АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 621/1130/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1577/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

його представника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 621/1130/17 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України
за апеляційними скаргами прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 15 лютого 2018 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 15 лютого 2018 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Краснокутськ Краснокутського району Харківської області, громадянин України, працює на посаді поліцейського взводу № 3 роти № 1 батальйону особливого призначення ГУНП в Харківській області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано невинуватим у висунутому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 365 КК України та виправдано за відсутністю в його діянні складу злочину. Заходи забезпечення кримінального провадження у виді особистого зобов`язання, застосовані ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 22 грудня 2017 року - скасовано. У задоволенні цивільного позову цивільного позивача ОСОБА_7 до цивільного відповідача ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди - відмовлено в повному обсязі. Судові витрати за проведення судово-балістичної експертизи № 179 від 12.05.2017 року, що складають 3569 грн. 28 коп. - віднесені на рахунок держави. Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодився прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та потерпілий ОСОБА_7 , які подали апеляційні скарги. Прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Просить повторно дослідити обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч.2 ст.365 КК України та призначити йому покарання в виді позбавлення волі на строком на 6 років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах стрком на 3 роки, з позбавленням спеціального звання «старший сержант». До набрання вироком законної сили просить обрати запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою та стягнути з ОСОБА_9 витрати на проведення експертиз у сумі 3569 грн 28 коп.
Потерпілий в своїй апеляційній скарзі просить виправдовувальний вирок районного суду скасувати, та постановити новий вирок , яким засудити ОСОБА_9 за ч.2 ст.365 КК України.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, потерпілого, його представника, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що обидві апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Згідно обвинувальному акту, ОСОБА_9 було висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, а саме: перевищенні службових повноважень працівником правоохоронного органу, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що супроводжувалися насильством, за відсутності ознак катування. Досудовим розслідуванням встановлено: ОСОБА_9 , призначений наказом начальника ГУНП в Харківській області № 569 о/с від 20.12.2016 на посаду поліцейського взводу № 3 роти № 1 батальйону особливого призначення ГУНП в Харківській області, будучи працівником правоохоронного органу, наділений повноваженнями представника влади, при здійсненні службових обов`язків, спрямованих на неухильне дотримування положень Конституції України, Законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції та Присяги поліцейського. Відповідно до п. 10 ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський для забезпечення безпеки порядку застосовує спеціальні засоби, визначені цим законом, а саме пристрої для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами несмертельної дії, для:
а) захисту від нападу, що загрожує життю та здоров`ю людей, у тому числі поліцейського;
б) відбиття збройного нападу на об`єкти, що перебувають під охороною, конвої, житлові та нежитлові приміщення, а також для звільнення їх у разі захоплення;
в) затримання особи, яка підозрюється у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину і яка намагається втекти;
г) затримання особи, яка чинить збройний опір або намагається втекти з-під варти;
ґ) затримання озброєної особи, яка погрожує застосуванням зброї та інших предметів, що загрожують життю чи здоров`ю людей, у тому числі поліцейського;
д) подання сигналу тривоги або виклику допоміжних сил;
е) знешкодження тварини, яка загрожує життю чи здоров`ю людей, у тому числі поліцейського;
є) припинення групового порушення громадського порядку чи масових заворушень;
ж) відбиття групового нападу, що загрожує життю чи здоров`ю людей;
Відповідно до наказу начальника ГУНП в Харківській області № 152 від 22.02.2017 ОСОБА_9 на період з 23.02.2017 до окремого наказу, з метою виконання службових завдань з забезпечення правопорядку і публічної безпеки в місцях масового перебування громадян і на об`єктах критичної інфраструктури, відряджений в розпорядження управління оперативних розробок Департаменту карного розшуку Національної поліції України.
22.03.2017 приблизно о 14:00 годині ОСОБА_9 , на виконання наказу № 152 від 22.02.2017, разом із поліцейським взводу № 3 роти № 1 батальйону особливого призначення ГУНП в Харківській області ОСОБА_11 та поліцейським взводу № 3 роти № 1 батальйону особливого призначення ГУНП в Харківській області ОСОБА_12 на службовому автомобілі Рено Кенго д.н.з. НОМЕР_1 прибули до Зміївського району Харківської області.
Під час несення служби, ОСОБА_9 , разом з іншими працівниками поліції, перемістилися на службовому автомобілі на дорогу, розташовану приблизно в 2 км від с. Таранівка Зміївського району Харківської області, де, приблизно о 19:00 годині, побачили як з лісосмуги на мотоциклі Ява, д.н.з. НОМЕР_2 , виїхав невідомий чоловік, як пізніше встановлено, ОСОБА_7 , та почали його переслідувати на службовому автомобілі Рено Кено, д.н.з. НОМЕР_1 .
ОСОБА_7 , побачивши поліцейський автомобіль, став з`їджати у правий бік, щоб надати можливість проїхати поліцейському автомобілю.
ОСОБА_9 , явно виходячи за межі наданих йому службових повноважень та перевищуючи їх, умисно, безпідставно, розуміючи протиправність своїх дій, без будь-яких підстав, порушуючи вимоги Закону України «Про Національну поліцію», яким передбачені підстави застосування спецзасобів, вийшов з автомобілю та без попереджувальних пострілів, вистрелив у ОСОБА_7 з особистого пістолету ПМР калібру 9 мм № НОМЕР_3 , який, відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 179 від 12.05.2017, відноситься до гладкоствольної вогнепальної зброї самозахисту пістолетом «травматичної» дії.
Своїми протиправними діями ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді вогнепального сліпого кульового поранення правової сідничної області, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 48-Зм/17 від 23.03.2017 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я.
