АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11/796/26/2018 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 369, ч.1, КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 квітня 2018 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
При секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
За участю прокурора ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_9 , його захисника адвоката ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в розташуванні суду кримінальну справу відносно ОСОБА_9 за апеляціями прокурора та захисника - адвоката ОСОБА_10 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 27 лютого 2014, яким
ОСОБА_11 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Муровані Курилівці Муровано-Куриловецького району Вінницької області, українець, громадянин України, з вищою юридичною освітою, закінчив Київський національний університет ім.. Т.Г. Шевченка за спеціальністю правознавство, одружений, на утриманні має дитину 1996 року народження, постановою Верховної Ради України від 9 вересня 2010 року обраний суддею Київського апеляційного адміністративного суду безстроково, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на три роки; за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15 та ч.1 ст. 369 КК України до обмеження волі строком на два роки; за ч. 1 ст. 364 КК України до обмеження волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади та відправлення правосуддя строком на три роки; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворими остаточно покарання ОСОБА_9 визначено у виді позбавлення волі строком на три роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади та відправлення правосуддя строком на три роки, та, в порядку ст. ст. 75 і 76 КК України, звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком в три роки, якщо він протягом цього строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації.
Розглянувши кримінальну справу, судова колегія, -
в с т а н о в и л а :
ОСОБА_9 засуджений за зловживання владою судді, підбурювання ОСОБА_12 до давання хабара суддям Київського апеляційного адміністративного суду за винесення рішення про задоволення апеляційної скарги в адміністративній справі про скасування постанови Вінницького окружного адміністративного суду та закінчений замах на заволодіння шляхом обману ОСОБА_12 його коштами у розмірі 10 000 доларів США, вчинені, за вироком, за наступних обставин.
Указом Президента України «Про призначення суддів» від 14 жовтня 2002 року № 926/2002, ОСОБА_9 призначений на посаду судді Вінницького окружного адміністративного суду у межах п`ятирічного строку.
Указом Президента України «Про призначення суддів» від 28 березня 2007 року № 251/2007 ОСОБА_9 призначений на посаду судді Вінницького окружного адміністративного суду у межах п`ятирічного строку.
Постановою Верховної Ради України «Про обрання суддів» від 20 березня 2008 року № 238-VI ОСОБА_9 обрано на посаду судді Вінницького окружного адміністративного суду безстроково.

Постановою Верховної Ради України «Про обрання суддів» від 9 вересня 2010 року № 238-VI ОСОБА_9 обрано суддею Київського апеляційного адміністративного суду безстроково.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судова влада в Україні відповідно до конституційних засад поділу влади здійснюється незалежними та безсторонніми судами, утвореними згідно з законом. Судочинство здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції.
Згідно зі ст. 26 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у системі судів загальної юрисдикції діють апеляційні суди як суди апеляційної інстанції з розгляду цивільних і кримінальних, господарських, адміністративних справ, справ про адміністративні правопорушення.
Апеляційними судами з розгляду господарських справ, апеляційними судами з розгляду адміністративних справ є відповідні апеляційні господарські та адміністративні суди, які утворюються в апеляційних округах відповідно до указу Президента України.
Відповідно до ст. 47 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому верховенством права.
Права судді, пов`язані зі здійсненням правосуддя, визначаються Конституцією України, процесуальними та іншими законами. Суддя зобов`язаний додержуватися присяги судді (ст. 54 Закону)
Таким чином, ОСОБА_9 , працюючи на посаді судді Київського апеляційного адміністративного суду, постійно виконував функції представника судової влади, був наділений повноваженнями від імені держави здійснювати правосуддя та суворо дотримуватися вимог чинного законодавства, тобто був службовою особою.
18 жовтня 2010 року до Київського апеляційного адміністративного суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_13 і ОСОБА_14 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2010 року у справі № 2-а-3467/10/0270 за позовом ОСОБА_15 до державного підприємства «Центр державного земельного кадастру» в особі Вінницької регіональної філії, треті особи на стороні відповідача ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії. Вказана справа у жовтні 2010 року була розподілена на колегію суддів під головуванням судді ОСОБА_16
28 лютого 2011 року розгляд справи не відбувся та її було призначено слуханням на 29 березня 2011 року.
На початку березня 2011 року брат ОСОБА_13 ОСОБА_12 довідався, що у Київському апеляційному адміністративному суді працює суддя ОСОБА_9 , який, ще будучи суддею Ленінського районного суду міста Вінниці, 15 лютого 2007 року виніс рішення на користь його матері, ОСОБА_17 , яким визнав право власності на земельну ділянку по АДРЕСА_2 . Він вирішив зв`язатися із ОСОБА_9 і попросити його допомоги у законному розгляді справи, нагадати йому, що той цю справу фактично розпочинав і виніс у ній законне рішення, яке в подальшому було скасоване апеляційним судом Вінницької області. Дізнавшись номер мобільного телефону ОСОБА_9 ( НОМЕР_1 ), ОСОБА_12 зателефонував йому увечері 4 березня 2011 року і ОСОБА_9 запропонував зустрітися та поговорити по цій справі наступного дня у місті Вінниці.
5 березня 2011 року у денний час, під час зустрічі у місті Вінниці поблизу готелю «Південний Буг», ОСОБА_12 попросив суддю ОСОБА_9 дізнатися точну дату розгляду апеляційної скарги та по можливості поговорити із суддями Київського апеляційного адміністративного суду, щоб справу розглянули об`єктивно та законно.
Однак ОСОБА_9 вирішив заволодіти грошовими коштами ОСОБА_12 шляхом обману, зловживаючи владою судді, використовуючи владу судді всупереч інтересам служби, що заподіяло істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету судової влади України, як державного органу, діяльність якого спрямована на здійснення правосуддя, за наступних обставин.
Впродовж 6 березня 2011 року у денний час ОСОБА_9 , діючи умисно та з корисливих мотивів, з метою заволодіння коштами ОСОБА_12 , шляхом обману, у телефонних розмовах з ним повідомив останньому неправдиві відомості, запевнивши того, що вирішить питання із суддями Київського апеляційного адміністративного суду щодо розгляду ними апеляційної скарги на користь його родичів та висунув ОСОБА_12 незаконну вимогу про передачу йому 10 000 євро, ніби то для подальшої передачі вказаних коштів як хабара членам колегії суддів Київського апеляційного адміністративного суду, які будуть розглядати апеляційну скаргу. При цьому, ОСОБА_9 для спонукання ОСОБА_12 щодо якнайшвидшої передачі вказаної суми коштів увів того в оману, повідомивши, що сторона у цій адміністративній справі ОСОБА_15 також зверталась до нього і пропонувала за хабар вирішити справу на її користь.
Під час наступної зустрічі 12 березня 2011 року у денний час у місті Вінниці поблизу Будинку офіцерів ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 шляхом обману, зловживаючи наданою йому владою судді, повідомив тому, що кошти за задоволення апеляційної скарги на користь його родичів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 необхідно передати вже у сумі 10 000 доларів США судді Київського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_16 , підбурюючи таким чином ОСОБА_12 на давання хабара.
Впродовж з 15 березня по 5 квітня 2011 року суддя ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, телефонував ОСОБА_12 і наполягав на якнайшвидшій передачі йому вказаної суми коштів
Усвідомлюючи незаконність цих дій, 6 квітня 2011 року ОСОБА_12 звернувся до Служби безпеки України із заявою про вимагання у нього незаконної грошової винагороди в сумі 10 000 доларів США суддею ОСОБА_9
6 квітня 2011 року з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_9 , співробітниками Служби безпеки України ОСОБА_12 були вручені грошові кошти в сумі 6 000 доларів США для подальшої їх передачі ОСОБА_9 .
Цього ж дня суддя ОСОБА_9 , з метою забезпечення власної безпеки щодо можливого викриття його злочинної діяльності правоохоронними органами, зі свого мобільного телефону запропонував ОСОБА_12 передати йому гроші через його знайому ОСОБА_18 , повідомивши тому її номер мобільного телефону для подальшого обговорення з нею часу та місця зустрічі для передачі грошей.
Цього ж дня, о 1452 годині, ОСОБА_12 , попередньо домовившись по телефону з ОСОБА_18 , про час і місце зустрічі, у приватному адвокатському офісі 7, що розташований у місті Вінниці, по вул. Визволення, 8, передав тій для судді ОСОБА_9 першу частину грошових коштів у сумі 6 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України на час вчинення злочину становило 47 788, 20 гривень.
9 квітня 2011 року у денний час, ОСОБА_9 , попередньо домовившись по телефону з ОСОБА_18 , зустрівся з нею на території автозаправки «ОККО», що розташована у місті Вінниці на розі вулиць Островського та Привокзальна, де в автомобілі «Лексус-RX» отримав від неї 6 000 доларів США, якими заволодів шляхом обману та зловживання владою судді.

