АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/786/18 Справа № 185/9564/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 08 травня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0002518 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України.

В апеляції:

- прокурор фактично не оспорюючи обставин справи, доведеності вини обвинуваченого в скоєнні інкримінованих йому злочинів та правильність їх кваліфікації, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та призначити покарання ОСОБА_7 :

за ч. 1 ст. 307 КК України 4 року позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 263 КК України 3 року позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 307 КК України 6 року позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, оскільки суд лише формально перерахував у вироку обставини і тяжкість скоєного злочину, а також дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, фактично не врахував при призначенні покарання те, що такі обставини як: вчинення ним трьох окремих тяжких кримінальних правопорушень є досить значним при обранні розміру покарання, а в сукупності з даними про особу обвинуваченого, який влаштувався на роботу та почав проживати зі своїми родичами похилого віку лише після направлення обвинувального акту до суду, з метою уникнення суворого покарання за вчинені злочини, дають всі підстави вважати, що призначене йому покарання не відповідає тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченого.

Цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані:

за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, за яке призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 4 року;
за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчинене повторно, за яке призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 роки, із застосування ст. 69 КК України, з конфіскацією всього належного йому майна;
за ч. 1 ст. 263 КК України, як зберігання та придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, за яке призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки,
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, з виконанням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Питання щодо речових доказів та процесуальних витрат вирішено у відповідності до закону.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

ОСОБА_7 , при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав кристалічну речовину жовтувато-кремового кольору загальною масою 0,6285 г., яка у своєму складі містить психотропну речовину «метамфетамін», переніс її за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де зазначену речовину розфасував в дев`ять однакових сліп пакетів та незаконно зберігав, з метою подальшого незаконного збуту.
09.10.2017 року близько 16.10 годин ОСОБА_7 в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, незаконно збув - продав ОСОБА_10 сліп-пакет, частково заповнений кристалічною речовиною жовтувато-кремового кольору масою 0,0711 г., яка у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін» масою 0,0572 г., за 200 гривень, отримавши за його продаж прибуток.
Крім того, 09.10.2017 року в період часу з 18.35 годин до 20.25 годин співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , в присутності понятих, в приміщенні спальної кімнати квартири було виявлено грошові кошти в сумі 100 грн., номіналом 100 грн. серії МА 7468737, які були здобуті ОСОБА_7 , злочинним шляхом від незаконного збуту психотропної речовини.
Крім того, ОСОБА_7 , придбав гладко ствольний самозарядний пістолет та почав зберігати в приміщенні квартири за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_3 , без передбаченого законом дозволу. 09.10.2017 року в період часу з 18.35 годин до 20.25 годин співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , зі штанів, одягнених на ньому, вийняв гладко ствольний самозарядний пістолет, який було в нього вилучено.
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, при невстановлених слідством обставин, повторно придбав кристалічну речовину жовтувато-кремового кольору загальною масою 0,6285 г., яка у своєму складі містить психотропну речовину «метамфетамін», загальною масою 0,4373 г., переніс її за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де зазначену речовину розфасував у дев`ять однакових сліп пакетів та незаконно зберігав, з метою збуту.
09.10.2017 року близько 16.10 годин ОСОБА_7 в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, незаконно збув - продав ОСОБА_10 сліп-пакет, частково заповнений кристалічною речовиною жовтувато-кремового кольору (масою 0,0711 г.), яка у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін» за 200 гривень, а залишену частину незаконно придбаної кристалічної речовини незаконно повторно зберігав за місцем свого мешкання з метою подальшого збуту.
Далі, 09.10.2017 року в період часу з 18.35 годин до 20.25 годин співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , в приміщенні спальної кімнати квартири було виявлено та вилучено вісім сліп-пакетів частково заповнених кристалічною речовиною масами 0,0517 г., 0,0649 г., 0,0628 г., 0,0725 г., 0,0808 г., 0,0582 г., 0,1010 г., 0,0655 г., які відповідно містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - "метамфетамін", що складає відповідно 0,0368 г., 0,0446 г., 0,0432 г., 0,0484 г., 0,0562 г., 0,0390 г., 0,0686 г., 0,0433 г.
Заслухавши прокурора, який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які частково не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

При цьому, апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України за згодою учасників судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

За вимогами вказаної норми закону, дійсно, суд може визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте за поясненнями обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в апеляційній інстанції, питання щодо недоцільності дослідження доказів судом першої інстанції у сторін не з`ясовувалося взагалі і обвинуваченому та іншим сторонам цього кримінального провадження наслідки розгляду справи за ч.3 ст. 349 КПК України не роз`яснювалося.

Зазначенні ствердження сторони захисту підтверджуються матеріалами кримінального провадження, зокрема журнал судового засідання від 31.01.2018 року і технічний запис судового засідання, не містить запису, що суд ставив на обговорення питання щодо розгляду справи у порядку ч.3 ст. 349 КПК України, відсутні з`ясування думки сторін з цього приводу як і відсутні роз`яснення обвинуваченому і іншим сторонам наслідків такого розгляду справи, що є істотним порушенням зазначеної норми закону і, перешкодою для ухвалення законного і обґрунтованого рішення суду.

За позицією захисту в апеляції сам факт визнання вини обвинуваченим не може слугувати підставою для проведення судового розгляду у спрощеному порядку, з чим погоджується колегія суддів.

Враховуючи позицію сторони захисту, і, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом належним чином не з`ясовувалося у обвинуваченого правильності розуміння ним змісту обставин справи, які ніким не оспорюються і відсутності сумнівів у добровільності його позиції, оскільки судом не забезпечено належне фіксування цих обставин, а сам тільки факт визнання обвинуваченим своєї вини не є належним фіксуванням цих обставин.

Так, в матеріалах справи є пам`ятка про права та обов`язки особи (обвинуваченого), яка бере участь у судовому розгляді, передбачені КПК України, а також розписка обвинуваченого про погодження останнього щодо розгляду кримінального провадження у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України та зрозумілість йому порядок оскарження.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що незважаючи на наявність вказаних розписок, суд першої інстанції відповідних дій, передбачених зазначеною нормою закону у судовому засіданні не провів, а тому ствердження в оскаржуваному вироку про розгляд справи у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України не відповідає фактичним обставинам.

Окрім того, згідно журналу судового засідання і технічного запису, обвинувачений не визнавав збут наркотиків, а стверджував, що виготовляв наркотики для свого вживання, що в даному випадку виключає можливість суду розглядати справу у порядку положень ч.3 ст.349 КПК України, так як фактично обвинувачений оспорює обставини щодо інкримінування йому злочину за збут наркотиків.

На переконання колегії суддів, без оголошення та роз`яснення прав обвинуваченого безпосередньо в судовому засіданні та переконання суду чи відсутні сумніви у добровільності позиції обвинуваченого, щодо доказів, які не будуть досліджуватися є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

Клопотань до апеляційного суду про дослідження доказів від сторони захисту, прокурора чи інших учасників кримінального провадження не надійшло, що унеможливлює в даному випадку апеляційному суду перевірити доводи апеляції прокурора щодо відповідності висновків суду стосовно відповідності висновків суду обставинам справи і перевірити правильність кваліфікації вчинених обвинуваченим злочинів.

З огляду на викладене, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження п.2, п.13 ст. 7, ст. 9 КПК України, колегія суддів, вважає необхідним частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог зазначених вище положень закону, також ретельно перевірити доводи викладені в поданій апеляційній скарзі, дати на все вичерпану відповідь та ухвалити справедливе законне рішення, що відповідає вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 409 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2018 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4