Справа №590/180/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/53/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 січня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 на вирок Ямпільського районного суду Сумської області, від 15 червня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дружба, Ямпільського р ну, Сумської обл., проживаючий у АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 21 листопада 2002 року Ямпільським районним судом Сумської обл.. за ст. ст. 15 ч. 3 185 ч. 3; 304; 185 ч. 3 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

2) 24 січня 2005 року Середино Будським районним судом Сумської обл. за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

3) 11 травня 2005 року Ямпільським районним судом Сумської обл.. за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяців;

4) 23 лютого 2009 року Середино Будським районним судом Сумської області за ст. 162 ч. 1 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік;

5.) 25 травня 2009 року Ямпільським районним судом Сумської області за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

6) 23 червня 2011 року Ямпільським районним судом Сумської області за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяців;

7) 9 серпня 2011 року Ямпільським районним судом Сумської області за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

8) 9 вересня 2016 року Ямпільським районним судом Сумської області за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 3; 185 ч. 2 КК України та призначено покарання:

за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Ямпільського районного суду Сумської області, від 9 вересня 2016 року, більш суворим призначеним покаранням, визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ямпільського районного суду Сумської області, від 9 вересня 2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дружба, Ямпільського р ну, Сумської обл.., проживаючого у АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на протязі 1 року іспитового строку.

На підставі ст. 76 КК України, ОСОБА_11 зобов`язаний періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні таких кримінальних правопорушень.

Так, на початку березня 2016 року, у невстановлений день, приблизно о 14 й годині, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом зриву руками запираючого пристрою, у вигляді навісного замка, на дверях сараю належного ОСОБА_12 , розташованого біля буд. АДРЕСА_3 , проник до приміщення сараю, звідки таємно викрав належний ОСОБА_12 велосипед марки «Аіст», вартістю 1400 грн.

Крім того, 20 листопада 2016 року, приблизно об 11 й годині, ОСОБА_9 попередньо домовившись з ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшовши на територію колишнього Дружбівського цукрово рафінадного заводу, яка розташована по вул. Заводська у м. Дружба, Ямпільського р ну, Сумської обл., підійшовши до напівзруйнованої споруди, таємно викрали сталевий канат (тросу) типу ЛК Р, довжиною 30 м, вартістю 648 грн., що належить ОСОБА_13 .

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 в якій прокурор, не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правову кваліфікацію дій ОСОБА_9 , ставить питання про зміну вироку суду в частині призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор мотивує свої апеляційні вимоги тим, що суд при призначенні ОСОБА_9 покарання порушив визначений ст. ст. 70 ч. 4; 71 ч. 1 КК України, порядок призначення покарань.

На думку прокурора, суд призначивши ОСОБА_9 покарання спочатку за ст. 185 ч. 2 КК України, а потім за ст. 185 ч. 3 КК України та застосувавши після цього ст. 70 ч. 4 КК України порушив вимоги цієї статті, так як кримінальне правопорушення, передбачене за ст. 185 ч. 2 КК України вчинено ОСОБА_9 після ухвалення відносно нього попереднього вироку, від 9 вересня 2016 року.

Прокурор вважає, що покарання ОСОБА_9 за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч. 2 КК України повинно було призначатися судом після визначення, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, покарання за сукупністю злочинів, а остаточне покарання повинно було призначатися за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України.

Посилаючись на такі обставини призначення судом першої інстанції покарання відносно ОСОБА_9 , прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_9 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор прсить вважати засудженим ОСОБА_9 за ст. 185 ч. 3 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Далі, згідно ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення цим покаранням менш суворого покарання за вироком Ямпільського районного суду Сумської області, від 9 вересня 2016 року, визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Далі, вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. 185 ч. 2 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а потім, на підставі ст. 71 ч. 1 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Ямпільського районного суду Сумської області, від 9 вересня 2016 року, і остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 про підтримку апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Колегією суддів встановлено, що суд, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_9 , визначаючи йому остаточне покарання, як за сукупністю злочинів так і сукупністю вироків, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, ст. 70 ч. 4 КК України, яка визначає порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, та ст. 71 ч. 1 КК України, яка визначає порядок призначення покарання за сукупністю вироків.

За встановлених судом обставини, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч. 3 КК України, за фактом викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 на початку березня 2016 року, тобто до ухвалення відносно ОСОБА_9 9 вересня 2016 року Ямпільським районним судом Сумської обл. вироку, суд, призначивши ОСОБА_9 покарання за ст. 185 ч. 3 КК України, за фактом викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 на початку березня 2016 року, повинен був, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Далі, у разі встановлення судом того, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч. 2 КК України, за фактом викрадення 20 листопада 2016 року майна потерпілого ОСОБА_13 , тобто після ухвалення 9 вересня 2016 року Ямпільським районним судом Сумської обл. вироку, суд повинен був призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 185 ч. 2 КК України, а потім, на підставі ст. 71 ч. 1 КК України, повинен був призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків, шляхом повного чи часткового приєднання покарання за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання призначеного за ст. 70 ч. 4 КК України.

Також колегія суддів вважає необхідним зауважити, що суд першої інстанції, призначивши за наведених обставин покарання ОСОБА_9 , виходячи з вимог ст. 70 ч. 4 КК України, повинен був вирішити питання про зарахування ОСОБА_9 у строк покарання строк відбутого ним покарання за вироком Ямпільського районного суду Сумської області, від 9 вересня 2016 року, визначивши при цьому початок строку відбування покарання дату ухвалення свого вироку, а потім, з урахуванням вимог ст. 72 ч. 5 КК України (в ред. Закону України № 838 VIII, від 26.11.2015 р), вирішити питання про зарахування ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з дати залишення ОСОБА_9 у слідчому ізоляторі по час ухвалення відносно нього свого вироку.

Встановлене колегією суддів неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення ОСОБА_9 покарання, дає підстави колегії суддів для визнання вироку суду, відносно ОСОБА_9 , незаконним.

Колегія суддів вважає, що встановлене колегією суддів неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення ОСОБА_9 покарання, також тягне за собою визнання вироку суду таким, що ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки, відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду, як судове рішення, повинен бути законним, тобто таким, що ухвалений згідно з нормами матеріального права якими є ст. ст. 70 ч. 4; 71 ч. 1 КК України.

Приймаючи до уваги, що у апеляційній скарзі прокурор, прохаючи виправити допущену судом помилку при призначенні покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів та вироків, ставить питання про зміну вироку суду, колегія суддів, погоджуючись з мотивами апеляційної скарги прокурора про допущення судом такої помилки, в той же час позбавлена можливості виправити цю помилку шляхом зміни вироку, оскільки така помилка суду може бути виправлена судом апеляційної інстанції тільки шляхом скасування вироку суду в частині призначення відносно ОСОБА_9 покарання та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку в цій його частині.

Колегія суддів, у відповідності до ст. 404 КПК України, здійснюючи апеляційний розгляд справи в межах поданої апеляційної скарги, виходячи з того, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про скасування вироку суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 та ухвалення нового вироку в цій частині, позбавлена можливості з власної ініціативи скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок.

За наведених обставин колегія суддів, дійшовши до висновку про необхідність скасування ухваленого відносно ОСОБА_9 вироку, вважає необхідним призначити новий судовий розгляд судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Ямпільського районного суду Сумської області, від 15 червня 2017 року, відносно ОСОБА_9 , скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність і, призначити новий судовий розгляд в Ямпільському районному суді Сумської області іншим складом суддів.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5