Продовжуючи реалізовувати свій умисел на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_12 в загальному розмірі 10 000 доларів США, суддя ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, зловживаючи наданою йому владою судді, продовжуючи підбурювати ОСОБА_12 до дачі остаточної частини хабара в розмірі 4 000 доларів США суддям Київського апеляційного адміністративного суду за вирішення апеляційної скарги на користь ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , зранку 11 квітня 2011 року призначив ОСОБА_12 зустріч для отримання грошей цього ж дня о 1330 годині біля станції метро «Червоний хутір» у місті Києві.
11 квітня 2011 року, приблизно о 1430 годині, ОСОБА_9 на автомобілі «Мерседес Бенц С 180», д.н.з. НОМЕР_2 , на автодорозі неподалік станції метро «Червоний хутір» у місті Києві, діючи з корисливих мотивів, зловживаючи владою судді, отримав від ОСОБА_12 наступну частину грошових коштів в сумі 4 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України на час вчинення злочину становило 31 858,80 гривень, якими заволодів шляхом обману, однак був викритий неподалік від місця вчинення злочину працівниками правоохоронних органів.
Таким чином, у вказаний спосіб ОСОБА_9 шляхом обману ОСОБА_12 та зловживання владою судді заволодів грошовими коштами на загальну суму 10 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України на час вчинення злочину складало 79647 гривень.
При цьому, ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, тобто заволодіння коштами ОСОБА_12 , але цей злочин не було ним закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки йому не було відомо, що отримані ним шляхом обману, зловживання владою судді та підбурювання до замаху на давання хабара гроші, не належали ОСОБА_12 , а були тому вручені співробітниками Служби безпеки України для документування його, ОСОБА_9 , злочинної діяльності.
Ухвалою суддів судової колегії Апеляційного суду міста Києва від 7 грудня 2015 року апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_9 , його захисника адвоката ОСОБА_10 залишені без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції, - без змін.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 вересня 2016 року касаційні скарги прокурора , засудженого і його захисника задоволені частково, ухвала Апеляційного суду міста Києва від 7 грудня 2015 року скасована, а справа направлена на новий судовий розгляд.
При цьому суд касаційної інстанції вказав на те, що, відмовляючи в задоволенні апеляцій ОСОБА_9 та його захисника суд апеляційної інстанції не дав вичерпної мотивованої відповіді на всі доводи апеляції, не сформулював належним чином висновки щодо правильності застосування кримінального закону, формально вказавши, що рішення суду першої інстанції в цій частині є обгрунтованим.
Крім того, колегія суддів касаційного суду зауважила необхідність зазначити редакцію закону, за яким ОСОБА_9 визнаний винуватим та врахувати положення ст. 49 КК України і, у випадку сплину строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, вирішити питання про застосування давності та перевірити необхідність застосування вимог ст. 68 КК України в частині призначення покарання за незакінчений злочин.
На вирок надійшла апеляція прокурора, який брав участь у судовому розгляді справи, ОСОБА_19 , який, не піддаючи сумнівам правильність висновків суду щодо фактичних обставин справи, як вони описані у вироку, юридичної кваліфікації дій, за які ОСОБА_9 був засуджений, водночас вважає, що суд призначив ОСОБА_9 явно несправедливе внаслідок надмірної м`якості покарання, а тому просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та винести новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за кожен зі злочинів, за які він засуджений, та за їх сукупністю покарання в тих же видах і розмірах, як визначив суд першої інстанції, але без застосування положень ст. ст. 75 і 76 КК України.
На обґрунтування прокурор посилається на тяжкість вчинених ОСОБА_9 корупційних злочинів, ступінь їх суспільної небезпечності, шкоду, заподіяну його діями авторитету правосуддя та суспільним інтересам, завданнями боротьби з корупційними злочинами, які полягають не тільки у своєчасному їх викритті, але і в призначенні за їх вчинення суворих покарань, що відповідали б тяжкості та суспільній небезпечності вчинених злочинів і на цих підставах приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням неп буде відповідати завданням покарання, передбаченим ч.2 ст. 50 КК України, а саме його виправленню та запобіганню вчинення ним нових злочинів.
В апеляції засудженого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , навпаки, ставиться питання про скасування вироку та виправдання ОСОБА_9 по всім епізодам пред`явленого йому обвинувачення.
В змінах до апеляції ці апелянти уточнили, що ставлять питання про скасування вироку та закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_9 .
На обґрунтування апелянти ретельно викладають обставини кримінальної справи, вказують на однобічність та неповноту дізнання, досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону.
I. Щодо однобічності та неповноти дізнання, досудового слідства і судового розгляду справи ці апелянти вказують наступне:

У вироку не наведені мотиви, з яких суд відкинув докази та висновки сторони захисту, вважаючи, що суд розглядав справи винятково з боку обвинувачення, що знайшло своє відображення в тексті вироку, який фактично дослівно повторює обвинувальний висновок.
Акцентують увагу ці апелянти також на тому, що вирок ґрунтується на доказах, які були отримані незаконним шляхом, бо їх збирання і закріплення здійснені з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, не уповноваженою на це особою чи органом, за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами. Такі докази, наголошують засуджений та його захисник в апеляції, завжди викликають сумнів у їх достовірності та недопустимі в кримінальному процесі.
Аналізуючи показання ОСОБА_12 на досудовому слідстві і в суді першої інстанції ці апелянти вказують на їх внутрішню непослідовність та суперечливість, а також і на суперечності між цими показаннями та показаннями свідка ОСОБА_20 , матеріалами адміністративної справи, яка в копії долучена до кримінальної справи відносно ОСОБА_9 , і на цих підставах роблять висновок, що діяльність ОСОБА_12 спланована, підготовлена та реалізована з провокативною метою працівниками Служби безпеки України і під пильним контролем останніх.
На підтвердження вони також зауважують, що, відповідно до інформації оператора стільникового зв`язку ЗАТ «Київстар GSM» з`єднання між телефонами ОСОБА_12 , всупереч його твердженням, та ОСОБА_9 ні 4, ні 7 та 8 березня, а також в періоди з 12 по 20, з 21 по 28 березня 2011 року не зафіксовано. Натомість, зафіксовані 20, 21 та 28 березня з`єднання відбувались за ініціативи ОСОБА_12 .

