11-кп/775/377/2018(м)
266/937/17

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 травня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше судимого: 05.02.2016 р. Приморським районним судом м. Маріуполя за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 1020 грн., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчинені злочинів та призначено покарання: за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини майна засудженого; за ч.2 ст. 317 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна засудженого; за ч.1 ст. 315 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна засудженого. Стягнувши з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертиз в загальному розмірі 2958 гривень. Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 на початку 2016 р., більш точна дата під час досудового розслідування не встановлена, умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись за місцем мешкання в б. АДРЕСА_1 в період з жовтня 2016 р. по 28.11.2016 р. з наявних в нього інгредієнтів, за допомогою хімічних реакцій, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи в перерахунку на суху речовину 1, 677 г., після чого став незаконно зберігати його за місцем мешкання для особистого вживання без мети збуту.

В той же період часу, діючи з єдиним умислом ОСОБА_6 , у дворі за місцем свого мешкання незаконно придбав зірвав кущ коноплі, з якого шляхом висушування та перетирання через сито виготовив для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою, в перерахунку на суху речовину, - 114, 7г., частину якого, в подальшому, використав для виготовлення, шляхом виварювання, особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 1, 305, після чого став незаконно зберігати засіб за місцем мешкання, для особистого вживання без мети збуту.

28.11.2016 р. приблизно о 12 годині ОСОБА_6 умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись за місцем мешкання в б. АДРЕСА_1 , разом із трьома іншими особами, у приміщені кухні, використовуючи належний йому кухонний посуд, з насіння маку та розчинювала, шляхом термічних та хімічних реакцій, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який розділили між собою. Після цього зазначені особи, перебуваючи там же, вжили наркотичний засіб шляхом обопільних ін`єкцій в повному обсязі, а ОСОБА_6 - частково залишивши зберігати частину наркотичного засобу масою в перерахунку на суху речовину 0, 138г. без мети збуту.

28.11.2016 року в період часу з 15 год. 50 хв. до 17 год. 10 хв. працівниками поліції під час обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , були виявлена та вилучена, речовина рослинного походження, яка, згідно до висновку експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною масою, в перерахунку на суху речовину, становить 114,7 г., рідина, яка, згідно до висновку експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом концентрат з макової соломи загальною масою, в перерахунку на суху речовину - 1,677 г., рідина, яка, згідно до висновку експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу масою, в перерахунку на суху речовину - 1,305 г., та рідина, яка, згідно до висновку експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою, в перерахунку на суху речовину - 0,138 г., які ОСОБА_6 , умисно, незаконно виготовив, придбав та зберігав для особистого споживання без мети збуту, для повторного вживання пізніше.

В неустановлений під час розслідування час, та неустановленому під час розслідування місці, ОСОБА_6 , умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного придбання, виготовлення та зберігання, наркотичних засобів без мети збуту, в порушення вимог ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006 незаконно придбав кущі рослини дикоростучої коноплі, кількість кущів не встановлена. Дані кущі коноплі він переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав сушитися, після чого частину кущів коноплі залишив сушитися, а з іншої частини кущів коноплі шляхом механічного подрібнення, а саме перетирання долонями рук, незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс, який помістив в газетні згортки, які став зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , для особистого вживання, без мети збуту.

27.09.2017 в період часу з 18:40 години до 19:50 години, працівниками поліції на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Маріуполя, винесеної в рамках розслідування кримінального провадження № 0001033 від 12.09.2017 був проведений обшук житлового приміщення та інших володінь за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_6 .. Під час обшуку було виявлено та вилучено: рослинну речовину, яка знаходилася в дерев`яній скрині, розташованій на даху сараю, яка згідно висновку експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 36,58 г. (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 33,07 г.). На веранді будинку в столі були виявлені та вилучені паперові згортки з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 10,73г., 0,86 г., 1,17 г., 1,39 г., 1,13г., 0,92 г., 0,56г., 2,12 г., загальною масою 18,88 г., (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 9,76 г., 0,77 г., 1,06г., 1,27 г., 1,01 г., 0,85 г., 0,50 г., 1,94 г., загальною масою 17,16 г.). В ванній кімнаті будинку, на душовій кабінці, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження та паперовий згорток з речовиною рослинного походження, які згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 10,31г. та 0,79 г. загальною масою 11,1 г. (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 9,35 г., 0,72 г., загальною масою 10,07 г.). Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу становить 66,56 г., (загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 60,3 г.), який ОСОБА_6 умисно, повторно, незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого мешкання для особистого вживання, без мети збуту.

Раніше, 27.08.2017, приблизно о 11:30 годині, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, в порушення вимог ст. 11, 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 р., з метою надання можливості виготовлення та вживання наркотичних засобів, домовився з трьома раніше зазначеними своїми знайомими про те, що останні нададуть йому інгредієнти для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, після чого він надасть приміщення для незаконного сумісного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, в якому він мешкав, а саме - будинок АДРЕСА_1 .

В цей же день, приблизно о 11.45 годині, ОСОБА_6 , знаходячись у себе вдома в будинку АДРЕСА_1 , після сумісного виготовлення, особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, надав зазначеним особам безоплатну можливість вжити наркотичні засоби шляхом внутрішньовенних ін`єкцій у себе вдома за вказаною адресою, після чого, ці особи, скориставшись пропозицією ОСОБА_6 про надання приміщення для вживання наркотичних засобів, вжили їх.

Він же, 07.09.2017 приблизно о 13 год. 05 хв., перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , умисно, керуючись корисливим мотивом, незаконно збув продав за 150 гривень іншій особі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

Того ж дня о 13 год. 10 хв. працівниками поліції біля будинку № 21/5 по провулку Ялтинському в Приморському районі м. Маріуполя при проведенні оперативної закупівлі у іншої особи було виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою 1,986 грамів, що в перерахунку на суху речовину становить 0,109 грамів, який йому умисно, незаконно збув продав ОСОБА_6

27.09.2017 приблизно о 17 год. 10 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 21/5 по провулку Ялтинському в Приморському районі м. Маріуполя, умисно, керуючись корисливим мотивом, повторно незаконно збув продав за 150 гривень іншій особі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

Того ж дня о 17 год. 17 хв. працівниками поліції біля будинку № 17/13 по вулиці Іртишській в Приморському районі м. Маріуполя при проведенні оперативної закупівлі у зазначеній особі було виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою 1,993 г. в перерахунку на суху речовину складає 0,294 г., який йому умисно, повторно, незаконно збув продав ОСОБА_6 .

Після чого, в період часу з 17 год. 55 хв. до 18 год. 10 хв. при проведенні працівниками поліції особистого огляду ОСОБА_6 біля будинку № 17/13 по вулиці Іртишській в Приморському районі м. Маріуполя, були вилучені грошові кошти в сумі 150 гривень: одна купюра номіналом 100 гривень з серією та номером СД 5993329 та одна купюра номіналом 50 гривень з серією та номером УЗ 2566635, отримані ним внаслідок продажу наркотичного засобу.

Раніше, 20.09.2017 приблизно о 16:30 годині ОСОБА_6 , діючи умисно, знаходячись в приміщенні свого будинку АДРЕСА_1 , шляхом переконання під час розмови, спрямованими на виникнення у особи бажання вжити наркотичні засоби, за допомогою саморобного пристрою, який складається з двох частин пляшок з полімерного матеріалу, одна з яких поміщена в іншу, схилив цю особу до вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, пригостивши останнього вищевказаним наркотиком.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів та призначити покарання: за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини майна засудженого; за ч.1 ст. 317 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі: за ч.2 ст. 317 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна засудженого; за ч.1 ст. 315 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна засудженого. Речові докази у виді грошових купюр: 100 гривень СД 5993329 та 50 гривень УЗ 2566635, відповідно до вимог п.6 ч.9 ст. 100 КПК України конфіскувати. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 374 КПК України вирок суду складається із вступної, мотивувальної та резолютивної частин. У резолютивній частині вироку, окрім іншого, зазначаються рішення про визнання обвинуваченого винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; рішення щодо речових доказів.

Судом першої інстанції вищенаведені вимоги закону виконані не були, що призвело до прийняття незаконного рішення, за наступних обставин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 317, ч.1 ст. 315 КК України.

З мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 в повному обсязі визнав себе винним у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, в тому числі і за ч.1 ст. 317 КК України. У зв`язку з чим суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в порядку ст. 349 КПК України, оскільки ОСОБА_6 визнав себе винним у вчиненні інкримінованих злочинів у повному обсязі та підтвердив усі фактичні обставини справи.

Однак в порушення ч.4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку, судом першої інстанції не викладено рішення про визнання ОСОБА_6 винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 317 КК України та не призначено покарання за вказаною статтею КК України.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Приймаючи до уваги вищезазначені положення закону колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції суттєво порушені вимоги ст. 413 КПК України, що виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню, а саме у не призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 317 КК України.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження поверненню на новий судовий розгляд.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_6 продовжити до початку розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, але не більше ніж на 60 діб.

Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.

Судді: