АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/41/17 Справа № 181/74/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2016 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 по кримінальному провадженню № 0000406, -
В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Долинка, Гуляйпільського району Запорізької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого в кв. АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 20 червня 2014 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.71, ст.75, 76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком три роки один місяць з іспитовим терміном два роки шість місяців,

засуджено за ч.4 ст.187, ч.1 ст.396, ч.3 ст.185 КК України до покарання:
- за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком дев`ять років, з конфіскацією усього належного йому майна;

-за ч.1 ст.396 КК України у виді позбавлення волі строком три роки

-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком п`ять років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком дев`ять років з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до зазначеного покарання частки покарання у виді позбавлення волі строком шість місяців, що було не відбуте ОСОБА_9 за попереднім вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2014 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавленні волі строком дев`ять років шість місяців, з конфіскацією усього належного йому майна.

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м.Запоріжжя Запорізької області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні дитину 2017 р.н., не працюючого, проживаючого в буд. АДРЕСА_2 ; зареєстрованого в буд. АДРЕСА_3 , раніше судимого, останні рази:

- 24 вересня 2014 р. Новомиколаївським районним судом Запорізької області в за ч. 2 ст. 185, ст.75,76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком три роки з іспитовим терміном один рік;

- 03 червня 2015 року Новомиколаївським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 ст. 70, ст.75,76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком три роки з іспитовим терміном один рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6,п.9 ч.2 ст.115, ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів -

засуджено за ч.4 ст.187, п.6, п.9 ч.2 ст.115, ч.3 ст.185 КК України до покарання:
- за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком десять років, з конфіскацією усього належного йому майна;

- за п.6, п.9 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком тринадцять років з конфіскацією усього належного йому майна;

- за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком п`ять років

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком тринадцять років, з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до зазначеного покарання частки покарання у виді позбавлення волі строком шість місяців, що було не відбуте ОСОБА_10 за попереднім вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 03 червня 2015 року, остаточно призначено йому покарання у виді позбавленні волі, - строком тринадцять років шість місяців, з конфіскацією усього належного йому майна.

Вироком суду вказаних обвинувачених визнано винними та засуджено за те, що приблизно о 14.00 год. 27.11.2015 року ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого фактичного проживання по АДРЕСА_4 , запропонував ОСОБА_10 вчинити розбійний напад з проникненням до житла, з метою заволодіння майном ОСОБА_11 , за адресою АДРЕСА_5 , на що ОСОБА_10 дав свою згоду.

Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , о 19.00 год. в той же день, підійшли до території домоволодіння раніше їм не знайомого ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_5 , де біля входу на зазначену територію з лівої сторони, ОСОБА_10 побачив на поверхні лавки молоток з дерев`яною рукояткою, який він, з метою використання як знаряддя злочину, взяв з собою та продовжував очікувати появу ОСОБА_11 з лівої сторони від входу на території подвір`я. В цей час ОСОБА_11 , почувши гавкіт собаки, вийшов на вулицю з двору території домоволодіння.

ОСОБА_9 з метою відволікти увагу ОСОБА_11 , діючи згідно попередньої домовленості з ОСОБА_10 на вчинення розбійного нападу, став вдавати що знаходиться в стані алкогольного сп`яніння та заблукав.

В свою чергу ОСОБА_10 , знаходячись за спиною ОСОБА_11 , діючи умисно, підбіг до останнього, та наніс йому умисно два удари молотком по голові. Від отриманого удару ОСОБА_11 похилився наперед, а ОСОБА_9 , в свою чергу, наніс йому один удар правою ногою в область грудної клітини. Від отриманих ударів ОСОБА_11 втратив свідомість та впав на землю.

Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 взяли ковдру та щоб приховати свої дії від очевидців та сторонніх осіб поклали непритомного ОСОБА_11 та молоток на ковдру та перенесли на подвір`я домоволодіння, - АДРЕСА_5 .

Далі вони заволоділи металобрухтом вагою 1190 кг., чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 шкоду на суму 3558 грн.10 коп.

Коли ОСОБА_10 побачив, що потерпілий ОСОБА_11 прийшов до тями та почав підводитись, вирішив вийти за межі попередньої домовленості з ОСОБА_9 щодо вчинення розбійного нападу, в зв`язку з чим у ОСОБА_10 раптово виник злочинний намір на вбивство ОСОБА_11 , з корисливих мотивів та з метою приховання вчиненого ним та ОСОБА_9 розбійного нападу.

Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_10 умисно з силою, стоячи навпроти ОСОБА_11 , завдав тому молотком почергово не менше трьох ударів по голові, в область чола, а коли ОСОБА_11 впав спиною на землю, то наніс ОСОБА_11 не менше семи ударів металевою частиною молотка по голові, та в область обличчя.

Від отриманих ударів потерпілий ОСОБА_11 помер на місці.

