Справа №577/3410/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/500/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 577/3410/17-к за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 14 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 10.07.2017 Конотопським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ст.ст.75,76 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 14 лютого 2018 року, в яких:

- прокурор просить дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження дані щодо попередніх судимостей ОСОБА_7 ; вирок суду відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років позбавлення волі, призначеного за цим вироком та одного року обмеження волі з іспитовим строком два роки, призначеного вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10 липня 2017 року, які виконувати самостійно; за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до трьох років двох місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків до покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. В інший частині вирок суду залишити без змін.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді двох років позбавлення волі та у виді одного року обмеження волі з іспитовим строком два роки, призначеного вироком Конотопського міськрайонного суду від 10 липня 2017 року, які постановлено виконувати самостійно.

Цим же вироком за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України обвинуваченому за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 до покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі частково приєднано покарання, призначене вироком Конотопського міськрайонного суду від 10 липня 2017 року у виді восьми місяців обмеження волі, що відповідно до ч.1 ст.72 КК України відповідає чотирьом місяцям позбавлення волі з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, і призначено остаточне покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з 14 лютого 2018 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» матеріальну шкоду в сумі 4203 грн. 40 коп. та на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 5048 грн. 61 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду ухваленим з порушенням положень ст.370 КПК України, ст.ст. 70,71 КК України. Посилаючись на п.п.25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначає, що суд першої інстанції, встановивши, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України у січні 2017 року, тобто до ухвалення вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10 липня 2017 року, а злочин, передбачений ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 31 жовтня 2017 року після його ухвалення, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України та за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України безпідставно застосував положення ч.1 ст.70 КК України, оскільки злочин, передбачений ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України сукупності злочинів не утворює, чим на думку прокурора, не дотримався порядку призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що підтвердив в суді свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів в повному обсязі, оскільки прокурор обіцяв не наполягати на призначенні суворого покарання. Додає при цьому, що прокурор не роз`яснював його процесуальні права та обов`язки. Стверджує, що крадіжку металевих конструкцій в кількості 4 секцій у цивільного позивача скоїв тільки 13 січня 2017 року. Викрадення інших 4 секцій металевих конструкцій у ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» 09 січня 2017 року не вчиняв, вину на себе взяв на прохання працівників цивільного позивача, які обіцяли не пред`являти претензій, а тому слідчому сказав про вчинення ним двох епізодів викрадення металевих конструкцій. Не погоджується також з сумою збитків, які підлягають відшкодуванню, оскільки, на його думку, вона є значно завищеною. Вказує також, що злочин скоїв, перебуваючи у скрутному становищі. В судові засідання не з`являвся, маючи поважні причини, що на переконання ОСОБА_7 , безпідставно не було враховано суддею.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість за вчинення корисливих злочинів, 09 січня 2017 року з території очисних споруд виробничого підрозділу Конотопського будівельно-монтажного експлуатаційного управління регіональної філії «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», яка розташована за адресою м. Конотоп, вул. Залізнична, 14А. таємно викрав чотири прольоти металевої огорожі.

Продовжуючи свої злочинні дії, 13 січня 2017 року близько 01 години ОСОБА_7 , діючи повторно, з даного об`єкту скоїв викрадення ще чотирьох прольотів металевої. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» матеріальних збитків на суму 2638 гривень.

Крім того, 31 жовтня 2017 року близько 08 години 30 хвилин ОСОБА_7 таємно, через відчинені двері проник на територію споруди, розташованої в АДРЕСА_2 , яка тимчасово не використовується за призначенням, та за допомогою пилки по металу та лому демонтував металеві частини будівлі, які склав майно в цеху біля вікна для подальшого викрадення, але був помічений ОСОБА_10 , який є користувачем будівлі. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незакінчений замах на вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у приміщення, оскільки з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для реалізації свого умислу, направленого на викрадення чужого майна, так як був помічений та затриманий на місці скоєння злочину.

Згідно висновку судової експертизи залишкова вартість майна, належного ОСОБА_10 на момент вчинення кримінального правопорушення становить 1190 грн. 70 коп.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

За змістом ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є серед іншого повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушення, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, розміром заподіяної злочином шкоди та інші учасники судового провадження не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин, що згідно з ч.1 ст.91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а скорочена процедура, передбачена ч.3 ст.349 КПК України, застосована бути не може.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав доведеним факт вчинення крадіжки 09 та 13 січня 2017 року обвинуваченим ОСОБА_7 восьми металевих секцій огорожі з території очисних споруд виробничого підрозділу Конотопського будівельно-монтажного експлуатаційного управління регіональної філії «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», яка розташована за адресою м. Конотоп, вул. Залізнична, 14А, у зв`язку із чим, задовольнив в повному обсязі цивільний позов ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» про стягнення з обвинуваченого 4203,40 грн. заподіяних злочином збитків.

Разом з тим, за матеріалами провадження потерпілим ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» заявлявся цивільний позов про відшкодування шкоди в сумі 4203,40 грн. за викрадення десяти металевих секцій огорож, тоді як згідно пред`явленого обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 інкримінувалося викрадення саме восьми таких металевих секцій.

Крім того, колегією суддів встановлено, що під час допиту обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ч.4 ст.349 КПК України, з його показів не можна зробити однозначний висновок про повне визнання обвинуваченим суми позову, заявленого представником потерпілого ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_11 у зв`язку із заподіянням злочином шкоди.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, незважаючи на таку позицію обвинуваченого, не досліджуючи поданий в рамках даного кримінального провадження цивільний позов на предмет заявленої кількості викраденого майна та відповідно розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, цивільний позов потерпілого ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» задовольнив повністю, не навівши у вироку належних і достатніх підстав і мотивів для прийняття такого рішення.

Не може колегія суддів не звернути увагу і на ту обставину, що в ході прослуховування технічного запису судового засідання від 14 лютого 2018 року під час допиту обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що працівники правоохоронних органів вилучили в нього 4 секції огорожі, викрадені ним з території очисних споруд виробничого підрозділу Конотопського будівельно-монтажного експлуатаційного управління регіональної філії «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця».

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, розглянувши дане кримінальне провадження в порядку ч.3 ст349 КПК України, прийняв незаконне рішення щодо вирішення цивільного позову.

Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження місцевим судом відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів, позбавлений можливості усунути допущені судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та постановити нове рішення.

Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Порушення судом першої інстанції вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права, законність та забезпечення права на захист, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження та з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, вироком суду відносно ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Вирішуючи питання запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд бере до уваги, що з метою забезпечення виконання процесуальних обов`язків обвинуваченим, необхідно продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 14 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою застосованого до обвинуваченого ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) до 14 листопада 2018 року.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.