляційного суду апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_7 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2017 рокустосовно ОСОБА_8 , -

В с т а н о в и л а:
Цим вироком

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Пить-Ях Нефтеюганського району Тюменської області, громадянина України, не працюючого,не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживає мого за адресою: АДРЕСА_1 ,

Засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки., зі звільненням на підставі ст..75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та покладенням відповідно до п.2 ч.1 ст.76 КК України обов`язків повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішена доля речових доказів.

Обвинувачений ОСОБА_8 , близько 17.00 годин 26 вересня 2017 року, знаходячись на вул. Центральній в місті Верхівцеве, побачив мопед марки «Тіger НТ50QТ», вмістом двигуна НОМЕР_1 , належний ОСОБА_9 , та яким незаконно заволодів, розпорядившись вкраденим на свій розсуд.
Внаслідок цього ОСОБА_8 завдав матеріальний збиток потерпілій на суму 5 238 грн.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та покладенням відповідно до п.2 ч.1 ст.76 КК України обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Посилається, що ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс його щире каяття. Матеріальна шкода відшкодована шляхом повернення викраденого майна. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не виявлено.

Суд призначив покарання ОСОБА_8 у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Але суд мав би керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією частини 1 статті 289 КК України, тобто не більше 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, що ніким не оспорюються, а тому в апеляційному суді не перевіряються. Також не оспорюється і правильність юридичної кваліфікації скоєного злочину.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 свою вину у вчиненні данного злочину, визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс його щире каяття. Матеріальна шкода відшкодована шляхом повернення викраденого майна.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не виявлено.

Відповідно до п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам роз`яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням от. 69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, чому таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані.

Отже, у цьому кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_8 невірно призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі, адже суд мав би керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією частини 1 статті 289 КК України, тобто не більше 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Тобто суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та, відповідно, невірно вирішив питання щодо призначення міри покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання, адже призначене судом покарання у вигляді 4 років позбавлення волі перевищує 2/3 максимального строку, який не може перевищувати 3 роки 4 місяці.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже колегія суддів, вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити та вирок в частині призначеного покарання, змінити.

Оскільки ОСОБА_8 щиро розкаявся в скоєному, раніше не судимий,збитки потерпілій відшкодовано, та відсутні обтяжуючі обставини, тому колегія суддів вважає за необхідне вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.289 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України, звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, та з покладенням згідно п.2 ч.1 ст. 76 КК України обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.289 КК Українив частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_8 звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та покладенням відповідно до п.2 ч.1 ст.76 КК України обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4