Дата документу Справа № 331/3721/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/193/18
Єдиний унікальний № 331/3721/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001409 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, гр. України, освіта повна загальна середня, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою потерпілого представника ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2017 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі представник потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_8 вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим та підлягає скасуванню з наступних підстав.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині розгляду судом першої інстанції справи за відсутності ПАТ «Укртелеком», яке є потерпілою стороною. ПАТ «Укртелеком» є потерпілою стороною у кримінальній справі, а отже користується правами потерпілого згідно правил ст. 56 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

ПАТ «Укртелеком» жодного разу не приймало участі в судовому розгляду цієї справи.

Додатково відзначає, що в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження направлення та вручення потерпілій стороні ПАТ «Укртелеком» (її представнику) викликів у судові засідання.

Окремо зазначає, що як слідчий на досудовому розслідування так і суд першої інстанції взагалі не залучав уповноваженого представника ПАТ «Укртелеком» в якості представника потерпілого до кримінального процесу, тому у кримінальному провадженні відсутній відповідний представник.

Як наслідок, ПАТ «Укртелеком» незаконно був позбавлений права заявити цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином та отримати статус цивільного позивача.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 був визнаний судом першої інстанції винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України. В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції помилково встановив наявність відкритого доступу до кабелю електрозв`язку в одному оглядовому колодязі.

Для демонтажу кабелю електрозв`язку в кабельній каналізації необхідне проникнення мінімум в два оглядові колодязі, що складає відповідну ділянку каналізації, оскільки для можливості витягти кабель необхідно роз`єднати (перепилити, перерізати, перерубати тощо) цільну кабельну лінію у двох місцях.

Доступ до кабелю кабельної каналізації є тільки в оглядових колодязях, а на ділянці між ними кабель знаходиться в землі в технічному каналі електрозв`язку.

Обвинувачений здійснив крадіжку шляхом відкривання люків і проникнення до підземних технічних приміщень кабельної каналізації (тунелів і колекторів тепломережі), які, в розумінні ч. З ст. 185 КК України, є приміщеннями і сховищами з обмеженим доступом.

Оглядові колодязі кабельної каналізації ПАТ «Укртелеком», де скоєні крадіжки, обладнані кришками із запірними механізмами та сигналізацією: як на кришках люків, так і самої кабельної лінії.

Суд першої інстанції в своєму вироку не надав відповідної оцінки цим обставинам та не навів жодних доказів, які б свідчили, що крадіжки були здійснені обвинуваченим шляхом відкритого доступу.

Необхідно зауважити, що це стало наслідком того, що в порушення вимог ст. ст. 374 та 91 КПК України, суд у вироку не вказав в повному обсязі опису події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Замість виконання вимог процесуального закону та детального опису місця злочину і способу його вчинення, суд першої інстанції обмежився загальними посиланнями, що, знаходячись біля відповідної будівлі, обвинувачений перерізав кабель.

Тобто не конкретизовано місце вчинення злочину - оглядові колодязі кабельної каналізації (обладнані запірними механізмами і сигналізацією), тунелі і колектори тепломережі, тобто приміщення і сховища з обмеженим доступом, до яких обвинувачений проник шляхом відкривання люків.

Згідно ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» кабельна каналізація електрозв`язку - обладнання та споруди, призначені для прокладання, монтажу та експлуатаційного обслуговування кабелів телекомунікацій, що включають трубопроводи (канали кабельної каналізації), закладні та оглядові пристрої в колодязях, кабельних шафах, шахтах, колекторах, мостах, естакадах, тунелях, будівлях, а також приміщення для вводу кабелів і розміщення лінійного обладнання.

Таким чином, законодавством кабельна каналізація віднесена саме до споруд, і здійснення крадіжки поєднане з проникненням має кваліфікуватися за ч. 3 ст. 185 КК України.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині незастосування судом обставини, яка обтяжує покарання та безпідставного застосування обставин, що пом`якшують покарання.

Суд першої інстанції, в порушення вимог п. 5 ч. 1 ст. 67 КК України, не встановив та не відобразив у оскаржуваному вироку наявність тяжких наслідків, завданих вчиненим злочином, що є обставиною, яка обтяжує покарання.

Так, внаслідок вчинення крадіжки кабельних ліній електрозв`язку великої задіяної ємності, що належить оператору телекомунікацій ПАТ «Укртелеком», були завдані тяжкі наслідки, оскільки крадіжки призвели до тривалої перерви в забезпеченні споживачів послугами зв`язку (телефон, Інтернет).

