Постанова
Іменем України

02 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 127/9767/14-к
провадження № 51-2903 км18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 29 травня 2017 року, а також прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 29 травня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000524, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26 січня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Задоволено цивільний позов ОСОБА_8 та стягнуто на його користь з ОСОБА_7 3 898593, 90 грн. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 29 травня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 13 березня 2013 року близько 11.00 год., перебуваючи в приміщенні за адресою: вул. Некрасова, 8, м. Вінниця, зловживаючи довірою ОСОБА_8 шляхом повідомлення завідомо неправдивих відомостей щодо необхідності отримання грошових коштів для зайняття купівлею-продажем нерухомості з метою отримання прибутку, не маючи дійсного наміру та реальної можливості їх повернути, отримав від останнього грошові кошти в сумі 150 000 доларів США, про що власноручно написав дві розписки, зокрема: про отримання коштів у сумі 90000 доларів США та про отримання коштів в сумі 60 000 доларів США та зазначеними коштами розпорядився на власний розсуд, таким чином заподіявши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму відповідно до курсу НБУ станом на 13 березня 2013 року 1 198 950 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про скасування оскаржуваних судових рішень та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суворості. В обґрунтування своїх вимог наводить доводи щодо порушення таємниці наради суддів під час ухвалення вироку судом першої інстанції, зазначає про те, що ухвали, постановлені за результатами вирішення його клопотань про призначення експертиз були виготовлені не в той час, коли суд видалявся до нарадчої кімнати. Вказує, що в зв`язку з наявністю в справі відомостей про ОСОБА_7 щодо його психічного стану, суд мав призначити судовопсихіатричну експертизу відносно останнього, однак цього не зробив. Наводить доводи щодо порушення права засудженого на захист в зв`язку з відмовою суду в задоволенні клопотання про виклик та допит експерта в судовому засіданні, а також свідків сторони захисту. Зазначає про неповноту судового слідства. Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України так як у ньому при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, не відображена об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, а також вказує, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. Не погоджується з ухвалою апеляційного суду та вважає, що всупереч вимогам ст. 419 КПК України, в ній відсутні обґрунтовані відповіді на всі доводи його апеляційної скарги.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що всупереч вимогам ст. 419 КПК України, апеляційний суд не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги захисника щодо необхідності здійснення судово-психіатричної експертизи ОСОБА_7 , а також взагалі не відзначив в ухвалі доводів змін до апеляційної скарги захисника, як і не перевірив їх.
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити. Щодо касаційної скарги прокурора висловив доводи про її обґрунтованість.
Прокурор під час касаційного розгляду підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення, а також вважав, що касаційну скаргу сторони захисту слід задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Доводи касаційної скарги прокурора та захисника про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України колегія суддів вважає слушними.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
За вимогами ст. 419 КПК України, в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких її визнано необґрунтованою.
Зважаючи на законодавчі приписи, а також положення ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Колегія суддів вважає, що при перегляді вироку щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд не дотримався зазначених вимог.
Так, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 інтересах засудженого ОСОБА_7 , усупереч вимогам ст. 419 КПК України, апеляційний суд належним чином не мотивував своєї ухвали, не навів обґрунтованого аналізу доводів, викладених у поданій скарзі та змінах до неї, не співставив наявних у провадженні доказів, не надав відповідей на доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження та стосовно неповноти судового розгляду, а також неповного з`ясування обставин, які мали істотне значення для ухвалення законного рішення і могли вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість засудженого ОСОБА_7 .
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника щодо порушення, на його думку, таємниці наради суддів під час ухвалення вироку судом першої інстанції, порушення права засудженого на захист в зв`язку з відмовою суду в задоволенні клопотання про виклик та допит експерта в судовому засіданні, а також свідків сторони захисту, апеляційний суд не навів належного обґрунтування мотивів їх спростування, обмежившись загальним посиланням про їх безпідставність.
Зміст ухвали апеляційного суду свідчить про залишення вказаним судом без обґрунтованих відповідей доводів апеляційної скарги зі змінами щодо відсутності, на думку захисника, у вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Крім того, в ухвалі апеляційний суд не виклав належного мотивування власних висновків про доведеність обвинувачення, які би ґрунтувалися на аналізі доводів апеляційної скарги захисника, їх співставленні з висновками міського суду та зібраними у кримінальному провадженні доказами.
Так, статтею 190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.
Як випливає зі змісту зазначеної норми кримінального закону та правозастосовної практики, отримання майна за умови виконання якого-небудь зобов`язання належить кваліфікувати як шахрайство в тому разі, коли винна особа в момент заволодіння цим майном мала на меті його присвоїти, а зобов`язання не виконувати. Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати укладення договорів кредиту, позики, попередньої оплати за виконання певної роботи тощо без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати належно обумовлену роботу чи повернути борг. Із суб`єктивної сторони шахрайство характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Відсутність хоча б одного зі складових елементів шахрайства, у тому числі об`єктивної чи суб`єктивної сторони, означає, що дії осіб, поведінка яких оцінюється, можуть знаходитись в іншій юридичній площині, ніж кримінальна, а саме: свідчити про наявність цивільного або господарського спору.
Суд першої інстанції у своєму вироку, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, як на допустимий, достовірний і належний доказ, послався на дві розписки ОСОБА_7 про отримання ним грошових коштів від ОСОБА_8 . Водночас, належної оцінки цим доказам, при вирішенні питання наявності в діях засудженого складу інкримінованого йому правопорушення, не надав.
Залишаючи апеляційну скаргу захисника в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність без задоволення, апеляційний суд у своєму рішенні достатніх підстав, через які визнав необґрунтованими ці доводи, також не вказав.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 здійснено формально, без належної перевірки наведених у апеляційній скарзі та змінах до неї доводів та надання обґрунтованих відповідей на них. Апеляційний суд у своєму рішенні обмежився загальними фразами про безпідставність доводів захисника, без посилань на відповідні вимоги кримінального та кримінального процесуального закону, мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали, в зв`язку з чим рішення апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому, відповідно до ст. 438 цього Кодексу, воно підлягає скасуванню, а провадження призначенню новому розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги зі змінами, дати їм належну оцінку та, з урахуванням усіх встановлених обставин, прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів

ухвалила:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3