Згідно висновку експерта у потерпілого ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження обличчя та голови, які у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.

Далі ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_9 , спільно з ним сховати труп вбитого потерпілого ОСОБА_11 , на що той погодився.

В той же день приблизно о 20.20. год., ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , одягли ОСОБА_14 на голову поліетиленовий пакет, з метою уникнути слідів крові, котра знаходилась на обличчі останнього, поклали труп ОСОБА_11 на раму велосипеда марки «Україна», належного ОСОБА_9 , та спільними зусиллями перевезли його до буд. АДРЕСА_6 , та скинули труп до колодязю.

Потім вони розвели багаття, в котрому спалили молоток та куртку потерпілого ОСОБА_11 .

Вчинивши зазначені злочинні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли, а металобрухтом, котрим заволоділи за результатами розбійного нападу розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, приблизно о 16.00 год. 29.11.2015 року ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_10 прибули на автомобілі марки «ВАЗ 21150», д.н.з. НОМЕР_1 з причепом марки ПФ 01, д.н.з. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_15 та пасажиром ОСОБА_16 , до території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_5 , де на відстані приблизно 100 метрів від будинку ОСОБА_9 попрохав ОСОБА_15 зупинити автомобіль.

Далі ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 вийшли із автомобіля, та направилися до території вказаного вище домоволодіння, а ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за проханням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишились чекати останніх у салоні автомобіля, не усвідомлюючи при цьому злочинних намірів та дій останніх.

Далі, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 через вхідну хвіртку, зайшли на територію господарчого двору, по АДРЕСА_5 , звідки таємно, повторно, за попередньою змовою викрали металобрухт вагою 700 кг, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 , та склали біля вхідних воріт зазначеного будинку.

Після чого, ОСОБА_9 повернувся до автомобіля ОСОБА_15 та попрохав останнього під`їхати до вхідних воріт домоволодіння, та разом з ОСОБА_10 , та ОСОБА_16 , ОСОБА_15 погрузили вказаний металобрухт до причепу та з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком, ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, вважає призначене покарання надто суворим, оскільки судом, на його думку, не взято до уваги дані про його особу, а саме, що він одружений, має малолітню дитину, працевлаштований, не вживав алкогольні та наркотичні речовини, щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину. Крім того вказує на відсутність обтяжуючих обставин. Просив пом`якшити покарання.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_9 кожен окремо просили зарахувати їмв строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 02 грудня 2015 року по день винесення рішення судом апеляційної інстанції включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив залишити вирок суду без змін, доводи обвинувачених та їх захисників, які просили апеляційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6, п.9 ч.2 ст.115, ч.3 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку суду, доведеність вини та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються. Також не перевіряються і висновки суду щодо доведеності вини та юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_9 . Останній апеляційну скаргу не подавав.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , та на кваліфікацію їх дій, - не виявлено.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження також встановлено, що суд при призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_10 дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України.

Як видно з вироку, судом враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться відповідно до вимог ст. 12 КК України до особливо тяжких та тяжкого, та особливо тяжкого кримінального правопорушення. Також суд врахував, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, не працює, одружений, має малолітню дитину.

Також суд врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме повне визнання обвинуваченим своєї провини у вчиненні інкримінованих злочинів, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Тобто суд врахував всі дані, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений.

Вирок суду за своїм змістом, в тому числі і щодо призначеного покарання є належно вмотивованим та обґрунтованим.

Доводи обвинуваченого щодо необхідності пом`якшення покарання із-за того, що в нього перебуває на утриманні малолітня дитина, колегія суддів вважає такою, що не може сама по собі бути підставою для пом`якшення покарання.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 2 Конвенції Про захист прав людини та основоположних свобод, - право кожного громадянина на життя охороняється законом.

Також згідно ст. 3, ст. 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.

Тому, на думку колегії суддів, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_10 покарання в межах санкції ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком десять років, з конфіскацією усього належного йому майна; в межах санкції п.6, п.9 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком тринадцять років, з конфіскацією усього належного йому майна; в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, - у вигляді позбавлення волі строком п`ять років. Застосувавши ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, суд остаточно призначив ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі строком 13 років 6 місяців, з конфіскацією усього належного йому майна. За своїм видом та розміром, дане покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 , попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

В зв`язку з цим, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не вбачається.

Вимоги ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про необхідність зарахування кожному одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 червня 2017 року по день винесення рішення судом апеляційної інстанції не підлягають задоволенню, оскільки лише до 20 червня 2017 року включно, діяли вимоги Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VIII про зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в строк відбування покарання період з 02 грудня 2015 року по 20.06.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2016 року залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2016 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 кожному, в строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 02 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, що тримаються під вартою, з дня вручення копії судового рішення.

Судді апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_17