Справа № 466/2290/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1167/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2018 рокуколегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 11 жовтня 2017 року,

з участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8 ,

встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, із врахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 21 лютого 2017 року, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

За ч.2 ст. 15 - ч.2 ст. 186 КК України засуджено до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 лютого 2017 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді цілодобового домашнього арешту до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 20 вересня 2016 року, о 12:15 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з корисливих мотивів, діючи повторно та протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи у подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відкриття дверей автомобіля марки ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 , таємно викрав з салону вказаного автомобіля наступні речі, а саме: гаманець для ключів вартістю 300 грн., портмане вартістю 500 грн., в якому знаходилися: посвідчення водія видане на ім`я ОСОБА_11 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 , посвідчення помічника народного депутата України та візитницю з візитками вартістю 50 грн., що належать ОСОБА_11 , які в подальшому помістив у ліву зовнішню кишеню своєї куртки, однак викраденим майном на власний розсуд не розпорядився, оскільки був виявлений на місці вчинення злочину потерпілим ОСОБА_11 .

Таким чином, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, а саме закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 , 04 березня 2017 року, близько 23:50 год., перебуваючи на вул. Кошиця у м. Львові, біля буд. № 7, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом вільного доступу, відкривши кришку капота автомобіля марки ВАЗ 21061, д.н.з. НОМЕР_2 , припаркованого біля вказаного будинку, вийняв звідти акумулятор марки «Fire Ball» 6ст-60Аз 12В 60А 100 мин 450 А, вартістю 700 грн., що належить ОСОБА_12 . В цей час протиправні дії ОСОБА_7 було виявлено ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , однак, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його протиправні дії виявлені іншими особами, продовжив реалізовувати свій злочинний умисел та із викраденим майном намагався залишити місце події, однак, був затриманий потерпілим ОСОБА_12 , у зв`язку з чим викраденим майном не зміг розпорядитись.

Таким чином, дії ОСОБА_7 кваліфіковано як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, тобто як кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 покликається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що досудове слідство по епізоду із потерпілим ОСОБА_11 за ч.2 ст. 15- ч.2 ст. 185 КК України було проведено без залучення захисника, що суперечить вимогам ст. 54 КПК України, де зазначено,що відмова від захисника має відбуватися виключно в присутності захисника. У даному ж кримінальному провадженні під час розгляду справи відносно ОСОБА_7 в Шевченківському районному суді м. Львова за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, та по епізоду із потерпілим ОСОБА_11 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України було об`єднано. За вказаних обставин, під час розгляду кримінального провадження, стороною захисту та обвинуваченим було заявлено клопотання про проведення судового розгляду по даному епізоді в повному обсязі. Однак, вважає, що суд, безпідставно провів судовий розгляд у відповідності до ст. 349 КПК України, чим не дотримався вимог КПК України.

Наголошує, що відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, таке право суду було б можливе лише в тому випадку, як би проти цього не заперечували учасники судового провадження. А за обставин, коли стороні захисту не було відкрито матеріали кримінального провадження по даному епізоду, то суд не вправі був проводити судовий розгляд в порядку ст. 349 КПК України.

Вважає, що за вказаних обставин, вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

По епізоду із потерпілим ОСОБА_12 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, звертає увагу на те, що ОСОБА_7 не утримував при собі чуже майно до затримання, а кинув його на землю, як тільки зрозумів, що викритий.

Акцентує, що в даному випадку ОСОБА_7 добровільно відмовився від доведення злочину до кінця та підлягає кримінальній відповідальності лише за фактично вчинене діяння, тобто за закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

Зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 7 КПК України та ухвалив вирок без урахування всіх обставин справи давши їм хибну правову оцінку.

Наголошує, що по двох інкримінованих епізодах ОСОБА_7 вчиняє однакові дії, які в одному випадку кваліфікуються як замах на крадіжку, а в іншому як замах на грабіж.

Просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 11 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 15- ч.2 ст. 185,ч.2 ст. 15-ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора про її заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 Кримінального процесуального кодексу України віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.
У ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке в тому числі полягає у наданні йому права користуватись правовою допомогою захисника.
Відповідно до положень ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.
Крім цього, право на захист забезпечується, зокрема, нормами КПК України, які регламентують обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні (ст. 49, 52 КПК), визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок порушення права особи на захист (ст. 87 КПК), особливості реалізації права на відмову від захисника (ст. 54 КПК), можливість підготовки до захисту від нового (ст. 338 КПК) або від додаткового обвинувачення (ст. 339 КПК), здійснення судового провадження за відсутності захисника як підставу для скасування судового рішення (п.4 ч.2 ст. 412 КПК).
Ст. 52 КПК України передбачено вичерпний перелік випадків обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 роз`яснено його право на участь захисника під час проведення досудового розслідування кримінального провадження №0004080 від 21 вересня 2016 року за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, що підтверджується заявою останнього, в якій також зазначено, що ОСОБА_7 відмовляється від участі захисника та бажає самостійно захищати свої права та інтереси (т.1, а.с. кп. 39, 40).
Аналізуючи положення Конституції України та кримінального процесуального закону, які гарантують право обвинуваченого на вільний вибір захисника, а також права на ефективний захист, колегія суддів вважає, що наведене, спростовує покликання захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 щодо порушення права обвинуваченого на захист у вищенаведеному кримінальному провадженні.
Разом з тим, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України по епізоду закінченого замаху на таємне викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 , вчиненого повторно, за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.
Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження за цим епізодом та правову кваліфікацію, а тому, доводи захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з цього приводу голослівні.
Крім цього, за правилами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 були дотримані.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, за яке його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку є обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, ретельно дослідженими й перевіреними в судовому засіданні, яким дана об`єктивна правова оцінка, зокрема: показаннями в суді першої інстанції потерпілого ОСОБА_12 про те, що 04 березня 2017 року близько 23:00 год., на крик тестя глянув через балкон і побачив особу, яка під відкритою кришкою капота автомобіля, щось знімала. В подальшому, вистрибнув з балкона першого поверху і побіг до свого автомобіля. Підбігши, побачив ОСОБА_7 з акумулятором, який почав втікати, пробігши 5-6 м, викинув акумулятор і знов побіг, однак він ОСОБА_12 наздогнав його разом з своїм тестем ОСОБА_13 ; свідка ОСОБА_13 , який ствердив, що 04 березня 2017 року, близько 23:00 год. вийшовши на кухню, побачив, що в машині його зятя ОСОБА_12 , невідома особа відкрила кришку капота. Розбудивши зятя, останній вистрибнув через балкон і побіг до свого автомобіля, а чоловік з акумулятором почав втікати. Зазначив, що коли він прийшов, то побачив, що акумулятор лежав за 10 м від будинку, а ОСОБА_12 затримав ОСОБА_7 ; заявою ОСОБА_12 від 05.03.2017р., в якій останній просить прийняти міри до невідомої особи, яка відкрито заволоділа акумулятором з його автомобіля марки ВАЗ 21061, д.н.з. НОМЕР_2 ; рапортом інспектора УПП у м. Львовівід 04.03.2017 року; протоколом огляду місця події від 05.03.2017 року з фото таблицею до нього; протоколами проведення слідчих експериментів від 24.03.2017 року з фототаблицями до них, з участю потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 ; речовими доказами акумулятором та темно-вишневими рукавицями, оглянутими у ході судового розгляду.

Підстави, які б давали можливість суду апеляційної інстанції вважати зазначені в рішенні суду докази сумнівними та неправдивими, відсутні, оскільки такі узгоджуються між собою.
Крім цього, така кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 узгоджується із роз`ясненнями п.3, п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року, згідно якого, крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Грабіж це відкрите викрадення у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу, усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовженні винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
Отже, що стосується показань обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції про заперечення своєї вини у вчиненні грабежу, то такі, на думку колегії суддів, вірно оцінені місцевим судом як метод захисту та спосіб уникнення відповідальності за вчинене, виходячи при цьому з об`єктивно встановлених обставин події.
На думку колегії суддів, наведене в своїй сукупності свідчить про усвідомлення в повній мірі ОСОБА_7 небезпеки своїх дій, характеру та способу вчинення таких та доводить наявність у обвинуваченого умислу на вчинення інкримінованих йому злочинів.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який раніше неодноразово судимий, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання і визначив таке у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65, ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України, яке є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

З врахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку місцевого суду.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 11 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4