КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та Олексіївською виправною колонією №25, кримінальне провадження №0000497 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.10.2008 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі, 11.10.2010 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 19 днів;

- 23.06.2011 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ст. 395, ст. 70, ст. 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, 28.07.2015 року звільненого по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 23 травня _________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/129/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин при наступних обставинах.
13.03.2017 року приблизно о 15 год. 09 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу входу на станцію Київського метрополітену «Політехнічний інститут», помітив потерпілу ОСОБА_9 , яка була неуважна, а також з правої бокової кишені її пальто виглядала частина корпусу мобільного телефону, і у нього раптово виник умисел на таємне викрадення її майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою особистого збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, повторно, витягнув з правої кишені пальто ОСОБА_9 мобільний телефон «Iphonе», моделі «6», imei НОМЕР_1 , вартістю 8 266,67 гривень. З місяця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 зник з викраденим майном і розпорядився ним на свій власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 8 266,67 гривень.

На вказаний вирок суду заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що при призначенні покарання, суд першої інстанції врахував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого повне визнання вини та щире каяття у вчиненому, як підставу для звільнення останнього від відбування покарання, однак в даному випадку в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_6 свідчить про те, що обвинувачений під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого реального покарання за вчинення злочину.
Крім того, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд фактично не врахував тих обставин, що обвинувачений явно схильний до вчинення корисливих злочинів проти власності, раніше неодноразово судимий, що свідчить про зухвалість, невиправність, підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та його подальше бажання вести злочинний спосіб життя. При цьому, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя, а, маючи певний життєвий досвід, обвинувачений розумів наслідки своїх протиправних дій та зухвало зневажав можливість отримати суворе покарання.
Також не є беззаперечною підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням і посилання суду на відшкодування обвинуваченим завданої шкоди, оскільки це свідчить про спробу останнього уникнути справедливого покарання.
Крім того, всупереч вимогам закону та роз`ясненням вищого суду, незаконно призначаючи покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд не зміг навести жодних переконливих доводів щодо можливості його виправлення без ізоляції від суспільства, адже в матеріалах кримінального провадження такі відсутні, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.
Таким чином, на думку прокурора, внаслідок такої помилки, обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання з незаконним застосуванням інституту звільнення від відбування покарання, а, враховуючи дані про особу обвинуваченого, суспільну небезпечність та обставини вчинених ним діянь, тільки реальне відбування покарання у виді позбавлення волі в межах санкції може сприяти досягненню цілей, визначених у ст. 65 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого проти її задоволення, дослідивши за клопотанням прокурора матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, а також отримані на запит апеляційного суду копії вироків Київського районного суду м. Харкова від 19.10.2017 року та від 01.02.2018 року, ухвали Апеляційного суду Харківської області від 07.06.2018 року, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, колегія суддів не перевіряє, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, що також прокурором не заперечується.
При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.
При призначенні ОСОБА_6 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, фактичні обставини провадження, ступінь негативних наслідків його діяння, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, позитивно характеризується за попереднім місцем відбування покарання, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, відшкодування завданої потерпілій шкоди шляхом повернення її майна, обставину, яка пом`якшує покарання, - повне визнання вини та щире каяття і відсутність обставин, які його обтяжують, а отже обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, на думку колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про застосування вимог ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням є необґрунтованим, про що слушно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Між тим, наведене судом обґрунтування висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання є непереконливим, оскільки фактично підставами для такого висновку суду стали ті ж обставини, що враховувались судом при визначенні виду і розміру покарання, з урахуванням яких суд визнав за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання саме у виді 3 років позбавлення волі; ґрунтується такий висновок і на непідтверджених даних щодо наявності у ОСОБА_6 цивільної дружини і малолітньої дитини та суперечливих даних щодо його працевлаштування, а до того ж всі ці обставини в своїй сукупності жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та не вказують на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

При цьому, судом першої інстанції належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, а також обставини вчиненого ним діяння.

Так, судом першої інстанції не повною мірою враховано конкретні обставини вчинення ОСОБА_6 злочину, а саме те, що ОСОБА_6 таємно викрав майно у неповнолітньої ОСОБА_10 , 2002 р.н.
Відносно даних про особу обвинуваченого, судом першої інстанції з достатньою повнотою не враховано, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в т.ч. і за вчинення корисливих злочинів, у зв`язку з чим відбував реальне покарання у виді позбавлення на різний термін, і, маючи не зняті та непогашені в установленому законом порядку судимості, повторно вчинив умисний злочин, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та нехтування загальновизнаними суспільними цінностями.
Також судом не враховано й те, що на момент вчинення злочину і постановлення вироку ОСОБА_6 суспільно-корисною працею не займався, а отже вчинив корисливий злочин з метою власного збагачення.

З огляду на ці обставини, колегія суддів вважає обґрунтованими твердження прокурора про безпідставне врахування судом як обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття обвинуваченого, оскільки така поведінка ОСОБА_6 свідчить про його наполегливе бажання вести злочинний спосіб життя та відсутність у нього критичної оцінки ним своїх дій, і тому його відношення до вчиненого, висловлене в суді першої інстанції, як повне визнання своєї вини, - розцінює, як намагання уникнути справедливого покарання.

На користь такого висновку колегії суддів вказує і послідуюче вчинення ОСОБА_6 злочинів, за які, згідно вироку Київського районного суду м. Харкова від 19.10.2017 року, ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 14.07.2017 року, яким ОСОБА_6 був засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, а також, згідно вироку Київського районного суду м. Харкова від 01.02.2018 року, ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, частково приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 19.10.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 2 років 10 місяців позбавлення волі.

Тобто наведені дані свідчать про те, що ОСОБА_6 після постановлення щодо нього 23 травня 2017 року вироку Солом`янським районним судом м. Києва був засуджений за вчинення аналогічних злочинів проти власності вироками Київського районного суду м. Харкова від 14.07.2017 року, від 19.10.2017 року та від 01.02.2018 року, і при цьому приховав факт притягнення його до кримінальної відповідальності за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 23.05.2017 року.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 , із застосуванням ст. 75 КК України, від відбування, призначеного йому Солом`янським районним судом м. Києва, покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, та повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особі обвинуваченого, не сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуваннямпідлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4 КПК Україниапеляційним судом нового вироку.

При цьому, з огляду на те, що ОСОБА_6 злочин, за який він засуджується цим вироком, вчинив до постановлення вироків Київського районного суду м. Харкова від 19.10.2017 року та від 01.02.2018 року, що є підставою для призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, однак, оскільки таке питання в апеляційній скарзі прокурора не порушувалось, а суд апеляційної інстанції, виходячи із загальних засад кримінального провадження та положень ст.ст. 404, 421 КПК України, не вправі з власної ініціативи чи з усного клопотання обвинуваченого в суді апеляційної інстанції його вирішувати, - то воно може бути розглянуто в порядку п. 11 ч. 1 ст. 537, ст. 539 КПК України судом в межах територіальної юрисдикції якого буде виконуватись вирок за клопотанням прокурора, засудженого, органу або установи виконання покарань.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора з наведених у ній мотивів підлягає задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:

апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України - скасувати та вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного його затримання у зв`язку з виконанням вироку.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3