Внаслідок крадіжки споживачі також були позбавлені можливості скористатись телефонами екстрених служб: поліції, пожежної охорони, швидкої допомоги, зв`язатись із родичами чи звернутись в телефонному режимі до органів влади, державних установ, що порушило їх нормальну діяльність.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому, лише послався в своєму вироку, що у справі наявні обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченим, а саме: щире розкаяння у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання вини і її усвідомлення.

При цьому, в порушення вимог ст. 370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, в оскаржуваному вироку взагалі не розкрито зміст дій, які, на думку суду першої інстанції, переконливо свідчать та належним чином підтверджують вищевказані пом`якшуючі обставини.

Посилання суду першої інстанції на повне відшкодування обвинуваченим матеріальної шкоди, є необґрунтованим. ПАТ «Укртелеком» не був залучений до кримінального провадження, тому не мав змоги заявити цивільний позов про відшкодування вартості не тільки прямої шкоди, але і вартості ремонтних і відновлювальних робіт.

Додатково необхідно зауважити, що Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії своєю ухвалою від 31 січня 2017 року по справі № 608/203/16-к встановив, що позовні вимоги ПАТ «Укртелеком» по стягненню з обвинуваченого у крадіжці не тільки суми прямої шкоди, але і додатково вартості ремонтних та відновлювальних робіт є законними та обґрунтованими.

Так, суд касаційної інстанції встановив та відобразив у зазначеному рішенні, що як передбачено нормами цивільного законодавства, закріпленими у ч. 1 ст. 1166 ЦК України, шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

До складу реальних збитків, як одного з елементів майнової шкоди відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України, входять втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

За висновком суду касаційної інстанції, усі зазначені витрати підлягають відшкодуванню у повному обсязі і при вирішенні цивільного позову у кримінальному провадженні, що не суперечить засадам кримінального судочинства.

Тому висновок суду першої інстанції про повне відшкодування обвинуваченим матеріальної шкоди, як пом`якшуючої обставини, не відповідає дійсності, оскільки пряма шкода згідно обвинувального акту не враховує вартості ремонтних і відновлювальних робіт.

Необхідно зауважити, що визнання своєї провини здійснено обвинуваченим при наявності у органу досудового розслідування неспростовних доказів їх вини. Так, обвинувачений був затриманий працівниками поліції безпосередньо після крадіжки, коли при ньому були викрадені кабельні лінії та знаряддя злочину.

З огляду на викладене, обвинувачений не повідомив ані органам слідства, ані суду жодних відомостей, які не були відомі на досудовому розслідуванні.

За наведених підстав, жодного активного сприяння розслідуванню з боку обвинуваченого не має, а визнання ним своєї вини за наявності у органу слідства беззаперечних доказів їх вини здійснено обвинуваченим лише через безглуздість заперечення вчинення ним злочину.

4) Помилкове врахування судом першої інстанції, як обставину, що характеризує особу обвинуваченого при призначені покарання те, що він не перебуває на наркологічному диспансерному обліку, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, в оскаржуваному вироку, в порушення приписів ст. 91 КПК України та ст. 66 КК України, до обставин, які характеризують особу обвинуваченого і пом`якшують відповідальність підсудного, у вироку суддею ОСОБА_1 віднесена та обставина, що обвинувачений не перебуває на обліку в наркологічному та психіатричному диспансерах.

Тобто обвинувачений фізично здоровий. Можна було б порадіти за нього, але його фізичне здоров`я не може бути пом`якшуючою провину в скоєному ним злочині обставиною.

Значить нічим іншим суддя не може мотивувати своє рішення у вироку про призначення явно не справедливого м`якого покарання обвинуваченому. Таке рішення необгрунтоване і виглядає принаймні дивним.

Досить у вищевказаному замінити фразу «наркологічний» диспансер на «протитуберкульозний» або «шкірно-венерологічний», від чого суть не змінитися, висновок, що людина здорова буде той же, але відразу покаже абсурдність такої «пом`якшуючої» відповідальність та покарання обставини для особи, яка вчинила крадіжку.

Невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню

тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Згідно приписів ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, покарання винній особі має бути призначено відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Цілком очевидно, що обвинувачений лише формально, виключно на словах, говорить про каяття, використовуючи це при розгляді судом кримінальної справи відносно нього, для пом`якшення призначеного покарання.

Обвинувачений не навчається, не працює, не займаються суспільно корисною діяльністю, натомість веде паразитичний спосіб життя, в якому крадіжка кабельних ліній перетворюється на злочинний промисел та джерело незаконного збагачення.

