АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/59/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 643/2380/16-к
Категорія: ст.ст.185 ч.ч.1,2, 15 ч.2 185 ч.2, 297 ч.3 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000435 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 02 серпня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, 2 ст. 185, ч.2 ст. 15 - ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 297 КК України, та призначено покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 240 годин громадських робіт, за ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч.2 ст. 15 - ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, за ч.3 ст. 297 КК України - у виді обмеження волі на строк 4 роки. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді обмеження волі та встановлено випробувальний термін на 1 рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки: періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції на реєстрацію.
Долю речових доказів вирішено судом в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 02.01.2016 року, у денний час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходився біля будинку № 37/39 по вул. Сомівській у м. Харкові, де діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав одну металеву паркувальну скобу вартістю 180 грив., яка належить КП «Жилкомсервіс», після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим за власним розсудом.
03.01.2016 року, у денний час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходився біля буд. № 89 по пр. Московському у м. Харкові, де діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав одну металеву паркувальну скобу вартістю 180 грив., яка належить КП «Жилкомсервіс», після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим за власним розсудом.
08.01.2016 року, у денний час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходився біля буд. № 39 по вул. Івана Камишева у м. Харкові, де діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав одну металеву паркувальну скобу вартістю 180 грив., яка належить КП «Жилкомсервіс», після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим за власним розсудом.
10.01.2016 року, у денний час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходився біля буд. № 10 по вул. Спартака у м. Харкові, де діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав одну металеву паркувальну скобу вартістю 180 грив., яка належить КП «Жилкомсервіс», після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим за власним розсудом.
12.01.2016 року, у денний час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходився біля буд. № 73-А по вул. Салтівське Шосе у м. Харкові, де діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав одну металеву паркувальну скобу вартістю 180 грив., яка належить КП «Жилкомсервіс», після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим за-власним розсудом.
14.01.2016 року, у денний час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено. ОСОБА_7 знаходився біля буд. № 33 по вул. Іскринська у м. Харкові, де діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав одну металеву паркувальну скобу вартістю 180 грив., яка належить КП «Жилкомсервіс», після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим за власним розсудом.
16.01.2016 року, близько 13:30 години, ОСОБА_7 , перебував на території Харківського міського кладовища №3, що розташоване за адресою м. Харків, вул. Ак. Павлова, 88, де діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння металевими дверцятами (калиткою) та подальшого збуту викраденого, з корисливих мотивів, підійшов до однієї огородженою металевою огорожею могили, у якій похований ОСОБА_8 , нехтуючи моральними засадами суспільства в частині поваги до померлих та місця їх поховання, ОСОБА_7 шляхом розхитування та зламу петель демонтував металеві дверцята (калитку) з огорожі могили, вартістю 190 грив., що належить донці похованого - ОСОБА_9 , чим заподіяв матеріальних збитків останній на зазначену суму. Після чого, ОСОБА_7 покинув місце скоєння злочину.
18.01.2016 року, у денний час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходився біля буд. № 89 по пр. Московському у м. Харкові, де діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав одну металеву паркувальну скобу вартістю 180 грив., яка належить КП «Жилкомсервіс», після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим за власним розсудом.
23.01.2016 року, у денний час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходився біля буд. № 10 по вул. Спартака у м. Харкові, де діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав одну металеву паркувальну скобу вартістю 180 грив., яка належить КП «Жилкомсервіс», після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим за власним розсудом.
24.01.2016 року, у денний час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходився біля буд. № 39 по вул. Івана Камишева у м. Харкові, де діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав одну металеву паркувальну скобу вартістю 180 грив., яка належить КП «Жилкомсервіс», після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим за власним розсудом.
30.01.2016 року, у денний час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходився біля буд. № 37/39 по вул. Сомівській у м. Харкові, де діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав одну металеву паркувальну скобу вартістю 180 грив., яка належить КП «Жилкомсервіс», після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим за власним розсудом.
31.01.2016 року, у денний час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходився біля буд. № 39 по вул. Івана Камишева у м. Харкові, де діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав одну металеву паркувальну скобу вартістю 180 грив., яка належить КП «Жилкомсервіс», після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим за власним розсудом.
01.02.2016 року, у денний час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходився біля буд. № 89 по пр. Московському у м. Харкові, де діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав одну металеву паркувальну скобу вартістю 180 грив., яка належить КП «Жилкомсервіс», після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим за власним розсудом.
02.02.2016 року, у денний час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходився біля буд. № 73-А по вул. Салтівське Шосе у м. Харкові, де діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав одну металеву паркувальну скобу вартістю 180 грив., яка належить КП «Жилкомсервіс», після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим за власним розсудом.
03.02.2016 року, у денний час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходився біля буд. № 33 по вул. Іскринський у м. Харкові, де діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав одну металеву паркувальну скобу вартістю 180 грив., яка належить КП «Жилкомсервіс», після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим за власним розсудом.
