Постанова
Іменем України

03 липня 2018 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
виправдані ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 21 квітня 2017 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000140,

відносно виправданих:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Сміла Черкаської області, виправданого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307; ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі КК України)
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Сміла Черкаської області, виправданого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307; ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України.

1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечення
Прокурор виклав вимогу до суду про скасування вказаних судових рішень із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує про упереджений розгляд провадження судом першої інстанції, у зв`язку з чим безпідставно, без надання об`єктивної оцінки зібраним доказам у провадженні, які необґрунтовано їх відхилено та визнано недопустимими, та всупереч наявності інших беззаперечних доказів винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 прийнято рішення про постановлення виправдувального вироку відносно них. Крім того, звертає увагу, що апеляційним судом належним чином не перевірено та не спростовано доводів апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку суду першої інстанції, а ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено без дотримання судом вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України).

У запереченні на касаційну скаргу захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , просить залишити оскаржувані судові рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення. Вказує, що судом першої інстанції проведено розгляд кримінального провадження з дотриманням усіх процесуальних норм, з наданням прокурору та стороні захисту можливості подати всі докази, поставити всі необхідні питання свідкам, заявити клопотання. Зазначає, що суд ретельно вивчив і дослідив кожен доказ, а свої висновки та аналіз ґрунтовно відобразив у мотивувальній частині вироку. Процесуальні порушення при отриманні доказів, їхню недопустимість суд також належним чином обґрунтував. Апеляційний суд повністю дослідив докази, про які просив прокурор, та дав їм свою ґрунтовну оцінку.

2. Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Судове рішення суду першої інстанції
Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23 травня 2016 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у предявленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307; ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України визнано невинуватими та виправдано за недоведеністю вчинення вказаних кримінальних правопорушень.
Вироком суду також вирішено питання щодо процесуальних витрат та долю речових доказів.
2.2 Судове рішення суду апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 21 квітня 2017 рокуапеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23 травня 2016 рокувідносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без зміни.

2.3 Висунутеобвинувачення, яке не знайшло свого підтвердження в суді
ОСОБА_6 , будучи працівником правоохоронного органу та маючи спеціальне звання капітан міліції, залучивши до своєї злочинної діяльності оперуповноваженого сектору БНОН Уманського МВ УМВС України в Черкаській області лейтенанта міліції ОСОБА_7 , маючи спільний умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, зловживаючи владою, діючи всупереч своїм службовим повноваженням з корисливих мотивів, 19 травня 2015 року близько 17 години 25 хвилин, перебуваючи в службовому кабінеті № 402, розташованому в приміщенні Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області (вул. Перемоги, 13), під час розмови із ОСОБА_9 погодився збути йому канабіс для подальшої передачі іншим особам. Продовжуючи свою злочинну діяльність, зловживаючи своїм службовим становищем, ОСОБА_6 передав ОСОБА_7 ключі від автомобіля «Опель Кадет», державний номерний знак НОМЕР_1 , та надав вказівку останньому віддати ОСОБА_9 канабіс, який зберігав у цьому автомобілі.
На виконання вказівки ОСОБА_7 19 травня 2015 року близько 17 години 30 хвилин, зловживаючи службовим становищем, достовірно знаючи, що в зазначеному автомобілі, який перебуває у користуванні ОСОБА_6 , знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1649-х від 21 травня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 10,35 грамів, перебуваючи поблизу приміщення Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, дістав із зазначеного автомобіля пакет із канабісом та збув його ОСОБА_9 для подальшої передачі іншим особам.
У подальшому ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 , маючи спільний умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут канабісу, зловживаючи владою, діючи всупереч інтересам служби з корисливих мотивів, 22 травня 2015 року близько 18 години 55 хвилин у салоні вказаного автомобіля, перебуваючи на вул. О. Невського в м. Смілі, під час розмови із ОСОБА_9 , який знаходився на задньому сидінні вказаного автомобіля, збули останньому пакет із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 2/833 від 26 травня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 58,55 грамів для подальшої передачі іншим особам.
Крім того, ОСОБА_6 , будучи старшим дільничним інспектором міліції сектору ДІМ Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, а отже службовою особою влади, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи разом з оперуповноваженим сектору БНОН Уманського МВ УМВС України в Черкаській області лейтенантом міліції ОСОБА_7 , маючи спільний умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, з корисливих мотивів, що полягають в отриманні неправомірної вигоди від осіб, яким ОСОБА_9 передасть наркотичний засіб, про що у подальшому повідомить зазначених працівників міліції, 19 травня 2015 року близько 17 години 25 хвилин, перебуваючи у службовому кабінеті № 402, розташованому у приміщенні Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, під час розмови із ОСОБА_9 погодився збути останньому особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс для подальшої передачі іншим особам. Продовжуючи свою злочинну діяльність, зловживаючи своїм службовим становищем, ОСОБА_6 передав ОСОБА_7 ключі від автомобіля «Опель Кадет», та вказав ОСОБА_7 віддати ОСОБА_9 наркотичний засіб канабіс, який зберігав в автомобілі з метою збуту.
У подальшому, 19 травня 2015 року близько 17 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , виконуючи вказівку ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу приміщення Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, незаконно збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 10,35 грамів.
Також ОСОБА_6 , будучи старшим дільничним інспектором міліції сектору ДІМ Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, а отже службовою особою влади, використовуючи своє службове становище всупереч вимогам Конституції України, Закону України «Про міліцію», Дисциплінарному статуту органів внутрішніх справ, діючи разом з ОСОБА_7 , маючи спільний умисел з останнім на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут канабісу, зловживаючи владою, діючи всупереч інтересам служби з корисливих мотивів, що полягає в отриманні неправомірної вигоди від осіб, яким ОСОБА_9 передасть наркотичний засіб, про що у подальшому повідомить зазначених вище працівників міліції, 22 травня 2015 року близько 18 години 55 хвилин, будучи разом із ОСОБА_7 у салоні автомобіля «Опель Кадет», перебуваючи на вул. О. Невського в м. Смілі, під час розмови з ОСОБА_9 , який знаходився на задньому сидінні вказаного автомобіля, збули останньому пакет з канабісом масою в перерахунку на суху речовину 58,55 грамів, для подальшої передачі іншим особам. Такі злочинні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призвели до втрати довіри громадян до діяльності правоохоронних органів, завдали істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам у виді підриву авторитету правоохоронного органу Міністерства внутрішніх справ України міліції як державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

3. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні суду касаційної інстанції підтримав касаційну скаргу прокурора частково, просив про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового апеляційного розгляду.
Виправдані ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити судові рішення без зміни.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.1.1 Стаття 94. Оцінка доказів
Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

4.1.2 Стаття 41. Оперативні підрозділи
Частина 1. Оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

4.1.3 Стаття 246. Підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій
Частина 6. Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

4.1.4 Стаття 271. Контроль за вчиненням злочину
Частина 1. Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах:
2) контрольована та оперативна закупка.

4.1.5 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частина 2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Частина 3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Частина 4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

4.1.6 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

4.1.7 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Межі розгляду справи судом касаційної інстанції
З урахуванням доводів, наведених у касаційній скарзі, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваних судових рішень, установлених КПК України, розгляд провадження суд касаційної інстанції здійснив у частині перевірки доводів скарги про дотримання судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону при постановленні судових рішень, яким виправдано ОСОБА_6 та ОСОБА_7 [4.1.7].

5.2 Щодо порушень вимог кримінального процесуального закону
Відповідно до вимог процесуального закону судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення [4.1.5].

При цьому згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку [4.1.1].
Як убачається з оскаржуваних судових рішень, суди дійшли висновку, що з урахуванням доказів, які були досліджені в судовому засіданні, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом того, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 незаконно придбавали, зберігали, перевозили з метою збуту та незаконно збували особливо небезпечний наркотичний засіб за попередньою змовою групою осіб, повторно; а також що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 будучи службовими особами, зловживаючи владою, тобто умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної особи, використовували своє службове становище всупереч інтересам служби, чим завдали істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, за попередньою змовою групою осіб.
При цьому суд першої інстанції вказав, що частину доказів, наданих стороною обвинувачення, здобуто з порушенням норм процесуального законодавства, а інші докази як самі собою, так і в сукупності не підтверджують винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Втім висновок судів першої та апеляційної інстанцій про колізію процесуальних норм статей 41 та 246 КПК України, та про те, що прокурор, доручивши згідно постанови від 19 травня 2015 року проведення НСРД оперативному підрозділу, вийшов за межі своїх повноважень, а отже оперативний підрозділ здійснював контроль за вчиненням злочину без належних правових підстав, Суд вважає передчасним. З огляду також й на ту обставину, що досудове розслідування проводилось слідчим прокуратури та постанову про контроль за вчиненням злочину видано старшим прокурором групи у цьому кримінальному провадженні.
Колегія суддів не погоджується й з позицією судів першої та апеляційної інстанцій про неможливість визнання допустимим речовим доказом самих наркотичних засобів, які були видані ОСОБА_9 працівникам правоохоронних органів, зважаючи на відхилення цього доказу судом без належного мотивування такого рішення.
Доводи касаційної скарги прокурора є аналогічними доводам його апеляційної скарги, які не були перевірені повною мірою апеляційним судом, а отже і не були спростовані. Наведені порушення вимог процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили апеляційному суду ухвалити законне, обґрунтоване й мотивоване рішення. Також у зв`язку з допущенням апеляційним судом вказаних порушень процесуального закону, суд касаційної інстанції позбавлений можливості дійти висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
З огляду на викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції під час якого слід повною мірою перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, та за результатами проведення якого слід ухвалити законне, мотивоване і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 376, 436, 441, 442 КПК України, пунктами 4, 5, 6 § 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 21 квітня 2017 рокувідносно виправданих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий апеляційний розгляд.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3