Показання ОСОБА_9 про те, що він, ознайомившись із текстом апеляційної скарги, вказав на певні неточності і рекомендував звернутися до кваліфікованого адвоката, який ці недоліки усуне за оплату, нічим не спростовані. І саме про це пояснювала свідок ОСОБА_18 .
Суд не звернув уваги на факти, які істотно підривають довіру до процесуальних документів, покладених в основу обвинувачення.
Зокрема, кошти в розмірі 6 000 доларів США були вручені ОСОБА_12 період часу з 1235 до 1325 години 6 квітня 2011 року. Тим часом, пояснення у ОСОБА_12 було отримане о 1230 годині тієї ж доби, отже, за п`ять хвилин було написано відповідний рапорт капітана ОСОБА_21 з метою отримання коштів для проведення оперативно-розшукових дій, отримані всі необхідні дозволи та погодження, у фінансовій службі отримані кошти в розмірі 6 000 доларів США.
Того ж дня, о 1240 годині, ОСОБА_12 було вручено спецзасіб прихованої відео зйомки «ґудзик» з метою фіксації та змісту розмови з ОСОБА_22 , однак на той час ні ОСОБА_12 , ні працівникам Служби безпеки України ні прізвище, ні ім`я, ні номер телефону ОСОБА_18 не було відоме, бо лише о 1401 годині ОСОБА_12 було повідомлено номер телефону та ім`я « ОСОБА_23 ».
Згаданий вище засіб «ґудзик» було вилучено у ОСОБА_12 о 1447 годині, а ОСОБА_18 зустрілася з ОСОБА_12 о 1452 години, тобто на момент зустрічі у нього цього засобі вже не було і пам`ять приладу не могла містити будь-яких записів про цю зустріч.
До того ж, наданий запис свідчить лише про те, що ОСОБА_18 зустрілась із невстановленою особою, обличчя якої не відобразилось, та отримала якісь зелені папірці у кількості 60 штук, доказів же того, що саме ОСОБА_12 передав саме ОСОБА_18 6 000 доларів США, які отримав від працівників Служби безпеки України не надано. При обшуках у ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 цих коштів знайдено не було.
У вироку суд послався на показання ОСОБА_18 про те, що отримані від ОСОБА_12 6 000 доларів США вона передала особисто в руки ОСОБА_9 , хоча в судовому засіданні ОСОБА_18 таких показань не давала а, навпаки, заявила, що отриманий від ОСОБА_12 конверт з паперами вона залишила між сидіннями автомашини ОСОБА_9 , поза межами зору останнього, не попередивши його про це, бо ніяких розмов про гроші між ними не велося.
В основу вироку покладено недопустимий доказ запис телефонних розмов між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , які ОСОБА_12 фіксував з власної ініціативи на власний цифровий диктофон, передавши останній оперативному працівникові під час додаткових пояснень.
Апелянти також звертають увагу на те, що кримінальна справа порушена заступником Генерального прокурора України ОСОБА_24 і приводом до її порушення вказана заява ОСОБА_12 та безпосереднє виявлення органом дізнання, на який, відповідно до ст. 103 КПК України, покладається вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів, виявлення ознак злочину.
Однак, згідно зі ст. 101 КПК України, Служба безпеки України може бути органом дізнання винятково у справах, віднесених законом до її відання, у цьому ж конкретному випадку інкриміновані ОСОБА_9 злочини не входять до компетенції СБУ, отже відомості, покладені в основу рішення про порушення кримінальної справи, а далі й використані для засудження ОСОБА_9 були зібрані некомпетентним органом, що означає їх неналежність та недопустимість.
Кримінальну справу відносно ОСОБА_9 старший слідчий з ОВС ОСОБА_25 прийняв до свого провадження 9 квітня 2011 року. В період до 11 числа того ж місяця він не приймав будь-яких рішень щодо обмеження конституційних прав ОСОБА_9 , зняття інформації з каналів зв`язку та застосування інших технічних засобів, подання для отримання таких дозволів до апеляційного суду не подавалось, дозволу на проведення таких заходів судом не надавалось, відтак всі без винятку оперативні записи, зроблені СБУ в період з 7 по 11 квітня 2011 року включно, на які послалось обвинувачення та суд у вироку, фактично є неналежними та недопустимими доказами; до того ж, відсутні належні відомості і про обґрунтованість відкриття оперативно-розшукової справи з 5 квітня 2011 року та правові підстави для цього.
В обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_9 покладені результати оперативно-розшукових заходів, у тому числі телефонних розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , проте фактично нічим не підтверджено, що ці розмови відбувалися саме між вказаними особами.
Більше того, наголошують апелянти, свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції наполягав, що фіксування розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 11 квітня 2011 року проводилось в рамках провадження у кримінальній справі, а не в рамках оперативно-розшукової дії, проведено воно було за дорученням слідчого і ним процесуально оформлено. Однак в матеріалах справи відсутні будь-які докази вручення ОСОБА_12 11 квітня 2011 року спеціальних технічних засобів для фіксування вказаної розмови, на відміну від вручення ОСОБА_12 спеціального засобу «ґудзик» 6 квітня 2011 року; тим часом запис розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , разом з протоколом про наслідки проведення оперативно-розшукової дії від 12 квітня 2011 року був направлений до органу досудового слідства оперативним підрозділом, що спростовує пояснення свідка ОСОБА_21 та вказує на відсутність процесуального джерела походження цього запису, отже цей доказ є неналежним та недопустимим.
Ідентифікація записів розмов за голосами не проводилась, належність голосу особи, яка позначена «ЮВ», саме ОСОБА_9 не встановлена, сам же ОСОБА_9 на деяких записах не впізнав свій голос. За таких обставин суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання сторони захисту про проведення фоноскопічної експертизи.
ОСОБА_9 не заперечував самі факти проведення бесід із ОСОБА_12 , але після їх прослуховування в судовому засіданні зауважив, що не всі вони відповідають фактичному змісту розмов між ним та ОСОБА_12 , деякі речення не мають логічного зв`язку з попередніми, слова, які чітко відображені в записах, не знайшли свого відображення в протоколах відтворення. Оригінали ж вказаних оперативних аудіо записів оперативний підрозділ СБУ надати до суду відмовився, надані ж суду записи фактично отримані шляхом перепису. Між тим, на запит сторони захисту Київський науково-дослідний інститут судових експертиз повідомив, що в разі перезапису первинної інформації на інші носії може відбуватися маскування та/або знищення ознак, які вказують на монтаж запису, внесення у записи певних змін, що унеможливлює однозначне визначення автентичності таких матеріалів.
Отже записи розмов, які долучені до справи та використані як доказ винуватості ОСОБА_9 можуть мати ознаки монтажу, вибіркової фіксації розмов та накладення записів під час копіювання, що не врахував суд першої інстанції.
На підтвердження цього припущення слугує також те, що тривалість розмов, які покладені в основу вироку не співпадає з тривалістю відповідних розмов, зафіксованою оператором стільникового зв`язку.
Викликає сумнів належність та допустимість використаного судом першої інстанції речового доказу диктофону марки Олімпус та записів, які на ньому знаходяться, оскільки цей доказ переданий свідком ОСОБА_12 , а за ч.2 ст. 66 КПК України не передбачена можливість передання доказів свідком. До того ж, ОСОБА_12 не є і уповноваженою на ведення оперативно-розшукової діяльності особою, а тому вказані докази, відповідно до Рішення Конституційного Суду України № 12-рп2011 від 20 жовтня 2011 року, слід визнати неналежним та недопустимим, однак суд першої інстанції правової оцінки вказаному не надав, як і не оцінив суперечність у тій частині, що ОСОБА_12 передав диктофон із записами 6 квітня 2011 року, постановою від 13 липня того ж року диктофон був визнаний речовим доказом і долучений до матеріалів справи, хоча в суді ОСОБА_12 пояснив, що його власний диктофон знаходиться у нього вдома. Отже, долучений до справи речовий доказ диктофон - викликає сумнів, для впізнання він нікому не був пред`явлений.
Апелянти також зауважують, що відповідно до заяви ОСОБА_12 від 6 квітня 2011 року, його ж пояснень на досудовому розслідуванні і в суді, він прийняв самостійне рішення фіксувати розмови з ОСОБА_9 28 березня 2018 року, коли зрозумів, що той його обманює. Між тим, на переданому ОСОБА_12 диктофоні, відповідно до протоколу огляду, містилось два записи розмов без зазначення дати та тривалості записів, а за інформацією оператора стільникового зв`язку, в період з 29 березня по 6 квітня 2011 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 зафіксовано чотири розмови, при цьому їх ініціатором був саме ОСОБА_12 .
Неспростовним доказом фальсифікації є та обставина, що, як вище зазначено, відповідно до протоколу огляду від 6 квітня 2011 року на наданому ОСОБА_12 диктофоні містилось два записи, а за протоколом огляду носія інформації на диктофоні містяться вісім записів, з яких чотири не мають відношення о справи, а чотири є фіксацією розмов між ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_18 . При цьому розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 на диктофоні тривають відповідно 382 секунди та 148 секунд, а за інформацією оператора стільникового зв`язку у вказаний період розмов такою тривалістю між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 не відбувалося.
Отже згадані докази є неналежними та недопустимими, а тому не можуть бути покладені в основу вироку.
Сам по собі факт, наполягають апелянти, виявлення 11 квітня 2011 року в машині ОСОБА_9 4 000 доларів США не може слугувати доказом винуватості ОСОБА_9 , оскільки:
1. За протоколом обшуку, вказані кошти виявлені у скриньці між передніми сидіннями автомобіля ОСОБА_9 , однак на відеозаписі до протоколу обшуку сам момент виявлення вказаних коштів не зафіксований; свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які брали участь у обшуку як поняті, в суді ствердили, що самі також цього моменту не відслідкували, бо знаходились позаду автомобіля та відео оператора, а кошти побачили лише тоді, коли вони були розкладені на водійському сидінні, що викликає підозру в тім, що вказані кошти взагалі були в автомобілі ОСОБА_9 та дає підстави вважати, що ці кошти були підкинуті самим слідчим; фактично, аналіз відеозапису проведення обшуку дає підстави для висновку, що слідчий чітко знав, де кошти знаходяться, тобто куди їх ОСОБА_12 , без відому ОСОБА_9 , підкинув, коли тривалий час перебував в автомобілі один, а ОСОБА_9 відлучався для зустрічі з ОСОБА_28 , показання ж останнього суд безпідставно відкинув; якби слідчий ретельно проводив обшук, то в іншій скриньці він знайшов би ще 4 000 доларів, які під час зустрічі ОСОБА_28 передав ОСОБА_9 .
2. Змиви з рук ОСОБА_9 , хоча й були проведені спеціалістом ОСОБА_29 , який був залучений до проведення слідчої дії, але фактично отримані з порушенням КПК України, бо перед початком обшуку йому не були пояснені його права та обов`язки, адже про це нема жодних відміток у протоколі обшуку, компетентність цього спеціаліста, в якій галузі він є спеціалістом, в протоколі також не відображені та до початку виконання ним своєї роботи ніким не встановлювалися; перед початком відібрання змивів, ватні тампони, спиртовий розчин, у якому вони були вимочені, конверти, до яких ці тампони поміщалися, на характерне відсвічування в ультрафіолетовому промені не перевірені, бо в протоколі обшуку про це відсутні будь-які вказівки; перед відібрання змивів долоні ОСОБА_9 під впливом ультрафіолетового променю не відсвічували характерним яскраво-жовтим кольором, отже спеціальна речовина, виявлена експертним шляхом а тампонах зі змивами з обох рук ОСОБА_9 могла попасти на ці тампони з будь-яких інших джерел, а не з його долонь; за висновками судово-хімічної експертизи, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на купюрах доларів США та тампонах зі змивами з обох рук ОСОБА_9 мала лише спільну родову приналежність з наданою для порівняння хімічною речовиною, яка застосовувалась при обробці купюр перед їх врученням ОСОБА_12 для передачі ОСОБА_9 ; при цьому вказана спеціальна хімічна речовина знаходиться у вільному продажу та могла бути використана будь-якою особою в тому числі і з наміром пожартувати; дактилоскопічна експертиза відбитків пальців не проводилась і відбитки пальців ОСОБА_9 на купюрах не виявлено, що вказує на недоведеність його провини у заволодінні 11 квітня 2011 року грошовими коштами в розмірі 4 000 доларів США.
II. Відносно неправильності застосування судом норм кримінального права апелянти стверджують наступне.

