АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/538/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 125 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
У х в а л а

07 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0010829 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 08 грудня 2017 року,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :

Ухвалою підготовчого судового засідання Дарницького районного суду м. Києва від 08 грудня 2017 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0010829 щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, повернуто прокурору Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 для усунення недоліків.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України виклад фактичних обставин, встановлених прокурором, а саме вчинення ОСОБА_10 умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я та правова кваліфікація кримінального правопорушення, суперечать зазначеним в акті положенням частини статті закону України про кримінальну відповідальність, оскільки кримінальне провадження № 0010829 внесено до ЄРДР та розпочато за ч. 1 ст. 121 КПК України (умисні тяжкі тілесні пошкодження), однак постановою слідчого ОСОБА_11 від 23.11.2017 року змінено кваліфікацію діяння обвинуваченого на ч. 2 ст. 125 КК України.

Крім цього, суд першої інстанції зазначає, що як встановлено у підготовчому засіданні з пояснень сторони захисту, що після ознайомлення з матеріалами, стороною обвинувачення не було отримано заяву від потерпілого ОСОБА_12 щодо підтримання обвинувачення щодо ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України.

Тобто, обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст.ст. 91, 291 КПК України і містити, зокрема, формулювання обвинувачення, яке згідно з п. 13 ст. 3 КПК України є твердженням про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України з безпосереднім викладом деталей вчинення злочину, а не загальних розмитих формулювань, що у цьому випадку відсутнє, адже об`єктивна сторона злочину з урахуванням відображених вище відомостей не розкрита.

Також суд вказує на те, що у даному кримінальному провадженні формулювання обвинувачення в обвинувальному акті, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону та кореспондувалося з позицією ЄСПЛ з цього питання, зокрема висловленою у справі "Камасінскі проти Австрії" № 9783/82, п. 79, і не порушувало б презумпцію невинуватості відсутнє, а тому зазначені вище обставини суперечать принципам верховенства права й неупередженості суду, безпосередності дослідження ним доказів, закріплених в ст.ст.7, 8, 22, 23 КПК України. Разом з цим, викладені вище обставини, а саме розкриття сутності доказів стороною обвинувачення до початку судового розгляду кримінального провадження по суті, що фактичне ставить сторону захисту у невигідне у зрівнянні зі стороною обвинувачення становище, суперечать принципам рівноправності та змагальності сторін, практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч.2 ст.7 КПК України, підлягає обов`язковому застосуванню.

Суд першої інстанції зазначає, що викладені вище обставини невідповідності обвинувального акту від 23.11.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_10 , вимогам ч.ч. 2, 4 ст.291 КПК України, у контексті приписів ст.ст.2, 7, 9, 22, 23, 109-110, 283 цього ж Кодексу, за своєю сукупністю, визнаються судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які фактично нівелюють принципи безсторонності та неупередженості суду, безпосередності дослідження ним під час судового розгляду кримінального провадження по суті доказів сторін, принципів рівноправності та змагальності сторін, що унеможливлюють призначення до судового розгляду означеного обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні, оскільки обвинувальний акт направлений до суду з ініціативи сторони обвинувачення без отримання згоди потерпілого, що є прямим порушенням ч.4 ст. 26 та ч.1 ст. 477 КПК України.

На вказану ухвалу суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 08 грудня 2017 року у кримінальному провадженні №0010829 щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За доводами прокурора ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 08.12.2017 року є незаконною та необґрунтованою, постановленою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що усі вимоги ст. 291 КПК України прокурором виконано в повному обсязі, що свідчить про відповідність обвинувального акту положенням кримінального процесуального закону, а в судових засіданнях 01.12.2017 та 08.12.2017 року стороною захисту не вказано жодного недоліку обвинуваченого акту, які б слугували для його повернення для усунення недоліків.

Апелянт вважає, що висновки суду про порушення прокурором вимог ст. 477 КПК України необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам КПК України в частині питань, що підлягають з`ясуванню на підготовчому судовому засіданні, оскільки 08.10.2017 року потерпілим ОСОБА_12 подано заяву про нанесення йому тілесних ушкоджень за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі вказаної заяви органом досудового розслідування розпочато кримінальне провадження за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України. В ході досудового розслідування отримано висновок експерта від 10.11.2017 року, згідно з яким отримані ОСОБА_12 тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень і у зв`язку з цим діяння ОСОБА_10 перекваліфіковано на ч. 2 ст. 125 КК України та змінено підозру. Потерпілий ОСОБА_12 з зміною кваліфікації погодився, про що 23.11.2017 року написав відповідну заяву.

Прокурор вказує на те, що після зміни підозри 23.11.2017 року обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України було затверджено прокурором та разом з реєстром матеріалів досудового розслідування та розписками ОСОБА_10 та його захисника скеровано до суду.

Апелянт стверджує, що згідно з ст.109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення, реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування, вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування. Так, заява потерпілого чи інших учасників кримінального провадження не є ані процесуальною дією, ані процесуальним рішенням, авідтак і відомості про таку заяву не повинні вноситись до реєстру матеріалів досудового розслідування. Більше того, у відповідності до ч.4 ст.291 КПК України надання суду інших документів до початку судового розгляду (окрім обвинувального акту, реєстру матеріалів досудового розслідування та розписки) забороняється.