Обвинувачений ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні винуватим себе не визнав та відмовився давати показання в суді.
Потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що 22.03.2017 року о 15-00 год. він зі своєю знайомою ОСОБА_13 , його сестрою ОСОБА_14 і її чоловіком ОСОБА_15 поїхали за село Таранівка збирати проліски. Близько 19-00 зібрались їхати додому, за час перебування в лісосмузі жарили сало та випили 0,5 л. пива. Він сів за кемто мотоцикла "Ява", був одягнений у форменний міліцейський бушлат, та поїхав уперед. Коли виїхав на дорогу, то зупинився, щоб дочекатись інших товаришів, котрі їхали на машині. Коли чекав, то побачив світло від автомобіля, який наближався. Хотів дати дорогу цьому автомобілю, з"їжджаючи на узбіччя і в цей момент почув постріл та відчув біль. Після чого до нього під"їхала поліцейська машина без проблискових маячків, із якої вийшли троє поліцейських вони були в однострої, не відрекомендувались та стягли його з мотоцикла. Опору він їм не чинив, тілесних ушкоджень не спричиняв. Почали з"ясовувати причину його поранення. Він просив викликати швидку допомогу, але поліцейські не погоджувались на це, пропонували йому гроші за те, щоб він не розголошував даний факт. Наряд поліції та швидку допомогу викликав ОСОБА_15 , який підійшов згодом. Потерпілого доставили до медичного закладу. Проходив амбулаторне лікування.
Будучи допитаним в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснила, що вона разом зі своїм чоловіком, малолітньою донькою, братом ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та знайомим ОСОБА_16 поїхали 22.03.2017 за село Таранівка у лісосмугу збирати проліски. Були там з 15-00 до 19-00 год. Хлопці пили пиво. На мотоциклі вперед поїхав ОСОБА_7 , вони ще не виїжджали, як почули постріл. ЇЇ чоловік побіг до дороги, вони чекали доки за ними приїде машина. Коли проїжджали по дорозі, то бачила як її брат ОСОБА_7 тримається за сідницю та біля нього були працівники поліції, стояв припаркований поліцейський автомобіль без проблискових маячків. Брат був одягнутий у міліцейський бушлат та сині штани це його повсякденний одяг. Про поранення брата працівниками поліції вона дізналась зі слів ОСОБА_17 та ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_13 дала аналогічні пояснення.
Свідок ОСОБА_15 пояснив, що він разом зі своєю дружиною, малолітньою донькою, братом дружини ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та знайомим ОСОБА_16 поїхали 22.03.2017 за село Таранівка у лісосмугу збирати проліски. Були там з 15-00 до 19-00 год. Хлопці випили по пляшці пива. На мотоциклі вперед поїхав ОСОБА_7 , він був одягнений у міліцейський бушлат та штани синього кольору. Через деякий час він почув постріл. Сказав, щоб усі залишались на місці, а сам побіг до дороги. Коли підійшов до ОСОБА_7 , то той тримався за сідницю, біля нього були працівники поліції, стояв припаркований поліцейський автомобіль без проблискових маячків. ОСОБА_9 та інші працівники поліції самі навмисно псували свій форменний одяг. ОСОБА_9 сказав, що він підстрелив ОСОБА_7 . Спротиву працівникам поліції не чинили. Він викликав поліцію та швидку. Праціники поліції пропонували ОСОБА_7 гроші. Як ОСОБА_9 стріляв, він не бачив.
Свідок ОСОБА_11 пояснив, що він разом із ОСОБА_12 , ОСОБА_9 несли службу по оперативному відпрацюванню території Зміївського району Харквської області. Були споряджені гумовим кийком, газовим балончиком, кайданками, пістолетом, автоматом, спеціальним засобом для гумових куль. 22.03.2017 року близько 19-00 год за селом Таранівка з лісосмуги виїхав мотоцикліст у міліцейському бушлаті, їхав вихляючи. ОСОБА_12 наказав у гучномовець зупинитись, так як було службове орінтування за вказаними ознаками одягу осіб. Але мотоцикліст почав від них тікати і тільки після того, як мотоцикл заглох вони його наздогнали. Після чого він відрекомендувався, та попросив документи у ОСОБА_7 , однак той його вдарив від удару він присів, закрив руками обличчя та чув голос ОСОБА_9 з вимогою припинити протиправні дії, згодом почув постріл. ОСОБА_15 вимагав з них гроші про те, що сталось він доповів своєму начальнику ОСОБА_18 .
Аналогічні пояснення в судовому засіданні дав свідок ОСОБА_12 .
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що ввечері 22.03.2017 року йому зателефонував ОСОБА_11 і повідомив, що ОСОБА_9 застосував спецзасіб і є поранений ОСОБА_7 . Він сказав, щоб викликали швидку допомогу та наряд поліції. Коли він приїхав на місце події то побачив ОСОБА_7 у ОСОБА_11 було побите обличчя та порваний форменний одяг, у ОСОБА_9 був порваний форменний одяг. Про все, що трапилось він доповів прокурору та своєму начальнику. ОСОБА_9 характеризує з позитивної сторони.
Свідок ОСОБА_8 пояснив, що 22.03.2017 року йому зателефонував ОСОБА_15 і попросив забрати його дружину, дочку та знайомих. Він приїхав на місце приблизно за два км від села Таранівка біля лісосмуги. Там побачив пораненого ОСОБА_7 . В полі його зору близько 30-00 хвилин були три працівники поліції, одяг на них був не пошкоджений. Коли він приїхав вдруге, то одяг на одному із працівників поліції був пошкоджений. Бачив, як швидка допомога забрала поліцейського у якого був пошкоджений одяг.