1. Аналізуючи рішення суду першої інстанції про визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 190 КК України, апелянти акцентують увагу на тому, що за цим обвинуваченням необхідна наявність потерпілої особи, відносно якої вчинялось шахрайство та спричинення цій особі матеріальної шкоди внаслідок шахрайства, між тим ОСОБА_12 потерпілим не визнаний, матеріальних претензій не заявляв та цивільний позов у справі відсутній.
На цих підставах, з урахуванням відсутності потерпілого, заподіяної шкоди та добровільності дій, неможливо притягувати ОСОБА_9 до відповідальності за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 190 КК України.
2. Щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.4 ст. 27 та ч.1 ст. 369 КК України, тобто підбурювання до давання хабара, апелянти зауважують необхідну, на їх думку, складову частину такої кваліфікації, а саме давання хабара, у цьому випадку службовій особі, голові колегії Київського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_16 .
Однак, як встановлено у справі, ОСОБА_12 не давав і не мав наміру давати хабар ОСОБА_16 а, як йому й було роз`яснено у протоколі огляду та вручення коштів ОСОБА_12 від 6 квітня 2011 року, дає хабар винятково ОСОБА_9 .
За роз`ясненнями Верховного Суду України, викладеними в ухвалі від 3 квітня 2008 року по справі № 5-953км08, обвинувачення за ч.4 ст. 27 та ч.1 ст. 369 КК України є неспроможним, оскільки для наявності співучасті необхідні мінімум два суб`єкти злочину, а з матеріалів справи видно, що до кримінальної відповідальності притягнено ОСОБА_9 одноособово.
Сама подія злочину, передбаченого ч.4 ст. 27 та ч.1 ст. 369 КК України, тобто підбурювання ОСОБА_9 ОСОБА_12 до давання хабара в сумі 10 000 доларів США голові колегії суддів Київського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_16 за вирішення апеляційної скарги на користь ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в ході судового слідства підтвердження не знайшла, але суд, з порушенням ст. ст. 275, 276 та 277 КПК України самостійно змінив обвинувачення в цій частині та визнав ОСОБА_9 винуватим саме за ч.4 ст. 27 та ч.1 ст. 369 КК України, тобто за іншою кваліфікацією, ніж була пред`явлена ОСОБА_9 .
Ці обставини, на розсуд апелянтів, виключають можливість притягнення ОСОБА_9 до відповідальності за ч.4 ст. 27 та ч.1 ст. 369 КК України.
3. Що стосується кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.1 ст. 364 КК України, тобто зловживання владою судді Київського апеляційного адміністративного суду під час введення ОСОБА_12 в оману з метою заволодіння шахрайським шляхом його грошовими коштами, підбурюючи його до давання хабара в розмірі 10 000 доларів США голові колегії суддів Київського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_16 за вирішення апеляційної скарги на користь ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету судової влади України як державного органу, діяльність якого спрямована на здійснення правосуддя, апелянти зауважують наступне.
З урахуванням доводів, наведених раніше в обґрунтуваннях щодо притягнення ОСОБА_9 до відповідальності за ст. 190, 369, 364 КК України, обвинуваченням не наведено в чому саме полягав обман ОСОБА_12 з боку ОСОБА_9 ; відсутні ознаки підбурювання; відтак відсутні активні та корисливі дії ОСОБА_9 , направлені на вчинення злочину, передбаченого ст. 364 КК України; обвинуваченням не наведено, якими саме повноваженнями судді Київського апеляційного адміністративного суду зловживав ОСОБА_9 , тоді як зловживання владою передбачає взаємозв`язок між службовим становищем винуватця і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності; об`єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем характеризується сукупністю ознак, в тому числі діянням, що полягає у використанні службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби, наслідками істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним та громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинним зв`язком між діянням та наслідками.
Між тим, ОСОБА_9 , хоча він і є суддею Київського апеляційного адміністративного суду, тобто підпадає під поняття службової особи, визначене приміткою № 1 до ст. 364 КК України, але мав повноваження, що входять до кола його службових повноважень, тобто зловживав би владою лише у разі, якби вчиняв інкриміновані йому дії, перебуваючи не тільки на посаді судді, але і в складі колегії суддів, визначеної для розгляду апеляційної скарги, але такого не встановлено, до складу саме цієї колегії ОСОБА_9 не був визначений, отже і не мав можливості зловживати владою у зв`язку з розглядом апеляційної скарги на постанову Вінницького окружного адміністративного суду.
Крім того, злочин, передбачений ч.1 ст. 364 КК України, є злочином з матеріальним складом, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони якого є наслідки у виді заподіяння істотної шкоди, а за приміткою № 3 до ст. 364 КК України, така шкода повинна полягати у заподіянні матеріальних збитків у розмірі, який в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. У цьому ж випадку обвинувачення взагалі не визначило розмір матеріальних збитків по вказаному епізоду обвинувачення.
За таких обставин складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України у діях, інкримінованих за цим обвинуваченням ОСОБА_9 , навіть у разі їх доведеності, нема.
Заслухавши доповідь судді, виступи засудженого та його захисника на підтримку своїх апеляційних вимог та проти апеляційної скарги прокурора; виступ прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора не підтримала та частково підтримала апеляційні вимоги засудженого і його захисника щодо скасування вироку в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст. 364 КК України і просила про закриття в цій частині кримінальної справи за відсутністю в діях ОСОБА_9 ознак цього злочину, зменшення покарання за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 190 КК України у відповідності з вимогами ст. 68 КК України, а також про необхідність звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання за іншими інкримінованими йому епізодами у зв`язку зі скінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, провівши судове слідство у визначених межах, вислухавши судові дебати та останнє слово засудженого, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами справи та з урахуванням результатів судового слідства, проведеного в апеляційному засіданні, судова колегія визнає наступне.
Всупереч міркуванням в апеляціях засудженого та його захисника, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані сторонами судового розгляду докази, повно та правильно виклав їх у вироку, оцінив ці докази в їх сукупності з позиції відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті справи і на цих підставах прийшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_9 за описаних у вироку обставин злочинів, передбачених ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 190; ч.4 ст. 27 та ч.1 ст. 369 та ч.1 ст. 364 КК України, переконливо обґрунтувавши та вмотивувавши свої висновки посиланнями на досліджені докази та чинне на час ухвалення вироку кримінальне та кримінально-процесуальне законодавство, а також обґрунтувавши та вмотивувавши підстави, з яких відхилено доводи підсудного і його захисника.
І станом на вчинення цього злочину та ухвалення вироку від 27 лютого 2014 року, таке рішення було законним, обгрунтованим та вмотивованим.

Що стосується доводів апеляції засудженого та його захисника про істотну неповноту та неправильність досудового і судового слідства, то вони на матеріалах кримінальної справи не ґрунтуються, суперечать загально визнаній судовій практиці, кримінально-процесуальному кодексу 1960 року, в порядку якого здійснюється кримінальне провадження у цій справі, а тому задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відносно неправомірності проведення оперативно-розшукових заходів працівниками Служби безпеки України та, зокрема, виконання низки слідчих дій на початковому етапі старшим оперуповноваженим в ОВС ГУБКОЗ СБ України капітаном ОСОБА_21 .

Ці доводи суперечать положенням ст. 103 КПК України 1960 року, якою саме на орган дізнання покладається вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчинили, а ч. ч. 2 та 3 ст. 104 цього ж КПК України надають органу дізнання право у разі порушення справи про тяжкий злочин та у справі про тяжкий злочин, що передана слідчому, виконувати оперативно-розшукові дії та повідомляти слідчого про їх наслідки. При цьому, ч. 4 цієї правової норми зазначає, що після вступу слідчого у справу орган дізнання зобов`язаний виконувати доручення слідчого щодо проведення слідчих та розшукових дій.

Як видно з матеріалів кримінальної справи, 6 квітня 2011 року ОСОБА_12 звернувся до начальника 2 Управління ГУ БКОЗ із заявою, в якій є відмітка про його попередження про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України. ( т.1 а. с. 16-17)

Між тим, свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції дійсно пояснив, що оперативну інформацію про готування ОСОБА_9 до отримання хабара він отримав 5 квітня 2011 року і саме у зв`язку з цією інформацією був відряджений до міста Вінниці, де й зайнявся відпрацюванням інформації.

Вказані факти не суперечать один другому, тим більше, що в постанові про порушення кримінальної справи від 9 квітня 2011 року перший заступник Генерального прокурора України вказав приводом для порушення кримінальної справи не тільки заяву ОСОБА_12 , а й безпосереднє виявлення органом дізнання ознак злочину.

До того ж, особливості проведення оперативно-розшукових заходів не виключають можливості не відкривати всі вчинені оперативно-розшукові заходи, якщо це може привести до викриття форм і методів такої роботи, осіб, які надавали сприяння оперативним працівникам у її проведенні тощо.

Отже, отримавши оперативну інформацію про підготовку до вчинення злочину, причому незалежно від його подальшої кваліфікації і підслідності, старший оперуповноважений ОСОБА_21 , розпочавши здійснення оперативно-розшукових та оперативно-технічних заходів, а в подальшому і надаючи сприяння слідчому у проведенні слідчих дій, діяв у межах ст. ст. 103 та 104 КПК України 1960 року і отримана ним інформація не може бути визнана недопустимою та неналежною з причин не підслідності справи органам СБ України з цих підстав, а тому в цій частині апеляційні доводи засудженого і його захисника надумані та не ґрунтуються на кримінально-процесуальному законодавстві.

З цих же підстав не ґрунтуються на ст. ст. 103 та 104 КПК України і твердження згаданих апелянтів про недопустимість та неналежність результатів оперативно-розшукових заходів в період з 7 по 11 квітня 2011 року, бо ці заходи здійснювалися в рамках оперативно-розшукової справи № 5571, заведеної не 7, як помилково стверджують в апеляції засуджений і його захисник, а 5 квітня 2011 року, які були здійснені на підставі постанови першого заступника Голови СБ України ОСОБА_30 № 14/2/3-5541 від 6 квітня 2011 року про застосування відео та аудіо апаратури (т.1 а. с. 47) та постанови голови Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_31 № 01-2844 цт від 5 квітня 2011 року (т.1 а. с. 49) про здійснення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права і свободи людини в частині зняття інформації з каналів зв`язку ОСОБА_9 .

Таким чином, і ці твердження апелянтів не ґрунтуються на чинному на час проведення оперативно-розшукових та оперативно-технічних заходів законодавстві та не можуть стати підставою для визнання результатів цих дій неналежними та недопустимими доказами.

Суперечить загально визнаній судовій практиці, чинному на квітень 2011 року кримінально-процесуальному законодавству та здоровому глузду і апеляційна вимога про недостовірність та недопустимість як доказу у кримінальному провадженні добровільно наданого ОСОБА_12 диктофону Олімпус із записами його розмов із ОСОБА_9 .

По-перше, цей диктофон був наданий ОСОБА_12 разом із прийняттям від нього заяви про злочин 6 квітня 2011 року, тобто до порушення кримінальної справи, коли він не мав, і не міг мати, статусу не лише потерпілого чи підозрюваного, але й свідка, а був заявником.

