АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №640/5061/17-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1224/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185,
ч.2 ст.186 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1224/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, ніде не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.01.1999 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.140 КК України (в редакції від 1960 року), 6 місяців позбавлення волі;
- 11.05.2000 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.140 КК України (в редакції від 1960 року) на 1 рік позбавлення волі;
- 07.04.2003 року Київським районним судом м. Харкова за ч.4 ст.117, ч.2 ст.118, ч.2 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 27.04.2005 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 18.12.2007 року Московським районним судом м. Харкова за ст.394 КК України на 3 місяці позбавлення волі;
- 06.03.2009 року Московським районним судом м. Харкова за ст.395, ст.394, ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту;
- 27.01.2010 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185, ч.1 ст.296, ч.3 ст.357 КК України на 3 роки обмеження волі;
- 11.05.2011 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки обмеження волі;
- 14.03.2014 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України на 5 років 4 місяці позбавлення волі. Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27.01.2016 року звільнений після відбуття покарання, -

засуджено:
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Як установив суд, 01 лютого 2017 року приблизно о 10 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на території ТЦ «Барабашово» у м. Харкові, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, шляхом вільного доступу, з торгового місця №210-82-36, розташованого на території ТЦ «Барабашово», таємно викрав циркуляційний насос ТМ «Wilo-Star-RS», який належить гр. ОСОБА_10 .
Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №63 від 08.02.2017 вартість циркуляційного насосу ТМ «Wilo-Star-RS» складає 480 грн. 00 коп. Після чого, ОСОБА_7 покинув місце скоєння злочину з викраденим майном, звернувши його на власну користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму - 480 грн. 00 коп.

Крім того, 01 лютого 2017 року приблизно о 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на території ТЦ «Барабашово» у м. Харкові, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто неспостерігає, шляхом вільного доступу, з торгового місця №10-04-184, розташованого на території ТЦ «Барабашово», таємно викрав супутниковий тюнер ТМ «SatIntegralS-1227 HD», який належить гр. ОСОБА_11 .
Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №62 від 08.02.2017 вартість супутникового тюнера ТМ «SatlntegralS-1227 HD» складає 500 грн. 00 коп. Після чого, ОСОБА_7 покинув місце скоєння злочину з викраденим майном, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму - 500 грн. 00 коп.
Однак, довести свій злочинний умисел ОСОБА_7 до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки приблизно через 10 метрів від місця скоєння злочину був зупинений співробітником поліції.

Крім того, 25 лютого 2017 року приблизно о 14 год. 20 хв. ОСОБА_7 знаходячись у м. Харкові на ринку ТЦ «Барабашово» біля магазину В-08210027, маючи корисливий прямий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна,діючи повторно, підійшов до гр. ОСОБА_8 , відштовхнув її та відкрито заволодів її майном, а саме 5-ма комплектами постільної білизни ТМ «Соnstancу»«Французький», згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 164 від 19.04.2017 року вартість викраденого майна складає 1500 грн. після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальний збиток на вказану суму.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Наголосив, що органами досудового розслідування до нього застосовувався моральний та психологічний тиск, внаслідок чого він себе оговорив. Указав, що органами досудового розслідування він не був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, через що був позбавлений права оскаржити дії слідчих. Зазначив, що сторона обвинувачення протягом тривалого часу судового розгляду не забезпечила участь свідків та понятих. Наголосив, що слідча дія огляд місяця події взагалі не проводився, а протокол був складений слідчим самостійно. Указав, що суд у мотивувальній частині судового рішення не зазначив, чому він одні докази приймає до уваги, а інші відкидає. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_7 не має місця реєстрації, не працює, неодружений, тобто не має міцних соціальних зв`язків, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності у тому числі за умисні корисливі злочини, що свідчить про його антисоціальну поведінку та небажання виправлятися. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 6 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання 6 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Наголосив, що предмети, які були долучені до матеріалів кримінального провадження, в якості речових доказів, відповідно до протоколу огляду предметів від 08.02.2017 року не були надані експерту для дослідження. Указав, що ОСОБА_7 в судовому засіданні було заявлено клопотання про виклик для допиту в судовому засіданні потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , яке було необґрунтовано залишено без задоволення, що свідчить про неповноту судового розгляду. Наголосив, що слідча дія пред`явлення особи для впізнання від 21.04.2017 року, за участі потерпілого ОСОБА_8 була проведена за відсутності захисника обвинуваченого, хоча останній заперечував проти її проведення за відсутності захисника. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника, потерпілу про задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника підлягають задоволенню частково.

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 12 червня 2008 року «Яременко проти України» зазначено, що «коли особа заявляє небезпідставну скаргу про жорстоке поводження з боку правоохоронних органів, має бути проведене ефективне офіційне розслідування, під час якого можна виявити та забезпечити показання винних осіб. Мінімальні стандарти, викладені в практиці Суду, передбачають проведення незалежного та безстороннього розслідування під контролем громадськості, а від компетентних органів влади вимагають ретельності та оперативності при його проведенні».

Згідно вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.п.16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29 червня 1990 року, при обґрунтуванні висновків суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

За змістом цих норм закону суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

Цих вимог судом належним чином не виконано.

Із матеріалів кримінального провадження, зокрема, із заяви обвинуваченого ОСОБА_7 від 06 грудня 2017 року, слідує, що обвинувачений заявив про застосування до нього недозволених методів ведення слідства, зокрема психологічного тиску з боку слідчого спільно з оперативними працівниками поліції, з метою схилити його до визнання вини у вищевказаних злочинах, які він не вчиняв (т.2 а.с.173).
Однак судом зазначену заяву обвинуваченого ОСОБА_7 було проігноровано та ніяких заходів для проведення ефективної перевірки заяви обвинуваченого вжито не було.

Невжиття судом заходів для проведення ефективної перевірки заяви обвинуваченого суперечить таким засадам кримінального судочинства, як верховенство права та законність (статті 8, 9 КПК України), які передбачають застосування кримінального процесуального законодавства України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. А така засада, як повага до людської гідності (ст.11 КПК України), забороняє під час кримінального провадження піддавати особу, зокрема, катуванню, жорстокому або такому, що принижує гідність поводженню, вдаватися до погроз застосування такого поводження.

Відповідно до приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такі, як верховенство права та законність, що належать до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядаються як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Крім того, всупереч зазначеним вимогам закону суд у мотивувальній частині вироку лише перерахував окремі докази заяву ОСОБА_8 від 25.02.2017 року, протокол огляду місця події від 25.02.2017 року, свідоцтво про державну реєстрацію ФОП ОСОБА_13 , договір оренди №40999/н-07 від 13.06.2007 року, трудовий договор №19566 від 01.08.2007 року, однак їхній зміст не розкрив, відповідного аналізу не надав та не зазначив, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, а також не дав належної оцінки, у тому числі з точки зору їх достатності для прийняття процесуального рішення по суті.

Таким чином, вищенаведені порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки в апеляційних скаргах клопотань про повторне дослідження доказів та обставин справи не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 10, 15 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо забезпечення законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, вмотивованості і обґрунтованості судового рішення, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням в суді першої інстанції нового розгляду.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника і ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Якщо під час нового розгляду будуть встановлені ті ж обставини вчинення злочинів, як вони викладені у вироку, то з урахуванням їх тяжкості, обставин вчинення, наслідків, що настали, особи обвинуваченого ОСОБА_7 , призначене йому покарання, за своїм розміром, слід вважати явно несправедливим через його м`якість.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 тримання під вартою продовжити до 20 серпня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: