АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/895/18 Справа № 183/2815/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000559, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , мешкає за адресою: АДРЕСА_4 ,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі, з урахуванням її уточнення, обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши йому більш м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши від його відбування з випробуванням.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з моменту фактичного затримання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 про стягнення із ОСОБА_8 на його користь матеріальної шкоди в сумі 4907 гривень залишено без розгляду.
Вирішено питання про речові докази.
ОСОБА_10 та ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за те, що за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 14 лютого 2016 року близько 23.50 години ОСОБА_8 знаходився поблизу будинку № 13 по вул. Сучкова м. Новомосковська Дніпропетровської області, де побачив автомобіль марки «ВАЗ 21063», д/н НОМЕР_1 , чорного кольору, після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
14 лютого 2016 року близько 23.55 години ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, знаходячись поблизу будинку № 13 по вул. Сучкова м. Новомосковська Дніпропетровської області, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ 21063», д/н НОМЕР_1 , та за допомогою розкладного ножа відчинив його водійські двері, після цього сів до салону та шляхом з`єднання електропроводів завів двигун автомобіля, зламавши замок блокування рульового колеса та з місця скоєння злочину втік. Тим самим ОСОБА_8 незаконно заволодів автомобілем марки «ВАЗ 21063», д/н НОМЕР_1 , 1992 року випуску, чорного кольору, який належить ОСОБА_11 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 у цій частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно.
Крім того, 18 лютого 2016 року, близько 01.00 годин, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_8 знаходились поблизу будинку № 8 по вул. Дзержинського м. Новомосковська Дніпропетровської області, де ОСОБА_8 побачив автомобіль марки «Opel Cadet», д/н НОМЕР_2 , сірого кольору, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом. З цією метою ОСОБА_8 вступив в злочинну змову з ОСОБА_10 , який надав свою згоду на незаконне заволодіння транспортним засобом.
18 лютого 2016 року, близько 01.10 годин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, знаходячись поблизу будинку № 8 по вул. Дзержинського м. Новомосковська Дніпропетровської області, підійшов до автомобіля марки «OpelCadet», д/н НОМЕР_2 , та за допомогою розкладного ножа відчинив водійські двері вказаного автомобіля, після цього сів до салону та шляхом з`єднання електропроводів завів двигун автомобіля. ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 зламали замок блокування рульового колеса та з місця скоєння злочину втекли, тим самим незаконно заволодівши автомобілем марки «Opel Cadet», д/н НОМЕР_2 , 1987 року випуску, сірого кольору, який належить ОСОБА_12 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на суму 34714 гривень 74 копійки.

Дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у цій частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, з урахуванням її уточнення, обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання через його суворість.

Вказує, що судом було зазначено у вироку дані про його попередню судимість за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2014 р., що є безпідставним з огляду на те, що цей вирок було скасовано в апеляційному порядку, а у подальшому кваліфікацію його дій у згаданому кримінальному провадженні було змінено у бік пом`якшення та остаточно його засуджено вироком того ж суду від 03.02.2016 р. за ч. 1 ст. 396 КК України, який за правилами ч. 3 ст. 88 КК України не утворює для нього судимості, оскільки його було звільнено від призначеного за цим вироком покарання на підставі акту амністії.

Зазначає, що судом в оскаржуваному вироку було помилково зазначено про часткове відшкодування заподіяної шкоди, в той час як фактично дана шкода відшкодована у повному обсязі обом потерпілим, що підтверджується їх розписками, наявними у матеріалах провадження.

Крім того вказує, що суд не зазначив у вироку та не врахував обставини, що пом`якшують його покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, що, на думку апелянта, у сукупності з відомостями про його особу дає достатні підстави для звільнення від відбування призначеного покарання із випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити в повному обсязі; потерпілого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував; прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилаючись на її безпідставність; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції в частині, що стосується обвинуваченого ОСОБА_10 - в цілому, а в частині, що стосується ОСОБА_8 , - щодо фактичних обставин скоєння кримінального правопорушення, кваліфікації дій цього обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України та доведеності його винуватості, ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Що стосується доводів обвинуваченого про недотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при складанні вироку, то їх колегія суддів вважає обгрунтованими з огляду на наступне.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку підлягають зазначенню зокрема відомості про особу обвинуваченого, якими належить вважати в тому числі дані про його не зняті і не погашені судимості, оскільки за правилами ч. 2 ст. 88 КК України вони мають правове значення у разі скоєння нового злочину.