Прокурор зазначає, що твердження суду про те, що стороною обвинувачення до початку судового розгляду розкрито сутність доказів, що ставить сторону захисту у невигідне становище, на думку апелянта, є надуманим, оскільки в обвинувальному акті у відповідності до вимог ст.291 КПК України відсутні посилання на будь-які докази, отримані в ході досудового розслідування.
Крім цього прокурор вказує на те, що суд в ухвалі неодноразово посилається на рішення Європейського суду з прав людини, які жодним чином не підтверджують позицію суду щодо невідповідності обвинувального акту вимогам КПК України, так як абсолютно не зрозуміло в чому полягає недотримання стороною обвинувачення такого невід`ємного постулату кримінального судочинства при складанні та затвердженні обвинувального акту.
Також апелянт зазначає, що одні висновки суду не узгоджуються з іншими: судом вказано, що правова кваліфікація кримінального правопорушення за ч.2 ст.125 КК України суперечить зазначеним в акті положенням частини статті КК України, оскільки кримінальне провадження розпочато за ч.1 ст.121 КК України, у цьому ж абзаці суд спростовує свою позицію твердженням про те, що постановою слідчого від 23.11.2017 змінено кваліфікацію діяння на ч.2 ст.125 КК України. В чому полягає порушення КПК України в даному випадку зміни кваліфікації судом не вказано.
Прокурор вказує на те, що судом залишено поза увагою положення ст.279 КПК України, яка регламентує порядок зміни повідомлення про підозру, що і було зроблено в ході досудового розслідування даного кримінального провадження, а саме змінено повідомлення про підозру ОСОБА_10 з ч.1 ст.121 КК України на ч.2 ст.125 КК України.
Крім того, апелянт вказує на те, що у підготовчому судовому засідання 01.12.2017 (у зв`язку з клопотанням сторони захисту в судовому засіданні оголошено перерву до 08.12.2017) ним було заявлено клопотання про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_10 з особистої поруки на особисте зобов`язання. Так, застосований під час досудового розслідування слідчим суддею строк запобіжного заходу у вигляді особистої поруки спливав 10.12.2017. У відповідності до ч.3 ст.315 КПК України прокурором заявлено та обґрунтовано клопотання про зміну запобіжного заходу (вказане підтверджується аудіозаписом підготовчого судового засідання). З цього приводу судом заслухано думку потерпілого, який погодився з прокурором та захисту, які просили відмовити у задоволенні клопотання прокурора. Так, згідно з ухвалою суду від 08.12.2017 заявлене прокурором клопотання взагалі залишилось без вирішення, тобто суд ані задовольнив його, ані відмовив у задоволенні такого клопотання.
Також прокурор зазначає, що в ході підготовчого судового засідання жодним учасником процесу, а судом в ухвалі не наведено конкретних порушень, які були допущені прокурором при затвердженні обвинувального акту та не висловлювалась позиція з яких саме причин обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України. Замість перевірки дотримання слідчим та прокурором вимог ст. 291 КПК України при складанні, затвердженні та підписанні обвинувального акту та додатків до нього, суд першої інстанції вдався до оцінки фактичних обставин кримінальних правопорушень та до вирішення тих питань, які не є предметом розгляду в підготовчому судовому засіданні і не можуть бути підставами для повернення обвинувального акта прокурору.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисники обвинуваченого адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_8 просять відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 08 грудня 2017 року. При цьому наводять об`ємні доводи на підтримку постановленої судом першої інстанції ухвали, та вважають безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора. Захисники просять ухвалу суду про повернення обвинувального акта прокурору залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Також захисники вказують на те, що судом першої інстанції законно не розглянуто питання про зміну запобіжного заходу з поруки на особисте зобов`язання, оскільки оскаржуваним рішення про повернення обвинувального акту було закрито підготовче судове засідання, то відповідно суд не мав процесуальної можливості перейти до решти питань підготовки до судового розгляду, у тому числі вирішувати питання зміни запобіжного заходу.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення прокурора на підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили відмовити в її задоволенні, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Стаття 314 КПК України передбачає, що під час підготовчого судового засідання головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
Однією з обставин, яка перешкоджає призначенню провадження до судового розгляду є невідповідність обвинувального акта вимогам кримінального процесуального закону.
Пунктами 1 - 9 частини 2 статті 291 КПК України визначено перелік відомостей, які має містити обвинувальний акт. Зокрема, обвинувальний акт обов`язково повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Колегія суддів зауважує, що відповідно до вимог вказаного закону в обвинувальному акті викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, проте щодо формулювання обвинувачення немає будь-яких застережень чи вимог.
Оскільки відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, то, відповідно формулювання обвинувачення викладається у такому виді, як це вважає необхідним прокурор.
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінальних правопорушень щодо обвинуваченого з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, у якому викладена позиція прокурора, як державного обвинувача.
Отже, обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Обґрунтовуючи в ухвалі питання щодо повернення обвинувального акта, суд першої інстанції вдався до аналізу фактичних обставин, наявності причинно-наслідкових зв`язків між викладеними обставинами, відповідності фактичних обставин провадження юридичній кваліфікації інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, вдався до перевірки наявності заяви потерпілого ОСОБА_12 щодо підтримання обвинувачення щодо ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 125 КК України, чого не міг робити у підготовчому судовому засіданні.
Тому колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора, вважає, що у даному випадку суд вийшов за межі повноважень, наданих ст. 314 КПК України, та при вирішенні питання про повернення обвинувального акта вирішив питання, які є предметом судового розгляду кримінального провадження, а тому ухвала в цій частині не може вважатись законною і обгрунтованою, а тому ухвала в частині повернення обвинувального акта підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Разом з тим, колегія суддів зауважує, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неприйняття під час підготовчого судового засідання рішення по клопотанню прокурора щодо зміни запобіжного заходу обвинуваченому не стосуються суті рішення про повернення обвинувального акта і не можуть свідчити про незаконність в цій частині ухвали суду.
Окрім того, колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а саме ухвала підлягає скасуванню лише в частині повернення обвинувального акта, оскільки прийняте за наслідками проведеного підготовчого судового засідання одночасно з рішенням про повернення обвинувального акта прокурору рішення за скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 на дії та бездіяльність слідчого в процесі досудового слідства, ніким з учасників кримінального провадження не оскаржувалась, і в цій частині ухвала суду не переглядалась, а тому має залишитись без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 08 грудня 2017 року, в частині повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні №0010829 щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України прокурору Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 для усунення недоліків скасувати та призначити в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції.
В іншій частині ухвалу залишити без змін.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4