АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа 660/964/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/539/18 Доповідач: ОСОБА_2
№11- кп/791/531/18
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
іменем України

31 липня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000648 за апеляційними скаргами прокурора зі змінами, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 04 квітня 2018 року та ухвалу Великоолександрівського районного суду Херсонської області про виправлення описки від 12 квітня 2018 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 06.07.2017 року вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту, який набрав законної сили 07.08.2017 року, та покарання за яким не відбуто;
засуджено за ч.3 ст.187 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке його власністю.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 06.07.2017 року у виді шести місяців арешту, і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Міра запобіжного заходу - тримання під вартою з 10.08.2017 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 10 серпня 2017 року близько 10.30 год., знаходячись в підсобному приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: Херсонська область, Нововоронцовський район, смт. Нововоронцовка, вул. Котляревського, 2, доступ до якого сторонніх осіб обмежений, куди проник без будь-якого дозволу з приміщення магазину, до якого зайшов шляхом вільного доступу із заздалегідь підготовленим кухонним ножем для вчинення злочину, з корисливих мотивів, маючи намір на здійснення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, здійснив напад на потерпілу ОСОБА_9 , яка працює продавцем у вказаному магазині та перебувала в цей час на своєму робочому місці, що супроводжувалося погрозами застосування до неї насильства небезпечного для життя та здоров`я і виразилося у демонстрації кухонного ножа у безпосередній близькості від неї, приставлянні його до її шиї, завданні декількох ударів кулаком по голові та спричинені їй різаних ран, під час боротьби, внаслідок чого їй були завдані тілесні ушкодження у вигляді різаних ран долонних поверхонь обох кистей, струс головного мозку, крововиливи в м`які тканини голови, крововиливи в білкову оболонку правого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор посилається на незаконність вироку щодо ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову та ухвали цього суду про виправлення описки. В обґрунтування доводів указує, що в порушення вимог ст.370 КПК України суд першої інстанції в резолютивній частині вироку не зазначив рішення про цивільний позов. Крім того, в порушення вимог ст.379 КПК України суд своєю ухвалою від 12.04.2018 року фактично вніс зміни у резолютивну частину вироку, зазначивши в ньому рішення про цивільний позов, що відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування вироку та ухвали суду про виправлення описки. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову та призначити новий розгляд в порядку цивільного судочинства. Скасувати ухвалу цього суду про виправлення описки.

У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області вважає за необхідне їх змінити в частині необхідності скасування вироку лише в частині вирішення цивільного позову, оскільки судом при ухваленні вироку допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, суд не сформулював обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, визнаного судом доведеним, де не зазначено, яким майном, що належить потерпілій, заволодів обвинувачений під час розбійного нападу, тоді як органом досудового розслідування ОСОБА_8 висунуто обвинувачується у вчиненні розбійного нападу з метою заволодіння майном потерпілої та заволодінні її грошовими коштами в сумі 2239, 67 грн.. Вказані обставини у формулюванні обвинувачення судом не зазначені, у зв`язку з чим неможливо зробити висновок, чи вчинив засуджений розбій, чи напад на потерпілу з інших не зазначених у вироку мотивів, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання з підстав необхідності пом`якшення призначеного покарання. В обґрунтування доводів указує, що як під час досудового розслідування, так і судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 визнав себе винним в обсязі висунутого обвинувачення, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину. Вказані обставини є такими, що пом`якшують покарання. Тому вважає, що ОСОБА_8 може бути призначено більш м`яке покарання, яке буде достатнім і необхідним для його виправлення, оскільки він усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння та стає на шлях виправлення. Просить змінити вирок суду першої щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_8 мінімальне покарання в межах санкції ч.3 ст.187 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора зі змінами, просила їх задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні вимоги, викладені в апеляційній скарзі захисника, просили змінити вирок та пом`якшити покарання, захисник не підтримав апеляційні вимоги прокурора зі змінами, обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора в частині скасування вироку, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора зі змінами.

