АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1991/2017 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в
м. Києві, визнаний інвалідом 3-ої групи, зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, місце фактичного проживання: АДРЕСА_2
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в
с. Грякове Чутівського району Полтавської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий:
- 28 жовтня 2002 року Чутівським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- 10 січня 2005 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці;
- 28 травня 2009 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 3
ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- 06 вересня 2012 року Київським райсудом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187,
ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільнений з місць позбавлення волі 09 вересня 2016 року по відбуттю строку покарання,
за участю: прокурора ОСОБА_9
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_10
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 серпня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Цим же вироком засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_6 та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Початок строку відбування покарання як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_6 , визначено рахувати з 26 листопада 2016 року, зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі до 21 червня 2017 року.

Судом вирішено питання щодо речового доказу у кримінальному провадженні.

Як встановлено судом у вироку, 26 листопада 2016 року біля 21 год. 50 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , який перебував у стані сп`яніння, знаходились біля підземного переходу, що розташований по пр. Повітрофлотському, 5 в м. Києві, де помітили раніше незнайому їм ОСОБА_11 та вирішили відкрито викрасти її майно.

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи за попередньою змовою між собою з розподілом злочинних ролей, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 прослідували за ОСОБА_11 до переходу, де наздогнали її, та кожен наніс потерпілій по декілька ударів руками по голові. Застосувавши до ОСОБА_11 насильство, що не є небезпечним для її життя та здоров`я, та скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_11 від отриманих ударів присіла та почала закривати руками голову, ОСОБА_8 вихопив з її рук мобільний телефон «НТС», вартістю 2 700 гривень, в якому знаходились сім-картка «Лайф», вартістю 15 гривень та флеш-карта об`ємом 4 Гб, вартістю 100 гривень.
Відкрито викравши чуже майно, а ОСОБА_6 ще і повторно, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 нанесли ще декілька ударів по голові потерпілій, після чого з місця вчинення злочину зникли, завдавши ОСОБА_11 збитки на загальну суму 2 815 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не погодившись з вироком суду виключно в частині рішення про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі, лише до 21 червня 2017 року, просить змінити вирок суду першої інстанції та за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 рокузарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його діяння за ч. 2 ст. 186 КК України, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 21 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 , на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26 листопада 2016 року по день набрання вироком законної сили.

За доводами апеляційної скарги, висновок суду щодо неможливості виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства недостатньо обґрунтований. Зокрема, захисник вважає, що суд не врахував щирого каяття обвинуваченого у вчиненому, дані про його особу, а саме те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, є інвалідом третьої групи і має постійне місце проживання в м. Києві, при цьому посилання суду у вироку на відсутність місця роботи у ОСОБА_8 , як на обставину, яка свідчить про необхідність його ізоляції від суспільства, спростовується тим фактом, що обвинувачений є інвалідом третьої групи, а тому його можливості влаштуватися на роботу істотно обмежені.

Наявні в провадженні відомості про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують покарання, на думку апелянта, свідчать про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, отже можуть бути підставою для застосування до нього положень ст. 75 КК України

Крім того, як зазначає апелянт, з огляду на те, що положення Закону України «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року погіршують становище обвинуваченого, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 5 КК України, такий закон зворотної дії в часі не має, а тому застосуванню підлягають положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року незалежно від часу прийняття судом рішення в справі, тобто в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд повинен був зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 26 листопада 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав до суду апеляційної інстанції клопотання про застосування до нього п."в" і п. "г" ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки він є інвалідом третьої групи та батьком двох неповнолітніх дітей, а тому просить звільнити його від відбування призначеного судом першої інстанції покарання на підставі ст. 92 Конституції України і Закону України «Про застосування амністії в Україні».

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та захисників на підтримку поданих апеляційних скарг і клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 , заперечення прокурора щодо доводів апеляційних скарг, якій також вважав, що ОСОБА_8 не є суб`єктом Закону України "Про амністію у 2016 році", провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабежу), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_6 ще і повторно, що відповідає правовій кваліфікації ч. 2 ст. 186 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Не є предметом перевірки з указаних підстав і вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання. До того ж висновки суду в цій частині достатньо мотивовані та ґрунтуються на положеннях ст.ст. 50, 65 КК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, то при вирішенні цього питання судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховані: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, фактичні обставини його вчинення; за відсутності обставин, які б обтяжували покарання, обставини, що його пом`якшують, щире каяття та вчинення злочину вперше, а також дані про особу ОСОБА_8 , отже суд правильно визначив йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 186 КК України, врахувавши при цьому, що цим законом не передбачено альтернативного до позбавлення волі покарання.

