Постанова

Іменем України

29 березня 2018 року
м. Київ

справа № 208/2576/15-к

провадження № 51-974км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000229 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу 06 грудня 2013 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, 23 січня 2015 року звільнений від відбування покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 вересня 2016 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 307 КК України - на строк 6 років із конфіскацією частини належного йому майна,
- за ч. 2 ст. 309 КК України - на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією частини належного йому майна.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року зазначений вирок щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
У жовтні 2014 року в денний час ОСОБА_7 , знаходячись в районі Шамишиної балки в м. Дніпродзержинську нарвав, незаконно повторно придбавши наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «канабіс», який поклав до куртки та незаконно переніс до місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив вказаний наркотичний засіб, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 9,591 г, подрібнив і незаконно зберігав без мети збуту до моменту вилучення працівниками правоохоронних органів 02 березня 2015 року о 13:40 год.
18 лютого 2015 року о 11.30 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 25 по вул. Димитрова в м. Дніпродзержинську, у не встановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав 1 мл особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - «опій ацетильований», що в перерахунку на суху речовину становить 0,0489 г, переніс його на протилежну сторону дороги по вул. Димитрова 25, м. Дніпродзержинська, та зберігав із метою збуту, а о 11:35 год. за 70 грн збув вказаний наркотичний засіб ОСОБА_8 , який здійснював оперативну закупівлю.
02 березня 2015 року о 12:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №25 по вул. Димитрова в м. Дніпродзержинську, у не встановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав 1,5 мл особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - «опій ацетильований», що в перерахунку на суху речовину становить 0,0378 г, і зберігав його без мети збуту до моменту вилучення працівниками правоохоронних органів 02 березня 2015 року о 13:40 год.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді у зв`язку з порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Наголошує на тому, що суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином доводи апеляційної скарги сторони захисту і, постановляючи рішення про залишення без зміни вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 , не врахував того, що з боку співробітників правоохоронних органів була провокація злочину, в основу обвинувачення покладені недопустимі докази, отримані з порушенням порядку їх збирання та закріплення і не відкриті відповідно до ст. 290 КПК України.

На касаційну скаргу захисника подано заперечення прокурором, який здійснював повноваження прокурора у цьому провадженні, в якому сторона обвинувачення стверджує, що не відкриття документів, на підставі яких проводились негласні слідчі дії, не є підставою для визнання недопустимими доказів, здобутих під час проведення таких дій.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 свою касаційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Прокурор просив касаційну скаргу сторони захисту задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що не погоджуючись із постановленим вироком, обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_6 та прокурор звернулися з апеляційними скаргами на вказане судове рішення (т. 2 а.п.101-102, 117, 161-162).

За апеляційною скаргою прокурора було відкрито апеляційне провадження (т. 2 а.п.105).

У зв`язку з пропуском строку на апеляційне оскарження і відсутності підстав для його поновлення, апеляційний суд повернув апеляційну скаргу ОСОБА_7 (т. 2 а.п.133-134)

Одночасно суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання захисника і поновив йому строк на апеляційне оскарження вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 ( т. 2 а.п.173-176)

При цьому було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 (т. 2 а.п.179) і за цією скаргою та скаргою прокурора призначено розгляд провадження в апеляційному порядку (т. 2 а.п.107, 185).

Попри те, що за апеляційною скаргою захисника провадження не відкривалось, а було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 , яку було постановлено повернути, суд не розглядав скаргу обвинуваченого, а предметом розгляду була скарга захисника.

Зазначені порушення є істотними, оскільки перешкодили постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Окрім того, ухвала суду апеляційної інстанції є такою, яка постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування кримінального закону, і підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду з огляду на таке.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком, захисник ОСОБА_6 та прокурор звернулися з апеляційними скаргами на вказане судове рішення. Сторона захисту, наводячи доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі, стверджувала про незаконність засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущеного при розгляді провадження в суді першої інстанції та у зв`язку з обґрунтуванням винуватості обвинуваченого у вчиненні вказаного злочину недопустими доказами. Одночасно стороною захисту заявлялось клопотання про визнання недопустимими доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих дій із підстав не відкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для їх проведення.
Прокурор посилався на м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу та залишаючи її без задоволення, не зазначив докладні мотиви з яких виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався, а також мотивовані підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованими, не перевірив і не спростував доводи, викладені в апеляційній скарзі. Одночасно суд апеляційної інстанції формально погодився з висновками місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

При цьому, обґрунтовуючи правильність висновків місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, а також законність урахування цим судом доказів, отриманих у результаті проведення негласних слідчих дій, суд апеляційної інстанції не зважив на те, що не відкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Також апеляційний суд із достатньою повнотою не перевірив правильність призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

За таких обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, є постановленою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції зі стадії вирішення питання про відкриття апеляційного провадження.

При новому апеляційному розгляді суду належить правильно вирішити питання про відкриття апеляційних проваджень за скаргами учасників процесу, перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, у тому числі про недопустимість наявних у провадженні доказів, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, з урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 15 «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд

у х в а л и в:

касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції зі стадії вирішення питання про відкриття апеляційного провадження.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3