АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року м.Чернівці

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
адвоката ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20.12.2013 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця смт. Кельменці району Чернівецької області, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрований АДРЕСА_1 ;
в скоєні злочину передбаченого ст. 263 ч.2 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20.12.2013 року ОСОБА_7 засуджено за ст.263 ч.2 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15.06.2004 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Зараховано в строк відбуття покарання час перебування під вартою з 12.08.2003р. по 10.09.2003р.

Речові докази по справі, а саме: телескопічну дубинку та ніж, згідно квитанції №345 передано в довідково-інформаційну колекцію холодної зброї при УМВС України в Чернівецькій області (а.с.16)

Згідно з вироком суду 1 інстанції, ОСОБА_7 в невстановлений час та місці придбав телескопічну дубинку, яку носив без відповідного на це дозволу. 22.04.2004р. приблизно о 02-00 год. підсудний ОСОБА_7 був затриманий біля буд. №12 по вул. Кобилянський в м. Чернівці працівниками міліції, в ході огляду у нього було виявлено та вилучено вказану телескопічну дубинку, яка є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлена заводським способом.

ЄУНС: 1-33/12
Справа №11/794/4/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст. 263 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_1 .

На вказаний вирок суду надійшла апеляційна скарга разом із доповненням до неї від засудженого ОСОБА_7 , в якій просить вирок районного суду скасувати як незаконний та закрити провадження по справі у зв`язку із однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, порушення кримінально-процесуального закону і неправильного застосування кримінального закону. Крім цього, в своїй апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просив призначити по справі повторну експертизу холодної зброї.

Свої апеляційні вимоги засуджений обґрунтовує тим, що висновок експерта №825 від 14.05.2004р. був складений експертом стажистом, який не був атестований МЮ України за визначеною спеціальністю та не був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України, а також він не відповідає вимогам Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз» затвердженої наказом МЮУ №53/5 від 08.10.1998р., а тому даний висновок експерта є недопустимим доказом і не може бути покладений в основу вироку. В судовому засіданні суду 1 інстанції не було викликано і допитано понятих, які залучалися для проведення обшуку, хоча вони в своїх показаннях на досудовому слідстві вказували, що не бачили, що телескопічну трубу вилучали саме у нього. Не було судом також досліджено протокол очної ставки між ним та свідком ОСОБА_9 , який давав показання, що не бачив, щоб трубу працівники міліції вилучали саме у нього. Вважає, що протокол виявлення та вилучення не відповідає вимогам КПК України 1960р. Вказує, що докази наявні в матеріалах справи стверджують про відсутність у нього такої мети носіння даного предмету, як ураження живої цілі. Також посилається на те, що він не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.263 КК України, оскільки відсутній Закон, який передбачає отримання дозволу за носіння холодної зброї.

Інших апеляційних скарг, а також заперечень на подану апеляцію від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини зазначені в ній та просили закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, думку прокурора ОСОБА_5 , яка просила подану апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а вирок районного суду без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши наведені у апеляційній скарзі разом із доповненнями доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України 1960р. вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно положенням ст. 65 КК України 1960р., доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

За частиною 2 статті 22 КПК України 1960р.суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов`язок доказування на обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.67 КПК України 1960р. суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази для суду, прокурора, слідчого і особи, яка провадить дізнання, не мають наперед встановленої сили.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції не було дотримано, що призвело до передчасних його висновків про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Як вбачається з вироку ОСОБА_7 визнаний винним у незаконному носінні холодної зброї, без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину суд першої інстанції обґрунтував наданими стороною обвинувачення та наведеними у вироку доказами, а саме: поясненнями ОСОБА_7 , даних ним на досудовому слідстві із яких вбачається, що 21.04.2004 р. проходячи по вул. Кобилянській в м. Чернівці він був затриманий працівниками міліції, які вилучили нього металеву трубку, яку він знайшов раніше та хотів використати її для керма велосипеда; показами свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були оголошені в судовому засіданні та з яких слідує, що під час партрулювання по вул.Кобнлянської, при перевірці документів у громадянина ОСОБА_7 було виявлено розкладну дубинку; показами свідка ОСОБА_12 , які судом оголошено, із яких вбачається, що працюючи на посаді начальника відділу карного розшуку Шевченківського РВ, він опитував ОСОБА_7 , в якого 22.04.2004р. працівниками міліції було вилучено розкладну дубинку, при опитуванні останній пояснив, що дану дубинку він знайшов та хотів її пристосувати як ручку до велосипеду; показаннями свідка ОСОБА_13 , покази якого було оголошено судом, із яких слідує, що перебуваючи на чергуванні в СОГ Шевченківського РВ, 22.04.2004 р. він отримав виклик, що по вул. О.Кобилянській затримали чоловіка із зброєю, прибувши на місце, було встановлено, що у затриманого ОСОБА_7 , виявили розкладну дубинку, який пояснив, що дубинку він носив з собою та хотів зробити з неї ручку для велосипеда.
Також суд обґрунтував обвинувальний вирок даними, що містяться в досліджених у суді першої інстанції документах: рапорті, згідно якого 22.04.2004р. у ОСОБА_7 працівниками ОРППСМ на вул. О.Кобилянської в м. Чернівці було виявлено дубинку; протоколі виявлення та вилучення від 22.04.2004р., згідно якого у ОСОБА_7 22.04.2004р. працівниками міліції було виявлено та вилучено телескопічну дубинку; висновку експерта №825 від 14.05.2004р. із якого вбачається, що вилучена у ОСОБА_7 телескопічна дубинка являється холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлена заводським способом.
Однак, навівши зазначені докази на користь доведеності провини обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції не оцінив сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, обмежившись лише наведенням цих доказів і формальним зазначенням про їх аналіз.

