Постанова
Іменем України
12 липня 2018 року
м. Київ
справа № 745/398/16-к
провадження № 51-2335км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції,

на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 30 червня 2017 року

в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000085, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полісся Сосницького району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 ,

такого, що згідно ст. 89 КК не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 17 серпня

2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладенням обов`язку, передбаченого

п. 3 ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 04 квітня

2016 року близько 14:00 у АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_7 2020 дол. США (в перерахунку за курсом Національного банку України на дату злочину 52 722 грн) та 80 000 грн, чим завдав потерпілій значної шкоди.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й ухвалив свій,

яким призначив ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді арешту на строк 6 місяців, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції

на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості. На обґрунтування цих вимог зазначає,

що апеляційний суд не врахував, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин щодо особи похилого віку, негативно характеризується за місцем проживання та двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів.

Суд невмотивовано визнав наявність на утриманні у засудженого малолітньої дитини обставиною, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину,

та безпідставно призначив йому покарання із застосуванням ст. 69 КК.

Таким чином, усупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК апеляційний суд не виконав вказівок суду касаційної інстанції, який у попередньому судовому рішенні зазначав

про необхідність перевірки й оцінки доводів апеляційної та касаційної скарг прокурора.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурор не оспорює.
Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання

про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості

й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є:

кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання)

та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття,

які є багатозначними або не мають нормативного закріплення,

зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання,

що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи

з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права.

Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення

у процесуальному документі суду тощо.
Однак дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. При цьому апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який згідно ст. 89 КК не має судимостей, працює та позитивно характеризується за місцем роботи. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину,

а також те, що ОСОБА_6 має на утриманні малолітню дитину.
Ці обставини за відсутності тих, що обтяжують призначене обвинуваченому покарання, апеляційний суд визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, у зв`язку з чим призначив йому

за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді арешту на строк

6 місяців.
Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину,

з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Установивши обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, апеляційний суд не врахував конкретних обставин вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, відсутність факту добровільного повернення потерпілій викрадених грошей, а також не врахував інших даних про особу ОСОБА_6 , який згідно характеристики Сосницької селищної ради Чернігівської області від 12 червня 2017 року (а.к.п. 137) притягувався

до адміністративної відповідальності за ст. 183 КУпАП.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді арешту слід визнати таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості.
Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, який необхідно провести

з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
За умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у тому ж обсязі,

за наявності тих самих даних про особу обвинуваченого та обставин,

що впливають на призначення покарання, призначене ОСОБА_6

із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді арешту слід вважати таким,

що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 30 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3