Дата документу Справа № 328/2596/17
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/518/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №328/2596/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2018 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 01 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Ворга-Шор м.Воркута Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

15.08.2017 року ОСОБА_7 у денний час, маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, придбав в магазині «АТБ-маркет», розташованому по вул.Центральній в м.Токмак Запорізької області насіння маку, після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, в магазині «Мегастрой», розташованому по вул.Б.Хмельницького в м.Токмак Запорізької області придбав промисловий розчинник в пластиковій ємкості, об`ємом 0,5 л., які переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

16.08.2017 року в обідній час ОСОБА_7 , перебуваючи на території нежитлового будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , реалізуючи свій умисел та маючи заздалегідь придбані розчинник і насіння маку, шляхом їх виварювання та хімічної реакції, незаконно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, який помістив у одноразовий полімерний медичний шприц об`ємом 5 мл. Після чого вказаний шприц з опієм ацетильованим почав зберігати при собі з метою вживання шляхом ін`єкцій без мети збуту.

17.08.2017 року о 17 годині 30 хвилин в ході проведення огляду предмета поруч з житловим будинком АДРЕСА_1 , працівниками поліції вилучено одноразовий полімерний медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений на 11 поділок рідиною коричневого кольору, голку в пластиковому ковпачку, які добровільно надав для огляду ОСОБА_7 .

Згідно висновку експерта №16-263 від 01.09.2017 року, надана на дослідження рідина масою 1,23 г., що знаходилася в одноразовому медичному шприці об`ємом 5 мл добровільно надана ОСОБА_7 , в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,0606 г.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, 03.09.2017 року у денний час придбав на території «Міського ринку», розташованому по вул.Центральній, 46 в м.Токмак Запорізької області насіння маку, після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по вул.Гоголя, 62 в м.Токмак Запорізької області придбав промисловий розчинник «646» в пластиковій ємкості, об`ємом 0,5 л., які переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

Наступного дня, 04.09.2017 року о 06 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на території нежитлового будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , реалізуючи свій умисел та маючи заздалегідь придбані розчинник і насіння маку, шляхом їх виварювання та хімічної реакції, незаконно повторно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, який помістив у два одноразових полімерних медичних шприца об`ємом 2,5 мл. Після чого, вказані шприци з опієм ацетильованим почав повторно зберігати при собі з метою вживання шляхом ін`єкцій, без мети збуту.

05.09.2017 року о 10 годині 20 хвилин в ході проведення огляду предмета поруч з житловим будинком АДРЕСА_1 , працівниками поліції вилучено два одноразових полімерних медичних шприца об`ємом 2,5 мл, з голками в полімерних ковпачках заповнених на 1,5 мл., кожен рідиною коричневого кольору, які добровільно надав для огляду ОСОБА_7 .

Згідно висновку експерта №16-272 від 13.09.2017 року, надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 1,34 г. та 1,4 г. в двох полімерних медичних шприцах одноразового використання градуюванням на 2,5 мл. з голками в полімерних ковпачках, в своєму складі містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,0285 г. та 0,0228 г.

Загальна маса опію ацетильованого, який надійшов на дослідження в перерахунку на суху речовину становить 0,0513 г.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК, як незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту; за ч.2 ст.309 КК, як незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Йому призначено покарання

- за ч.1 ст.309 КК у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, в повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, вчинив два злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів упродовж незначного проміжку часу. Крім того, згідно досудової доповіді виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі не можливе. Відтак, враховуючи тяжкість та суспільну небезпеку вчинених злочинів, обвинуваченому має бути призначено покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду залишити без змін.

Подія злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_7 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь, а також вид і розмір призначеного покарання в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК, вирок суду в цій частині не переглядався.
Вимагаючи скасувати вирок, прокурор виходив з того, що суд, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, в повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, вчинив два злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів упродовж незначного проміжку часу. Крім того, згідно досудової доповіді виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі не можливе. Відтак, враховуючи тяжкість та суспільну небезпеку вчинених злочинів, прокурор вважав, що обвинуваченому має бути призначено покарання у виді реального позбавлення волі.

Проте колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, не може погодитись з такими вимогами з огляду на наступне.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які віднесено до злочинів середньої тяжкості. Суд прийняв до уваги особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності. У зв`язку з чим судом обґрунтовано прийнято рішення про призначення покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання , можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Апеляційний суд вважає, що районний суд обґрунтовано прийняв до уваги, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро покаявся у вчиненому. В результаті вчинених обвинуваченим злочинів будь-яких негативних наслідків не настало. За місцем проживання обвинувачений характеризується задовільно. Суд також вірно прийняв до уваги незначну кількість наркотичних засобів, які виготовив та зберігав обвинувачений.
Судова колегія зважаючи на правильність прийнятого судом рішення щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням також відмічає, що ОСОБА_7 страждає тяжким захворюванням у зв`язку з чим перебуває на обліку в КУ «Токмацький протитуберкульозний диспансер».
Таким чином, судова колегія дійшла висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування призначеного йому покарання в умовах постійного контролю за ним з боку органу пробації під постійним тиском загрози обов`язкового призначення йому реального покарання у випадку порушення покладених на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.
За таких обставин вважати покарання незаконним через неправильне застосування кримінального закону колегія суддів не вбачає. Вирок районного суду є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування чи зміни відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 01 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4