Між тим, доводи апеляційної скарги захисника, які пов`язані з твердженням про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, на думку колегії, заслуговують на увагу.

За положеннями ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням, окрім наявності обов`язкових умов для застосування, а саме призначення покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження або позбавлення волі на строк не більше п`яти років, допустиме тоді, коли суд дійде висновку, що виходячи із тяжкості злочину, особи винного та інших обставин виправлення засудженого можливе без відбування покарання.

За змістом вироку суд прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 повинно відбуватися в умовах ізоляції від суспільства, але такий висновок, як вважає колегія суддів, достатньо не обґрунтував.

Досліджуючи зазначене питання на підставі матеріалів кримінального провадження та додаткових документів, наданих стороною захисту щодо особи обвинуваченого, колегія суддів вважає, що фактичні обставини цього провадження, які свідчать про відсутність тяжких наслідків та повернення викраденого майна потерпілій, котра в свою чергу не наполягала на суворому покаранні, а також відношення обвинуваченого до своїх дій та їх засудження, відсутність обтяжуючих покарання обставин та сукупність даних про особу обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, в цілому характеризується позитивно, є інвалідом третьої групи, має двох неповнолітніх дітей, матір яких померла в липні 2017 року та фактично діти залишилися без батьківського піклування, дають підстави вважати, що виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових злочинів можливо досягти без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, при цьому іспитовий строк слід визначити тривалістю 2 роки та покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Отже, на переконання колегії суддів, призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, визначеному судом першої інстанції, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, буде відповідати меті покарання, визначеної у ст. 50 КК України.

За вказаних обставин вирок суду першої інстанції згідно зі ст.ст. 409, 413, 413 КПК України підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_8 покарання шляхом застосування вимог ст.ст. 75, 76 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підстав для звільнення ОСОБА_8 від покарання за амністією колегія суддів не вбачає, оскільки, з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, він не є суб`єктом ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році", до нього також не можуть бути застосовані положення ст. 4 Закону України "Про амністію у 2016 році", отже клопотання обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України при вирішенні питання про зарахування обвинуваченим в строк покарання строку попереднього ув`язнення, то вони є непереконливими, виходячи з наступного.

Стаття 5 КК України встановлює зворотну дію у часі законів про кримінальну відповідальність, які скасовують злочинність діяння, пом`якшують кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшують становище особи. Водночас передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної сили.

Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26 листопада 2015 року року внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України та передбачено, що зарахування судом попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Вказаний закон не скасовував злочинність діяння та не пом`якшував відповідальність, однак покращував становище осіб, до яких застосовувалось попереднє ув`язнення. Предметом його регулювання було питання зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання.

Відповідно до принципу зворотної дії цей Закон застосовувався не лише до кримінальних правовідносин, які виникали з приводу зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання після набрання ним законної сили, але й до відповідних правовідносин, які мали місце до набрання ним законної сили.

В подальшому, Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання та зарахування строку попереднього ув`язнення" від 18 травня 2017 року визначено, що зарахування судом попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі, отже цей Закон скасував дію попереднього Закону та погіршив становище осіб, до яких застосовувалось попереднє ув`язнення, а тому не міг мати зворотної дії, тобто не поширювався на правовідносини, які виникали з приводу зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання до набрання ним законної сили.

Після набрання ним законної сили 21 червня 2017 року вказаний Закон скасував правові підстави, встановлені попереднім Законом, для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за співвідношенням один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року та із співвідношення - один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі зарахував в строк покарання обвинуваченим строк попереднього їх ув`язнення з 26 листопада 2016 року по 21 червня 2017 року, тобто до часу втрати чинності цим Законом.

За вказаних обставин, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, апеляційну ж скаргу захисника ОСОБА_7 слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 21 серпня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання змінити.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного вироком суду у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_8 негайно звільнити з-під варти в залі суду.

У решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 21 серпня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4