Сторона обвинувачення вважала також злочин доведеним:
- витягом з кримінального провадження № 0000020 про внесення 23.03.2017 до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 365 КК України (а. с. 17 т.2);
- рапортом начальника Зміївського відділу Чугуївської місцевої прокуратури ОСОБА_19 (а. с. 18 т. 2);
-постановою начальника Зміївського відділу Чугуївської місцевої прокуратури ОСОБА_20 від 23.03.2017 про перекваліфікацію складу кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 365 КК України на ч. 2 ст. 365 КК України (а. с. 20 т. 2);
- витягом з кримінального провадження № 0000020 про внесення 23.03.2017 до ЄРДР відомостей про зміну кваліфікації кримінального правопорушення на ч. 2 ст. 365 КК України (а. с. 21 т.2);
- рапортом ст. інспектора-чергового Зміївського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_21 від 22.03.2017 про те, що 22.03.2017 від ОСОБА_15 по телефону надійшло повідомлення про спричинення працівником поліції його знайомому тілесних ушкоджень (а. с. 22 т. 2);
- рапортом начальника Зміївського відділу Чугуївської місцевої прокуратури ОСОБА_19 від 23.03.2017 про необхідність долучення до матеріалів кримінального провадження протоколів огляду місця події та 3-х запакованих конвертів з гільзою, кулею та післотетом ПМР (а. с. 23 т. 2);
- матеріалами ЖЕО-1576 від 23.03.2017, які містять: протокол прийняття заяви ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення від 23.03.2017; протокол огляду місця події від 22.03.2017 року, в ході якого зафіксована обстановка на ділянці автошляху, яка розташована на відсмтані 2 км. від радіоцентру в с. Таранівка, де виявлено автомобіль Рено Кенго білого кольору, державний номер НОМЕР_1 та на відстані 5 м. - молоцикл Ява, дерджавний номер ДНН2695 червоного кольору. З місця події вилучено молоцикл Ява та металевий предмет схожий на гільзу; протокол огляду місця події від 22.03.2017, в ході якого в приміщенні Зміївської ЦРЛ у працівників поліції вилучено дві поліцейські куртки з пошкодженнями в виді пориву тканини та пістолет ПМР ХКОЕ 8055 з магазином без патронів; протокол огляду місця події від 22.03.2017, в ході якого в приміщенні гіпсового кабінету Зміївської ЦРЛ виявлено та вилучено гумову кулю чорного кольору діаметром 9 мм, яку вийнято з раньового каналу у ОСОБА_7 ; фотознімки, проведені в ході огляду місця події 22.03.2017 слідчим Зміївського ВП ОСОБА_22 (а. с. 24-34 т. 2);
- постановою про призначення судово-медичної експертизи від 23.03.2017 (а. с. 35-36 т. 2);
- довідкою, виданою Зміївською ЦРЛ ОСОБА_7 22.03.2017 про видалення гумової кулі з правої сідниці (а. с. 37 т. 2);
- висновком експерта №48-Зм/17 , відповідно до якого встановлено, що у потерпілого ОСОБА_7 мали місце: вогнепальне сліпе кульове поранення правової сідничної області, яке за ступенем тяжкості є легким тілесним ушкодженням, що потягло за собою короткочасний розлад здоров`я (а. с. 38-39 т. 2);
- заявою ОСОБА_7 про долучення до матеріалів кримінального провадження одягу, в якому він був одягнений 22.03.2017 при спричиненні йому кульового поранення (а. с. 40 т. 2);
- протоколом огляду предметів з фотознімками на диску від 24.03.2017: одягу, в якому ОСОБА_7 був одягнений 22.03.2017 (а. с. 41, 42 т. 2);
- постановою від 24.03.2017 про визнання металевого предмету циліндричної форми схожий на гільзу, гумової кулі, діаметром 9 мм, пістолету ПМР з магазином до нього без набоїв; виданих добровільно ОСОБА_7 спортивних штанів та трусів - речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000020 (а. с. 43-44 т. 2);
- дисками з відеозаписом, зробленим ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , в який зафіксовано спілкування з працівниками поліції після спричиненні поранення (а. с. 45 т. 2);
- витягом з кримінального провадження № 0000279 про внесення 23.03.2017 до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 342 КК України (а. с. 48 т. 2);
- рапортом поліцейського БПОП ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 від 23.03.2017 (а. с. 49-50 т. 2);
- клопотанням начальника Зміївського відділу Чугуївської місцевої прокуратури ОСОБА_20 від 23.03.2017 про арешт майна (а. с. 51-52 т. 2);
- ухвалою слідчого судді Зміївського районного суду Харківської області від 24.03.2017 про повернення прокурору для усунення невідповідності вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України (а. с. 53-54 т. 2);
- клопотанням прокурора Зміївського відділу Чугуївської місцевої прокуратури ОСОБА_23 від 27.03.2017 про арешт майна (а. с. 58-60 т. 2);
- ухвалою слідчого судді Зміївського районного суду Харківської області від 29.03.2017 про відмову у задоволенні клопотання про арешт тимчасово вилучено у ОСОБА_9 спецзасобу ППМРХКОЕ 3055 (а. с. 61-63 т. 2);
- постановою про уточнення номеру післотета від 27.03.2017 (а. с. 64-65 т. 2 );
- постановою про визначення підслідності за слідчим управлінням прокуратури Харківської області від 30.03.2017 (а. с. 66 т. 2);
- дорученням про проведення досудового розслідування старшому слідчому другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_24 від 10.04.2017 (а.с. 68 т. 2);
