Справа № 438/140/17
Номер провадження 1-кп/438/36/2018
У Х В А Л А

16 жовтня 2018 року Бориславський міський суд Львівської області
в складі : головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Бориславі клопотання прокурора ОСОБА_3 про проведення додаткової судово-медичної експертизи та доручення проведення слідчого експерименту у кримінальному провадженні, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань за №000635 від 09 серпня 2016 року
стосовно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Ластівка Турківського району Львівської області, проживає АДРЕСА_1 , громадянина України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України,
за участі сторін судового провадження прокурора ОСОБА_3 , потерпілого ОСОБА_5 , представника потерпілого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_7 , -
в с т а н о в и в :

У провадженні суду перебуває вищезазначена справа.
30 серпня 2018 року прокурором на стадії судових дебатів, в порядку ч.5 ст.364 КПК України, було заявлене клопотання про відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, для подання нових доказів.
Після задоволення заявленого клопотання, прокурором було заявлено клопотання про проведення додаткової судово-медичної експертизи.
Під час судового розгляду заявленого клопотання про проведення додаткової судово-медичної експертизи прокурором під час судового засідання 30 серпня 2018 року було заявлене клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні з метою надання можливості сформувати питання додаткової судово-медичної експертизи, оскільки заявлені ним питання були тотожні з питаннями, які ставились експерту на досудовому розслідуванні.
У судовому засіданні, яке відбулось 17 вересня 2018 року, було заявлено клопотання прокурором про призначення додаткової судово-медичної експертизи. Обґрунтовуючи заявлене клопотання, сторона обвинувачення посилається на те, що під час досудового розслідування призначалась судово-медична експертиза для встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень та механізму їх спричинення потерпілому ОСОБА_5 . Згідно висновку експерта №639 від 20.10.2016 у ОСОБА_5 , 43 років, виявлено тілесні ушкодження у вигляді рубців, що розташовувались на чолі зліва і ближче до межі зросту волосся, в потиличній ділянці волосяної частини голови, та відкритої черепно-мозкової травми у вигляді забою головного мозку легкого ступеня за даними неврологічного обстеження, що ускладнились частими цефалічними обморочними станами з розлитою неврологічною симптоматикою та антено невротичними розладами. Всі вищевказані тілесні ушкодження могли бути спричинені в час, що вказаний в медичних документах в постанові та освідуваним. дією твердого тупого предмета з обмеженою ударяючою поверхнею, якою можу бути і робоча поверхня молотка. Для вирішення питання, яка була форма цієї поверхні молотка та вирішення питання «чи могли виникнути дані ушкодження внаслідок падіння з паркану висотою 2-2,5 м., необхідно представити в розпорядження судово-медичного експерта молоток, яким були заподіяні дані тілесні ушкодження, а також провести слідчий експеримент з участю судово- медичного експерта. По ступеню тяжкості вищевказані тілесні ушкодження відносяться до категорії легкого ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я.17 січня 2017 року слідчим з участю потерпілого ОСОБА_5 та судово-медичного експерта ОСОБА_8 проведено слідчий експеримент, однак додаткова судово-медична експертиза в частині надання відповіді на запитання: «чи могли виникнути тілесні ушкодження у ОСОБА_5 внаслідок падіння з паркану висотою 2-2,5 м.», не проводилась.
Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» від 30.05.1997 року № 8 додаткова експертиза призначається після розгляду судом висновку первинної експертизи, коли з`ясується, що усунути неповноту або неясність висновку шляхом допиту експерта неможливо. Відповідно є підстави для призначення додаткової судово-медичної експертизи.
Згідно ч.1 ст.332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам. Прокурор просить призначити у провадженні №0000635 додаткову судово-медичну експертизу, на вирішення якої поставити наступне питання: чи могли виникнути тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , внаслідок падіння з паркану висотою 2-2,5 м.?
Під час судового розгляду заявленого клопотання у судовому засіданні 17 вересня 2018 року було втретє заявлено клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні з метою надання можливості звернутись до суду із клопотання про доручення проведення слідчого експерименту.
В судовому засіданні, яке відбулось 12 жовтня 2018 року, прокурором було заявлене клопотання про доручення проведення слідчого експерименту за участі потерпілого, обвинуваченого і судово-медичного експерта для відтворення обстановки, обставин та дій потерпілого ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_4 під час конфлікту між ними, що мав місце 08 серпня 2016 року близько 17 годин 40 хвилин поблизу гаража № НОМЕР_1 , що навпроти будинку АДРЕСА_2 та подальшого проведення судово-медичним експертом додаткової судово-медичної експертизи для вирішення вищевказаного питання.
В судовому засіданні прокурор, потерпілий ОСОБА_5 та представник потерпілого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 заявлені клопотання підтримали, просять їх задовольнити.
