ЄУН № 336/7549/14-к
пр. № 1-кп/336/465/2018
УХВАЛА
Іменем України
13 липня 2018 року м. Запоріжжя
Шевченківський районний суд м. Запоріжжя у складі головуючого судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника адвоката ОСОБА_5 , розглянувши в підготовчому судовому засіданні клопотання захисника про повернення обвинувального акту по кримінальному провадженню з обвинувальним актом за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешкає у АДРЕСА_1 , у скоєнні злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України,

ВСТАНОВИВ:
До Шевченківського районного суду м. Запоріжжя після скасування попереднього вироку суду надійшло кримінальне провадження з обвинувальним актом за звинуваченням ОСОБА_4 , у скоєнні злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України.

Статтею 416 КПК України визначено, що після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

Розділ ІV КПК України визначає порядок судового провадження у першій інстанції та судове провадження у відповідності до положень ст. 3 КПК України є кримінальним провадженням у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

У зв`язку з вищевказаними положеннями чинного законодавства судом розпочато судове провадження у данному кримінальному провадженні з початку, а саме зі стадії підготовчого судового засідання.

Прокурор в підготовчому судовому засіданні вказав, що обвинувальний акт відповідає вимогам КПК України, провадження підсудне Шевченківському районному суду м. Запоріжжя, просив призначити справу до розгляду.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_5 у підготовчому судовому засіданні заявив клопотання про повернення обвинувального акту прокурору через його невідповідність вимогам КПК України, а саме у зв`язку з неконкретністю пред`явленого обвинувачення, розбіжностей між викладеними стороною обвинувачення обставинами скоєння інкримінованих ОСОБА_4 злочинів та їх кваліфікацією, зазначення в якості обставини, що обтяжує покарання, рецидиву злочину, неврахування стороною обвинувачення зауважень суду, викладених в ухвалі про повернення обвинувального акту прокурору від 03.10.2014 року, тощо.

Обвинувачений ОСОБА_4 підтримав клопотання свого захисника з тих саме підстав.

Прокурор в судовому засіданні вказав, що надати пояснення з приводу невідповідності вимогам КПК України обвинувального акту, суперечностей у правовій кваліфікації злочинів викладеним обставинам їх скоєння та формулюванню обвинувачення, не може, оскільки він не затверджував обвинувальний акт.

При вирішенні клопотання захисника суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 314 КПК України за результатами проведення підготовчого судового засідання суд має право прийняти наступні рішення: затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468 - 475 цього Кодексу; закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4 - 8 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу; повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу; направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження; призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Так, відповідно до ст. 291 ч. 3, 4 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;

5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;

7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;

8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);

9) дату та місце його складення та затвердження.

Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

До обвинувального акта додається:

1) реєстр матеріалів досудового розслідування;

2) цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування;

3) розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу);

4) розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного;

5) довідка про юридичну особу, щодо якої здійснюється провадження, у якій зазначаються: найменування юридичної особи, її юридична адреса, розрахунковий рахунок, ідентифікаційний код, дата і місце державної реєстрації.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;

7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Однією з основних засад кримінального провадження є законність, яка визначає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Стаття 6 ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення щонайменше такі права:

a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.

Таким чином, для забезпечення ефективного захисту від пред`явленого обвинувачення пред`явлене особі обвинувачення повинно бути детальним, повним, чітким та зрозумілим та містити у собі усі відомості щодо події кримінального правопорушення, виду та розміру шкоди, форми вини, мотиву та мети кримінального правопорушення, тощо.

Згідно із положеннями ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників:

1)фактичних обставин кримінального правопорушення;

2)правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»);

3) формулювання обвинувачення.

При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.

Що стосується обвинувального акта щодо ОСОБА_4 , то наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності не дають повного уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, не дає можливості зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Так, ОСОБА_4 обвинувачується у скоєнні злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2 та ст. 309 ч. 2 КК України за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Зокрема ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи умисно, при невстановлених слідством обставинах у невстановленої особи, незаконно придбав скляний флакон з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим об`ємом не менше 1,3 мл, який став незаконно зберігати за місцем свого мешкання, а саме у квартирі АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту.

