Справа №587/1833/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/158/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"11" січня 2018 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 587/1833/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 28 вересня 2017 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мовчанівка Ружинського району Житомирської області, мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований в с. Плоска Ружинського району Житомирської області), раніше судимий:

1) 25.10.2011 Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. Звільнений 28.10.2013 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 14 днів

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_10 , просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, а в іншій частині вирок суду залишити без змін. Свої вимоги прокурор обгрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням та необґрунтовано встановив наявність таких пом`якшуючих покарання обставин як повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, те, що він позитивно характеризується та є добровільним помічником-волонтером. Також зазначає, що ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий, не працює, не займається суспільно-корисною працею, вчинений ним злочин є тяжким, належних висновків для себе він не зробив. Крім того, прокурор вказує на те, що при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, суд першої інстанції не зазначив одну із кваліфікуючих ознак вчиненого ОСОБА_10 злочину.

За вироком Сумського районного суду Сумської області від 28.09.2017 ОСОБА_10 визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст.ст.75 і 76 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки та покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до вироку суду наприкінці вересня 2016 р. ОСОБА_10 , знаходячись на території поля в смт. Степанівка Сумського району незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту, який поступово та частинами переніс до домоволодіння по АДРЕСА_1 , де почав його незаконно зберігати без мети збуту.

На початку жовтня 2016 р. ОСОБА_10 виготовив наркотичний засіб, поклав його до мішків та пакетів і продовжив зберігати з метою подальшого особистого вживання. 16.02.2017 о 20 год. 30 хв. під час огляду працівниками поліції вказаного домоволодіння був виявлений та вилучений наркотичний засіб загальною масою в перерахунку на висушену речовину 15253,34 г.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п.2 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом першої інстанції закону, який не підлягав застосуванню ст.75 КК України, то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Так, відповідно до приписів ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону, внаслідок чого застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст.ст.75 і 76 КК України, та неправильно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки у кримінальному провадженні відсутні будь-які підстави для прийняття такого рішення.

Зокрема, визначаючи підстави для застосування до ОСОБА_10 положень ст.75 КК України, суд першої інстанції не врахував обставин, які напряму впливають на звільнення від відбування покарання з випробуванням, а саме те, що обвинувачений посередньо характеризується, не працевлаштований, раніше судимий за вчинення тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів, судимість за який не була погашена чи знята у встановленому законом порядку, будучи умовно-достроково звільненим від відбування покарання за останнім вироком суду ОСОБА_10 знову вчинив умисний тяжкий злочин, об`єктом якого є теж суспільні відносини, які забезпечують встановлений порядок обігу наркотичних засобів, що певною мірою свідчить про систематичність та стійкість його злочинних намірів і дій, а також вперте небажання зробити для себе належні висновки і стати на шлях виправлення.

Крім того, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку щодо наявності такої обставини як щире каяття, оскільки таке каяття повинно ґрунтуватися на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого злочину та припускати критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, однак про таку оцінку ОСОБА_10 своїх дій в матеріалах кримінального провадження даних немає.

Є безпідставними і висновки суду відносно того, що ОСОБА_10 активно сприяв розкриттю злочину, оскільки фактичні обставини кримінального провадження не можуть об`єктивно свідчити про наявність конкретних проявів у поведінці обвинуваченого щодо активного надання органам досудового розслідування якої-небудь допомоги у встановленні невідомих обставин, які мали істотне значення для розкриття злочину та не могли бути отримані в інший спосіб.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75 і 76 КК України, оскільки враховуючи особу обвинуваченого, ступінь тяжкості і характер вчиненого ним злочину, а також інші обставини кримінального провадження, зазначені судом обставини не є, в даному конкретному випадку, такими, на підставі яких можна дійти однозначного та беззаперечного висновку про можливість виправлення ОСОБА_10 без реального відбування призначеного йому покарання шляхом звільнення від його відбуття з випробуванням.

Крім того, як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_10 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, а саме в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу в особливо великих розмірах без мети збуту, однією з кваліфікуючих ознак якого є «вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України», однак у сформульованому обвинуваченні, яке було визнано судом доведеним, така кваліфікуюча ознака даного злочину відсутня, а тому і в цій частині доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.

Разом з тим, твердження апеляційної скарги прокурора про те, що суд необґрунтовано встановив наявність таких пом`якшуючих покарання обставин як повне визнання обвинуваченим своєї вини, а також те, що він позитивно характеризується та є добровільним помічником-волонтером, не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки ці обставини були лише враховані при призначенні покарання і такими, що пом`якшують покарання, судом не визнавалися.

Не можуть бути прийняті до уваги також доводи прокурора відносно того, що ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судимості за вироками Ружинського районного суду Житомирської області від 23.01.1991, 27.08.1991, 13.11.1997 та 03.05.2007 були погашені у відповідності до ст.55 КК України (1960 р.) і ст.89 КК України (2001 р.).

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, оскільки прокурором не оскаржується розмір призначеного ОСОБА_10 судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Як вбачається з положень ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим.

Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора про визнання винним обвинуваченого за ч.3 ст.309 КК України при ухваленні нового вироку судом апеляційної інстанції, оскільки ні стороною обвинувачення, ні іншими учасниками судового провадження висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину та фактичні обставини кримінального провадження не оскаржуються.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу прокурора.

При ухваленні нового вироку, призначене судом першої інстанції ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на думку колегії суддів, повинно бути залишено без змін, оскільки воно було визначене останньому в межах кримінального закону та у розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.309 КК України, і є на переконання колегії суддів необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, а саме призначення йому основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.309 КК України, або ж переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції цієї норми закону, колегією суддів не встановлено, оскільки у кримінальному провадженні відсутні жодні пом`якшуючі покарання обставини, які з урахуванням особи винного та інших обставин кримінального провадження, істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 злочину.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 28 вересня 2017 року відносно ОСОБА_12 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок.

ОСОБА_12 вважати засудженим за ч.3 ст.309 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_13 .

В іншій частині вирок Сумського районного суду Сумської області від 28 вересня 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5