- витягом з кримінального провадження № 0000020, внесеного до ЄРДР 23.03.2017 про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 365 КК України (а. с. 69 т. 2);
- повідомленням про початок досудового розслідування від 10.04.2017 (а. с. 70 т. 2);
- повідомлення про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000020 (а. с. 71 т. 2);
- постановою про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000020 (а. с. 72-73 т. 2);
- дорученням про виконання слідчих (розшукових) дій від 10.04.2017 (а. с. 74-75 т. 2);
- витягом з наказу ГУНП в Харківській області №569 о/с від 20.12.2016 року про переміщення старшого сержанта поліції ОСОБА_11 на посаду поліцейського взводу №3 роти №1 батальойону поліції особливого призначення ГУНП в Харківській області, звільнивши з посади поліцейського батальйону поліції особливого призначення (м. Харків) ГУНП в Харківській області, закріпити спеціальний жетон з індивідуальним номером 0083511 (а. с. 80 т. 2);
- витягом з наказу ГУНП в Харківській області №569 о/с від 20.12.2016 про переміщення старшого сержанта поліції ОСОБА_9 на посаду поліцейського взводу №3 роти №1 батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Харківській області, звільнивши з посади поліцейського батальйону поліції особливого призначення (м. Харків) ГУНП в Харківській області, закріпити спеціальний жетон з індивідуальним номером 0083563 (а. с. 81 т. 2);
- витягом з наказу ГУНП в Харківській області №20 о/с від 03.12.2015 про присвоєння ОСОБА_9 спеціального звання старшого сержанта поліції з 07.11.2015 (а. с. 82 т. 2);
- витягом з наказу ГУНП в Харківській області №20 о/с від 03.12.2015 про присвоєння ОСОБА_11 спеціального звання старшого сержанта поліції з 07.11.2015 (а. с. 83 т. 2);
- декларацією про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2015 рік ОСОБА_9 (а. с. 84-85 т. 2);
- присягою ОСОБА_9 на вірність Українському народові від 07.11.2015 (а. с. 86 т. 2);
- довідкою Харківського міського психоневрологічного диспансеру №3 від 14.04.2017 про те, що ОСОБА_9 впродовж останніх п`яти років за медичною допомогою до КЗОЗ "ХМПНД №3" не звертався (а. с. 87 т. 2);
- довідкою Обласного наркологічного диспансеру від 12.04.2017 про те, що ОСОБА_9 на диспансерному (профілактичному) обліку не перебуває (а. с. 89 т. 2);
- тимчасовими функціональними обов`язками поліцейського роти №1 БПОП ГУНП в Харківській області (а. с. 93-95 т. 2 );
- книгою видачі і приймання озброєння та спеціальних засобів БПОП ГУНП в Харківській області, де зазначено, що 22.02.2017 ОСОБА_9 отримав спецзасоби (а. с. 96-97 т. 2 );
- журналом інструктажів особового складу БПОП, в якому за 22.03.2017 міститься підпис ОСОБА_9 (а. с. 99-100 т. 2);
- службовою характеристикою ОСОБА_9 , відповідно до якої він характеризується позитивно (а. с. 101 т. 2 );
- службовою характеристикою ОСОБА_11 , відповідно до якої він характеризується позитивно (а. с. 102 т. 2 );
- наказом начальника ГУНП в Харківській області ОСОБА_25 №152 від 22.02.2017 про відрядження на період 23.03.2017 в розпорядження начальника відділу оперативних розробок у східному регіоні (м. Харків) управління оперативних розробок Департаменту карного розшуку НП України полковника поліції ОСОБА_26 для виконання службових завдань із забезпечення правопорядку і публічної безпеки в місцях масового перебування громадян і на об`єктах критичної інфраструктури окрему групу під керівництвом майора поліції ОСОБА_18 , заступника командира БПО ГУНП в Харківській області в складі, у тому числі старшого сержанта поліції ОСОБА_9 (а.с. 103-104 т. 2);
- постановою про призначення судово-балістичної експертизи від 11.04.2017 (а. с. 106 т. 2);
- висновком судово-балісничної експертизи від 12.05.2017, за яким наданий на дослідження предмет є гладкоствольною вогнепальною зброєю самозахисту - пістолетом "Травматичної" дії виробництва України моделі "ПМР" калібру 9 mm Р.А., № НОМЕР_3 . Пістолет справний та придатний для стрільби. Надана на дослідження 1 гільза пістолетного патрона ударно-больової дії (небойового призначення) калібру 9 mm Р.А.була відстріляна з пістолета моделі "ПМР" 9 mm Р.А., № НОМЕР_3 . Надана на дослідження куля могла бути відстріляна з травматичної зброї відповідного калібру (пістолети, револьвери), в тому числі з наданого на дослідження пістолета. Надана на дослідження куля могла складати одне ціле з гільзою пістолетного патрона ударно-больової дії (небойового призначення) калібру 9 mm Р.А. , в тому числі і з наданою. (а. с. 107-115 т. 2);
- листом начальника Зміївського ВП ГУНП в Харківській області підполковника поліції ОСОБА_27 про те, що протягом 2017 року фактів складання адміністративних протоколів за ст. 130 КУпАП відносно ОСОБА_7 працівниками поліції Зміївського відділу не було. (а. с. 121 т. 2);
- супровідним листом №2902/734 КЗОЗ "ЦЕМД та МК" про доставку ОСОБА_7 з кільцевої дороги до Зміївської ЦРЛ з вогнепальним пораненням м`яких тканин правої сідниці (а. с. 123, 200 т. 2);
- листом начальника Зміївського ВП ГУНП в Харківській області підполковника поліції ОСОБА_27 про те, що згідно автоматизованої бази, транспортних засіб ЯВА, державний номер НОМЕР_4 зареєстрований за ОСОБА_28 ( а. с. 126 т. 2);