02.07.2014 року приблизно о 22.30 годині ОСОБА_4 , знаходячись біля вхідних дверей до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_6 за 100 гривень медичний шприц ємністю 2 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим маса якого у 1,3 мл рідини становить 0,0169 г.

Такі дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ст. 307 ч. 2 КК України як незаконні придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Статтею 307 ч. 2 КК України передбачено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

При цьому кожна окрема дія, як то виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів самі по собі утворюють окремий склад злочину.

Водночас при викладенні обставин незаконного збуту ОСОБА_4 наркотичного засобу стороною обвинувачення не застосовано такої кваліфікуючої ознаки як скоєння злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, натомість як остаточна кваліфікація дій ОСОБА_4 визначена із застосуванням такої кваліфікуючої ознаки.

Також взагалі не визначений період зберігання ОСОБА_4 наркотичного засобу, адже не визначено ані коли такий злочин був розпочатий, ані коли він був закінчений.

Також ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи умисно, повторно, при невстановлених слідством обставинах у невстановленої особи, незаконно придбав скляний флакон з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим об`ємом не менше 1 мл, який став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту.

23.07.2014 року приблизно о 17.10 годині ОСОБА_4 , знаходячись біля вхідних дверей до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_7 за 60 гривень медичний шприц ємністю 2 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого у 1 мл рідини становить 0,0212 г.

Такі дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ст. 307 ч. 2 КК України як незаконні придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Підстави для кваліфікації дій ОСОБА_4 з придбання наркотичного засобу за цим епізодом із застосуванням кваліфікуючої ознаки повторність без з`ясування часу придбання наркотичного засобу незрозумілі, адже ОСОБА_4 раніше за скоєння злочину, передбаченого ст. 307 КК України, не засуджувався.

Також при викладенні обставин скоєння злочину відсутнє будь-яке викладення обставин незаконного перевезення ОСОБА_4 з метою збуту наркотичного засобу, тобто в цій частині обвинувачення взагалі не висунуто, оскільки обставини скоєння такого злочину як незаконне перевезення наркотичного засобу не описані, натомість як кваліфікація дій наявна.

Період незаконного зберігання ОСОБА_4 наркотичного засобу також відсутній, адже не визначено навіть до якого часу ОСОБА_4 зберігав наркотичний засіб, хоча можливість зазначення такої обставини є очевидною.

Також при кваліфікації дій ОСОБА_4 зі збуту наркотичного засобу застосовано таку кваліфікуючу ознаку як вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, однак, при викладенні фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими за цим епізодом збуту, така кваліфікуюча ознака відсутня.

Крім того, ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи умисно, повторно, при невстановлених слідством обставинах у невстановленої особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом не менше 1,55 мл, який став незаконно зберігати за місцем свого мешкання, а саме у квартирі АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту.

06.08.2014 року приблизно о 20.00 годині ОСОБА_4 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_8 за 100 гривень медичний шприц ємністю 2 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого у 1, 55 мл рідини становить 0,0295 г.

Такі дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ст. 307 ч. 2 КК України як незаконні придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Підстави для кваліфікації дій ОСОБА_4 з придбання наркотичного засобу за цим епізодом із застосуванням кваліфікуючої ознаки повторність без з`ясування часу придбання наркотичного засобу незрозумілі, адже ОСОБА_4 раніше за скоєння злочину, передбаченого ст. 307 КК України не засуджувався.

Часові межі незаконного зберігання ОСОБА_4 наркотичного засобу також відсутні, адже не визначено навіть до якого часу ОСОБА_4 зберігав наркотичний засіб, хоча можливість зазначення такої обставини є очевидною.