В оскаржуваному вироку було зазначено про наявність в обвинуваченого судимості за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2014 р., з чим не можна погодитись з огляду на те, що вказаний вирок було скасовано ухвалою суду апеляційної інстанції від 09.04.2015 р., з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а отже ОСОБА_8 судимості за даним вироком не має, а факт його ухвалення не має істотного значення для даного кримінального провадження.

З урахуванням наведеного колегія суддів, погоджуючись із доводами апеляційної скарги у відповідній частині, вважає за необхідне посилання на судимість за вказаним вироком - виключити із оскаржуваного вироку суду.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання та наявності підстав для звільнення від його відбування з випробуванням, колегія суддів приходить до наступного.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність було виконано та достатньою мірою враховано обставини, що мають значення, а саме тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є тяжким умисним корисливим злочином; дані про особу обвинуваченого, який має на утриманні трьох малолітніх дітей, вину визнає повністю, втім є раніше неодноразово судимим, за місцем проживання характеризується задовільно, суспільно корисною працею не займається; відсутність обставин, що як пом`якшують, так і обтяжують покарання цього обвинуваченого.
Проаналізувавши наведені обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на рівні нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, втім з реальним його відбуванням, з чим колегія суддів погоджується та вважає це покарання законним, справедливим, достатнім для виправлення цього обвинуваченого та попередження нових злочинів, а достатніх підстав для його пом`якшення за видом та/або розміром, що в даному випадку є можливим виключно із застосуванням положень ст. 69 КК України, не вбачає.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів не знаходить їх обґрунтованими.
Так, згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як було правильно встановлено судом першої інстанції та зазначено у вироку, відомості про особу ОСОБА_8 свідчать про неможливість виправлення його без реального відбування покарання. Колегія суддів із цим висновком погоджується з огляду на те, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 засуджено за те, що він за короткий період часу, - чотири дні, - вчинив два епізоди умисного тяжкого корисливого злочину, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку скоєного діяння.
Крім того, останнім у часі вироком Індустріального районного суду від 03.02.2016 р. ОСОБА_8 був звільнений від відбування покарання на підставі акту амністії, а отже за цим вироком він судимості не має, втім за правилами ч. 5 ст. 90 КК України є перерваними та обчислюються заново строки його судимості за попередніми вироками від 14.09.2005 р., 18.10.2007 р. та 28.12.2009 р., якими ОСОБА_8 раніше був засуджений за вчинення тяжких корисливих умисних злочинів.
Також ОСОБА_8 раніше звільнявся від відбування покарання за правилами ст. 75 та двічі - за правилами ст. 81 КК України, втім у кожному випадку вчиняв нові злочини у період іспитового строку або невідбутої частини покарання, що тягнуло призначення йому покарання за новими вироками із застосуванням положень ст. 71 КК України. Незважаючи на неодноразове реальне відбування ним покарання у виді позбавлення волі, ОСОБА_8 належних висновків для себе не робив та навіть за таких обставин його виправлення досягнуте не було, що свідчить про стійкість його протиправної поведінки та антисоціальну спрямованість його особи.
З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про неможливість досягнення щодо ОСОБА_8 мети кримінального судочинства без реального відбування ним призначеного покарання, та про відсутність підстав для звільнення цього обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням,
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого не можуть бути прийняті до уваги з огляду на те, що наведені ним обставини та відомості про його особу у сукупності не спростовують вищенаведених висновків суду, у зв`язку з чим апеляційна скарга в частині, що стосується покарання, підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, - змінити.

Виключити з вироку посилання на наявність у ОСОБА_8 судимості за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2014 р. за ч. 2 ст. 187 КК України.

В решті вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4