- листом начальника Зміївського ВП ГУНП в Харківській області підполковника поліції ОСОБА_27 про те, що згідно бази даних АІПС "АРМОР" протягом 2017 року ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності не притягувався, адміністративних пртоколів відносно нього не складалося. (а. с. 128 т. 2 );
- постановою про створення слідчої групи від 18.04.2017 (а. с. 130 т. 2 );
- клопотанням про тимчасовий доступ до документів, які мають охоронювану законом таємницю від 18.04.2017 (а. с. 131-134 т. 2);
- ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.04.2017 про надання тимчасового доступу до документів - інформації про зв`язок, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отриманні послуг, їх тривалість, маршрут передавання тощо, абонента за номером НОМЕР_5 , здійснених у період з 17 год. 00 хв. 22.03.2017 по 22 год. 00 хв. 22.03.2017 , що перебуває у володіння ПрАТ "МТС Україна" розташованого за адресою: м. Київ, вул. Лейпцизька, 15 та можливість їх вилучити. (а. с. 134-135 т. 2);
- протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 18.05.2017 у кримінальному провадженні №0000020 (а. с. 136-137 т. 2);
- клопотанням про тимчасовий доступ до документів, які мають охоронювану законом таємницю від 18.04.2017 (а. с. 138-140 т. 2);
- ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.04.2017 про надання тимчасового доступу до документів - інформації про зв`язок, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отриманні послуг, їх тривалість, маршрут передавання тощо, абонента за номером НОМЕР_6 , здійснених у період з 17 год. 00 хв. 22.03.2017 по 22 год. 00 хв. 22.03.2017 , що перебуває у володіння ПрАТ "МТС Україна" розташованого за адресою: м. Київ, вул. Лейпцизька, 15 та можливість їх вилучити. (а. с. 141-142 т. 2);
- протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 18.05.2017 у кримінальному провадженні №0000020, диск (а. с. 143-144, 145 т. 2);
- клопотанням про тимчасовий доступ до документів, які мають охоронювану законом таємницю від 18.04.2017 (а. с. 147-149 т. 2);
- ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.04.2017 про надання тимчасового доступу до документів - інформації про зв`язок, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отриманні послуг, їх тривалість, маршрут передавання тощо, абонента за номером НОМЕР_7 , здійснених у період з 17 год. 00 хв. 22.03.2017 по 22 год. 00 хв. 22.03.2017, що перебуває у володіння ТОВ "Лайфселл", розташованого за адресою: м. Київ, вул. Миколи Амосова, 12 та можливість їх вилучити. (а. с. 150-151 т. 2);
- протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 18.05.2017 у кримінальному провадженні №0000020, диск (а. с. 152-153, 154 т. 2);
- клопотанням про тимчасовий доступ до документів, які мають охоронювану законом таємницю від 18.04.2017 (а. с. 155-157 т. 2);
- ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.04.2017 про надання тимчасового доступу до документів - інформації про зв`язок, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отриманні послуг, їх тривалість, маршрут передавання тощо, абонента за номером НОМЕР_8 , здійснених у період з 17 год. 00 хв. 22.03.2017 по 22 год. 00 хв. 22.03.2017, що перебуває у володіння ПрАт "Київстар", розташованого за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 53 та можливість їх вилучити. (а. с. 158-159 т. 2);
- протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 19.05.2017 у кримінальному провадженні №0000020, диск (а. с. 160-161 т. 2);
- клопотанням про тимчасовий доступ до документів, які мають охоронювану законом таємницю від 18.04.2017 (а. с. 163-165 т. 2);
- ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.04.2017 про надання тимчасового доступу до документів - інформації про зв`язок, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отриманні послуг, їх тривалість, маршрут передавання тощо, абонента за номером НОМЕР_9 , здійснених у період з 17 год. 00 хв. 22.03.2017 по 22 год. 00 хв. 22.03.2017, що перебуває у володіння ПрАт "Київстар", розташованого за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 53 та можливість їх вилучити. (а. с. 166-167 т. 2);
- протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 19.05.2017 у кримінальному провадженні №0000020, диск (а. с. 168-169, 170 т. 2);
- клопотанням про тимчасовий доступ до документів, які мають охоронювану законом таємницю від 21.04.2017 (а. с. 172-174 т. 2);
- листом заступника командира БПОП ГУНП в Харківській області ОСОБА_18 від 19.04.2017 про те, що 22.03.2017 відпрацювання Зміївського району Харківської області здійснювалось на службовому автомобілі Рено Кенго (державний номер НОМЕР_1 ), який не обладнаний відеорегістратором (а. с. 177 т. 2);
- копією відомості результатів перевірки рівня службової підготовленості поліцейських БПОП ГУНП в Харківській області за 2016 навчальний рік, а саме ОСОБА_9 (а. с. 181 т. 2)
- листом заступника командира БПОП ГУНП в Харківській області ОСОБА_18 від 27.04.2017 про те, що особовий склад БПОП ГУНП в Харківській області у зв`язку з вчиненням у 2017 році на території м. Харків ряду розбійних нападів на кредитні установи, був орієнтований на забезпечення публічної безпеки і порядку, охорони прав та свобод людини, інтересів суспільства і держави, а також протидії злочинності, в тому числі й виявленню та припиненню незаконної діяльності осіб, які вчиняли розбійні напади (а. с. 182,183 т.2);