Також при кваліфікації дій ОСОБА_4 зі збуту наркотичного засобу застосовано кваліфікуючу ознаку вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, однак, при викладенні фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими за цим епізодом, така кваліфікуюча ознака відсутня.

Суд також вважає, що зазначення в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_4 придбав наркотичний засіб у кількості не менше, ніж 1,3 мл, 1 мл, 1,55 мл, а саме так викладено в обвинувальному акті, не є припустимим, особливо з урахуванням того, що кількість наркотичного засобу в перерахунку на суху речовина в цій частині обвинувачення не зазначена взагалі.

Нарешті ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, діючи умисно, повторно, при невстановлених слідством обставинах у невстановленої особи, незаконно придбав скляний флакон з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим об`ємом не менше 2,5 мл, який став незаконно зберігати за місцем свого мешкання, а саме у квартирі АДРЕСА_2 ,

Знаходячись за місцем свого мешкання, ОСОБА_4 з вказаного флакону частині об`ємом 1,4 мл перелив до медичного шприцу ємністю 2 мл та частину об`ємом 1,1 мл перелив до медичного шприцу ємністю 5 мл, які став незаконного зберігати без мети збуту.

Такі дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ст. 309 ч. 2 КК України як незаконні придбання, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочину, передбачений ст. 307 КК України.

Водночас при викладені обставин скоєння цього злочину стороною обвинувачення взагалі не зазначено вага наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину, який ОСОБА_4 придбав та зберігав без мети збуту

Надалі стороною обвинувачення вказується, що було знайдено в ході обшуку, натомість протокол обшуку є одним з доказів у кримінальному провадження, результати якого не можуть бути зазначені в обвинувальному акті.

Кількість наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину, який, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_4 придбав та зберігав при собі без мети збуту має бути зазначена при викладенні саме обставин такого придбання та зберігання, адже наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» визначено, що розміри наркотичних засобів рослинного походження, а також виготовлених у вигляді екстрактів, витяжок, відварів, інших рідин, згідно з існуючими методиками криміналістичних досліджень визначаються у перерахунку на суху речовину.

Натомість при викладенні обставин зберігання наркотичного засобу ОСОБА_4 за жодним з епізодів не вказано кількості наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину.

При цьому взагалі не визначено чи є наркотичний засіб, який ОСОБА_4 за невстановлених слідством обставин придбав у невстановлений час у невстановленої особи, тим самим наркотичним засобом, який був предметом незаконного збуту або зберігання без мети збуту.

Таким чином, обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, адже викладені в ньому обставини скоєння злочинів, встановлені прокурором, не відповідають наданій правовій кваліфікації таких діянь, відсутнє викладення обставин щодо незаконного перевезення з метою збуту наркотичних засобів, а також відсутнє зазначення предмету скоєння злочину (кількість наркотичного засобу) при викладенні обставин щодо придбання та зберігання наркотичних засобів, не визначені часові межі незаконного зберігання наркотичного засобу як з метою збуту, так і без такої мети.

Також суд погоджується з твердженнями захисника щодо невідповідності положенням КПК України реєстру матеріалів досудового розслідування, оскільки не визначено ким саме вчинялись певні процесуальні дії, відсутнє зазначення всіх заходів забезпечення у кримінальному провадженні, тощо.

Таким чином, суд вважає, що в обвинувальному акті відсутній повний, докладний та зрозумілий виклад фактичних обставин злочинів, а кваліфікація злочинів суперечить тим обставинам, які викладені в якості тих, що прокурор вважає встановленими, що безумовно перешкоджає здійсненню обвинуваченим ефективного захисту від пред`явленого обвинувачення, а обвинувальний акт не відповідає вимогам, які встановлені КПК України.

Враховуючи вищевикладене, суд з урахуванням неконкретності пред`явленого обвинувачення, суперечливості викладених в обвинувальному акті обставин, наявності суперечностей між фактичними обставинами, які викладені в обвинувальному акті, та правовою кваліфікацією дій обвинуваченого, вбачає підстави для повернення обвинувального акту прокурору.

При вирішенні клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу ОСОБА_4 у вигляді тримання під вартою, суд виходить з наступного.

Прокурор, обґрунтовуючи клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому, вказував на наявність ризиків незаконно впливати на свідків чи перешкоджати кримінальному провадженню, вчинити інше кримінальне провадження та переховуватись від суду.

Захисник та обвинувачений проти задоволення клопотання прокурора заперечували, зазначаючи, що свідки приймають участь у кримінальному провадженні під зміненими іменами, тому здійснення на них впливу не виявляється можливим, переховуватись від суду у обвинуваченого немає сенсу, оскільки він майже відбув те покарання, яке суд би міг йому призначити у разі визнання винним з урахуванням обмежень, визначених ст. 416 ч. 2 КК України, а саме керуючись положеннями ст. 72 ч. 5 КК України у попередній редакції, на час підготовчого судового засідання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_4 складає 6 років та майже 10 місяців.

При вирішенні клопотання прокурора суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 29 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 177 КПК України метою запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватись від суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.

Як вказує ст. 183 ч. 1 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Відповідно до ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі:

1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується;

3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого;

4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців;

5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання;

6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого;

7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого;

8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого;

9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше;

10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення;

11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Москаленко проти України» (Заява № 37466/04) від 20.08.2010 року ЄСПЛ вказував, що загальні принципи щодо права на «розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження», гарантованого пунктом 3 статті 5 Конвенції, були викладені в низці рішень (див., серед інших джерел, згадані вище рішення у справі «Кудла проти Польщі» (Kudla v. Poland), пункт 110, і «Невмержицький проти України» (Nevmerzhitsky v. Ukraine), пункт 130, тощо).

Зокрема у рішенні ЄСПЛ по справі за заявою Невмержицького проти України за заявою № 54825/00 зазначено, що підстави тримання заявника під вартою, на які вказали органи прокуратури, можуть виправдати арешт заявника на початковому етапі. У рішеннях про застосування і продовження арешту вказувалося на ризик того, що заявник ухилятиметься від слідства та суду, а також продовжуватиме злочинну діяльність. Проте поступово, з просуванням слідства та отриманням більшої кількості доказів, ці підстави втрачали своє значення.

Отже, ЄСПЛ указав, що заявника не повинні були тримати під вартою впродовж такого тривалого строку, та визнав, що попереднє ув`язнення заявника не було ані необхідним, ані виправданим з огляду на конкретні обставини.

У своїх рішеннях про тримання заявника під вартою, органи державної влади додатково до обґрунтованої підозри щодо заявника посилалися в основному на три підстави: 1) тяжкість злочинів, у вчиненні яких він обвинувачувався; 2) суворість покарання, яке йому могло бути призначено і 3) необхідність забезпечити належний хід провадження, враховуючи ризик того, що заявник міг переховуватися від слідства і суду та примусити свідків давати неправдиві показання.

ЄСПЛ вказував, що обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла первісно виправдовувати його тримання під вартою. Необхідність забезпечити належний хід провадження (зокрема, для отримання показань свідків) також була достатньою підставою для первісного тримання заявника під вартою.

Однак, з плином часу ці підстави ставали усе менш обґрунтованими. Тому ЄСПЛ встановлював, чи були інші підстави, наведені судами, зокрема тяжкість імовірного покарання, ризик того, що заявник переховуватиметься від слідства і суду та примушуватиме свідків давати неправдиві показання, «достатніми» та «відповідними» (рішення у справі «Кудла проти Польщі»).

Водночас сама по собі тяжкість обвинувачення не може слугувати виправданням тривалих періодів тримання під вартою.

Таким чином, обґрунтована підозра особи у скоєнні тяжкого злочину та очікуване покарання, яке можливо призначити за вказаний злочин, є однім з факторів, який має враховувати суд при обранні запобіжного заходу, хоча такий фактор сам по собі без оцінки усіх інших обставин у сукупності не може слугувати єдиною підставою для тримання особи під вартою.