По-друге, закон не забороняє використання відомостей, що зафіксовані на камерах відеоспостереження, випадкових фотознімках, аудіо записах тощо лише з тих мотивів, що ці записи та фотографії могли б бути розцінені як втручання в чуже життя, розголошення конфіденційної інформації і таке інше. Така заборона стосується випадків, коли вказані записи робляться спеціально з метою, наприклад, шантажу, приниження, розповсюдження, тобто, коли такі дії вчиняються саме з метою порушення права на особисте життя і конфіденційність певної інформації.

У цьому ж випадку, ОСОБА_12 , обґрунтовано не довіряючи ОСОБА_9 , вирішив захистити свої права і законні інтереси шляхом виконання згаданих записів, і не розповсюджував зафіксовану у них інформацію, а передав компетентним на вирішення питань, що виникли, органам Службі безпеки України.

По-третє, щодо ОСОБА_9 , як публічної особи, та й до інших публічних осіб, і практика Європейського суду в правах людини, і національна практика в Україні, встановлюють певні послаблення щодо жорсткості вимог до захисту приватної, конфіденційної інформації та права на приватне життя, допускаючи у разі сумнівів в чесності, непідкупності, не корупційності публічної особи втручання в її приватне життя, проведення журналістських розслідувань, перевірок громадських організацій, в тому числі, навіть без будь-якої перевірки, опублікування результатів такої діяльності в Інтернеті та засобах масової інформації.

На цих підставах, та маючи на увазі положення ст. 78 КПК України 1960 року про те, що речовими доказами є предмети, які, зокрема, зберегли на собі сліди злочину та можуть бути засобами для розкриття злочину і виявлення винних або для спростування обвинувачення чи пом`якшення відповідальності, судова колегія визнає виданий заявником ОСОБА_12 диктофон із записами його розмов із ОСОБА_9 належним, відносним, допустимим доказом.

Відповідно до постанови від 13 липня 2011 року вказаний диктофон визнано речовим доказом та вирішено зберігати його і аудіо записи, які містяться на ньому, при матеріалах справи (т. 4 а. с. 127)

Доводи ж апеляції ОСОБА_9 та його захисника про явну фальсифікацію записів на цьому диктофоні з посиланнями на протоколи огляду самого диктофону, де вказано про наявність двох файлів, прослуховування наданих записів, які містять відомості про вісім файлів, підрахунок кількості та тривалості розмов між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 і їх порівняння з наданими оператором стільникового зв`язку відомостями та зауваженнями про те, що ці відомості вказують на відсутність саме такої тривалості розмов є надуманими, бо не враховують, що користувач ОСОБА_12 мав можливість вмикати диктофон на запис не протягом усієї розмови, в подальшому компонувати файли для зручності сприйняття розмов і вже в такому виді надати працівникам СБУ ці записи.

Між тим, ОСОБА_12 однозначно послідовно твердив, що надав диктофон із записами бесід саме між ним і ОСОБА_9 та між ним і ОСОБА_18 , що й сам ОСОБА_9 не заперечував, а лише вказував на те, що на цих записах відсутні деякі елементи розмов, а ОСОБА_18 ідентичність свого та ОСОБА_12 голосів підтвердила однозначно.

В силу викладеного, у цій частині апеляційні вимоги не ґрунтуються на матеріалах справи, а тому судова колегія їх відхиляє та визнає правильним рішення суду першої інстанції про те, що згадані докази є відносними, належними, допустимими і достовірними.

