Номер провадження: 11-кп/785/1149/18
Номер справи місцевого суду: 520/6176/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 19.06.2018 року у кримінальному провадженні №0000271 від 30.01.2016 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 11.02.2015 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 289, ст. 75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді одного року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11.02.2015 року та остаточно визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років і 1 (одного) дня позбавлення волі.

Строк відбування покарання відрахований з 05 червня 2018 року. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Зазначеним вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 30.01.2016 року о 00 год., він, будучи раніше судимим, в період іспитового строку, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до автомобілю «ВАЗ 21063» 1989 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був припаркований біля двору приватного будинку АДРЕСА_3 , відкрив капот транспортного засобу та таємно викрав акумулятор «Unipower» вартістю 998 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб яки їх подали.

В апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_8 зазначив, що не оспорює доведеність вини підзахисного у інкримінованому йому злочину та правильність кваліфікації його дій, але вважає призначене судом першої інстанції покарання надто суворим.
На думку захисника, суд не врахував обставини, що пом`якшують покарання підзахисного, зокрема: визнання вини та щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність малолітньої дитини та досудову доповідь Київського районного центру пробації про можливість перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.
Посилаючись на такі доводи, захисник просить змінити вирок суду першої інстанції та застосувати до ОСОБА_7 покарання у виді штрафу.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу захисника і просив її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частинами першою та другою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на досліджені ним докази, зокрема:
- показання обвинуваченого, який повністю визнав свою вину та підтвердив обставини викрадення ним чужого майна;
- звіт незалежної оцінки вартості майна, наданого на підставі постанови слідчого від 04.02.2016 року, відповідно до якого, вартість акумулятора «Unipower» становить 998 грн.

Оцінивши наведені докази, суд першої інстанції обгрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що враховує ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку та дійшов висновку про те, що для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав повне визнання вини та щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, суд першої інстанції не встановив.
Суд апеляційної інстанції вважає, що, врахувавши сукупність зазначених обставин, суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, вчинення умисного корисливого злочину в період іспитового строку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, тому не прийняв до уваги висновок органу пробації про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Окрім того, відповідно до приписів ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 11.02.2015 року вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 289, ст. 75 КК України до чотирьох років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, протягом якого вчинив новий злочин.

Отже, суд першої інстанції правильно призначив покарання обвинуваченому, відповідно до приписів ст. 71 КК України, тому колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника безпідставними.
Натомість, судом першої інстанції не виконані вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду 1-ої інстанції в цій частині.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Окрім того, відповідно до правової позиції,висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його), тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

З вироку Київського районного суду м. Одеси від 19.06.2018 року випливає, що строк відбування покарання обвинуваченому відрахований з 05.06.2018 року, а вирок набирає законної сили в день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, тобто 30.10.2018 року.
Отже, попереднє ув`язнення засудженого має бути зараховане у строк покарання з 05.06.2018 року по 30.10.2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Отже, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та зміни вироку в частині призначення покарання обвинуваченому немає, але вирок підлягає зміни в частині зарахування строку попереднього ув`язнення з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргузахисника ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 19.06.2018 року у кримінальному провадженні №0000271 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України - змінити.

Абзац третій резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

Застосувати дію ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.06.2018 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 30.10.2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання її копії.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4