ОСОБА_4 був затриманий 07.08.2014 року та з того часу безперервно перебуває під вартою.

Таким чином, на час розгляду клопотання ОСОБА_4 перебуває під вартою 3 роки 11 місяців та 7 днів без ухвалення у кримінальному провадженні остаточного рішення суду.

Твердження прокурора про наявність можливості незаконно впливати на свідків не доведені, адже захисник обвинуваченого вказував про те, що свідки у кримінальному провадженні приймали участь під вигаданими іменами, тож обвинуваченому не відомі адреси їх мешкання, тож відсутня і фактична можливість на них впливати.

Такі твердження захисника прокурором не були спростовані

Ризик перешкоджання кримінальному провадженню в інший спосіб прокурор не конкретизував та не вказав в який саме спосіб, на його переконання, це можливо.

Також прокурор не підтвердив наявності ризику переховуватись від суду, адже ОСОБА_4 в ході досудового розслідування у розшуку не перебував та від слідства не ухилявся.

Суд також вважає логічними та доречними твердження захисника про те, що з урахуванням положень ст. 416 КПК України, оскільки попередній вирок суду щодо ОСОБА_4 не був апельований прокурором, тож суд у разі визнання ОСОБА_4 винним та призначення йому покарання був би обмежений максимальним терміном у 7 років позбавлення волі, при цьому на час проведення підготовчого судового засідання з урахуванням положень ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України № 838 від 26.11.2015 року ОСОБА_4 , не будучи засудженим, майже відбув ще не призначене йому покарання, тож переховування від суду з його боку позбавлене логічного сенсу.

Фактично єдиним ризиком, який дійсно наявний у цьому кримінальному провадженні, є ризик скоєння ОСОБА_4 іншого злочину, водночас, така можливість занадто невизначена, що суд міг керуватись нею, приймаючи рішення про подальше тримання обвинуваченого під вартою.

За таких обставин суд не вбачає підстав для задоволення клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_4 .

Розглядаючи клопотання захисника про зімну запобіжного заходу ОСОБА_4 з тримання під вартою на домашній арешт суд виходить з того, що на час проведення підготовчого судового засідання запобіжний захід ОСОБА_4 продовжений ухвалою колегії суддів Апеляційного суду м. Запоріжжя до 28.07.2018 року включно.

По-перше, суд першої інстанції, розпочинаючи розгляд кримінального провадження спочатку, не має повноважень змінювати ухвалу суду вищестоящої інстанції, якою є Апеляційний суд Запорізької області по відношенню до Шевченківського районного суду м, Запоріжжя.

По-друге, захисник, заявляючи клопотання про застосування до ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, не додав до свого клопотання документів, які б підтверджували право ОСОБА_4 на володіння та користування житлом, де пропонувалось цілодобово перебувати ОСОБА_4 , враховуючи, що на стадії підготовчого судового засідання суд має досліджувати виключно обвинувальний акт та додатки до нього, а не переходити до вивчення інших письмових доказів.

Також суд враховує і те, що за вищевикладеними висновками суду, обвинувальний акт щодо ОСОБА_4 не відповідає положенням чинного законодавства та підлягає поверненню прокурору, при цьому судом не встановлювалась тривалість строку досудового розслідування у кримінальному провадженні, натомість до особи без здійснення досудового розслідування чи проведення судового провадження щодо неї не може бути застосований будь-який запобіжний захід.

Керуючись ст. 314, 315, 392, 395 КПК України,

УХВАЛИВ:
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні за ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешкає у АДРЕСА_1 , у скоєнні злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України, повернути прокурору Запорізької місцевої прокуратури № 1 як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

Клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_4 строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишити без задоволення.

Клопотання захисника про зміну обвинуваченому ОСОБА_4 запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом семи днів після її оголошення через суд, який її ухвалив. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Суддя ОСОБА_1