Ці апелянти твердять, що «У вироку не наведені мотиви, з яких суд відкинув докази та висновки сторони захисту, вважаючи, що суд розглядав справи винятково з боку обвинувачення, що знайшло своє відображення в тексті вироку, який фактично дослівно повторює обвинувальний висновок.».
Вказаний довід є безпредметним, бо, як видно зі справи, суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах висунутого обвинувачення, дослідив усі надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, повно та правильно виклав їх у вироку, належно оцінив у їх сукупності в плані відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті справи; на цих підставах суд визнав обвинувачення доведеним, а тому у нього і не було підстав та приводів вносити будь-які корективи у обвинувачення, міняти стиль викладення досліджених доказів, отже і в цій частині апеляційні вимоги, як надумані і такі, що суперечать чинному на той час кримінально-процесуальному законодавству і загально визнаній судовій практиці, не можуть бути задоволені.
Оцінюючи показання свідка ОСОБА_18 , дані нею під час судового слідства критично та відхиляючи їх, суд першої інстанції у вироку вказав, що ці показання нею дані з метою полегшити долю ОСОБА_9 з яким вона перебуває фактично у дружніх стосунках та уникнути ним відповідальності за скоєні злочини.
На обґрунтування суд проаналізував показання свідка ОСОБА_18 на досудовому розслідуванні, в тому числі й на очних ставках з ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , відповідно до яких, 6 квітня 2011 року до неї зателефонував раніше незнайомий ОСОБА_32 , який сказав, що він від ОСОБА_33 , що їм необхідно зустрітися, бо він повинен передати тому передачу. Зателефонувавши ОСОБА_9 , вона отримала відповідь від того, що той чоловік, тобто ОСОБА_12 , повинен передати йому передачу, а саме, як вона зрозуміла гроші в сумі 6 чи 7 тисяч. 9 квітня 2011 року їй зателефонував ОСОБА_9 і призначив зустріч і вона, розуміючи для чого ця зустріч призначена, взяла конверт з грошима і в автомобілі ОСОБА_9 передала останньому цей конверт. ОСОБА_9 конверт взяв, гроші не перераховував і поклав його біля себе.
При цьому, як видно зі згаданого протоколу допиту, розпочатий він був о 745 годині, закінчений о 1050 годині 12 квітня 2011 року, всі права, обов`язки та відповідальність свідкові ОСОБА_18 були пояснені, в підтвердження чого вона вчинила відповідні підписи, показання давала вільно та невимушено, детально повідомила про час та обставини знайомства із ОСОБА_9 , наявні між ними добрі стосунки з 2001 року, в тому числі відзначила, що інколи, хоч і не дуже часто, проводили час спільно у кафе, а частіше спілкувалися на професійній основі, адвокатом вона працює з серпня 2006 року, тобто, станом на час досліджуваної події, ОСОБА_18 мала досить значний стаж адвокатської діяльності, щоб можна було визнати вірогідними її пояснення в суді першої інстанції щодо давання показань при допиті 12 квітня 2011 року зі страху, внаслідок тиску працівників органу дізнання чи слідства, фізичної та психічної втоми тощо, як вона, змінивши показання в суді першої інстанції на користь ОСОБА_9 , пояснювала, а тому судова колегія визнає оцінку, яку надав її показання на досудовому слідстві як правдивим, а показання в суді як таким, що дані з метою допомогти ОСОБА_9 ухилитися від відповідальності правильною, бо вона належно обґрунтована і вмотивована, та відповідає матеріалам справи і чинному на час прийняття рішення кримінально-процесуальному законодавству щодо оголошення показань свідка, що визначено у п.1 ч.1 ст. 306 КПК України 1960 року, який надає право суду з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства або в суді у випадках наявності істотних суперечностей між показаннями, які свідок дав на суді і під час досудового слідства і дізнання.
Крім того, при цьому ж допиті ОСОБА_18 була надана можливість переглянути відеозапис матеріалів оперативно-технічних заходів, після чого вона ствердила, що на цьому відеозаписі відображені саме ті події, про які вона повідомила при даному допиті, звучить саме її голос та голос чоловіка, який і віддав їй 6 000 доларів США для ОСОБА_9 , оте доводи апеляції засудженого та його захисника про недопустимість та бездоказовість згаданого запису є надуманими, не ґрунтуються на матеріалах справи і тому судова колегія їх відхиляє.
Відповідно до протоколу очної ставки між ОСОБА_12 та ОСОБА_18 , проведеної із застосуванням відеозапису (т.1 а. с. 272 276), яку було проведено 12 квітня 2011 року, з 1202 до 1222 години, ОСОБА_18 раніше дані показання повністю підтвердила і, до того ж, доповнила їх,вказавши, що будь-яких професійних послуг, як адвокат, вона ОСОБА_12 ніколи, в тому числі і в момент отримання від нього коштів, не надавала, ОСОБА_9 не просив її взяти справу цього чоловіка, фабули справи не розповідав.
Від перегляду ж згаданого відеозапису, ОСОБА_12 та ОСОБА_18 відмовилися, що ствердили своїми підписами у відповідному протоколі (т.1 а. с. 277).
Наступного дня, тобто 13 квітня 2011 року, в період з 1721 до 1743 години, відбулась очна ставка між ОСОБА_18 та ОСОБА_9 , проведена за участю захисника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_34 ( т.1 а. с. 287 295).
При цьому ОСОБА_18 спочатку намагалась відмовитися від давання показань до того, як дізнається позицію ОСОБА_9 , потім вона підтвердила, що на прохання ОСОБА_9 отримала від раніше їй не знайомого ОСОБА_12 для передачі ОСОБА_9 6 000 доларів США, які 9 квітня 2011 року ОСОБА_9 і передала, а також підтвердила, що ОСОБА_12 ні про яку правову допомогу у неї не просив.
Вивчення тексту протоколу цієї очної ставки також показує, що ОСОБА_9 в ході слідчої дії займає активну захисну позицію, задає ОСОБА_18 навідні запитання, на які вона дає відповіді у напрямку підтримки його версії.
Переглянувши відеозапис цієї очної ставки, всі його учасники заяв та зауважень щодо змісту цього відеозапису не мали, захисник адвокат ОСОБА_35 що має зауваження щодо самої слідчої дії, які надасть окремо у відповідному протоколі.
Отже ці показання ОСОБА_18 спростовують пояснення, покладені в основу доводів апеляції сторони захисту, що ОСОБА_9 спілкувався з ОСОБА_18 саме для того, щоб вона взяла на себе захист у справі, де однією зі сторін виступали родичі ОСОБА_12 і ОСОБА_12 мав передати ОСОБА_18 кошти саме для здійснення цього захисту.
Таким чином, у цій частині апеляційні доводи суперечать матеріалам справи і судова колегія їх відхиляє.
Щодо доводів апеляції ОСОБА_9 та його захисника в частині недопустимості як доказу результату протоколу обшуку автомашини ОСОБА_9 , в тому числі і виявлення у скриньці між передніми сидіннями автомобіля ОСОБА_9 4 000 доларів США, з посиланнями на те, що на відеозаписі до протоколу обшуку сам момент виявлення вказаних коштів не зафіксований; свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які брали участь у обшуку як поняті, в суді ствердили, що самі також цього моменту не відслідкували, бо знаходились позаду автомобіля та відео оператора, а кошти побачили лише тоді, коли вони були розкладені на водійському сидінні, що викликає підозру в тім, що вказані кошти взагалі були в автомобілі ОСОБА_9 та дає підстави вважати, що ці кошти були підкинуті самим слідчим; фактично, аналіз відеозапису проведення обшуку дає підстави для висновку, що слідчий чітко знав, де кошти знадяться, тобто куди їх ОСОБА_12 , без відому ОСОБА_9 , підкинув, коли тривалий час перебував в автомобілі один, а ОСОБА_9 відлучався для зустрічі з ОСОБА_28 , показання ж останнього суд безпідставно відкинув; якби слідчий ретельно проводив обшук, то в іншій скриньці він знайшов би ще 4 000 доларів, які під час зустрічі ОСОБА_28 передав ОСОБА_9 ; змиви з рук ОСОБА_9 , хоча й були проведені спеціалістом ОСОБА_29 , який був залучений до проведення слідчої дії, але фактично отримані з порушенням КПК України, бо перед початком обшуку йому не були пояснені його права та обов`язки, адже про це нема жодних відміток у протоколі обшуку; компетентність цього спеціаліста, в якій галузі він є спеціалістом, в протоколі також не відображені та до початку виконання ним своєї роботи ніким не встановлювалися; перед початком відібрання змивів, ватні тампони, спиртовий розчин, у якому вони були вимочені, конверти, до яких ці тампони поміщалися, на характерне відсвічування в ультрафіолетовому промені не перевірені, бо в протоколі обшуку про це відсутні будь-які вказівки, то ці доводи є нічим не підтвердженими здогадками, міркуваннями та припущеннями, а тому не можуть бути взяті до уваги колегією суддів.
Більше того, під час апеляційного розгляду як свідки були допитані понятий, що брав участь у згаданій слідчій дії ОСОБА_27 і слідчий, який вказану слідчу дію проводив, ОСОБА_25 , які підтвердили правильність проведення слідчої дії, виявлення 4 000 доларів США саме у згаданій вище скриньці, відповідне реагування у виді специфічного світла при опроміненні ультрафіолетовим променем.
Крім того, в апеляційному засіданні свідок ОСОБА_25 пояснив, що вказану слідчу дію забезпечували в організаційному плані працівники СБУ, в тому числі вони ж і запрошували понятих та спеціаліста, котрих він раніше не знав, ні до, ні після справи з ними не спілкувався, відносин між ними ніколи ніяких не було, про те, що понятий ОСОБА_27 на той час був студентом підвідомчого СБУ Університету, а в подальшому деякий час працював службовцем в Апеляційному суді міста Києва він не знав, права та обов`язки всім учасникам процесу, в тому числі й понятим та спеціалістам оператору і криміналісту він пояснив до початку слідчої дії, методичні рекомендації щодо огляду речових доказів, фіксації виявлених слідів та їх упакуванні спеціаліст виконав належним чином, який виключає можливість потрапляння на вилучені носії, а саме доларові купюри та тампони зі змивами з рук ОСОБА_9 спеціального фарбника, яким до початку слідчої дії були оброблені ці доларові купюри.
В ході апеляційного розгляду колегія суддів двічі переглянула відеозапис до протоколу обшуку та безпосередньо переконалась у дотриманні всіх вимог КПК України та методичних рекомендацій щодо способів обстеження речових доказів, отримання змивів з рук ОСОБА_9 , упаковки доларових купюр та тампонів зі змивами при його проведенні, Отже, навіть не зважаючи на певні недоліки у виборі оператором ракурсів проведення відео зйомки та відсутність деталізованого описання цих етапів проведення обшуку, які КПК України 1960 року і не зобов`язував детально відображати у протоколі, сумнівів у правильності проведення цієї слідчої дії колегія суддів не має.
До того ж, ОСОБА_9 безпосередньо брав участь у проведенні цього обшуку, зауважень, доповнень і заяв до протоколу не подав і в присутності всіх його учасників від підпису у протоколі відмовився (т.1 а. с. 71)
Як видно з протоколу демонстрації відеозапису слідчої дії, ОСОБА_9 переглянув, разом із іншими учасниками, згаданий відеозапис, при цьому заяв, зауважень і доповнень ні до самого відеозапису, ні до протоколу про його перегляд не мав і цей протокол ствердив своїм підписом (т.1, а. с. 72).
Доводи про те, що перед відібрання змивів долоні ОСОБА_9 під впливом ультрафіолетового променю не відсвічували характерним яскраво-жовтим кольором, отже спеціальна речовина, виявлена експертним шляхом на тампонах зі змивами з обох рук ОСОБА_9 могла попасти на ці тампони з будь-яких інших джерел, а не з його долонь; за висновками судово-хімічної експертизи, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на купюрах доларів США та тампонах зі змивами з обох рук ОСОБА_9 мала лише спільну родову приналежність з наданою для порівняння хімічною речовиною, яка застосовувалась при обробці купюр перед їх врученням ОСОБА_12 для передачі ОСОБА_9 спростовуються даними, які містяться в протоколі обшуку та відеозапису його проведення, та обставина, що на руках ОСОБА_9 під час обшуку при перевірці ультрафіолетовим опромінюванням не виявлено характерного відсвічування прямо в протоколі зазначено, це було предметом дослідження в ході судового слідства, а виявлення слідів спеціального фарбника на його руках в результаті експертизи доводить лише, що експерти користувались сучасними передовими на той час методиками виявлення слідів цього фарбника, не обмежившись візуальним спостереженням за дією ультрафіолетового променю, до того ж, як ствердив із власного досвіду свідок ОСОБА_25 , сама по собі відсутність відсвічування в ультрафіолетових променях не в кожному випадку має якесь доказове значення, бо виявлення самого відсвічування залежить від конкретних умов перевірки, зокрема і від погодних умов, рівня освітлення, заряду батареї приладу тощо.
Міркування апелянтів про те, що спеціальна речовина, виявлена експертним шляхом на тампонах зі змивами з обох рук ОСОБА_9 могла попасти на ці тампони з будь-яких інших джерел, а не з його долонь; за висновками судово-хімічної експертизи, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на купюрах доларів США та тампонах зі змивами з обох рук ОСОБА_9 мала лише спільну родову приналежність з наданою для порівняння хімічною речовиною, яка застосовувалась при обробці купюр перед їх врученням ОСОБА_12 для передачі ОСОБА_9 ; при цьому вказана спеціальна хімічна речовина знаходиться у вільному продажу та могла бути використана будь-якою особою в тому числі і з наміром пожартувати є їх особистими здогадками і припущеннями, які жодним чином не підтверджені будь-якими доказами, а, навпаки, спростовані протоколом обшуку, відеозаписом до нього, з якого видно, що відсутні будь-які контакти між тампонами зі змивами та сторонніми предметами до їх поміщення у відповідні пакети, заклеювання та опечатування цих пакетів, які були відкриті лише під час проведення криміналістичної експертизи матеріалів, речовин та виробів, бо не лише в самому акті зафіксована відсутність будь-яких пошкоджень на представлених пакетах з речовими доказами, а й з долучених до акту експертизи фотознімків чітко видно, що пакети надані експерту в незмінному заклеєному, запечатаному та забезпеченому відповідними записами і підписами виді. Та обставина, що експерт визначив лише спільну родову приналежність із наданою для дослідження хімічною речовиною, яка мається на тампоні зі зразком «Промінь-1» переконливо пояснена експертом відсутністю можливості встановити ідентичність речовин через відсутність ідентифікаційних ознак (т.4 а. с. 56-81).