В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_7 , заперечував проти задоволення клопотання прокурора ОСОБА_3 , мотивуючи тим, що вищевказану додаткову експертизу можливо було провести в рамках проведення досудового розслідування, а призначення експертизи приведе до затягування процесуальних строків, що порушує принципи змагальності та рівності сторін. Крім цього, проведення слідчого експерименту з метою відтворення обстановки, обставин даного кримінального правопорушення є неможливим, оскільки розташування предметів на внутрішньому дворику гаража № НОМЕР_1 , що навпроти будинку АДРЕСА_2 , який є у володінні обвинуваченого змінився з часу події, а саме 08 серпня 2016 року. Приймати участь у проведенні даного слідчого експерименту захисник ОСОБА_7 та його підзахисний категорично відмовляються, оскільки це буде порушення права на захист його підзахисного.
Обвинувачений ОСОБА_4 підтримав думку захисника - адвоката ОСОБА_7 .
Суд, розглянувши клопотання прокурора, заслухавши думку учасників кримінального провадження по суті клопотання, приходить до наступного висновку.
Як передбачено ст.2 КПК України, завданням кримінального провадження визначено захист прав і законних інтересів суб`єктів, які потерпіли від кримінального правопорушення, охорона прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження і, насамперед, підозрюваного чи обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, а у випадку їх безпідставного порушення - захист шляхом відновлення в правах.
Європейський суд з прав людини у рішенні «Коем проти Бельгії» від 22 червня 2000 року зазначив, що основне призначення процесуальних норм, -захистити обвинуваченого від будь-яких проявів зловживання владою.
Застосування належної правової процедури включає в себе дотримання засад (принципів) кримінального провадження, процесуальних засобів і способів їх реалізації, процесуальних гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження та прийняття законних, обґрунтованих і справедливих рішень.
Відповідно до ст.7 КПК України одним із засад кримінального провадження є забезпечення права на захист.
Зокрема ст. 20 КПК України, встановлено забезпечення права на захист. Крім іншого у наведеній статті КПК зазначається, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.
Таким чином, ураховуючи викладене, заявлене клопотання прокурора на стадії судових дебатів, в порядку ч.5 ст.364 КПК України, про відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, для подання нових доказів та заявлене у подальшому клопотання на отримання вже під час судового розгляду кримінального провадження доказів (додаткової судово-медичної експертизи) на підтвердження пред`явленого обвинувачення може свідчити про порушення, як безпосередньо основних засад кримінального провадження, в тому числі і забезпечення права на захист, так і низки інших чинних норм кримінального процесуального законодавства України.
Суд звертає увагу, що відповідно до ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду». Разом із тим, потрібно враховувати правові позиції ЄСПЛ, які містяться, зокрема, у таких рішеннях: від 19 лютого 2009 року у справі «Доронін проти України», «Шабельник проти України», від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України», від 03 листопада 2011 року у справі «Балицький проти України», від 24 листопада 2011 року у справі «Загородній проти України», від 12 січня 2012 року у справах «Тодоров проти України», «Довженко проти України», «Іглін проти України», від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» та інші.
Також ч.1 ст.9 КПК України визначено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Крім цього, відповідно до ч.2 цієї статті прокурор зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Клопотання прокурора в частині мотивування необхідності призначення додаткової судово-медичної експертизи на стадії судового розгляду кримінального провадження зводиться до того, що під час дослідження висновку експерта №639 від 20 жовтня 2016 року та допиту експерта ОСОБА_9 в суді виникли необхідність у сторони обвинувачення спростувати покази обвинуваченого ОСОБА_4 щодо відсутності вини останнього у заподіянні потерпілому ОСОБА_5 легких тілесних ушкоджень.
Суд вважає, що фактично позиція прокурора спрямована на отримання вже під час судового розгляду кримінального провадження доказів на підтвердження пред`явленого обвинувачення, оскільки зібрані під час досудового розслідування докази обвинувачення, зокрема, висновок експерта та покази експерта ОСОБА_9 в суді як такі, що не доводять вину обвинуваченого ОСОБА_4 у пред`явленому обвинуваченні.
Як передбачено ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Статтею 332 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених ст.242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту, експертам.
Відповідно до статті 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Згідно з частиною 6 статті 244 Кримінального процесуального кодексу України слідчий суддя або суд задовольняє клопотання, якщо особа, яка звернулася з відповідним клопотанням, доведе, що для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
У даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування проведено судово-медичну експертизу, висновки якої надані суду стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження в процесі доведення обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення.
Крім цього, експерт був допитаний у судовому засіданні , перебуваючи під присягою, пояснив, на підставі яких обставин експерт робив відповідні висновки.
Таким чином заявлене клопотання в частині призначення зазначеної вище експертизи не є достатньо вмотивованим, не ґрунтуються на достатніх доказах, які би давали підстави суду для призначення та проведення даної експертизи.
В даному випадку обґрунтованість висновку експерта, а також, їх правова оцінка відповідно до вимог КПК України буде надаватися судом при оцінці доказів в їх сукупності, достатності, достовірності та належності.
