Справа № 463/2250/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/547/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Керч Автономної Республіки Крим, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 3 ст. 190, ч.2 ст. 361 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Львова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 3 ст. 190, ч.2 ст. 361 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7
та захисника адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 4 травня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Личаківського районного суду м. Львова від 4 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 361 КК України, та обрано покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст. 190 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 361 КК України - у виді 3 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно обрано ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Відповідно до ст. 75 КК України, вирішено звільнити ОСОБА_6 від обраного покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий термін 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий термін вирішено рахувати з часу проголошення вироку.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 361 КК України, та обрано покарання за ч.3 ст. 190 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 361 КК України - у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно обрано ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Личаківського районного суду м. Львова від 25.04.2017 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання обвинуваченому вирішено рахувати з часу звернення вироку до виконання.
Зараховано у строк відбування покарання покарання відбуте за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 25.04.2017 року з врахуванням зарахованого йому терміну попереднього ув`язнення у відповідності до положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26 листопада 2015 року.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково. Стягнено солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 заподіяну злочином шкоду в розмірі 4 485 грн. В решті позову відмовлено.
Вирішено питання з речовими доказами.
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він за попередньою змовою групою осіб із матір`ю ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, розробивши спільний план та діючи узгоджено між собою, під видом оплати вартості вазонків, ввійшовши в довіру до потерпілої ОСОБА_10 , та отримавши номер її банківської картки, шляхом незаконних операції з використанням електронно-обчислювальної техніки, за допомогою банкомату ПАТ «Приватбанк», розміщеного на вул. Личаківській, 8 у м. Львові, 09.09.2016 року, о 13.35 год. та 13.57 год., заволоділи коштами потерпілої ОСОБА_10 в розмірі 4 485 гривень, знявши їх із банківської картки потерпілої.
Окрім того, ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб із матір`ю ОСОБА_6 , розподіливши ролі та діючи узгоджено між собою, отримавши інформацію про номер сім-картки потерпілої ОСОБА_10 , 09.09.2016 року, о 12.20 год., на виконання цього плану, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні сервісного центру обслуговування абонентів «Київстар», з адресою: м. Львів, вул. Валова, 11, через термінал зробила поповнення сім-картки потерпілої, після чого заблокувала її та виготовила дублікат сім-картки № НОМЕР_1 . В подальшому обвинувачена ОСОБА_6 , виконуючи вказівку сина ОСОБА_7 09.09.2016 року, о 13.15 год., перебуваючи у відділенні ПАТ «Приватбанк» на вул. Личаківській, 8 у м. Львові, знаючи номер банківської картки потерпілої ОСОБА_10 і маючи доступ до сім-картки потерпілої, здійснили несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем ПАТ «Приватбанк», що призвело до витоку, втрати, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації та до порушення встановленого порядку її маршрутизації, а саме: порушення програмно-апаратного комплексу банку, що забезпечує здійснення клієнтом операцій по рахунках (картках, вкладах) і містить інформацію про клієнта, достатню для його ідентифікації відповідно до договору та зняття коштів з банківської картки ОСОБА_10 на суму 4 485 гривень.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Личаківського районного суду м. Львова від 4 травня 2018 року залишити без змін та перерахувати строк попереднього ув`язнення та перебування у ДУ «Львівській установі виконання покарання № 19» згідно ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26 листопада 2015 року.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також захисника адвоката ОСОБА_9 на підтримання доводів апеляційної скарги, виступ прокурора - на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи і є обгрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 361 КК України. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги, поданої обвинуваченим ОСОБА_7 .
Щодо покарання, то воно призначене обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів (згідно з ч.4 ст. 12 КК України злочини, передбачені ч.3 ст. 190 та ч.2 ст. 361 КК України, є тяжкими злочинами); обране з врахуванням обставин злочинів, їх наслідків; обставин, які пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів; особи обвинуваченого, який раніше судимий, позитивно характеризується по місцю проживання, за період відбуття покарання характеризується негативно; призначене в межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинені злочини. Суд правильно дійшов висновку про необхідність обрання ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 190 КК України та за ч.2 ст. 361 КК України - позбавлення волі та своє рішення мотивував у вироку.
Також, застосовуючи принцип поглинення покарань за сукупністю злочинів, відповідно до положень ст. 70 КК України суд першої інстанції остаточно обрав ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, застосовуючи принцип часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Личаківського районного суду м. Львова від 25.04.2017 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Що стосується доводів апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, то колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Положення ч.5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ (пряма дія Закону № 838-УІІІ).
Відповідно до вироку Личаківського районного суду м. Львова від 25 квітня 2017 року ОСОБА_7 зараховано у відбуття покарання час перебування його під вартою до 25 квітня 2017 року з 26 квітня 2017 року. Оскільки ОСОБА_7 з 26 квітня 2017 року по 24 вересня 2018 року (день набрання вироком законної сили після перегляду його судом апеляційної інстанції) перебував в місцях попереднього ув`язнення з метою для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження, на підставі п.ґ ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) обвинуваченому слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 квітня 2017 року по 24 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити.
Вирок Личаківського суду м. Львова від 4 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.
Зарахувати ОСОБА_7 у відбуття покарання час перебування його під вартою з 26 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 24 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_12