В той же час, на переконання колегії суддів, зазначені докази не можуть бути визнані достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.

Так, будучи допитаним в апеляційному суді ОСОБА_7 заперечував свою причетність до скоєння інкримінованого йому злочину, пояснивши, що вилучена у нього телескопічна трубка була запчастиною до велосипеда і він не мав ніяких намірів використовувати її для ураження живої цілі, як йому інкримінує сторона обвинувачення. Такі його показання повністю узгоджуються із поясненнями, які він давав безпосередньо після його затримання, так і в ході допиту на досудовому слідстві. Окрім того, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 суду показав, що дубинка зображена на фото таблиці до висновку експерта №825 від 14.05.2004р. не є тією річчю, яку в нього було виявлено та вилучено 22.04.2004р. (Т.1 а.с.11)

Також, із протоколу виявлення та вилучення від 22.04.2004р. не зрозуміло в якому місці 22.04.2004р. у ОСОБА_7 вилучалися вказані у протоколі речі, зокрема складний механізму вигляді трьох трубок чорного кольору. (Т.1 а.с.6)

Більше того, із протоколу очної ставки між понятим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 від 23.04.2004р. вбачається, що на запитання слідчого до понятого як проходив процес вилучення, останній зазначив, що зайшовши в кабінет слідчого побачив чоловіка з якого зняли наручники та запропонували щоб він виклав все, що має в кишенях. Тоді він почав викладати із кишень гроші, паспорт, диктофон, щітки. Розкладна дубинка була в руках у міліціонера, а ніж лежав на стільці. (Т.1 а.с.6) Таким чином, понятий ОСОБА_9 факт виявлення телескопічної дубинки саме у ОСОБА_7 підтвердити не зміг.

Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Проте суд першої інстанції, враховуючи той факт, що розгляд справи в суді 1 інстанції відбувався без участі ОСОБА_7 , а свідки по даній справі безпосередньо судом не допитувались, а лише оголошувались їх показання, які вони давали в ході досудового слідства, належно не мотивувавши своє рішення, до показів обвинуваченого про непричетність до скоєння злочину за ч.2 ст. 263 КК України поставився критично і належним чином не мотивував, чому в основу обвинувального вироку поклав одні докази, а докази, які виправдовують ОСОБА_7 , відкинув.

Натомість, показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які являлися працівниками міліції та є зацікавленими у певному вирішенні справи, а також рапорт та протокол виявлення та вилучення доводять лише той факт, що у ОСОБА_7 22.04.2004р. було виявлено та вилучено телескопічну трубку, яка складалася із трьох частин, в той час, як понятті, залученні при проведенні виявлення і вилучення речей, не змогли підтвердити той факт, що телескопічна дубинка була виявлена і вилучена саме у ОСОБА_7 .

Отже, наявні у справі показання свідків є суперечливі, а письмові докази по справі не доводять факту незаконного носіння холодної зброї ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу, а лише засвідчують факт виявлення та вилучення телескопічної трубки.

Відповідно до п.п.3, 8, 10 ПП ВСУ №3 від 26.04.2002р. «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» судам слід мати на увазі, що основною характерною ознакою зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв та радіоактивних матеріалів є їх призначення - ураження живої цілі, знищення чи пошкодження оточуючого середовища. Вони можуть бути як саморобними, так і виготовленими промисловим способом.

До холодної зброї належать предмети, які відповідають стандартним зразкам або історично виробленим типам зброї, чи інші предмети, що справляють колючий, колючоріжучий, рубаючий, роздроблюючий або ударний ефект (багнет, стилет, ніж, кинджал, арбалет, нунчаку, кастет тощо), конструктивно призначені для ураження живої цілі за допомогою м`язової сили людини або дії механічного пристрою.

