АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1081/2018 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0012653 від 22.10.2016 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Гуляки Фастівського району Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31 травня 1994 року Фастівським районним судом Київської області за ч.2 ст.141 КК України (редакція 1960 року) на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.46 КК України (редакція 1960 року) звільнений від відбуття покарання на 2 роки;

- 25.11.1996 року Фастівським міським судом Київської області за ч.3 ст.101 КК України (редакція 1960 року) на 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 25 травня 2004 року по відбуттю строку покарання;

- 24 квітня 2009 року Фастівським міським судом Київської області за ч. 1 ст. 186 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання на 1 рік;

- 15 липня 2011 року Фастівським міським судом Київської області за ч.2 ст.186, ст.71 KK України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 07 березня 2014 року умовно-достроково на 6 місяців 17 днів,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.309 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Гуляки Фастівського району Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31 травня 1994 року Фастівським районним судом Київської області за ч.2 ст.141 КК України (редакція 1960 року) на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 46 КК України(редакція 1960 року) звільнений від відбуття покарання на 2 роки;

- 17 червня 1997 року Фастівським районним судом Київської області за ч.2 ст.140 КК України (редакція 1960 року) до виправних робіт на строк 2 роки;

- 13 вересня 2000 року Фастівським міським судом Київської області за ч.3 ст.81 КК України (редакція 1960 року) до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 15 липня 2011 року Фастівським міським судом Київської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 13 березня 2014 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 15 травня 2017 року,-

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 15 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання: за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 22 жовтня 2016 року о 14 год. 45 хв., знаходячись біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , знайшов паперовий згорток, в якому знаходився особливо-небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 16,60 г (в перерахунку на суху речовину), який став зберігати при собі для власного вживання.

В той же день о 15 год. 05 хв. біля будинку № 87 по вул. Бальзака в м. Києві обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції та при поверхневому огляді у нього було виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 16,60 г., який він незаконно придбав та незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , вступивши у попередню змову з обвинуваченим ОСОБА_7 , 3 лютого 2017 року о 13 год. 15 хв., знаходячись в приміщенні магазину «АТБ» по вул. Будищанська, 7 в м. Києві, керуючись корисливим мотивом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, підійшли до стелажа із горілчаними виробами, і діючи повторно, відкрито викрали звідти належне ТОВ «АТБ МАРКЕТ» майно на загальну суму 348 грн. 90 коп., після чого пройшли через розрахункові каси, не оплативши товар і, не реагуючи на вимогу касира зупинитися, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, і, тим самим, завдавши ТОВ «АТБ МАРКЕТ» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених ними злочинів та особам винних, що потягло за собою неправильне застосування кримінального закону (ст.75 КК України) та неправильного їх звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд, звільняючи обвинувачених від відбування покарання, належним чином не врахував дані про їх особи, а саме те, що обвинувачені раніше неодноразово судимі, у тому числі за вчинення тяжких злочинів проти власності, а отже, на шлях виправлення не стали і, маючи не зняту та не погашену судимість, повторно вчинили новий тяжкий злочин - відкрите викрадення чужого майна, наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочину. Звертає увагу, що обвинувачені не вперше вчиняють злочини у співучасті, що вказує на їх стійке бажання продовжувати злочинний спосіб життя, з огляду на що суд першої інстанції неправильно звільнив їх від відбування покарання з випробуванням, помилково дійшовши висновку про можливість їх виправлення без відбування покарання.

Отже, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання: ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки; ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В решті вирок суду просить залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,які проти неї заперечили, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальнихправопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.186 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорювалися раніше і не оспорюються тепер, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин,кваліфікація дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, є правильною.
Що стосується призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання, то колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про його невідповідність ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено у вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини справи, дані про особи обвинувачених, які не працюють, раніше судимі, мають на утриманні малолітніх дітей, позитивно характеризуються, визнали свою вину та щиро розкаялися у вчиненому. Також, суд врахував наявність обтяжуючої покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обставини, а саме рецидив злочину.

Разом з тим, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. ст. 50, 75 КК України, без достатніх на те підстав, звільнив обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, і на це правильно звертає свою увагу прокурор в апеляційній скарзі.

У відповідності до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, зазначені вимоги закону суд першої інстанції врахував недостатньо і звільняючи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих мотивів для прийняття такого рішення.

Так, поза належною увагою районного суду залишились наявні у справі і такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, дані про особи засуджених, які раніше неодноразово притягалися до кримінальної відповідальності, у тому числі за умисні тяжкі злочини проти власності, які після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не стали, а навпаки, через незначний проміжок часу знову вчинили умисний тяжкий злочин, а ОСОБА_6 - ще й злочин у сфері обігу наркотичних засобів. Крім того, згідно з довідкою Фастівської ЦРЛ, засуджені перебувають на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «Синдром залежності від алкоголю», на час вчинення злочинів офіційно не працювали, злочин вчинили з корисливих мотивів, а тому колегія суддів вважає, що їх виправлення в умовах суспільства є неможливим, а отже висновок суду 1-ї інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених без ізоляції від суспільства, зі звільненням їх від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, очевидно помилковим. Таким чином, довід апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону є обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що призвело до неправильного звільнення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, обставини їх вчинення, дані про особи винних, які на момент вчинення злочинів ніде не працювали, раніше неодноразово притягалися до кримінальної відповідальності, у тому числі за умисні тяжкі злочини проти власності, які після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не стали, а навпаки, через незначний проміжок часу знову вчинили умисний тяжкий злочин, а ОСОБА_6 - ще й злочин у сфері обігу наркотичних засобів, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, наявність обтяжуючої покарання ОСОБА_6 обставини рецидив злочину, і приходить до висновку, що остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 186 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також покарання у виді 4 років позбавлення волі, призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, але без застосування ст. 75 КК України, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом і розміром в достатній мірі сприятиме їх виправленню та попередженню нових злочинів.

Законним підстав для призначення обвинуваченим покарання з випробуванням, колегія суддів не вбачає, а тому вважає апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні такою, що підлягає задоволенню у повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 15 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки; ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В решті вирок суду залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4