Також судом не встановлено передбачених законом підстав для призначення додаткової експертизи за клопотанням прокурора, оскільки відповідне питання, які прокурор просить поставити на вирішення додаткової судово-медичної експертизи, вже вирішені відповідним висновками експерта, та лягли в суть пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення, необхідність проведення експертизи у клопотанні не обґрунтована, оцінка висновкам експерта на предмет їх достовірності не є питанням, для вирішення якого призначається експертиза, вона буде надана судом у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Крім того, клопотання про призначення додаткової судово-медичної експертизи прокурором фактично спрямовано на повторне дослідження або перевірку вже отриманих фактичних даних, дослідження документів, які були оголошені та пред`явлені учасникам кримінального провадження, тобто перевірку тих доказів, які прокурор вважав достатніми для пред`явлення ОСОБА_4 обвинувачення.
На користь такого висновку суду свідчить той факт, що проведенням експертизи прокурор намагається усунути недоліки досудового розслідування фактично повторним його проведенням вже під час судового розгляду кримінального провадження.
У спосіб звернення до суду із клопотанням про призначення додаткової судово-медичної експертизи та клопотанням про доручення проведення слідчого експерименту, прокурор намагається покласти на суд функцію збирання нових доказів обвинувачення, що протирічить приписам ч.3 ст.22 КПК України, згідно якої під час кримінального провадження функції державного обвинувачення та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.
Далі, відповідно до ч.3 ст.333 КПК України у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії. У разі прийняття такого рішення суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для проведення слідчої (розшукової) дії та ознайомлення учасників судового провадження з її результатами та ч.4 ст.333КПК України під час розгляду клопотання суд враховує значення обставин, про встановлення або перевірку яких просить особа, яка звернулася з ним, можливість їх встановлення або перевірки шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та причини, з яких не були здійснені належні дії для їх встановлення чи перевірки на стадії досудового розслідування. Суд відмовляє в задоволенні клопотання прокурора, якщо він не доведе, що слідчі (розшукові) дії, про проведення яких він просить, не могли бути проведені під час досудового розслідування через те, що не були і не могли бути відомі обставини, які свідчать про необхідність їх проведення.
Суд звертає увагу, як вбачається із вступної частини висновку експерта №639 від 20 жовтня 2016 року призначеного у кримінальному провадженні № 0000635 від 09.08.2016, експерту, серед інших, поставлено питання: До якого ступеня тяжкості відносяться виявлені у ОСОБА_5 тілесні ушкодження?; Чи могли виникнути внаслідок нанесення ударів металевим молотком?; Чи могли виникнути дані ушкодження внаслідок падіння з паркану висотою 2-2,5м.? В свою чергу експертом надано відповідь про те, що «для вирішення питання, яка була форма цієї поверхні молотка та вирішення питання «чи могли виникнути дані ушкодження внаслідок падіння з паркану висотою 2-2,5 м, необхідно представити у розпорядження судово-медичного експерта молоток, яким були заподіяні дані тілесного ушкодження, а також провести слідчий експеримент з участю судово-медичного експерта».
Враховуючи відсутність можливості представити у розпорядження судово-медичного експерта молотка, оскільки останній відсутній серед речових доказів, представлених суду стороною обвинувачення; твердження сторони захисту про неможливість проведення слідчого експерименту з метою відтворення обстановки, обставин даного кримінального правопорушення, оскільки розташування на теперішній час предметів на місці події, - внутрішньому дворику гаражу обвинуваченого ОСОБА_4 , не відповідає на дату 08 серпня 2016 року; а також прокурором не доведено, що проведення слідчого експерименту, про проведення якого він просить, не міг бути проведений під час досудового розслідування, хоча про це безпосередньо вказував експерт у висновку за №639 від 20 жовтня 2016 року, через те, що не були і не могли бути відомі обставини, які свідчать про необхідність їх проведення, суд не вбачає підстав для задоволення клопотання про проведення слідчого експерименту.
Крім цього, в силу вимог ч. 1 ст. 318 КПК України, згідно з якою судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку, суд вважає, що призначення експертизи без достатніх та беззаперечних на те підстав призведе до невиправданої тяганини, що в свою чергу призведе до порушення прав і законних інтересів учасників кримінального провадження.
Таким чином, враховуючи викладене, суд вважає, що в задоволенні клопотання прокурора про проведення додаткової судово-медичної експертизи та проведення слідчого експерименту слід відмовити
Керуючись ст.ст. 2,9, 22, 242-244, 332,333, 350, 396, 395 КПК України, суд,-

у х в а л и в :

В задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_3 про проведення додаткової судово-медичної експертизи та доручення проведення слідчого експерименту у кримінальному провадженні відмовити в повному обсязі.
Копію ухвали після оголошення повного тексту вручити учасникам процесу.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_1