У випадках, коли для вирішення питання про те, чи є відповідні предмети зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями або радіоактивними матеріалами, а також для з`ясування їх придатності до використання за цільовим призначенням потрібні спеціальні знання, у справі слід призначати експертизу з проведенням її у відповідних експертних установах. Для з`ясування лише придатності предмета до використання за цільовим призначенням достатньо участі спеціаліста.

Із матеріалів справи вбачається, що постановою слідчого від 26.04.2004р. було призначено криміналістичну експертизу телескопічної дубинки, яку було доручено експертам НДЕКЦ УМВС України в Чернівецькій області. (а.с.8)

Із висновку експерта №825 від 14.05.2004р. вбачається, що вилучена у ОСОБА_7 дубинка, являється телескопічною дубинкою, яка виготовлена заводським способом і є холодною зброєю ударно-роздроблюючої дії. (а.с.10-11)

В той же час, в ході апеляційного розгляду даної справи, обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником адвокатом ОСОБА_6 було заявлено клопотання про призначення по справі повторної судової експертизи холодної зброї, оскільки вважають її недопустимим доказом, через те, що вона проведена із порушенням встановленого законом порядку, а також зазначали, що річ, яку вилучили працівники міліції 22.04.2004р., відрізняється від тією дубинки, яка була предметом експертного дослідження №825 від 14.05.2004р.

Враховуючи той факт, що висновок експерта є ключовим доказом вини ОСОБА_7 у вчинені ним інкримінованого злочину, а висновок експерта №825 від 14.05.2004р., на думку колегії суддів містить суперечності та його безпосереднім виконавцем був експерт стажист, який не був атестованим МЮ України за визначеною спеціальністю та не був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України, а тому було ухвалено заявлене клопотання сторони захисту задовольнити, призначивши повторну експертизу холодної зброї.

Із повідомлення №3498 про неможливість надання висновку повторної експертизи холодної зброї від 25.07.2018р. убачається, що експертами Львівського НДІСЕ провести повторну експертизу холодної зброї не представляється можливим, з причин відсутності у розпорядженні експертів об`єкту дослідження.

Із наданого листа ЧНДЕКЦ МВС України №19/126-5256 від 17.07.2018р. вбачається, що 06.11.2015р. вилучена у ОСОБА_7 телескопічна дубинка була направлена для передачі на склад служби озброєння ВРЗ та КБ УМЗ УМВС України в Чернівецькій області для подальшого знищення, так як даний об`єкт не мав інформаційно-наукової цінності для використання в науково-практичній діяльності співробітниками НДЕКЦ.

Приймаючи до уваги, що вилучений у ОСОБА_7 об`єкт (телескопічна труба), являється у даній кримінальній справі речовим доказом та предметом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, який вже знищений і провести повторну експертизу холодної зброї з метою встановлення, чи являється вилучена у ОСОБА_7 дубинка холодною зброєю не представляється можливим, а тому колегія суддів приходить до висновку, що зібрані слідством докази з точки зору доведеності провини ОСОБА_7 у вчинені ним інкримінованого злочину є недостатніми.

Суд, враховує, що практика Європейського суду з прав людини, яка є частиною національного законодавства, вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.12.2012 р.).

Сумнівний характер, за наведених вище обставин, вчинення обвинуваченим інкримінованого йому суспільно-небезпечного діяння за ч.2 ст. 263 КК України не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов своє втілення в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, рішенні у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 р., в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

У силу положень ст. 67 КПК 1960р. суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

У даному кримінальному проваджені судова колегія констатує відсутність переконливих доказів у сторони обвинувачення поза розумним сумнівом на користь позиції сторони захисту.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінальної справи, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів поза розумним сумнівом не доводить винуватість ОСОБА_7 і не може бути визнана достатньою для ухвалення щодо нього обвинувального вироку, що відповідно до вимог ст.ст.367, 369 КПК України 1960р. є підставою для його скасування.

Згідно з ст. 376 КПК України 1960р. апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтями 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.6 КПК України 1960р. кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю за відсутності в діянні складу злочину.

На стадії апеляційного перегляду прокурором нових доказів надано не було, що дає апеляційному суду підстави вважати, що стороною обвинувачення вичерпано можливості їх отримання.

Відповідно ст. 376 КПК України 1960р. апеляційний суд, встановивши у даному кримінальному провадженні обставини, передбачені п.2 ч.1 ст.6 КПК України 1960р., скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 .

Раніше застосований відносно обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою слід скасувати.

Питання щодо речових доказів вирішити відповідно до положень ст. 81 КПК України 1960р.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 369, 376, 379 КПК України 1960р., колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20.12.2013 року яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, скасувати.

Закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України 1960р. за відсутністю в діянні складу злочину.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду негайно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом одного місяця з дня оголошення.

СУДДІ:
_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2