Справа № 426/7769/17
Провадження № 11-кп/782/373/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«08» листопада 2017 року місто Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання - ОСОБА_4

за участю прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Луганської області апеляційну скаргу прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 31 серпня 2017 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Верхотурьє Свердловської області РФ, українець, громадянин України, одружений, з середньою освітою, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, не працює, студент Рубіжанського професійного хіміко- технологічного ліцею, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 21.03.2013 року Сватівським районний судом за ч.2 ст.185 та ст.75 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, з випробуванням строком 1 рік;

- 27.09.2016 року Сватівським районним судом за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 та ст.69, ч.1 ст.ст.70,71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Звільнений умовно-достроков 10.06.2016р. з Первомайської ВК Харківської області № 117 на невідбутий строк 8 місяців 26 днів,-
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та йому призначене покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.1 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обчислюється з моменту постановления ухвали Сватівського районного суду Луганської області про обрання запобіжного заходу, тобто з 20 квітня 2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII) зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили (в редакції Закону України від 18.05.2017 року №2046-VIII) - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді особистого зобов`язання змінено на тримання під вартою.
Цивільний позов у встановленому законом порядку не заявлявся.
Питання про речові докази та процесуальні витрати вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

17 березня 2017 року, близько 03 години 00 хвилин ОСОБА_6 проходив біля домоволодіння АДРЕСА_3 , де у нього раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку). Реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає і не може йому перешкодити, ОСОБА_6 переліз через металеву сітку, якою огороджено домоволодіння по периметру. Знаходячись у дворі за вищезазначеною адресою, ОСОБА_6 біля господарчого приміщення знайшов металевий прут та за його допомогою зірвав навісний замок вхідних дверей. Після цього, ОСОБА_6 проник до господарчого приміщення, де знайшов алюмінієві пластини загальною вагою 17,25 кг. у кількості 19 шт. на загальну суму 431 грн. 25 коп., які в свою чергу за декілька разів виніс з приміщення сараю та склав біля нього з метою подальшого повторного викрадення. В цей час, приблизно о 03 годині 20 хвилин, протиправні дії ОСОБА_6 були помічені сином власниці домоволодіння ОСОБА_8 , який перебував у літній кухні в цьому ж дворі та викликав працівників поліції.
Почувши, що до господарчого приміщення хтось йде і його дії можуть бути помічені, ОСОБА_6 втік з місця скоєння злочину, залишивши підготовлене для викрадення майно на місці вчинення кримінального правопорушення та не довівши до кінця свій злочинний умисел з причин, які не залежали від його волі.
Крім того, на початку вересня 2016 року, в першій половині дня, більш точної дати та часу в ході проведення досудового розслідування встановити не стало за можливе, ОСОБА_6 , перебуваючи біля правого берегу річки Красна в с.Новочервоне Троїцького району Луганської області, побачив дві проростаючі у різних місцях дикорослі рослини коноплі. Після чого, у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел спрямований на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів для особистих цілей, без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , порушуючи Закон України від 15.02.1995 року № 60-95-ВР "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", зірвав з виявлених ним двох рослин конопель листя та верхні частини та помістив їх на траву до вищевказаної лісосмуги для просушування, щоб у подальшому подрібнити та вжити шляхом куріння, чим незаконно придбав наркотичні засоби.
Через два дні, коли зірване листя та верхні частини виявленої рослини коноплі висохли, ОСОБА_6 у вищевказаній лісосмузі подрібнив їх долонями рук, таким чином виготовив наркотичний засіб і отриманий засіб помістив до поліетиленового пакету, який сховав в кущах біля мосту через річку Красна по вул..Радянська, с.Новочервоне Троїцького району Луганської області, щоб у подальшому періодично вживати шляхом куріння за допомогою металевого предмету для куріння наркотичних засобів, який виготовив самостійно із металевої трубки та металевої чаші циліндричної форми.
В кінці вересня 2016 року, в першій половині дня, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел спрямований на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, прибув до мосту через річку Красна по вул.Радянська, с.Новочервоне Троїцького району Луганської області, взяв раніше схований ним поліетиленовий пакет з виготовленим наркотичним засобом, відсипав частину його до паперового згортку та сірникової коробки, які сховав до рюкзаку, який весь час носив із собою, щоб у подальшому вжити шляхом куріння за допомогою металевого предмета для куріння наркотичних засобів, який також весь час носив із собою, таким чином незаконно зберігав наркотичні засоби.
17 березня 2017 року, о 03 годині 20 хвилин, після переслідування ОСОБА_6 за скоєння злочину передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та його зупинення на проспекті Будівельників - Забурдєва м.Сватове Луганської області, працівниками поліції встановлено факт незаконного зберігання ОСОБА_6 в рюкзаці, який був при ньому, наркотичних засобів, а саме: паперовий згорток, в якому знаходився у подрібненому та висушеному стані засіб, схожий на коноплю; сірниковий коробок, у якому знаходився аналогічний засіб схожий на коноплю та металевий предмет для куріння наркотичних засобів.
Згідно висновку експерта №19/113/8-2/306е від 24.03.2017 року, речовина надана на експертизу є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину складає - 6,95 гр.
На вирок суду прокурором Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій апелянт, не оспорюючи фактичних обставин та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, їх правову кваліфікацію, не погоджується з рішенням суду першої інстанції з мотивів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення при призначенні покарання.
В обгрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що відносно обвинуваченого ОСОБА_6 до винесення вироку був застосований запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Під час досудового розслідування іншого кримінального провадження №0000216 від 04.04.2016р. за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.1 ст.125, ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України Сватівським районним судом Луганської області 20 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_6 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який неодноразово судом було продовжено, в останнє до 01.10.2017р., включно.
За таких умов, як зазначається прокурором в апеляційній скарзі, при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції невірно були застосовані правила зарахування строку попереднього ув`язнення, передбачені ч.5 ст.72 КК України.
Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті (Закон № 2046-УІН від 18.05.2017р.).
У той же час, як зазначає апелянт, до 20.06.2017р. (включно) діяла попередня редакція вказаної частини статті, що передбачала зарахування строку попереднього ув`язнення у тому самому кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (Закон № 838-УІІІ від 26.11.2015р.)
З огляду на викладене, прокурор вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 при призначенні тому покарання, оскільки такий строк, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, має зараховуватися у тій справі, де обвинуваченому обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Крім того прокурор зауважує, що в ступній частині вироку суд помилково вказав, що відповідно до ст.71 КК України приєднано невідбуту частину покарання у вигляді 1 місяця позбавлення волі за вироком Сватівського районного суду від 21.03.2016р., а фактично ураховує покарання за вироком суду від 21.03.2013р.
Тому прокурор просить апеляційний суд вирок Сватівського районного суду Луганської області від 31 серпня 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким не зараховувати у строк покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні. У решті вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі, вислухавши думку обвинуваченого, який залишив розгляд цього питання на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 в скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація, грунтуються на зібраних по справі та перевірених судом в порядку ст.349 КПК України доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються учасниками процесу.

Суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , належним чином врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який є особою раніше судимою, за місцем навчання характеризується негативно, у побуті за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд обгрунтовано визнав щире каяття обвинуваченого, а обставинами, що обтяжують покарання рецидив злочину. На думку колегії суддів наведені обставини та відомості щодо особи обвинуваченого ОСОБА_6 свідчать, що суд першої інстанції призначив останньому покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.

Між тим, під час апеляційному розгляді встановлено, що судом першої інстанції при постановленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_6 та при вирішенні питання щодо зарахування до строку відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі строку його попереднього ув`язнення, згідно приписів статті 72 Кримінального кодексу України, були допущені порушення закону України про кримінальну відповідальність.

Так, з реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000166 від 17.03.2017 року вбачається, що під час досудового розслідування стосовно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжним заходом було обрано особисте зобов`язання (а.с.2-4). Згідно ухвали Сватівського районного суду від 18 травня 2017 року під час підготовчого судового засідання у цьому кримінальному провадженні питання щодо зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 не вирішувалось (а.с.20). При цьому, згідно резолютивної частини оскаржуваного вироку Сватівського районного суду від 31 серпня 2017 року, обраний обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання змінено на тримання під вартою до набрання вироком законної сили (а.с.92-95).

Як вбачається з копії ухвали Сватівського районного суду Луганської області від 20 квітня 2017 року (а.с.15-17), та на яку посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, стосовно ОСОБА_6 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 днів, до 18 червня 2017 року, під час досудового розслідування іншого кримінального провадження №0000216 від 04.04.2016р. за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.1 ст.125, ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК, та який неодноразово було продовжено судом, в останнє до 01.10.2017 року, включно.
За таких обставин колегія суддів вважає, що оскільки обвинувачений ОСОБА_6 фактично не був ув`язнений під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні та під час його судового розгляду до моменту ухвалення вироку суду, то застосування судом положень попередньої редакція ч.5 ст.72 КК України, яка передбачала зарахування строку попереднього ув`язнення у тому самому кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (Закон №838-УІІІ від 26.11.2015р.), та зарахування ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є незаконним та суперечить закону України про кримінальну відповідальність, про що слушно зазначається в апеляційній скарзі прокурора.

Крім того, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції також безпідставно, у порушення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 18.05.2017 року №2046-VIII), зарахував обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Відповідно до чинної редакції ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 повинно бути зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з дня винесення вироку, яким обвинуваченому було змінено запобіжний захід на тримання під вартою у цьому кримінальному провадженні, тобто з 31.08.2017 року до дня набрання вироком законної сили.
Як зазначено у частині першій статті 409 Кримінального процесуального кодексу України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, але його апеляційні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з того, що встановлені під час апеляційного розгляду порушення норм матеріального закону можуть бути усунуті шляхом зміни вирок суду першої інстанції, без його скасування.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 та ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 31 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_6 змінити, виключити з резолютивної частини вказівку суду: «на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII) зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили (в редакції Закону України від 18.05.2017 року №2046-VIII) - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі».
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 18.05.2017 року №2046-VIII) ) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31 серпня по 08 листопада 2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
_____________ _________________ ________________
/ ОСОБА_1 / / ОСОБА_2 / / ОСОБА_3 /