Номер провадження: 11-кп/785/40/17
Номер справи місцевого суду: 501/5325/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого - судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря: ОСОБА_5
прокурорів: ОСОБА_6 та ОСОБА_7
обвинувачених: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,
захисника: ОСОБА_10 ,
представника потерпілого: ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000839 від 02.04.2013 року за апеляційними скаргами ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 25.11.2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Будапешт Республіки Угорщина, громадянина України, який має вищу освіту, працюючого спеціалістом ТОВ «Глас треш Одеса», одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27 та ч.3 ст. 358, ч.2 ст.28 та ч.4 ст. 358, ст. 356 КК України та засуджений:
- за ст.356 КК України до 2 (двох) місяців арешту;

- за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.28, ч.4 ст. 358 КК України до 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.28 та ч.4 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 356 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Ічня Чернігівської області, громадянку України, яка має середньо-спеціальну освіту, працюючу медсестрою у Біляївській міської центральній лікарні, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнана винною за вчинення злочинів, передбачених ч.5 ст.27 та ч.3 ст. 358, ч.2 ст.28 та ч.4 ст. 358, ст. 356 КК України та призначене покарання:

- за ст.356 КК України до 2 (двох) місяців арешту;

- за ч.5 ст.27 та ч.3 ст.358 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.28 та ч.4 ст. 358 КК України до 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.28 та ч.4 ст. 358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 356 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.75, п.п.1,2 ч. 1 ст.76 КК України обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнити від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, якщо вони протягом 1 року шість місяців іспитового строку не вчинять нового злочину та виконають покладені на них судом обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволено частково та стягнуто на його користь з обох обвинувачених в солідарному порядку в рахунок відшкодування майнової шкоди - 92338,11 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 5000,00грн.

Стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_12 з обох обвинувачених в рахунок відшкодовування процесуальних витрат по 1540,00 грн., з кожного,-

встановив
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджені за скоєння злочинів при наступних обставинах:

ІНФОРМАЦІЯ_3 помер ОСОБА_13 . Після його смерті залишилося спадкове майно у вигляді 1/2 частини в праві власності на автобус марки «Богдан» А 09212, 2007 року випуску, вартістю 216890,91 грн. (далі автобус «Богдан»), та на автобус марки «БАЗ» А079.23, 2006 року випуску, вартістю 155960,90 грн. (далі автобус «БАЗ»).

Спадкоємцем 1/2 частини спадкового майна є син померлого - ОСОБА_12 , спадкоємцями іншої половини майна є дружина померлого ОСОБА_14 та його донька ОСОБА_15 .

Після смерті спадкоємця, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які є, відповідно, братом та матір`ю дружини померлого, вступили між собою у злочинну змову, направлену на вчинення самовільних, всупереч установленому законом порядку, дій, правомірність яких оспорюється ОСОБА_12 , зокрема на зняття з обліку для подальшої реалізації транспортних засобів, а саме автобусів «Богдан» та «БАЗ», які належали, ОСОБА_13 (помер ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та входили до спадкової маси, спадкоємцем частини якої є потерпілий ОСОБА_12 .

Так, в період з червня 2011 року по січень 2012 року, з метою реалізації злочинного наміру щодо вчинення самовільних, всупереч установленому законом порядку, дій, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою, діючи умисно, надавали невстановленим особам анкетні данні ОСОБА_9 та померлого ОСОБА_13 , а також реєстраційні данні автобусів «БАЗ» та «Богдан», з метою складання та виготовлення завідомо підроблених довіреностей, від імені померлого ОСОБА_13 , якою нібито остання особа уповноважувала ОСОБА_9 бути представником у відповідних державних органах України та будь-яких установах з усіх без винятку питань, пов`язаних з експлуатацією та відчуженням вищевказаного транспортного засобу.

Внаслідок сукупних самоправних дій щодо незаконного зняття з обліку для подальшої реалізації автобусів «БАЗ» та «Богдан» ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заподіяли значну шкоду потерпілому ОСОБА_12 у сумі 92338,11 (дев`яносто дві тисячі триста тридцять вісім) грн. одинадцять копійок.

Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 04.08.2014 року ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.5 ст.27 та ч.1 ст. 358, ч.5 ст.27 та ч.3 ст. 358, ч.2 ст.28 та ч.4 ст. 358 КК України, з призначенням покарання 2 роки позбавлення волі із застосуванням випробування строком 2 роки; ОСОБА_9 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.28 та ч.4 ст. 358 КК України, з призначенням покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі з випробуванням строком 2 роки.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 04.11.2014 року вказаний вирок Іллічівського міського суду Одеської області змінено в частині розв`язання цивільного позову.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27.10.2015 року вказані ухвала апеляційного суду Одеської області та вирок Іллічівського міського суду Одеської області скасовано з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 зазначив, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

При цьому адвокат вказує, що прокурором не надано жодного доказу, якій би міг свідчити на вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів. Крім того, адвокат наголошує, що висновки суду щодо показів свідків не відповідають дійсності та викладеним фактам показів цих свідків у вироку, а обставини вчиненого, викладені у обвинувальному акті не відповідають викладеним обставинам у вироку відносно ОСОБА_8 .