04.02.2016 року, близько о 13:30 години. ОСОБА_7 знаходився біля буд. № 39 по вул. Івана Камишева у м. Харкові, де діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав одну металеву паркувальну скобу вартістю 180 грив., яка належить КП «Жилкомсервіс». Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 намагався покинути місце скоєння злочину, проте його злочинні дії були помічені і зупинені перехожим. Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі та він не отримав можливості вільно розпоряджатися викраденим майном.
В своїй апеляційній скарзі прокурор, просить вирок районного суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а також неправильним та необгрунтованим застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням положень ст.75 КК України, ухвалити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання за ч. 1, 2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 297 КК України, із застосуванням положень ст. 70 КК України, тобто у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з реальним його відбуттям. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що суд першої інстанції не обґрунтував у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та належним чином не мотивував, які саме дані про його особу дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Крім того, на думку апелянта, судом при призначені ОСОБА_7 покарання не враховано, що обвинувачений характеризується за місцем проживання умовно нейтрально, не працює, вчинив 16 епізодів злочинних дій, , у зв`язку з чим прокурор вважає, що суд призначив занадто м`яке покарання обвинуваченому та необґрунтовано застосував до ОСОБА_7 норми ст.75 КК України.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого, який вважав вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, а сам обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчинених злочинах, передбачених ч. 1, 2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 297 КК України.
Зазначеним діям обвинуваченого ОСОБА_7 суд дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за ч.2 ст. 15 - ч.2 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, і за за ч. 3 ст. 297 КК України, тобто незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, вчинене з корисливих мотивів, які, згідно норм ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів відповідно.
Разом з тим, обґрунтовано визнавши обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, суд першої інстанції безпідставно звільнив його від відбування покарання, застосувавши норми ст.ст.75 та 76 КК України, у зв`язку з чим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, так як судом не враховані в повному обсязі вимоги ст.50 та 65 КК України.
Суд, обґрунтовуючи необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України у вироку послався на обставини, що пом`якшують покарання щире каяття і надання допомоги слідству і суду у встановленні обставин злочину, та дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, раніше не судимий.
Одні і ті самі підстави, якими суд першої інстанції одночасно обґрунтував призначення покарання та можливість застосування до ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням, не є переконливими, що свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені особі покарання, а призначене вироком покарання не узгоджується з вимогами, передбаченими ст.65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам і при призначенні покарання ОСОБА_7 не достатньо враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він вчинив 16 епізодів злочинної діяльності, зокрема злочин проти громадського порядку та моральності. Більш того, обвинувачений за місцем мешкання характеризується умовно нейтрально, при цьому офіційно не працевлаштований, що також свідчить про відсутність умов для його виправлення при звільненні від покарання.
Наведене характеризує ОСОБА_7 як особу, виправлення та перевиховання якої можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Що стосується щирого каяття ОСОБА_7 щодо своєї вини та надання ним допомоги слідству та суду у встановленні обставин злочину - то це саме по собі, при наявності вищевказаних обставин, не зменшує істотно ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та не є достатньою підставою для застосування норм ст.75 КК України, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки такі заходи не сприятимуть перевихованню ОСОБА_7 ..

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення поданих прокурором апеляційної скарги щодо скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особи обвинуваченого, і ухвалення нового вироку в цій частині судом апеляційної інстанції, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, тобто в умовах його реального відбуття, що відповідає вимогам п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, поряд з наведеними вище даними, враховує негативні відомості щодо особи обвинуваченого, а саме те, що він офіційно не працевлаштований, за місцем мешкання характеризується задовільно, а також ступінь тяжкості вчинених злочинів, обвинувачений вчинив 16 епізодів злочинної діяльності, один із яких супроводжувався незаконним заволодінням металевими дверцятами з огорожі могили та був вчинений з корисливих мотивів, та відноситься до категорії тяжких злочинів. Обставинами, що пом`якшують покарання суд першої інстанції правильно визнав щире каяття та надання ОСОБА_7 допомоги слідству та суду у встановленні обставин злочину, що не суперечить вимогам ст.66 КК України, а також вірно встановив відсутність обставин що обтяжують покарання.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та інші альтернативні види покарань не стануть дієвими для досягнення мети щодо його виправлення, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, з врахуванням тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючих покарання обставин, в межах санкцій статей, що встановлені ч. 1, 2 ст. 185, ч.2 ст. 15- ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 297 КК України, та призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст. 15 - ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.3 ст. 297 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, належить призначити на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, тобто в умовах ізоляції від суспільства, з реальним його відбуттям.
На думку колегії суддів таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1 КК України колегія суддів не вбачає.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 належить обчислювати з моменту обрання стосовно нього запобіжного заходу та взяття його під варту, а саме з 11 січня 2018 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 п.3 ч.1, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 02 серпня 2016 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, за ч. 2 ст. 185КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, за ч.3 ст. 297 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання термін перебування під вартою в умовах Харківської установи виконання покарань № 27, з 11 січня 2018 року по 28 лютого 2018 року включно, із розрахунку одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4