Цілком очевидно, що оскільки крадіжки є єдиним джерелом доходів у обвинуваченого, то знаходячись на волі він знову продовжить свою злочинну діяльність для свого існування, за рахунок крадіжок майна інших осіб.

Обвинувачений був затриманий поліцією одразу після здійснення крадіжки, разом із викраденим кабелем і знаряддям злочину, тому заперечувати свою вину було безперспективно.

Враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції щодо призначеного явно несправедливого м`якого покарання обвинуваченим, не можна визнати обґрунтованим, бо відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, покарання має бути також необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Істотне порушення процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Суд незаконно застосував положення ст. 349 КПК України та обмежив судовий розгляд лише допитом обвинуваченого.

Водночас, ПАТ «Укртелеком» як потерпіла сторона (її представник) не було залучено до процесу ані на досудовому слідстві, ані в судовому розгляді справи, внаслідок чого було позбавлено своїх процесуальних прав як потерпілий.

Як наслідок, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 349 КПКУ України, не встановивши думку ПАТ «Укртелеком», як потерпілої сторони, замість проведення повного, всебічного та об`єктивного судового слідства обмежився лише допитом обвинуваченого, що призвело до неповноти судового розгляду в частині встановлення факту здійснення крадіжки поєднаного з проникненням до технічних споруд з обмеженим доступом, обладнаних запірними механізмами та сигналізацією.

Це призвело до односторонності та неповноти судового слідства в частині встановлення істинної події злочину (місця злочину та способу його вчинення).

Ця неповнота судового слідства не дозволила перевірити показання обвинуваченого з протоколом огляду місця події, поясненням спеціалістів ПАТ «Укртелеком» та свідків на предмет правдивості та достовірності, співставити їх а речовими доказами та встановити дійсні обставини події злочину.

Отже, оскаржуваний вирок в порушення вимог ст. 91 КПК України, яка визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню спосіб вчинення кримінального правопорушення, взагалі не містить конкретних відомостей про спосіб демонтажу викраденого кабелю поєднаного з проникненням у два оглядові колодязі.

Просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13.06.2017 по справі № 334/3721/17 (кримінальне провадження №1-кп/331/344/2017).

Кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 як вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у приміщення (сховище) за ч. 3 ст. 185 КК України.

Ухвалити новий вирок та призначити реальне покарання обвинуваченому

ОСОБА_6 у вигляді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скаргапредставника потерпілого підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень. Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком, 09.05.2017, приблизно с 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув до буд. № 45 по вул. Арочній в м. Запоріжжя, з метою крадіжки телефонного кабелю, розташованого у телефонних колодязях поблизу вищевказаного будинку.
Так, прибувши за вказаною адресою у темний час доби, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучі впевненим що його дії ніким не помічені, підійшов до відкритого телефонного колодязя, розташованого біля вищевказаного будинку, після чого, шляхом вільного доступу, проникнув до нього.
Далі, ОСОБА_6 , з використанням двох кухонних ножів, які знаходились у нього в кишені та були заздалегідь приготовлені для реалізації злочинного умислу, відрізав 31,4 метри телефонного кабелю, який належить ЗФ ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ» вартістю 21,95 гривень за один метр без ПДВ, загальною вартістю 689.38 гривень без ПДВ, тим самим таємно викрав майно ЗФ ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ», після чого викрадений ним кабель зібрав у бухту та зник з місця вчиненого ним злочину.
Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_6 таємно викрав майно яке належить ЗФ ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ», спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 689,38 гривень. Однак, біля будинку № 55 по вул. Вербовій в м. Запоріжжя, ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції.
Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Разом з тим, вказані вимоги закону місцевим судом при розгляді наведеного кримінального провадження дотримано не було.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судове засідання не прибув, представник потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_8 (а.п. 3), який не був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання 13.06.2017 року об 11 години 15 хвилин. В матеріалах кримінального провадження відсутні розпис останнього про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення потерпілим повісток, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення ОСОБА_8 повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд порушив вимоги ч. 1 ст. 325 КПК України, оскільки представник потерпілого належним чином не був повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

За таких обставин, колегія суддів, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто судове провадження було здійснено за відсутності представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_8 , належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право при скасуванні вироку - ухвалити новий вирок, призначити новий розгляд у суді першої інстанції або закрити кримінальне провадження.
Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що згідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо буде встановлено порушення п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає необхідним скасувати обвинувальний вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно перевірити і інші доводи апеляційної скарги та постановити судове рішення у відповідності з усіма вимогами кримінального процесуального законодавства.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанціїв іншому складі суддів.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: