АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/450/18 Справа № 206/5288/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000958 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця Чуйського району, Киргизії, громадянина України, не одруженого, не працюючого, маючого на утриманні неповнолітнього сина 2001 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,

учасники судового провадження:

прокурори - ОСОБА_8

потерпілий - ОСОБА_9

захисник - ОСОБА_6

обвинувачений - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним ч. 1 ст. 122 КК України та засуджено до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Строк відбування покарання рахується з моменту фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто з обвинуваеного на користь потерпілого в рахунок відшкодування моральної шкоди грошові кошти в сумі 10000 гривень.

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те що він 26 червня 2017 року, приблизно о 06 годині 10 хвилин ОСОБА_9 знаходячись поблизу будинку № 21 по вулиці Роторній у м. Дніпро зустрів раніше йому незнайомого ОСОБА_7 . В цей час, у ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виник злочинний умисел спрямований на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.
В цей же день, приблизно о 06 годині 15 хвилин, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , в ході раптово виниклого конфлікту, діючи умисно правою рукою стиснутою в кулак наніс останньому два послідовних удари в область нижньої щелепи зліва, в результаті чого ОСОБА_10 намагаючись уникнути подальших ударів, став тікати в бік будинку АДРЕСА_2 .
Доводячи свій злочинний умисел до кінця, знаходячись поблизу будинку № 19 по вул. Роторній у м. Дніпро, ОСОБА_7 наздогнав ОСОБА_9 та знаходячись на відстані витягнутої руки обличчям до останнього, зі значною силою, лівою рукою стиснутою в кулак наніс йому один удар в область підборіддя.
В результаті умисних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 , заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: відритого двостороннього перелому нижньої щелепи: ангулярного ліворуч, ментально праворуч, тому дані тілесні ушкодження за своїм характером відносяться до ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що зумовлюють тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більш, як 21 день).

Не погоджуючись з вказаним вироком захисник в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження закрити внаслідок відсутності події кр имінального правопорушення.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що вирок суду є незаконним, необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з інстотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд першої інстанції безпідставно не дослідив та відмовив в задоволенні клопотання про долучення до матеріалів справи медичної документації відносно обвинуваченого, що підтверджує наявність захворювання у останнього, та неможливість нанесення ним потерпілому тилесних ушкоджень.

Суд першої інстанції безпідставно відмовив стороні захисту в задоволенні зазначеного клопотання, в усуненні розбіжностей та неточностей зазначених у судових експертизахта необгрунтовано відмовив у клопотанні сторони захисту про призначення комісійної судово-медичної експертизи.

Будучи допитаними в ході судового слідства свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , підтвердили покази обвинуваченого ОСОБА_7 , та показали про те, що дійсно між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 був конфлікт, вони стояли та гучно розмовляли. Щоб хто-небудь комусь наносив удари в область голови чи обличчя не бачили. Лише бачили, як ОСОБА_7 при розмові з ОСОБА_9 він дійсно один раз, неумисно штовхнув долонею правої руки останнього у плече та намагаючись зупинити один раз відштовхнув долонею правої руки в груди ОСОБА_9 , в той час коли останній зробив крок в його бік. Яких-небудь видимих тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 , або слідів крові на одежі останнього вони не бачили.

Покази свідків зазначені у мотивувальній частині вироку, частково відповідають тим, що останні давали в ході судового слідства під час судових засідань, відображені судом вибірково та носять обвинувальний характер.

Суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку безпідставно та необгрунтовано зазначає про те, що не переконливими являються покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які суперечать фактично встановленим в судовому засіданні обставинам, оскільки дані свідки являються знайомими цивільної дружини обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому, намагаючись підтримати позицію обвинуваченого, викликають у суду сумніви в об`єктивності та достовірності їх показань.

Так, суд першої інстанції поза увагою залишив дані щодо особи обвинуваченого стосовно наявності в нього на момент скоєння злочину та на теперішній час на утриманні неповнолітнього сина та дружини, вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого (ДТП за участю сина), що згідно ст. 66 КК України відносяться до помякшуючих обставин.

Позитивні характеристики обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем реєстрації, має постійне місце роботи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, що можливо до обставин що пом`якшують

Також не погоджуючись з вказаним вироком прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

На думку апелянта, суд першої інстанції не надав належної оцінки даним про його особу, а саме те, що обвинувачений раніше не судимий під час судового розгляду вину не визнав, не розкаявся, не відшкодовував завданих збитків потерпілому.

Враховуючи вищевикладене просить вирок в частині призначення покарання змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік позбавлення волі.

До початку апеляційного розгляду від захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про звільнення від відбування покарання засудженого на підставі п В ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 року».

Вимоги клопотання обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 на момент інкримінованого кримінального правопорушення мав та має сина ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 відносно якого не позбавлений батьківських прав.

Кримінальне правопорушення вчинив 26 червня 2017 року, тобто до дня набрання чинності 07 вересня 2017 роу Закону України «Про амністію 2016 році».

Відповідно до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 122 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Обмежень щодо застосування амністі обвинувачений не має та до нього раніше амністія не застосовувалась.

Заслухавши суддю доповідача, захисника та обвинуваченого, які кожен окремо просили апеляційну скаргу захисника задовольнити або задовольнити клопотання захисника про застосування відносно обвинуваченого положень Закону України «Про амністію у 2016 році», а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, прокурора, який просив свою апеляційну скаргу задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, але не заперечував проти задоволення клопотання захисника щодо застосування до обвинуваченого положень Закону України «Про амністію у 2016 році», перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційних скарг захисника та прокурора колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 23 КПК України, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги кримінально процесуального законодавства України, під час судового розгляду, були виконані судом першої інстанції у повному обсязі.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування судових рішень, у справі не встановлено.

Відповідно до статті 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, а також невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Неповним визнається судовий розгляд під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Судовий розгляд визнається неповним у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення або необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді в суді апеляційної інстанції.

Згідно зі статтею 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки або висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню із вказаних підстав лише у разі, коли така невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність або визначення міри покарання.

Із викладеного у вироку суду обвинувачення визнаного доведеним вбачається, що ОСОБА_7 скоїв злочин передбачений ч. 1 ст. 122 КК України.

Висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, суд першої інстанції обґрунтував посиланнями на досліджені у встановлений спосіб докази, які вмотивовано визнав достовірними.

Судом першої інстанції дотриманий порядок дослідження представлених у справі доказів та не має підстав для дослідження судом апеляційної інстанції будь-яких нових даних.

Посилання захисника на відсутність прямих доказів вини обвинуваченого та наявність не з`ясованих судом протиріч у доказах, є безпідставними, оскільки під час розгляду справи судом першої інстанції були враховані всі докази, які мають істотне значення для визначення змісту судового рішення і таке рішення містить належне мотивування чому суд прийняв докази сторони обвинувачення та відхилив доводи сторони захисту.

Викладені у вироку обставини підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами, які в свою чергу є належними, допустимими та достатніми, які були предметом ретельного дослідження в судовому засіданні й які суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку.

Наведені у вироку докази не містять істотних протиріч та узгоджуються між собою.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги докази сторони обвинувачення, а саме: показання потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що 26 червня 2017 року о 6-00 годині ранку він привіз хліб до кіоскупоблизу будинку АДРЕСА_2 . Йому довелось розвертати автомобіль та під`їзжати задом до магазину дивлячись у дзеркала заднього виду зі швидкістю не більш 10 км/год. Раптово у ліве дзеркало заднього виду він побачив, що від автомобілю відскочив хлопчина, переступив паркан та побіг. Він йому крикнув «куда ты бежишь», однак хлопець нічого не відповів, подивився та побіг далі, а він почав вивантажувати хліб. Коли відвантажив останній відсік, до нього підбіг ОСОБА_15 , сказав що він майже не збив його сина та відразу вдарив його у щелепу зліва. Він почав відходити, але метрів через п`ять Казанцев його наздогнав та вдарив ще два рази в щелепу спереду, але він не захищався. На правій руці у ОСОБА_15 був намотаний еластичний бинт. Поруч з ОСОБА_15 була його дружина, яка виражалась на його адресу нецензурно, але він у словесний конфлікт з ними не вступав і вони разом повернулись та пішли. Внаслідок отриманих ударів у нього потекла кров, зліва був розбитий зуб мудрості та почало паморочитись в голові. Одразу поліцію на місце він не викликав, оскільки в нього був больовий шок та необхідно було працювати. Він відвантажив останній хліб та в кінці робочого дня з напарником поїхав до відділу поліції де написав заяву і звідти його направили для проходження експертизи.
Показання свідка ОСОБА_11 який пояснив, що 26 червня 2017 року вранці він йшов до кіоску за сигаретами та став свідком подій, які відбулися між потерпілим та обвинуваченим. Обвинувачений штовхнув правою рукою потерпілого в груди, оскільки останній хотів піти з місця конфлікту. Ударів в обличчя зі сторони обвинуваченого та тілесних ушкоджень на потерпілому він не бачив. З їх розмови він зрозумів, що потерпілий зачепив автомобілем сина обвинуваченого. Поряд, метри за два від конфлікту, також стояла дружина обвинуваченого. Після конфлікту обвинувачений пішов разом з дружиною. Також повідомив суд, що обвинувачений являється його сусідом, а про причину конфлікту він дізнався ввечері вдома від своєї дружини.
Показаннями свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що 26 червня 2017 року о 05 годині 45 хвилин її син ОСОБА_16 пішов з дому на пробіжку. Через деякий час, будучи вдома, вона почула гальмування автомобіля та звук удару. Вона виглянула з вікна та побачила, як її сина вдарила хлібовозка та він, відходячи від машини, кульгав. Коли хвилин через 15 він повернувся додому, вона побачила на його нозі ссадину та синяк на спині. В цей момент прокинувся її чоловік ОСОБА_7 та дізнався від сина про інцидент. Тоді її чоловік вибіг на двір, вона вийшла за ним. Вони підійшли до хлібовозки, яка стояла біля шлагбаума у дворі. Чоловік зробив зауваження водію, але останній ніяк не відреагував та почав уходити від розмови. В цей момент її чоловік штовхнув водія правою рукою в область плеча, тим самим намагався зупинити його та привернути до себе увагу. Водій зупинився та зробив шаг в сторону її чоловіка, тому він двічі відштовхнути його правою рукою. В цей час до неї підійшла знайома ОСОБА_13 , яка була свідком подій. Вона розповіла ОСОБА_13 про причини конфлікту. Після цього водій вибачився перед ними за вчинене та вони з чоловіком пішли додому. Поліцію не викликали.
Показаннями свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що 26 червня 2017 року близько 6-00 години ранку вона зайшла в провулок по вул. Роторній, де побачила знайому їй ОСОБА_17 . Поруч, на відстані близько 10 метрів, стояли два чоловіка, які гучно розмовляли. Один з них був ОСОБА_18 . Чоловіки стояли та розмовляли, але бійки не було. Бачила лише як ОСОБА_16 штовхнув потерпілого двічі правою рукою в ліве плече. Потерпілий стояв мовчки, а потім вибачився та вони розійшлись. Тілесних ушкоджень на потерпілому вона не бачила. Через два дні вона уточнила у ОСОБА_19 , через що відбувся конфлікт.
Показаннями свідка ОСОБА_20 яка пояснила, що в кінці червня 2017 року о 6 годині 10 хвилин вона прийшла на роботу по АДРЕСА_2 . Підійшовши до кіоску, вона почула крики ОСОБА_21 і в цей момент, на відстані 8-10 метрів, вона побачила що до потерпілого, який розвантажував хліб, підбіг обвинувачений та вдарив його правою рукою два рази в область щелепи. Перший раз обвинувачений вдарив потерпілого біля шлагбауму, а коли водій почав тікати, обвинувачений його наздогнав та вдарив ще раз біля столу напроти кіоску. Вона точно бачила, як два удари правою рукою наніс обвинувачений в щелепу потерпілого, а ОСОБА_22 кричала, щоб обвинувачений його не бив. У потерпілого вона побачила кров, яка йшла з роту, поруч була ще ОСОБА_22 та обвинувачений з дружиною, які згодом пішли. Потерпілий продовжив розвантажувати автомобіль, ОСОБА_23 запропонувала викликати швидку, але потерпілий відмовився, оскільки мав допрацювати зміну.