Разом з цим, апелянт зазначає, що в матеріалах справи відсутній оригінал довіреності, яку видано в Рівненській області та відсутній аудиозапис судового засідання, в якому свідок ОСОБА_14 , відмовилась від дачі показів.

На думку захисту, досліджені в судовому засіданні докази, дають всі підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 , але через відсутність технічного запису окремих частин судового засідання, неприсутності потерпілого та його представника під час допиту одного із свідків обвинувачення, яким суд обґрунтовує провину обвинувачених та свій вирок, наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у суді першої інстанції.

- обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі зазначив, що винним у інкримінованих йому злочинах себе не вважає та вказує, що довіреності, які начебто він отримав злочинним шляхом, він отримав ще за життя покійного ОСОБА_13 .. При цьому, прокурором не надано жодного документу, який підтверджує його винуватість у скоєнні злочинів відносно ОСОБА_12 .

Крім того, обвинувачений в своїй апеляційній скарзі порушує питання, що судом першої інстанції при винесенні вироку відносно нього не враховані вказівки ВССУ, які зазначені в ухвалі від 27.10.2015 року щодо нового розгляду справи відносно нього в суді першої інстанції.

Разом з цим, апелянт порушує питання щодо невірного вирішення питання цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 , оскільки судове слідство в суді першої інстанції розпочалося в березні 2016 року, а цивільний позов потерпілий подав лише в квітні 2016 року. При цьому, на думку апелянта, судом взагалі невмотивоване рішення щодо сум відшкодування по цьому позову.

Просить вирок суду першої інстанції відносно нього скасувати та виправдати його.

- обвинувачена ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що з рішенням суду першої інстанції вона не згодна, оскільки вважає вирок суду відносно неї незаконним та таким, який підлягає скасуванню, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Вказує, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, якій би підтвердив факт її винуватості в інкримінованих їй правопорушеннях.

Просить вирок суду відносно неї скасувати, та винести новий, яким виправдати її та відмовити у задоволенні цивільного позову у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачену, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг обвинувачених та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково, а апеляційна захисника адвоката ОСОБА_10 підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Апеляційним судом встановлено, що під час судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції були допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень ст.412 КПК України вказують на необхідність скасування вироку районного суду.

Так, на перевірку доводів апеляційних скарг обвинувачених та захисника, апеляційним судом встановлено, що 22.03.2016 року відбулося судове засідання з розгляду обвинувального акту, на якому були присутні всі учасники судового процесу, під час якого були допитаний свідок ОСОБА_16 , який є колишнім нотаріусом Острогського нотаріального округу Рівненської області щодо обставин вчинення нотаріальної дії, а саме оформлення 05.09.2011 року довіреності від імені покійного ОСОБА_13 .

Даний факт підтверджується наявним в матеріалах судової справи журналом судового засідання від 22.03.2016 року / т. 2 а.с. 84-86 /.

Крім того, 04.04.2016 року під час проведення судового засідання за участі учасників судового розгляду була допитана в якості свідка ОСОБА_17 , яка є приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу щодо обставин видачі довіреності від імені покійного ОСОБА_13 , що також підтверджено журналом судового засідання від 22.03.2016 року / т. 2 а.с. 110-112 /.

Однак при ознайомленні з диском аудіо запису судового засідання, яке мало місце 22.03.2016 року, під час якого було проведено допит свідка ОСОБА_16 з`ясувалось, що технічний носій інформації, на якому зафіксований допит свідка ОСОБА_16 відтворюється, однак фактично не прослуховується і з нього неможливо отримати інформацію судового засідання та надані цим свідком суду пояснення.

Крім того, аудіозапис судового засідання від 04.04.2016 року, в ході якого було проведено допит свідка ОСОБА_17 також відтворюється, однак фактично не прослуховується, оскільки з його тексту неможливо зрозуміти які саме питання ставилися свідку та які пояснення від неї були отримані районним судом.

З урахуванням встановлених обставин та неможливістю відтворення технічного запису судового засідання, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність в матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що є порушення п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити належним чином доводи апеляційних скарг та з урахуванням заперечення обвинуваченими обставин вчинення інкримінованих їм злочинів, надати правову оцінку обґрунтованості та законності вироку районного суду.

Крім того, при розгляді справи районним судом були грубо порушені права потерпілого ОСОБА_12 оскільки відповідна частина судового розгляду була проведена за його відсутності та його представника.

Так в судовому засіданні районного суду від 25.04.2016 року було допитано свідка ОСОБА_18 , який є нотаріусом Київського міського нотаріального округу щодо здійснення нотаріальної дії - оформлення 12.07.2011 року довіреності від імені покійного ОСОБА_13 .

При цьому в судовому засіданні були відсутні сам потерпілий ОСОБА_12 та його представник ОСОБА_11 .

Як вбачається в з матеріалів судової справи, судове засідання з розгляду обвинувального акту на якому були присутні всі учасники судового процесу відбулося 04.04.2016 року, підтверджується журналом судового засідання / т. 2 а.с. 110-112 / .

Як свідчить журнал судового засідання розгляд обвинувального акту було перенесено на 15.04.2016 року на 10 годину, про що були повідомлені всі учасники судового процесу / т. 2 а.с. 113 /.

Згідно довідки районного суду судове засідання з розгляду обвинувального акту відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 15.04.2016 року не відбулося в зв`язку з знаходженням судді в апеляційному суді на нараді суддів, в зв`язку з чим судове засідання було призначено на 12-00 годину 25.04.2016 року / т. 2 а.с. 125 /.

При цьому, в подальших матеріалах судової справи відсутні відомості про сповіщення учасників судового процесу про дату та час перенесення судового засідання саме на 25.04.2016 року на 12-00 годину.

Той факт, що потерпілий ОСОБА_12 та його представник ОСОБА_11 були відсутні в судовому засіданні при допиті свідка ОСОБА_18 підтверджується журналом судового засідання від 25.04.2016 року / т.2 а.с. 134-135 /.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що в даному випадку районним судом було порушено вимоги п. 5 ч.2 ст. 412 КПК України, так як судове провадження було здійснено за відсутності потерпілого, або його представника, які належним чином не були повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Стаття 415 КПК України передбачає, що підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

1.Суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1)встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

У даному випадку суд першої інстанції допустився порушень п. 5, 7 ч.2 ст. 412 КПК України і на підставі вищевикладеного апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Крім того апеляційним судом встановлені інші порушення норм кримінального процесуального законодавства, які допустився суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження.

Так згідно останнього обвинувального акту від 21.06.2016 року обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 своїми умисними діями заподіяли потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на суму 93 212,95 гривень / т. 2 а.с. 176 /.

Однак у вироку районного суду зазначено, що діями обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_19 заподіяна матеріальна шкода на суму 92 338,11 гривень / т. 3 а.с. 11 / і при цьому незрозуміло на яких підставах судом було зменшено суму збитків заподіяних потерпілому, що свідчить про проведення розгляду поза межами висунутого обвинувачення.

Також апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не з`ясовано обставину на яку звернув увагу Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ в своїй ухвалі від 27.10.2015 року, а саме необхідність для суду першої інстанції з`ясувати питання чи набув ОСОБА_12 , якого було визнано судом потерпілим право власності на транспортні засоби.

Частиною першою ст.55 КПК України передбачено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Однак судом першої інстанції не взято до уваги те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що потерпілим є саме ОСОБА_12 .

Слід звернути увагу на те, що ОСОБА_12 лише подав заяву в нотаріальну контору про бажання стати спадкоємцем майна / т. 2 а.с. 11 /, але відсутні документи, що він став власником майна, що на думку апеляційного суду унеможливлює можливість стверджувати, що діями обвинувачених саме йому спричинена матеріальна шкода.

Більш того, районним судом не з`ясовані обставини, чи мало місце оскарження спадкоємцями після смерті ОСОБА_13 відповідних нотаріальних дій, на незаконність яких посилається обвинувачення та не встановлено, чи було реалізовано майно, яке належало покійному ОСОБА_13 та хто є власником майна на даний час.

При цьому, у разі наявності іншого власника майна, районному суду необхідно встановити, чи були оскаржені спадкоємцями рішення щодо вчинення правочинів, в результаті яких була проведена реалізація цього майна та набуте право власності на зазначене майно, а саме автобуси марки «Богдан» А 09212, 2007 року випуску, та марки «БАЗ» А07923, 2006 року випуску.

Встановлення цих обставин має важливе значення для вирішення питання щодо виду та розміру шкоди, в тому числі і встановлення факту спричинення її відповідній особі, в тому числі можливо ОСОБА_12 .

Наведені вище обставини вказують на допущення судом першої інстанції неповноти судового розгляду, чим порушено вимоги ст. 410 КПК України, а саме, не з`ясування судом обставин, які мають важливе значення для винесення законного рішення та свідчать про розгляд кримінального провадження за відсутністю належного потерпілого, який може бути визнаний таким лише відповідно до норм ст. 55 КПК України.

При цьому апеляційний суд виходить з того, що інші спадкоємці майна не були визнані потерпілими у кримінальному провадженню.

З огляду на вищевказане районному суду, при новому судовому розгляді, слід вивчити питання визнання ОСОБА_19 потерпілим та подальшого розгляду кримінального провадження у відповідності до прийнятого по цьому питанню рішення.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції слід також дослідити обставини на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_20 та захисник ОСОБА_10 відносно доведеності матеріалами кримінального провадження провини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, які інкримінуються останнім, після чого прийняти рішення засноване на законі.

За наведених обставин, апеляційні скарги обвинувачених підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню у повному обсязі, вирок районного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в тому ж суді, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-

постановив
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 діючого в інтересах захисту обвинуваченого ОСОБА_21 - задовольнити.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 25 листопада 2016 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4