- постановою про призначення судової медико-криміналістичної експертизи від 19.04.2017 року (а. с. 187 т. 2);
- висновком експерта №165-МК/17 від 15.05.2017 року, згідно з яким на предметах одягу ОСОБА_29 : спортивних брюках та трусах виявлені пошкодження, які можуть бути віднесені до кульових вхідних та могли виникнути в результаті дії однієї кулі з полімерного матеріалу (гуми, пластизолю), вистреляної з пристрою для відстрілу патронів забійної дії. Надана на дослідження куля, виготовлена з еластичного полімерного матеріалу чорного кольору, яка за характеристиками схожа на резину, з накладеннями бурої речовини та волокнистих матеріалів, має сліди деформації у виді вм`ятин, счесу та розривів, що свідчать про контактування з перешкодою. Дана куля могла бути складовою частиною з гільзою пістолетного патрону ударно-забиттєвої дії (не бойового призначення) калібру 9 мм Р. А., у тому числі могла бути вистріляна з травматичної зброї, наданої на дослідження - пістолету моделі "ПМР" калібру 9 мм Р. А. № НОМЕР_3 (а. с. 190-192 т. 2;
- постановою про призначення додаткової судово-медичної експертизи від 27.04.2017 (а. с. 193-194 т. 2);
- висновком експерта №2752-Ая/17 від 18.05.2017, відповідно до якого встановлено, що у ОСОБА_7 мало місце кульове сліпе поранення правої сідниці. Дане ушкодження утворилося від ударно-забійної дії еластичного снаряду, що мав високу швидкість та був випущений із каналу ствола травматичної зброї. За ступенем тяжкості, враховуючи його звичайний клінічний перебіг, належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалість якого перевищує 6 днів, але не перевищує 3-х тижнів (21 день) (а. с. 195-199 т. 2);
- копією результату токсикологічного дослідження №864 від 26.03.2017, згідно якого в крові ОСОБА_7 етанол, в концентрації (за методикою ГРХ) не виявлено (а. с. 202 т. 2 );
- копією медичної карти амбулаторного хворого №8-36 ОСОБА_7 , в якій міститься запис про встановлений діагноз: кульове поранення, проведено видалення з рани гумової кулі (а. с. 205 т. 2);
- протоколом огляду предметів: двох дисків, наданих ОСОБА_7 (а. с. 207 т. 2);
- постановою від 27.04.2017 про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні №0000020 від 23.03.2017 двох дисків DVD-R Kaktus 4,7 Gb з відеозаписами, наних ОСОБА_7 (а. с. 208 т. 2);
-ухвалою апеляційного суду Харківської області від 13.04.2017 про накладення арешту на вилучений у ОСОБА_9 під час проведення огляду місця події 22.03.2017 спецзасіб ПМРХКОЕ 3055 шляхом заборони володіння, користування та розпорядження (а. с. 209-212 т. 2);
- постановою про уточнення номеру пістолету від 15.05.2017 року (а. с. 217 т. 2);
-постановою про визнання речовим доказом пістолет ПМР №ХК-ОЕ-8055, вилучений у ОСОБА_9 від 25.05.2017 (а. с. 218 т. 2);
-заявою ОСОБА_7 про долучення до матеріалів кримінального провадження чеків на суму 330, 87 гр про придбання ліків та два чеки (а. с. 219, 220, 221 т. 2 );
- протоколом огляду предмету: чеків, які підтверджують безготівкове придбання ліків на суму 330,87 гр (а. с. 222 т. 2);
- постанову про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні №0000020 від 23.03.2017 двох чеків (№281597 від 23.03.2017 та чек Приватбанку) на суму 330,87 гр (а. с. 223 т. 2);
- вимогою в УІПКП "102" ГУНП в Харківській області щодо судимості ОСОБА_9 - відомості відсутні (а. с. 225 т. 2);
- висновоком службового розслідування за фактом травмування поліцейського БПОП ГУНП в Харківській області ОСОБА_11 та за фактом застосування спеціальних засобів поліцейським БПОП БПОП ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 від 29.04.2017 (а. с. 227- 234 т. 2):
- наказом про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення службової дисципліни працівників ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 та ОСОБА_11 від 16.05.2017 (а. с. 235 т. 2);
- пам`яткою про процесуальні права та обов`язки підозрюваного ОСОБА_9 (а. с. 236 т. 2);
-повідомленням ОСОБА_9 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (а. с. 238-241 т. 2);
- ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22.05.2017 про обрання у відношення ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту на два місяці (а. с. 8-9 т.3);
- протоколом огляду предметів від 23.05.2017 (а. с. 10 т. 3);
- постановою від 23.05.2017 про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні №0000020 диску з написом вх. 14905, 14906, вих. №9634/3/кт; 9633/3/кт, вилученого у ПрАТ "Київстар" 19.05.2017 (а. с. 11 т. 3);
- протоколом огляду предметів від 23.05.2017 (а. с. 12 т.3);
- постановою від 23.05.2017 про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні №0000020 диску з написом 12656ВК, вилученого у ТОВ "Лайфселл" та диску з написом №1-кс/646/2196/2017, та №1-кс/646/2197/2017, вилученого у ТОВ "МТС України" (а. с. 13 т. 3);
- речовими доказами: пістолет ПМР №ХК-ОЕ-8055, кулю, гільзу, спортивні штани та труси потерпілого ОСОБА_7 .
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи своє рішення про виправдання обвинуваченого, послався на те, що об`єктивна сторона складу золочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, який було інкриміновано обвинуваченому, визначає вказаний злочин, як злочин із матеріальним складом, де обов`язковою ознакою її є настання істотної шкоди, завданої правам та охоронюваним інтересам потерпілого. Відповідно до п.7 постанови Пленуму ВСУ від 26 грудня 2003 року № 15 " Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" відповідальність за кваліфіковані види перевищення влади або службових повноважень настає лише за наявності всіх ознак злочинів, передбачених ч.1 ст. 365 КК України, і хоча б однієї кваліфікуючої ознаки , передбаченої ч.2 або ч.3 зазначеної статті. При цьому, необхідно мати на увазі, що перевищення влади або службових повноважень, супроводжуване насильством, застосуванням зброї або болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями (ч.2 ст.365 КК), як правило, вже за змістом цих дій свідчать про заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян. Частиною 2 статті 365 КК України передбачено кримінальну відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб, якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Перевищення службових повноважень за ч.1 ст. 365 КК України визнається закінченим кримінальним правопорушенням при заподіянні наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. Як зазначено у п. 3 примітки ст. 364 КК України істотною шкодою у статті 365, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. У постанові від 27.10.2016 (справа №5-99кс16) Верховний Суд України зауважив, що примітка до ст. 364 КК зазнала змін, оскільки законодавець уже не використовує у визначенні розглядуваного поняття сполучник «якщо», і тому чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що в 100 і більше разів, що перевищує неоподаткований мінімумів доходів громадян. Відповідно до ст. 458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 455 цього Кодексу, є обов"язковим для всіх суб"єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов"язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів. Суд першої інстанції послався на те, що він керується приписами ч.1 ст.458 КПК України, а не положеннями п.7 постанови Пленуму ВСУ №15 від 26.12.2003 року щодо тлумачення поняття " істотної шкоди, завданої охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб" в розумінні дипозиції норми, передбаченої ч.1 ст. 365 КК України. Також суд вказав, що Верховний Суд України зазначив, що заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, інтересам юридичних осіб виражається не лише в майновій, а й у проявах немайнової шкоди, але тільки таких, що можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може сприйматися будь-яка шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру). Заподіяння істотної шкоди потерпілому у вигляді спричинення йому тілесних ушкоджень, яка фактично інкримінована обвинуваченому ОСОБА_9 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, і полягала в перевищенні службових повноважень працівником правоохоронного органу, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що супроводжувалися насильством, за відсутності ознак катування, на думку суду мало б місце, якби наслідки цього заподіяння досягли її розміру, що у 100 (сто) і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Відповідно до п.1 Прикінцевих положень Податкового кодексу України для кваліфікації адміністративних і кримінальних правопорушень сума завданої шкоди встановлена на рівні податкової соціальної пільги, яка станом на 01 січня 2017 року становить 800 гривень -50% прожиткового мінімуму для працездатних осіб. При цьому, обчислення її розміру також має бути належним чином підтверджено та не викликати сумніву. Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції та ч. 2 ст. 17 КПК, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності вини особи, згідно положень ч. 3 ст. 62 Конституції та ч. 4 ст. 17 КПК, тлумачаться на її користь. За ч. 3 ст. 373 КПК, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, про що наголошується і в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку». Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 365 КК України перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. За частиною 2 ст. 365 КК настає відповідальність за перевищення влади, що супроводжувалося: а) насильством або погрозою його застосування; б) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; в) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями. Отже, на думку суду першої інстанції, за ч. 2 ст. 365 КК відповідальність настає за наявності всіх ознак злочину, передбачених ч. 1 ст. 365 КК, і хоча б однієї з кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 цієї статті, але за відсутності катування. Крім того, до набрання чинності Закону України від 13 травня 2014 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України», що стосується і службових злочинів, завдання істотної шкоди чи тяжких наслідків до 04 червня 2014 року визначалося з урахуванням як майнової, так і нематеріальної шкоди, а з 4 червня 2014 року такі наслідки повинні носити лише матеріальний характер. Оскільки нематеріальні наслідки законодавством, згідно з пунктами 3, 4 примітки до ст. 364 КК України, вже не передбачені для визначення істотної шкоди чи тяжких наслідків, то відповідно діяння, які раніше були кваліфіковані, як злочини за нематеріальними наслідками, підлягають новій правовій оцінці, тобто вони фактично декриміналізовані. Як зазначено Верховним Судом України у постанові від 27.10.2016 року у справі №5-99кс16, так, за конкретних обставин справи, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода) та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру («істотної шкоди» чи «тяжких наслідків») із заподіянням шкоди охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (соціального, політичного, морального, організаційного чи, іншого характеру), можуть бути із: спричинення фізичної шкоди - витрати на лікування чи протезування потерпілої особи; порушення законних прав та інтересів громадян - витрати на відновлення таких прав (виплати незаконно взятому під варту чи ув`язненому або незаконно звільненому з роботи чи навчання, відшкодування за невиконання судового рішення, компенсацію шкоди від поширення відомостей, які ганьблять особу тощо); політичної шкоди (витрати на проведення нових виборів та заходів антитерористичного характеру тощо); організаційної шкоди (витрати на відновлення роботи установи).