Показанями свідка ОСОБА_24 яка пояснила, що близько 6 години ранку 26 червня 2017 року вона прийшла на базар торгувати поблизу будинку № 21 по вулиці Роторній у м. Дніпро. В цей момент під`їхав автомобіль з хлібом до шлагбаума. Як тільки автомобіль зупинився, через декілька хвилини до водія підбіг обвинувачений та почав його бити. Разом з обвинуваченим була його дружина ОСОБА_19 . Вона бачила 3-4 дуже сильних удари по обличчю та голові потерпілого, що аж з її слів «вилязки летіли» та в неї склалося таке враження, що у обвинуваченого щось було в руках. Вона почала кричати, щоб обвинувачений припинив бити потерпілого, бо бив так, що вона думала що вб`є. Дружина обвинуваченого стояла поруч, але нічого не робила, а навпаки виправдовувала вчинок чоловіка. Потерпілий під час нанесення ударів обвинуваченим закривав лице руками та мовчав, а після цього сховався між ларьками. Вона бачила, що у потерпілого з роту йшла кров, він її випльовував та обличчя зблідло, а тому подумала, що йому щось відбили. Вона запропонувала викликати швидку та поліцію, але потерпілий відмовився, сказавши, що йому потрібно допрацювати та продовжив розвантажувати хліб. Ніяких інших свідків на місці події вона не бачила.
Показаннями свідка ОСОБА_25 який пояснила, що 26 червня 2017 року вранці їй подзвонив її чоловік ОСОБА_26 та повідомив, що його дуже побив невідомий чоловік по обличчю та щелепі, коли він розвантажував хліб по вулиці Роторній у м. Дніпро. Коли ОСОБА_27 приїхав додому о 10 годині щоб переодягнутись, вона побачила, що його обличчя опухло та з рота йшла кров і футболка також в плямах крові. Її чоловік допрацював зміну до вечора та вони з ним зустрілись біля районного відділу поліції, де написали заяву про побиття, звідки отримали направлення для проходження експертизи. Ввечері того ж дня чоловік їй повідомив, що не може жувати. Вранці наступного дня вони поїхали на СМЕ, де їм сказали, що необхідно зробити рентген на предмет внутрішніх пошкоджень. Пізніше її чоловік повідомив їй, що обвинувачений побив його через те, що він нібито збив його дитину.
Суд першої інстнації об`єктивно зазначив що окремі розбіжності в показах свідків в судовому засіданні не мають істотного значення і пояснюються суб`єктивними особливостями сприйняття кожним з них обставин та значним розривом у часі між даною подією та їх допитом у суді.
Також в судовому засіданні у суді першої інсанції була допитана експерт ОСОБА_28 , яка пояснила, що потерпілий ОСОБА_9 звернувся до експертної установи за направленням чергового Самарського відділу поліції. На той момент нею була оглянута медична документація та медична картка потерпілого, які містили в собі всю необхідну інформацію для проведення експертизи та не викликали в неї ніяких сумнівів. Видимих тілесних ушкоджень у потерпілого на той момент вже не було, але виявлені в нього тілесні ушкодження могли бути спричинені в той час, як зазначає потерпілий. Нею було досліджено також всю медичну документацію, якої було достатньо для складання висновку. З потерпілим вона спілкувалась 01.08.2017 року, про що зазначено у висновку. Для експертизи їй було надано знімки рентгену, довідка з 4 міської лікарні, медична картка стоматолога та довідка невропатолога, достовірність яких не викликали у неї сумнівів. Свій висновок вона підтверджує в повному обсязі.
Крім вищезазначених показів потерпілого, свідків та експерта, винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме:
- протоколом огляду ділянки місцевості біля будинку 21а по вул. Роторній, у м. Дніпро (т.1 а.п.8-9);
- висновком судово медичного експерта від 02 серпня 2017 року №2547, згідно якого при обстеженні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у нього виявлені тілесні ушкодження у вигляді: відкритого двостороннього перелому нижньої щелепи: ангулярного ліворуч, ментального праворуч, що спричинені від дії тупого твердого предмету (предметів), можливо в термін, на який вказує обстежений. Виявлені тілесні ушкодження відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більше, як 21 день), п.2.2.2 «Правил судово медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6 (т.1 а.п. 13-14);
- висновком експерта № 3005е від 08 вересня 2017 року, відповідно до якого у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: відкритого двостороннього перелому нижньої щелепи: ангулярного ліворуч, ментального праворуч. Враховуючи характер, локалізацію виявлених у нього тілесних ушкоджень, дані медичної документації, можливо сказати, що ушкодження утворились незадовго до звернення за медичною допомогою у лікувальні заклади, тобто можливо і в термін на який вказує обстежений та слідчий у постанові. За своїм характером виявлені тілесні ушкодження відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більше, як 21 день), п.2.2.2 «Правил судово медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6. Виявлені тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості травмуючого предмету, можливо лише вказати, що вони могли утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів). Враховуючи характер та локалізацію виявлених у нього тілесних ушкоджень, а також відсутність останніх на інших виступаючих частинах тіла, можливо вказати, що вони є не характерними для спричинення їх при падінні з висоти власного зросту (т. 1 а.п. 24-25);
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю статиста від 08 серпня 2017 року з фото таблицями, з якого вбачається, що ОСОБА_9 послідовно розказав та показав механізм спричинення йому тілесних ушкоджень (т.1 а.п. 27-30), який не суперечить механізму, про який він розповів в судовому засіданні;
- додатковим висновком експерта № 3007е від 08 вересня 2017 року, згідно якого вбачається, що локалізація та характер тілесних ушкоджень не суперечать механізму їх утворення, на який вказує ОСОБА_9 в ході проведення слідчого експерименту, а саме від ударів кулаками в обличчя (т. 1 а.п. 33-34);
- додатковим висновком експерта № 3235е від 26 вересня 2017 року, згідно якого можливо сказати, що локалізація та характер тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_9 суперечить механізму їх утворення, на який вказує ОСОБА_7 , в ході проведення слідчого експерименту від 21 вересня 2017 року за його участю (т.1 а.п. 82-83).
Вищевказані письмові докази - протоколи слідчих дій та висновки експерта обгрунтоано на думку колегії суддів були прийняті судом першої інстанції як належні та допустимі доказами, складені відповідно до вимог КПК України та не оспорювалися учасниками кримінального провадження, клопотань про їх виключення з обсягу доказів не надходило.
Невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини суд вважає нічим іншим, як намір уникнути кримінальної відповідальності за інкриміноване йому діяння.
Доводи обвинуваченого та його захисника з приводу механізму нанесення тілесних ушкоджень потерпілому - є надуманою та спростовується показами допитаного потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_24 , які під час судового слідства надавали послідовні показання, які не тільки узгоджуються між собою, а мають і логічне співвідношення з іншими письмовими доказами у даному кримінальному провадженні, що у своїй сукупності переконує суд в їх достовірності.
Також будь яких об`єктивних даних, які б свідчили про наявність підстав потерпілим ОСОБА_9 та свідками ОСОБА_20 та ОСОБА_24 обмовляти обвинуваченого, судом не встановлено, останні з потерпілим взагалі не знайомі та ніколи раніше не спілкувались.
Крім того, доводи обвинуваченого ОСОБА_29 з приводу того, що він тільки зупинив правою рукою за плече потерпілого, спростовуються додатковим висновком експерта № 3235е від 26.09.2017 року, згідно якого характер тілесних ушкоджень виявлених у потерпілого суперечить механізму їх утворення, на який вказує ОСОБА_7 , в ході проведення слідчого експерименту від 21 вересня 2017 року за його участю.
До показань свідка ОСОБА_12 , суд першої інстнації об`єктивно поставився критично, оскільки вона являється співмешканкою обвинуваченого ОСОБА_29 та в силу своїх сімейних стосунків з обвинуваченим, намагається виправдати останнього, підтримуючи його версію з механізму нанесення тілесних ушкоджень.
Не переконливими являються також покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які суперечать фактично встановленим в судовому засіданні обставинам, оскільки дані свідки також являються знайомими цивільної дружини обвинуваченого ОСОБА_12 , а тому, намагаючись підтримати позицію обвинуваченого, викликають у суду сумніви в об`єктивності та достовірності їх показань, з врахуванням того, що свідок ОСОБА_24 запевняла суд в тому, що на місці конфлікту крім обвинуваченого, його дружини, потерпілого та свідка ОСОБА_20 ніяких інших осіб не було і ніхто не намагався в нього втрутитися або з`ясувати причину його виникнення.
Про це повідомив в судовому засіданні і свідок ОСОБА_11 , який підтвердив, що про реальну причину конфлікту він дізнався лише увечері вдома від своєї дружини ОСОБА_13 , яка є давнішньою знайомою та подругою дружини обвинуваченого - ОСОБА_12 .
Доводи захисника з приводу хронічного захворювання руки обвинуваченого та неможливості нанесення останнім ударів такої сили, що призвели до нанесення тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості потерпілому ОСОБА_9 , суд розцінює їх такими, що не заслуговують на увагу та не можуть бути прийняті судом, оскільки вони ґрунтуються виключно на припущеннях і міркуваннях та не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами.
Такі висновки суду засновані на тому, що при неможливості згинання обвинуваченим кісті руки та інтенсивному больовому синдромі, про що захисник зазначав у своєму клопотанні про призначення експертизи, обвинувачений взагалі не зміг би правою рукою двічі зупиняти потерпілого, штовхаючи його у плече, як він пояснював в судовому засіданні.
Враховуючи той факт, що кожна особа, в силу своїх особливостей, здатна по різному сприймати почуття болю та реагувати на нього та беручі до уваги психо емоційний настрій обвинуваченого, в якому перебував останній коли дізнався, що його сина зачепив автомобілем ОСОБА_9 та будучи в емоційно заведеному стані, в своїй сукупності переконує суд в тому, що він мав можливість нанести саме такі тілесні ушкодження, які зазначає потерпілий.
При цьому, суд розуміє, що від слів сина емоцій нахлинули на обвинуваченого та саме вони з його слів стали причиною такої поведінки, але це не виправдовує останнього та не звільняє його від відповідальності за вчинене, оскільки він повинен був врегульовувати конфлікт не шляхом застосування сили, а звернутися в такій ситуації до органів поліції для вжиття відповідних заходів.
Що стосується доводів прокурора про неправильне призначенні покарання обвинуваченому через м`якість то колегія суддів не може з ним погодитись виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 409 КПК України самостійними підставами для скасування вироку є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно зі статтею 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України, суд першої інстанції, згідно з вимогами статті 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце прожування, являється приватним підприємцем, на обліку у лікаря нарколога та лікарі психіатна не перебуває, і правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на один рік.

Разом з тим, суд першої інстанції врахував конкретні обставини справи, а саме відсутність обставин, які пом`якшують покарання винного, та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, та дійшов обгрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування призначеного йому покарання.

Доводи прокурора про те, що місцевий суд не прийняв до уваги, що ОСОБА_7 , свою вину у скоєному не визнав взагалі, не розкаявся та не відшкодував завданих збитків не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду оскільки дані обставини судом першої інстнації були.

Що стосується клопотання захисника щодо застосування амністії до обвинуваченого Закону України «Про амністію у 2016 році» то воно підлягає задоволнню виходячи з наступного.

Згідно ст. 85 КПК України на підставі закону про амністію або акту про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань.
Відповідно до ст. 10 Закону України "Про амністію у 2016 році", питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою особи, яка підтримує публічне обвинувачення в суді чи здійснює нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їхніх захисників чи законних представників. Особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає свою згоду суду в усній чи письмовій формі з обов`язковим зазначенням цього в журналі судового засідання.
З матеріалів провадження вбачається, що під час судового розгляду у суді першої інстанції жодним з учасників кримінального провадження не було заявлено клопотання про застосування до ОСОБА_7 положень Закону України "Про амністію у 2016 році", що є обов`язковою передумовою для розгляду такого питання судом, який у свою чергу не віднесений законом до кола суб`єктів, що наділені правом ініціювати застосування до обвинуваченого акту амністії.
Таким чином, не вирішення судом в оскаржуваному вироку питання про застосування до ОСОБА_7 положень Закону України "Про амністію у 2016 році" не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону, а підстав для задоволення апеляційної скарги та зміни вироку не вбачається.
Положення Закону України "Про амністію у 2016 році" було порушене захисником в апеляційній скарзі, а самий обвинувачений в суді апеляційної інстанції проти прийняття такого рішення не заперечував, ініціативу захисника підтримав та просив акт амністії до нього застосувати, що належить розцінювати як подання відповідного клопотання, - колегія суддів вважає за необхідне дане питання вирішити у межах апеляційного провадження.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 засуджений за вчинення умисного злочину середньої тяжкості, має на утриманні малолітню дитину - сина ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , щодо якого він не позбавлений батьківських прав, обставин, що є перешкодою для застосування до нього акту амністії, не встановлено та учасники апеляційного розгляду на них не посилалися. За таких обставин, а також приймаючи до уваги, що у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 на застосуванні до нього акту амністії наполягав, останній підлягає звільненню від відбування покарання на підставі п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році".
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора залишити без задоволення.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до ОСОБА_7 акту амністії - задовольнити.

На підставі п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання за даним вироком.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Верховний Суд протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3