АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/993/18 Справа № 206/567/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №003303 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2018 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України,професійно-технічна освіта, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

За сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань до покарання, обраного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання, призначене за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з 11.01.2017 року по 20.06.2017 року включно відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 26.02.2018 року включно відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат в порядку ст. 118 КПК України.

Вирішено питання щодо речових доказів згідно ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_6 12.11.2016 року близько 12 год. 30 хвилин, знаходячись біля будинку № 65 по проспекту Слобожанському в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпро, побачив автомобіль марки «ВАЗ 2103» держ. № НОМЕР_1 , який стояв біля вказаного будинку. В цей момент у обвинуваченого раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне незаконне заволодіння чужим майном, яке належить гр. ОСОБА_11 , реалізуючи який ОСОБА_6 в той же день близько 12 год.40 хв., впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, підійшов до вказаного транспортного засобу та за допомогою викрутки, яка знаходилась при ньому, відкрив двері салону автомобіля, а потім і капот вказаного автомобіля, де за допомогою кусачок від`єднав акумулятор від системи живлення, тим самим викрав вказаний акумулятор марки «Старта» вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 173957 грн. 45 коп., що належить потерпілому ОСОБА_11 , виконавши всі дії, які вважав за необхідне виконати, при цьому намагався покинути місце скоєння злочину, але був затриманий потерпілим, у зв`язку з чим не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.
01 січня 2017 року приблизно о 21 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку №43-Д, розташованому по вул. 20-річчя Перемоги в м. Дніпро, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , який розмовляв по мобільному телефону, утримуючи його біля правого вуха у правій руці. Після цього у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном - вищевказаним мобільним телефоном, належним ОСОБА_9 , із застосуванням насильства, небезпечного для його життя та здоров`я.
Реалізуючи свій злочинний умисел, у той же день та час, знаходячись у зазначеному місці ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливого мотиву, наблизившись ззаду до ОСОБА_9 , напав на нього та шляхом ривку вихопив з його правої руки мобільний телефон «HTC Desire C» з серійним номером НОМЕР_2 , у зв`язку з чим потерпілий ОСОБА_9 повернувся обличчям до ОСОБА_6 , який, діючи з метою подолання можливого опору ОСОБА_9 та доведення свого злочинного умислу до кінця, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, стоячи обличчям до нього, наніс потерпілому ОСОБА_9 один удар кулаком правої руки в обличчя у область носу, від якого потерпілий, втративши рівновагу, впав на землю.
В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_6 , відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи № 232е від 26.01.2017 року, потерпілому ОСОБА_9 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: закритого крайового перелому кісток носу без зміщення, синця та садна на спинці носу, синця у лівій параорбітальній області з частковим переходом на спинку носу, та за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день). Згідно п.2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 р. № 6.
Таким чином ОСОБА_6 , із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, заволодів чужим майном, належним ОСОБА_9 , а саме мобільним телефоном «HTC Desire C» з серійним номером НОМЕР_2 , після чого з викраденим з місця злочину зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши, потерпілому ОСОБА_9 , відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №218 від 05.01.2017 року, матеріальну шкоду в сумі 720 гривень.

В апеляціях:

- не погоджуючись з судовим рішенням обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив застосувати до нього положення ст. 69 КК України. Зазначив, що судом першої інстанції не доведено, що саме ним вчинено вказане кримінальне правопорушення.

В обґрунтування своїх доводів зазначив, що суд розглянув справу неповно, не об`єктивно. Не погоджується з правовою кваліфікацією його дій стосовно потерпілого ОСОБА_9 , оскільки він не вчиняв щодо останнього протиправних дій, а саме розбійного нападу.

- прокурор ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не погоджуючись з вказаним судовим рішенням подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок суду першої інстанції в частині засудження за ч. 1 ст. 187 КК України, скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 1 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, виклавши у вироку показання ОСОБА_6 у відповідності з зафіксованими аудіо записом судового засідання від 22.01.2018 року його показаннями даними у судовому засіданні. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначила, що суд першої інстанції неточно виклав дані в ході судового засідання показання ОСОБА_6 , чим спотворив їх справжній зміст.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор ОСОБА_8 не підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, просила залишити вирок суду першої інстанції без змін, відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого.

Потерпілий ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції також просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, підтвердив висновки суду першої інстанції, викладені у вироку.

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили вирок суду першої інстанції змінити вирок в частині призначення покарання, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтвердили правильність пояснень обвинуваченого, викладених судом першої інстанції у вироку.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд обґрунтовує вирок на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими у сукупності судом відповідно до статті 94 КПК України, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення свого рішення.

Зазначені вимоги Закону були дотриманні судом першої інстанції.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність його вини та вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора, яка вказує на м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання, та доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими і безпідставними, такими, що не підлягають задоволенню.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, виходячи з положень ст. 65 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, призначивши ОСОБА_6 покарання необхідне й достатнє для виправлення і попередження нових злочинів.

Так, суд при призначенні покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів, суспільну небезпечність скоєного та особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується задовільно, раніше вчинив корисливі злочини, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 , на думку колегії суддів є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, тому підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку стосовно ОСОБА_6 в частині міри призначеного покарання обвинуваченому.

Неповноти, істотних порушень в ході судового слідства вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для скасування чи зміни вироку, перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено. При кваліфікації дій та призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом враховано всі обставини кримінального провадження, тому за викладених обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого.

Судом першої інстанції враховано також поведінка обвинуваченого під час судового провадження, неодноразове змінення обвинуваченням показів у суді стосовно обставин скоєння злочину по епізоду від 01.01.2017 року, що суд розцінив як намагання обвинуваченого поліпшити своє становище. У зв,язку з підтвердженням учасниками судового провадження викладення даних в ході судового засідання показань ОСОБА_6 та непідтриманням прокурором апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді провадження судом першої інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині викладення пояснень обвинуваченого в судовому засіданні.

Крім того, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року» внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України. Частиною 5 ст. 72 КК України визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Судом першої інстанції було зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 січня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі включно.
Що стосується рішення суду першої інстанції в частині застосування до обвинувачених ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838- VIII від 26.11 2015 pоку, яка діяла до 20.06.2017 року та зарахування обвинуваченому у строк покарання строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 11.01.2017 року по 20.06.2017 року, то на думку колегії суддів таке рішення є правильним, а тому підстав для зарахування цього строку по день набрання вироком законної сили, про що обвинувачений зазначає у своїй апеляційній скарзі та у клопотанні, колегія суддів не вбачає, оскільки Закон України № 2046-VII в редакції від 18.05.2017 року про внесення змін у ч. 5 ст. 72 КК України фактично з 21.06.2017 року присікає застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України у попередній редакції від 26.11.2015 року, що не суперечить ст. 5 КК України, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення та клопотання з цього приводу не заслуговують на увагу.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції залишити без задоволення.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4