Тим не менше, всупереч міркуванням апелянтів, ця обставина не виключає доказового значення результатів проведеного обшуку, вилучених при цьому речових доказів, висновків експерта, бо в їх сукупності вони є належними, допустимими, достовірними і правильно використані судом першої інстанції при встановлені вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, в тому числі і в сукупності з іншими достовірними доказами.
Відповідно до протоколу огляду доларових купюр, учасники цієї слідчої дії переконалися, що серійні номери купюр, вилучених під час обшуку, співпадають із серійними номерами купюр, вручених ОСОБА_12 згідно протоколу від 11 квітня 2011 року для передачі як хабар ОСОБА_9 .
Кваліфікація спеціаліста ОСОБА_29 , який брав участь у проведенні обшуку, вочевидь, як це видно з відеозапису цієї слідчої дії, не викликала сумнівів не лише у слідчого, понятих та відео оператора, а й у самого ОСОБА_9 , перегляд відеозапису підтвердив достатню кваліфікацію цього спеціаліста в частині виконання ним роботи по виявленню речових доказів, отриманню змивів, їх упакуванню, а наявне у нього спорядження прямо вказує на його причетність до такого роду роботи.
Таким чином, суд першої інстанції правильно визнав протокол обшуку автомашини ОСОБА_9 , відеозапис цієї слідчої дії та її результати, разом з висновками криміналістичної експертизи матеріалів, речовин та виробів, належними, допустимими та достовірними доказами.
Маючи на увазі, що показання свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_25 в суді апеляційної інстанції були логічними, послідовними, переконливими; будь-яких зв`язків між цими свідками, які могли б викликати сумнів у їх правдивості, не встановлено; на цей час ОСОБА_25 в правоохоронних органах тривалий час не працює, а показання дає відносно події семирічної давності; їхні показання підтверджені сукупністю інших доказів, судова колегія визнає ці показання належними, допустимими, достовірними і кладе їх в основу своїх висновків по суті апеляційного розгляду.
Оскільки, як обґрунтовано раніше, підстав визнати записи розмов між ОСОБА_12 та ОСОБА_18 , між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 неналежними та недопустимими доказами, суд першої інстанції правильно визнав ці докази належними та допустимими, дослідив згадані записи, послався на них у вироку, оцінив їх також і в плані достовірності та, оскільки вони підтверджені іншими доказами, визнав достовірними.
Вивчення текстів розмов між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 показує, що під час цих розмов вочевидь іде мова саме про передачу ОСОБА_12 . ОСОБА_9 грошей, для подальшої передачі судді, який визначений головуючим складу колегії суддів Київського апеляційного адміністративного суду за вирішення на користь родичів ОСОБА_12 судової справи; при цьому ОСОБА_9 веде активну розмову та активно загострює питання про необхідність надати всю суму найближчим часом, в тому числі і зауважуючи, що протилежна сторона вже зверталась до судді з пропозицією дати грошові кошти і ця пропозиція поки що не прийнята саме завдяки його особистому впливу на суддю. ОСОБА_12 же, навпаки, пояснює про труднощі у зборі коштів, повідомляє про необхідність почекати до приїзду його товариша з Таїланду, заявляє, що у нього вже зібрано 6 000, які він вже готовий дати. Саме під час цієї бесіди 6 квітня 2011 року ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_12 телефон та ім`я « ОСОБА_23 », жінки, через яку треба передати гроші. Надалі ОСОБА_18 зателефонувала ОСОБА_9 і він їй пояснив, що треба зустрітися з чоловіком, забрати передачу, повідомивши про 6-7 тисяч, а в кінці розмови ОСОБА_18 . Сауляку сказала, що з тим чоловіком зустрілась. Потім ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_12 , повідомив, що все добре, передав трубку ОСОБА_18 , яка також підтвердила, що все добре, повернула трубку ОСОБА_12 і ОСОБА_9 знову сказав ОСОБА_12 постаратися до вечора неділі. Відповідно, 10 квітня 2011 року, це неділя, зафіксовано розмову, в ході якої ОСОБА_12 повідомляє ОСОБА_9 , що він уже в Києві, має зустрітися з людиною, у якої буде ночувати, домовляються про час та місце зустрічі наступного дня, тобто в понеділок 11 квітня 2011 року, ОСОБА_12 також повідомляє, що та людина сказала, що, чого йому не вистачає, то він все докладе, ОСОБА_9 пропонує подзвонити, що все нормально. 11 квітня 2011 року ОСОБА_12 та ОСОБА_9 зв`язуються знову, при цьому ОСОБА_9 наполегливо питає знову чи все нормально, пропонує зустрітися до 11 години на станції метро «Червоний хутір», бо після цього часу він буде зайнятий до першої години. В подальшому розмови стосувались уточнення місця зустрічі (т.4, а. с. 150-155; а. с. 156-164).
Пояснення ОСОБА_9 про те, що слідчий не провів повний обшук автомашини, бо в ній в той час знаходилось дійсно 4 000 доларів США, які він того ж дня отримав від ОСОБА_28 як позику на ремонт автомобіля з міркуванням, що виявлені під час обшуку 4 000доларів США йому підкинув ОСОБА_12 або сам слідчий, суду були відомі та правильно залишені поза увагою, бо вони є надумані, нелогічні, нічим не підтверджені і повністю спростовані іншими наявними у справі та наведеними у вироку доказами.
Допитавши свідка ОСОБА_28 , суд першої інстанції дослідив у вироку, оцінив в плані достовірності його показання та їх не взяв до уваги як такі, що спростовані іншими доказами і з цим рішенням судова колегія, в силу викладеного вище, погоджується.
Судова колегія теж ці пояснення не бере до уваги в силу викладеного вище, а також тому, що про наявність в автомашині інших 4 000 доларів США ОСОБА_9 не повідомляв ні на початку цієї слідчої дії, ні в ході її проведення, в тому числі, коли особисто переконався у характерному відсвічуванні вилучених у нього з машини купюр, ні після неї, хоча, в силу освіти, професії, займаної посади судді, мав би одразу про них повідомити. Натомість він визнав, що автомашині є 4 000 доларів США, які він отримав від свого товариша як позику на ремонт службового кабінету.
За загальним правилом, суд оцінює надані сторонами докази в їх сукупності, з позиції відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті справи, а, оцінюючи ці докази в плані достовірності, суд враховує їх послідовність, взаємне узгодження з іншими доказами, логічність та переконливість.
Оцінюючи саме з точки зору логічності, переконливості та узгодженості з іншими доказами, судова колегія ці пояснення ОСОБА_9 не визнає ні логічними, ні переконливими, ні узгодженими з будь-якими доказами, наданими органом досудового розслідування, а також і ним самим та його захисником в судах першої та апеляційної інстанції, а тому відхиляє ці пояснення як неправдиві і надані з метою ухилитися від відповідальності.
Підтверджена вина ОСОБА_9 в інкримінованих йому злочинних діях також низкою інших відносних, належних, допустимих, достовірних та достатніх в їх сукупності доказів, в тому числі показаннями свідка ОСОБА_26 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_27 , ОСОБА_20 , ОСОБА_41 , ОСОБА_21 , протоколами: огляду та вручення коштів, огляду диктофона, про наслідки здійснення оперативно-розшукових заходів від 7 та 15 квітня 2011 року, про наслідки проведення оперативно-технічного заходу від 11 та 12 квітня 2011 року, огляду матеріалів оперативно-технічних заходів від 28 квітня та 28 червня 2011 року, огляду, помітки та вручення грошових купюр від 11 квітня 2011 року, актами вручення та вилучення спецзасобу прихованої відео зйомки, висновками експертів від 11 травня 2011 року № 121/5, від 8 липня 2011 року № 397-ВКД; відтворення обстановки та обставин події від 13 липня 2011 року за участю ОСОБА_12
Отже, в силу всього викладеного вище, в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає, бо суд першої інстанції прийшов до законного, обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_9 за описаних у вироку обставин інкримінованих йму злочинів та переконливо вмотивував свої висновки.
Доводи апеляції сторони захисту про неможливість кваліфікації дій ОСОБА_9 , навіть у разі їх доведеності, за ч.4 ст. 27 та ч.1 ст. 396 КК України з посиланнями на те, що ОСОБА_12 не давав і не мав наміру давати хабара саме голові судової колегії Київського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_16 , а давав хабара лише ОСОБА_9 ; відсутність другого суб`єкта цього злочину, бо ані ОСОБА_12 , ані ОСОБА_16 не притягнуті до кримінальної відповідальності, а притягнутий лише ОСОБА_9 ; вихід суду за межі своїх повноважень, який полягав, на думку сторони захисту, в самостійній, всупереч обвинувальному висновку, зміні кваліфікації на ч.4 ст. 27 та ч.1 т. 369 КК України суперечать загально визнаній судовій практиці, конкретним матеріалам цієї кримінальної справи, є надуманими, безпредметними, нелогічними, а тому відхиляються судовою колегією з наступних підстав.
Судовою практикою загально визнано, що в Україні існує не об`єктивне, а суб`єктивне інкримінування злочинів, тобто, за загальним правилом, суб`єкт несе відповідальність за вчинення конкретних діянь, відповідно до його задуму.
У цьому випадку встановлено, і це досить обґрунтовано у вироку та вище у цій ухвалі судової колегії, що ОСОБА_9 активно і цілеспрямовано впливав на ОСОБА_12 з метою добитися передачі йому 10 000 доларів США для подальшої передачі саме ОСОБА_16 , голові колегії суддів Київського апеляційного адміністративного суду, визначеній для розгляду апеляційної скарги у справі, де однією зі сторін були родичі ОСОБА_12 , обіцяючи за це отримати рішення на користь згаданих осіб; при цьому він намагався прискорити процес передач коштів, попереджаючи, що супротивна сторона також виходить на головуючого і намагається дати тому такого ж хабара.
Встановлено також, що саме ці дії і висловлювання ОСОБА_9 на першому етапі зв`язків із ОСОБА_12 змусили останнього вживати заходи до відшукання належних коштів і лише в подальшому ОСОБА_12 , запідозривши ОСОБА_9 в нечесності, почав записувати розмови з ним, а зрештою і повідомив про описані події компетентним органам.
Між тим, ОСОБА_9 , не знаючи про вказані дії та рішення ОСОБА_12 , продовжував активно добиватися своєї мети отримання від ОСОБА_12 коштів у сумі 10 000 доларів США нібито для передачі ОСОБА_16 і вчинив всі залежні від нього дії для реалізації цього задуму.
Таким чином, сам факт підбурювання ОСОБА_12 . ОСОБА_9 до дачі хабара судді встановлено правильно, бо ці дії ОСОБА_9 реально вчинив.
В обвинувальному висновку ці дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч.4 ст. 27 та ч.1 ст. 369 КК України, тобто як підбурювання до давання хабара
Вносячи зміни в кваліфікацію цих дій та розцінивши їх як закінчений замах на підбурювання ОСОБА_12 . ОСОБА_9 до давання хабара судді, суд виходив із того встановленого факту, що підбурювання ОСОБА_12 до давання хабара закінчене не було, бо ОСОБА_12 звернувся із відповідною заявою до компетентного органу, а в подальшому діяв на виконання інструкції для упередження доведення злочину до кінця.
Тобто ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав за необхідні для досягнення результату давання ОСОБА_12 хабара судді, визначеному головуючим у складі суддів Київського апеляційного адміністративного суду, але з причин, що від його волі не залежали, довести цей злочин до кінця не зміг.
Відповідно до ч.1 ст. 334 КПК України, суд вправі змінити обвинувачення з наведенням мотивів свого рішення, що суд у вироку і зробив До того ж, перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 в цій частині із закінченого підбурювання до давання хабара до замаху на цей злочин, суд не погіршив, а полегшив становище обвинуваченого та пом`якшив міру його відповідальності, отже, перекваліфікувавши ці дії з ч.4 ст. 27 та ч.1 ст. 369 КК України на ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15 та ч. 1 ст. 369 КК України, суд ніякого виходу за межі своєї компетенції не вчинив.
До того ж, щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_16 в ході досудового слідства, в межах своєї компетенції, орган досудового слідства кримінальне провадження закрив, постанови про закриття кримінальної справи набрали чинності і мають силу закону.
Доводи апеляції захисника про неможливість кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 190 КК України з посиланнями на відсутність потерпілого, матеріальної шкоди та цивільного позову також прямо суперечать загально визнаній судовій практиці, матеріалам кримінальної справи, є надуманими, безпредметними та нелогічними, отже відхиляються судовою колегією з наступних підстав.
Вказаними у вироку та в цій ухвалі доказами незаперечно встановлено, що ОСОБА_9 , підбурюючи ОСОБА_12 до давання хабара судді ОСОБА_16 , насправді мав намір отримані кошти залишити собі.
При цьому він користувався довірою ОСОБА_12 до нього як судді, колеги судді ОСОБА_16 , на якого він, ОСОБА_9 , нібито має вплив, і, як видно зі справи, вже добився того, що, нібито, за його твердженням, ОСОБА_16 утримався прийняти пропозицію хабара від супротивної сторони і чекає хабар саме від ОСОБА_12 , тобто при цьому ОСОБА_9 також і зловживав своєю владою судді для введення ОСОБА_12 в оману.
Ці дії ОСОБА_9 утворюють склад закінченого замаху на вчинення шахрайства, що завдало значної шкоди потерпілому, бо мова йде про отримання від нього 10 000 доларів США, які, власне, й були отримані в два прийоми, тобто ОСОБА_9 було вчинено всі дії, які він вважав за необхідне вчинити для отримання від ОСОБА_42 та привласнення 10 000 доларів США.
Та ж обставина, що в останньому випадку дії ОСОБА_9 були припинені встановленим порядком і остання частина коштів у сумі 4 000 доларів США у нього була вилучена, саме й підтверджує правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 190 КК України.
Отже і в цих частинах апеляція захисника задоволенню не підлягає.
Втім, вирішуючи питання про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст. 364 КК України на час прийняття рішення колегією суддів, слід взяти до уваги зміни до приміток 3 та 4 до ст. 364 КК України, внесені Законом України від 13 травня 2014 року.