Суд першої інстанції вважав, що в обвинувальному акті має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру також має бути належним чином підтверджено (в т.ч. цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву. Докази, що підтверджують розмір заподіяної потерпілому матеріальної шкоди, які не виликали сумніву у строни обвинувачення та захисту, а саме:
-заява ОСОБА_7 про долучення до матеріалів кримінального провадження чеків на суму 330, 87 гр про придбання ліків та два чеки (а. с. 219, 220, 221 т. 2 );
- протокол огляду предмету: чеків, які підтверджують безготівкове придбання ліків на суму 330,87 гр (а. с. 222 т. 2);
- постанова про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні №0000020 від 23.03.2017 двох чеків (№281597 від 23.03.2017 та чек Приватбанку) на суму 330,87 гр (а. с. 223 т. 2);
Стороною обвинувачення в обвинувальному акті зазначено, що потепрілому ОСОБА_7 завдана матеріальна шкода на суму 330,87 гр. На таку ж суму заявлено цивільний позов в частині відшкодування матеріальної шкоди. (т.1 а.с.44-46)
Отже, на думку суду першої інстанції, стороною обвинувачення не було доведено, оскільки матеріальна шкода, що була заподіяна потерпілому ОСОБА_7 , тобто на суму 330,87 гр., є меншою ніж 100 і більше разів, що перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Щодо спричинення потерпілому ОСОБА_7 умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, суд першої інстанції послався на те, що основні повноваження поліції закріплені в статті 23 Закону України «Про Національну поліцію». Відповідно до статті 42 Закону, під час виконання повноважень поліція уповноважена застосовувати такі заходи примусу як фізичний вплив (сила), застосування спеціальних засобів, застосування вогнепальної зброї. Відповідно до частин 2,4 статті 42 Закону , фізичним впливом є застосування будь-якої фізичної сили, а також спеціальних прийомів боротьби з метою припинення протиправних дій правопорушників. Для виконання своїх повноважень поліцейські можуть використовувати такі спеціальні засоби як засоби обмеження рухомості кайданки. Порядок застосування фізичної сили та спеціальних засобів, передбачений статями 43-45 Закону України « Про Національну поліцію». Відповідно до частини 1 статті 260 КУпАП, у випадках прямо передбачених законами України, з метою припинення адміністративних правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості складення його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов`язковим, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справ та виконання постанов по справах про адміністративні правопорушення допускаються адміністративне затримання особи. Адміністративні правопорушення, при вчиненні яких може провадиться адміністративне затримання органами внутрішніх справ (Національною поліцією) передбачені статтею 262 КУпАП. Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні підтвердив факт застосування спецзасобу ПМР калібру 9 мм та поранення гумовою кулею потерпілого ОСОБА_7 22.03.2017 року, однак його дії були зумовлені службовою необхідністю та станом необхідної оборони про що повідомив у останньому слові. Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Суд першої інстанції дійшов висновку про виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 за пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст.365 КК України, пославшись на неможливість вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення на спричинення потерпілому ОСОБА_7 умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, перебування обвинуваченого ОСОБА_9 в стані уявної оборони, так як зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення, не покращить становище особи, стосовно якої прийнято рішення про постановлення виправдального вироку у кримінальному провадженні, що здійснюється.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, пославшись на низку законодавчих норм та рішень Верховного Суду України, довільно розтлумачив їх і ухвалив незаконне та необґрунтоване рішення, яке не відповідає ані зазначеним нормам, ані матеріалам справи щодо фактичних обставин події.
Так, об`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, є суспільні відносини, пов`язані із законним, в межах наданих повноважень, здійсненням відповідною особою своїх службових повноважень. Умовою настання кримінальної відповідальності - заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Оскільки інше не зазначено в самій диспозиції статті, а примітка до статті не може змінювати зміст самої статті, у суду першої інстанції не було жодних підстав звужувати об`єкт кримінально-правової охорони лише до суто матеріальних аспектів. Адже, шкода може завдаватися й тим правам і свободам, які самі по собі не мають вартісного вираження. Тлумачення норм закону про кримінальну відповідальність повинно здійснюватися комплексно й включати в себе не тільки питання кримінальної відповідальності, але й питання кримінально-правової охорони суспільних відносин (об`єктів) з позицій завдання Кримінального кодексу України.
Верховний Суд України, переглядаючи судові рішення у справі № 5-1 кс 11 підкреслив, що норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Кримінальний кодекс України з його певним структурним поділом слід розглядати як цілісний кодифікований нормативний акт, а не як окремі частини, між якими існує суто формальний зв`язок. Диспозиція статті 364 КК України, як і умова настання кримінальної відповідальності завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб - залишилися незмінними. Водночас, саме юридична конструкція пункту 3 примітки зумовила наявність різних тлумачень (і різних судових рішень) норми статті 364 КК України у цілому. Ураховуючи позицію, викладену в розділі І, пункт 3 примітки до статті 364 КК України, вона не тільки не розкриває відповідних ознак злочину, передбаченого цією статтею, а й входить у протиріччя із самою диспозицією статті.
Вказівка на певну вартість шкоди, як умови настання кримінальної відповідальності, стосується тільки випадків, коли шкода полягала в майнових втратах. Разом з тим, не може вважатися правильною думка суду першої інстанції, що заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадянина або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, яка не є майновою, виключає кримінальну відповідальність за ч.2 ст.365 КК України.
З урахуванням викладеного вирок суду першої інстанції має бути скасований з призначенням нового розгляду. Усунути порушення вимог закону, які допустив суд першої інстанції, шляхом ухвалення вироку судом першої інстанції, є неможливим, оскільки мають бути досліджені і піддані належній оцінці всі докази, які були надані судові. На відповідний процесуальний шлях такого дослідження жоден з апелянтів не послався. А вимога потерпілого щодо засудження обвинуваченого взагалі не конкретизована.
Під час нового судового розгляду суд першої інстанції має перевірити доводи прокурора щодо відсутності жодної підстави для використання обвинуваченим пристрою для відстрілу гумовими патронами для нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 , чи вчинив останній якесь правопорушення, і чи взагалі існувала необхідність завдавати йому фізичну шкоду.
Якщо суд дійде висновку про доведеність обвинувачення, посилання прокурора про необхідність призначення покарання з реальним його відбуванням заслуговують на увагу. При цьому визначення конкретної міри покарання віднесено до дискреційних повноважень суду.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 і потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 15 лютого 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4