Згідно зі ст.374 КПК України та сформованої судової практики, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, а саме в тому, що він 10 серпня 2017 року близько 10.30 год., знаходячись в підсобному приміщенні магазину «Продукти» за адресою: Херсонська область, Нововоронцовський район, смт. Нововоронцовка, вул. Котляревського, 2, доступ до якого сторонніх осіб обмежений, куди проник без будь-якого дозволу з приміщення магазину, до якого зайшов шляхом вільного доступу із заздалегідь підготовленим кухонним ножем для вчинення злочину, де здійснив напад на потерпілу ОСОБА_9 , яка працює продавцем у вказаному магазині та перебувала в цей час на своєму робочому місці, що супроводжувалося погрозами застосування до неї насильства небезпечного для життя та здоров`я і виразилося у демонстрації кухонного ножа у безпосередній близькості від неї, приставлянні його до її шиї, завданні декількох ударів кулаком по голові та спричинені їй різаних ран, під час боротьби, внаслідок чого їй були завдані тілесні ушкодження у вигляді різаних ран долоннихповерхонь обох кистей, струс головного мозку, крововиливи в м`які тканини голови, крововиливи в білкову оболонку правого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, та заволодів грошовими коштами із каси вказаного магазину на суму 2239,67 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.

Зі змісту вироку вбачається, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, суд першої інстанції у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначив, яким майном заволодів обвинувачений та якому розмірі заподіяв матеріальні збитки потерпілій.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у вчиненні злочину в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу та способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також мотиви зміни обвинувачення.

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

Водночас зі змісту вироку вбачається, що всупереч зазначеним вимогам закону, суд не сформулював ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст. 187 КК України, яке встановлено та визнано судом доведеним, чим допустив порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України.

При викладенні формулювання обвинувачення суд допустив істотні суперечності щодо фактичних обставин вчиненого злочину, зазначивши, що ОСОБА_8 під час здійснення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 заподіяв їй легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я.
На основі такого формулювання обвинувачення за ч.3 ст.187 КК України не можна дійти однозначного висновку про те, в якому обвинуваченні ОСОБА_8 визнано винним, чи в нападі на потерпілу ОСОБА_9 з метою заволодіння її майном, чи він напав на потерпілу з інших мотивів, не зазначених у вироку, чив умисному заподіянні їй легких тілесних ушкоджень.

При цьому суд першої інстанції не розкрив об`єктивну та суб`єктивну сторону вчинення злочину, із зазначенням форми вини і мотивів кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, наслідків злочину - заподіяння матеріальної шкоди, тим самим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом формулювання обвинувачення, викладеного у вироку, суд фактично визнав ОСОБА_8 винним у нападі на потерпілу ОСОБА_9 , під час якогоумисно заподіяв їй легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад її здоров`я.
При цьому суд не звернув увагу на об`єктивну та суб`єктивну сторони розбою, що розбій як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства (об`єктивна сторона розбою). Під час нападу особа вчиняє умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Отже, із фабули обвинувачення за ч.3 ст.187 КК України, викладеної судом у вироку, колегія суддів не має можливості встановити та з`ясувати, за вчинення якого злочину визнано винним та засуджено ОСОБА_8 , а також перевірити як доводи сторони обвинувачення про неправильне вирішення цивільного позову, так і сторони захисту про суворість призначеного покарання, оскільки мотивувальна частина вироку не містить чіткого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого вироку щодо ОСОБА_8 .
Крім того, в порушення вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в резолютивній частині вироку не зазначив рішення про цивільний позов, яке своєю ухвалою від 12.04.2018 року, як виправлення допущеної описки, всупереч вимогам ст. 379 КПК України фактично вніс зміни в резолютивну частину вироку, зазначивши в ньому рішення про цивільний позов, що є підставою для скасування цієї ухвали суду.

Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст.415 КПК України.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочину.
Враховуючи, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, за яке законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі від 7 до 12 років, його негативну репутацію, він є особою неодноразово судимою за вчинення умисних злочинів, не має міцних соціальних зв`язків, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, оскільки жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, та забезпечити належне виконання ОСОБА_8 процесуальних обов`язків, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого, і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на викладене, апеляційні скарги сторін захисту та обвинувачення належить задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора зі змінами та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 04 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ухвалу цього ж суду від 12 квітня 2018 року про виправлення описки у вироку - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити без зміни, продовживши строк його дії на 60 днів, тобто з 31.07.2018 року по 28.09.2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 01 серпня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 31 липня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2