Попередня редакція примітки 3 до ст. 364 КК України виписана таким чином: "Істотною шкодою у статтях 364, 365, 367, якщо вона полягала у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відповідно примітка 4 до цієї ж статті вказувала: "Тяжкими наслідками у статтях 364-367, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян."

Тим часом, у редакції зі змінами, внесеними Законом України від 13 травня 2014 року, крім іншого, з примітки 3 вилучено вираз: "якщо вона полягала у заподіянні матеріальних збитків" а з примітки 4 вилучено вираз: " якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків".

Отже законодавець, вилучивши ці вирази, фактично звузив поняття істотної шкоди у значенні ст. ст. 364, 3641, 365, 3652, 367 КК України винятково випадками спричинення в результаті скоєння вказаних злочинів матеріальних збитків, хоча б і за наявності таких кваліфікуючих ознак, як застосування насильства, зброї, болісних і таких, що ображають особисту гідність потерпілого діянь, підриву авторитету влади, завдання шкоди державним інтересам тощо, тобто, фактично допустив часткову декриміналізацію, виключивши кваліфікуючі ознаки істотної шкоди та тяжких наслідків, які не спричинили матеріальної шкоди, зі вказаних складів кримінальних правопорушень.

Тим часом, обвинувачення інкримінувало ОСОБА_9 , а суд засудив його за зловживання владою, тобто умисне з корисливих мотивів використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди державним інтересам, і цю шкоду досудове слідство, прокурор та суд реально вбачало лише в підриві авторитету судової влади України як державного органу, діяльність якого спрямована на здійснення правосуддя, тобто будь-які матеріальні збитки за цим обвинуваченням не вказані.

За таких обставин, маючи на увазі вказану вище часткову декриміналізацію, встановлену Законом України від 13 травня 2014 року, відповідно до ст. ст. 5 та 48 КК України та на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України 1960 року вирок відносно ОСОБА_9 в цій частині слід скасувати і закрити справу в цій частині за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, задовольнивши в цій частині апеляційні вимоги засудженого і його захисника.

Що ж до апеляційних вимог прокурора, які в апеляційному засіданні прокурор не підтримала, то вони задоволенню не підлягають з огляду на наступне.
В апеляції прокурор просить скасувати вирок в частині призначення покарання внаслідок неправильного, на його думку, застосування судом першої інстанції кримінального закону, а саме положень ст. ст. 75 і 76 КК України, та визнає, що звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання є явно несправедливим через надмірну м`якість, а тому просить вирок в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 за кожен зі злочинів, за які він засуджений та за їх сукупністю в тому ж розмірі, як визначив суд першої інстанції, але без звільнення його від відбування покарання з випробуванням, а для реального відбування покарання.
При цьому доводи прокурора на підтримку апеляційних вимог могли б бути слушними та заслуговували б на увагу у випадку вирішення питання про призначення покарання без урахування положень ст. 68 КК України стосовно призначення покарання за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 190 КК України, а також п.4 ч.1 ст. 49 та ч.5 ст. 74 КК України.
Однак судова колегія констатує, що призначивши ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 15 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, суд першої інстанції відступив від вимог ч.3 ст. 68 КК України, яка визначає, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливо частини КК України.
Санкція ч.2 ст. 190 КК України максимальний строк покарання встановлює в розмірі трьох років позбавлення волі, отже у цьому конкретному випадку суд призначив покарання на максимальний строк, передбачений санкцією цієї правової норми, а мав призначити його в розмірі не більше двох третин цього строку.
На цих підставах судова колегія вносить зміни у вирок та зменшує розмір призначеного ОСОБА_9 за ч.2 ст. 15 та ч.2 т. 190 КК України покарання до позбавлення волі строком на два роки.
В силу ч.5 ст. 74 КК України, особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.
Ст. 49 КК України вказує, що особа звільняться від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки, зокрема, в п. 4 ч.1 цієї статті передбачено звільнення особи від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення злочину середньої тяжкості минуло п`ять років.
У цьому конкретному випадку ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, та ч.2 ст. 190; ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15 та ч.1 ст. 369 КК України, які, на підставі ч.3 ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості і, за вироком, злочинна діяльність була припинена 10 квітня 2011 року, тобто з часу скоєння злочинів минуло більш ніж сім років.
Підстав для переривання або незастосування строку давності, передбачених ч. ч. 3 та 5 КК України у цьому випадку з матеріалів справи та апеляції прокурора не вбачається.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 347, ст. 366 КК України 1960 року, вирок суду першої інстанції набирає законної сили після апеляційного розгляду та проголошення ухвали суду апеляційної інстанції, якою цей вирок не скасований, тобто вирок набере законної сили від дня проголошення цієї ухвали
Отже, у будь-якому разі, визнаючи ОСОБА_9 винуватим, судова колегія має, керуючись п.4 ч.1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити його від відбування покарання у зв`язку із закінченням строку давності, відтак апеляційні вимоги прокурора втрачають сенс і тому залишаються без задоволення.
На цих же підставах, оскільки в будь-якому разі ОСОБА_9 підлягає звільненню від покарання за кожним обвинуваченням, судова колегія виключає з вироку також вказівку на застосування положень ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів.
Таким чином, в силу всього викладеного вище, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п. 15 Перехідних положень КПК України 2012 року, судова колегія, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляцію прокурора на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 2 лютого 2014 року відносно ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляцію засудженого та його захисника адвоката ОСОБА_10 на цей же вирок задовольнити частково.

Вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст. 364 КК України скасувати і провадження у кримінальній справі в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України 1960 року у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього злочину.

Вказаний вирок суду першої інстанції змінити:

Зменшити ОСОБА_9 за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 190 КК України покарання у відповідності зі ст. 68 КК України до позбавлення волі строком на два роки та звільнити його від відбування цього покарання на підставі п.4 ч.1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України, тобто у зв`язку із закінченням перебігу строку давності.

ОСОБА_9 звільнити від покарання, призначеного за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15 та ч.1 ст. 369 КК України у виді обмеження волі строком на два роки на підставі п.4 ч.1 ст. 49 та ч.5 ст. 74 КК України, тобто у зв`язку із закінченням перебігу строку давності.

Виключити з вироку призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: