Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/286/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст.309 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.06.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000867 за апеляційною скаргою прокурора Світловодського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27 лютого 2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Світловодськ, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не одружений, маючий на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючий, зареєстрований: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-17.02.2015 року Світловодським міським судом за ст.309 ч.1 КК України, до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений строком на 1 рік,
засуджений за ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді - 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що становить 850 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язанні із залученням експертів у зв`язку з проведенням експертних досліджень та судових експертиз в сумі 1843 гривні 20 копійок.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, за таких обставин:
ОСОБА_8 , який має схильність до вживання наркотичних засобів, 22 травня 2015 року, в денний час, будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений статтею 309 КК України, перебуваючи у м. Світловодську, з метою особистого вживання, незаконно придбав у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 6,147 грама.
Після чого, ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб переніс його до місця свого мешкання в квартиру АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав.
В цей же день, 22.05.2015 року, в період часу з 20.00 год. до 20 год. 57 хв., під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , в квартирі АДРЕСА_3 , працівниками Світловодського МВ УМВС України в Кіровоградській області, виявлено та вилучено особливо-небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 6,147 грама, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Крім того, в ході проведення обшуку виявлено та вилучено пристрій для куріння особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, виготовлений з частини пластикової пляшки, на поверхні якої виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстрату канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,061 грама.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор Світловодського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15.02.2018 року, остаточно призначивши покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Виключити з вироку пом`якшуючі обставини наявність малолітніх дітей та робота, без трудового договору, на підприємстві «Завод залізобетонних виробів».
Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-УІП від 26.11.2015 року) з моменту взяття під варту, а саме з 23 серпня 2016 року по день звільнення з-під варти, а саме 27 квітня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що районним судом необґрунтовано застосовано норми ст. 69 КК України, оскільки призначення такого покарання можливе за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи обвинуваченого.
Так, під час судового розгляду встановлено, що малолітні діти з обвинуваченим не проживають та на його утриманні не перебувають. Також стороною захисту не було додано доказів, які-б підтверджували факт наявності роботи у обвинуваченого.
Вважає, що при призначенні покарання застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що є порушенням вимог п. 2 ст. 413 КПК України.
Крім того, при прийнятті вироку судом не застосовано ст. 71 КК України, оскільки не враховано вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 лютого 2015 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, та звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленим іспитовим строком 1 рік.
З огляду на викладене, судом у порушення вимог п.1 ст.413 КПК України не застосовано закон, який підлягає застосуванню. Вказує, що злочини засуджений вчинив у період іспитового строку за попереднім вироком, а тому суд повинен був застосувати положення ст. 71 КК та визначити остаточне покарання за сукупністю вироків, чого не зробив.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає. Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.309 КК України, як вчинення незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно.

Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, якій відноситься до категорії середньої тяжкості особу винуватого, який раніше судимий, характеризується посередньо.
Обґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання визнання вини, відсутність обставин, що обтяжує покарання.

Проте, колегія судді не погоджується з думкою районного суду про те, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів, з урахуванням особи винного, ступеня тяжкості вчиненого ним злочину та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи зі змісту ст. 69 КК, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання та настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Згідно з вироком, обираючи засудженому покарання, суд врахував повне визнання ним своєї вини, наявність на утриманні обвинуваченого двох малолітніх дітей та те що обвинувачений працює, без трудового договору, газозварником на підприємстві «Завод залізобетонних виробів».

Проте, під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про те, що ОСОБА_8 працює газозварником на підприємстві «Завод залізобетонних виробів».

Крім того, працюючи неофіційно особа не сплачує обов`язкові платежі до бюджету, у тому числі соціально-необхідні, атому така праця не є суспільно-корисною.

З матеріалів провадження встановлено, що малолітні діти з обвинуваченим хоч і не проживають, проте перебувають на його утриманні, а тому доводи апеляції прокурора в цій частині є необгрунтованими.

За таких обставин, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_8 , на підставі ст. 69 КК України, більш м`якого виду покарання, не зазначеного у санкціях ч.2 ст. 309 КК України, - районний суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про явну несправедливість призначення обвинуваченому покарання у межах санкцій вказаних норм, або навіть у межах, встановлених для відповідних видів покарань у Загальній частині КК України.

Враховуючи, що ОСОБА_8 був раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, однак, маючи не погашену судимість за останній злочин, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, натомість під час іспитового строку за попереднім вироком - знову вчинив кримінальне правопорушення, висновок суду про те, що встановлені у справі пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів - є необґрунтованим.

Таким чином, на думку колегії, положення ст. 69 КК щодо ОСОБА_8 застосовані неправильно, що призвело до м`якості призначеного йому покарання.

Крім того, за змістом ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину - вказане розцінюється, як порушення умов застосування ст. 75 КК України, а тому суд у такому випадку призначає покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України, - при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Як убачається з матеріалів справи, попереднім вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.02.2015 року ОСОБА_8 засуджено за ст.309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік.

З огляду на це, призначивши ОСОБА_8 покарання за нові злочини, суд згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, - повинен був повністю або частково приєднати до нього невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте цих вимог закону суд не дотримався, оскільки не застосував щодо ОСОБА_8 положення ст.71 КК України та не визначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків.

Таким чином, за результатами судового розгляду місцевий суд не застосував закон, який підлягає застосуванню - ст.71 КК, та застосував закон, який не підлягає застосуванню - ст. 69 КК.

Отже, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду скасувати, у частині призначення обвинуваченому покарання, із ухваленням нового вироку.
Крім того, необхідно задовольнити клопотання обвинуваченого та захисника про звільненню обвинуваченого від відбування призначеного йому судом покарання на підставі п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році, оскільки останній має на утриманні двоє неповнолітніх дітей (т. 1 а.п. 185, 186).

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Світловодського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.02.2015 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.
Клопотання захисника та обвинуваченого про застосування амністії задовольнити, - на підставі п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного за даним вироком.

В іншій частині вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27 лютого 2018 року - залишити без змін.
Вирок апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10 Ремез