Справа № 154/1891/16 Провадження №11-кп/773/462/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.407 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 листопада 2017 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні суду кримінальне провадження №0000117 від 07 липня 2016 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 11 липня 2017 року,
встановив:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, учасника бойових дій, раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомлятиме уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він, будучи військовослужбовцем, не з`явився вчасно на службу без поважних причин, тривалістю понад один місяць.

Так, 11.04.2014 року ОСОБА_7 було призвано під час мобілізації на військову службу до Збройних Сил України.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 11.04.2014 року № 79 старшого солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини на всі види забезпечення та призначено на посаду сапера інженерно-саперного відділення інженерно-саперного взводу механізованого батальйону.
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02.05.2014 №310 введено в дію нове умовне найменування зазначеної військової частини «військова частина - польова пошта НОМЕР_2 ».
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 29.11.2014 року №262, старшого солдата ОСОБА_7 , як такого що самовільно залишив військову частину, було зараховано у розпорядження Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та наказом командира частини від 01.12.2015 року №20 зараховано до списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_3 .
У подальшому, старший солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, відповідно до ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №548-XIV, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 551 XIV, ст.ст. 1, ч.3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок. бути хоробрим. ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; додержуватись правил військової поведінки; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини, вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки; завжди пам`ятати, що за його поведінкою судять не лише про нього, а й про Збройні Сили в цілому; не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців.
Проте, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, не маючи наміру назавжди ухилитися від проходження військової служби, не отримавши дозволу відповідного начальника, об 09 год. 00 хв. 25.11.2014 року не з`явився вчасно на службу без поважних причин до військової частини польова пошта НОМЕР_2 , місце дислокації якої розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .
У подальшому, з 09 год. 00 хв. 25.11.2014 року по 09 год. 00 хв. 30.03.2016 року ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що він не звільнений із Збройних Сил України та перебуває на військовій службі, тобто є військовослужбовцем військової частини польова пошта НОМЕР_2 , до місця розташування зазначеної частини без поважних причин не з`являвся та не приступав до виконання службових обов`язків, а вказаний час проводив на власний розсуд за місцем свого проживання.
Протягом вищезазначеного періоду самовільного залишення військової частини, командуванню частини чи органи військового управління про своє місцезнаходження ОСОБА_7 не повідомляв, органами влади не затримувався, жодних перешкод для прибуття його до військової частини не мав, а проводив службовий час на власний розсуд по місцю свого проживання в с. Панівці Борщівського району Тернопільської області.
Окрім того, у зазначений період часу ОСОБА_7 діючи умисно, без наміру назавжди ухилитися від проходження військової служби, командуванню частини про причини самовільного залишення військової частини польова пошта НОМЕР_2 та про своє місцезнаходження не повідомляв.
Усвідомивши протиправність своїх дій та передбачену відповідальність, близько 09 год. 00 хв. 30.03.2016 року ОСОБА_7 добровільно прибув до військової частини польова пошта НОМЕР_3 (пп НОМЕР_2 , місце дислокації якої розташоване за адресою: АДРЕСА_2 ), припинивши вчиняти зазначене кримінальне правопорушення та того ж дня 30.03.2016 року - звільнений в запас Збройних Сил України.
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації його дій, оскаржує судове рішення з мотивів порушення судом норм кримінального процесуального закону. Вказує, що суддя ОСОБА_9 не мав права брати участі в розгляді кримінального провадження щодо нього, оскільки раніше, в апеляційному порядку було скасовано ухвалу про повернення обвинувального акту прокурору, постановлену в цьому провадженні під його ж головуванням. Крім того вважає, що судом неправомірно було взято до уваги покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які останніми давались в судовому засіданні, оскільки ці свідки не допитувались під час проведення досудового слідства. З огляду на це, просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, його захисника, які підтримали апеляцію в повному обсязі, прокурора, який заперечив проти її задоволення, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Згідно із ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у тому, що він будучи військовослужбовцем не з`явився вчасно на службу без поважних причин, тривалістю понад один місяць, та кваліфікація його дій за ч.3 ст.407 КК України є правильними і ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

В апеляційній скарзі, як на підставу для скасування вироку, підсудний ОСОБА_7 посилається на порушення судом вимог ч.2 ст.76 КПК України щодо недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні. Зокрема вказує, що суддя ОСОБА_1 не міг брати участі в розгляді цього кримінального провадження, оскільки постановлена раніше під його головуванням ухвала суду про повернення обвинувального акту прокурору для виконання вимог ст.ст.291, 293 КПК України в даному провадженні була скасована в ході апеляційного розгляду.

Проте дане посилання на увагу суду не заслуговує з наступних підстав.

Дійсно, з матеріалів кримінального провадження (а.с.24) вбачається, що 17 серпня 2016 року у підготовчому судовому засіданні кримінального провадження №0000117 про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.407 КК України Володимир-Волинським міським судом Волинської області постановлено ухвалу про повернення обвинувального акту прокурору для виконання вимог, передбачених ст.ст.291, 293 КПК України. Ухвала постановлена під головуванням судді ОСОБА_1 .

В подальшому, 13 жовтня 2016 року, вищевказану ухвалу суду першої інстанції було скасовано ухвалою апеляційного суду Волинської області та призначено новий розгляд кримінального провадження у Володимир-Волинському міському суді Волинської області (а.с.48).

Відповідно до вимог п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Обмеження щодо участі судді у розгляді кримінального провадження встановлені у ст.76 КПК України, згідно з частиною другою якої, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Отже, виходячи із аналізу вищевказаних норм процесуального закону, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не може брати участі у цьому ж провадженні після скасування ухвали суду першої інстанції, яку було постановлено в ході розгляду кримінального провадження по суті, а не за наслідками підготовчого судового розгляду.

Беручи до уваги вищенаведене, апеляційний суд вважає, що з цієї підстави вирок суду скасовано бути не може.

Не є також законною підставою для скасування вироку суду та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд взяті судом до уваги як допустимий доказ, показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , надані останніми в судовому засіданні.
Показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 досліджувалися безпосередньо в суді за обґрунтованим клопотанням прокурора, задоволеним судом. Будь-яких заперечень сторона захисту щодо допиту судом даних свідків не подавала. Крім того сторона захисту також проводила допит цих свідків. Порушень вимог ст.ст.23, 290 КПК України апеляційним судом не встановлено.
З огляду на вищенаведене апеляційний суд доходить висновку, що доводи апелянта не можна вважати такими, що дають підстави для скасування оскаржуваного вироку.
Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд не вбачає законних підстав для скасування або зміни вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 11 липня 2017 року з мотивів, наведених в апеляційній скарзі обвинуваченим.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 11 липня 2017 року щодо нього без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційних скарг.
Головуючий
Судді