Справа № 347/1700/17
Провадження № 11-кп/779/9/2018
Категорія ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою (далі АС) заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 , на вирок Косівського районного суду від 29 вересня 2017 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), предбаченого ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, з базовою середньою освітою, депутатом не являється, працює оператором ПП «Автомотік», не одружений, згідно ст.89 КК не судимий, громадянин України,
визнаний винуватим за ч.2 ст. 185 КК та призначено йому покарання 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі положень ст.75 КК, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

За цим же вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Веренчанка, Заставницького району, Чернівецької області та мешканець АДРЕСА_2 , українець, з середньою освітою, депутатом не являється, працюючого водієм таксі «Оптимальне» м. Чернівці, не одружений, раніше не судимого, згідно ст.89 КК, громадянин України,
визнаний винуватим за ч.2 ст. 185 КК та призначено йому покарання 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі положень ст.75 КК, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду засуджений ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за попередньою змовою групою осіб.

Злочин вчинено за таких обставин:

Так, 07.08.2017 року близько 02 год., ОСОБА_8 із ОСОБА_9 проїжджали на автомобілі «Део Ланос» на іноземній реєстрації НОМЕР_1 вулицею ім. Т. Шевченка в с. Тюдів, Косівського району Івано-Франківської області. Переслідуючи корисливий мотив таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер вчинюваних ними дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, таємно, за попередньою змовою групою осіб, шляхом вільного доступу ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 підійшли до будинку потерпілого ОСОБА_13 розташованого по АДРЕСА_3 . З метою скоєння крадіжки, перебуваючи біля будинку потерпілого ОСОБА_13 , діючи умисно, ОСОБА_14 спільно із ОСОБА_9 , переконавшись, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, підійшли до вантажного автомобіля марки «VOLVO FH-12» синього кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_13 , з якого демонтували та викрали дві акумуляторні батареї марки «MEGA» 6СТ-190 А3 (4), 12 В, 190 Ач, вартістю 2500 гривень кожна.

В цей час, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 , діючи умисно, переконавшись, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, перебуваючи біля будинку ОСОБА_13 , підійшли до вантажного автомобіля марки «MERCEDEC-BENZ» синього кольору, д.н.з. НОМЕР_3 , який належить потерпілому ОСОБА_15 , з якого демонтували та викрали дві акумуляторні батареї марки «MEGA» 6СТ-190 А3 (4), 12 В, 190 Ач, вартістю 2500 гривень кожна.

В подальшому ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 завантажили чотири викрадені акумуляторні батареї у автомобіль «Део Ланос» на іноземній реєстрації НОМЕР_1 та із викраденим майном покунули місце події, отримавши реальну можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_13 на суму 5000 гривень та матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_15 на суму 5000 гривень, а всього на загальну суму 10000 гривень.

У своїй АС заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 зазначає, що вирок Косівського районного суду від 29 вересня 2017 року є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Просить вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий, у вступній частині якого вказати, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29.10.2010 року за ч.2 ст.307 КК на 2 роки позбавлення волі; вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03.06.2014 року за ч.1 ст.185 КК на 1 рік 6 місяців виправних робіт та вироком Першотравневим районним судом м. Чернівці від 22.06.2015 року за ч.2 ст.389 цього ж Кодексу на 4 (чотири) місяці арешту.

Крім цього, в мотивувальній частині вироку вказати обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів.

Призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК 2 роки позбавлення волі кожному.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану АС, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суворіше покарання; пояснення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та їх захисників - адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , які заперечили доводи АС прокурора, просять вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікація їх неправомірних дій за ч.2 ст. 185 КК, відповідають встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється.

Як вбачається із вироку Косівського районного суду від 29 вересня 2017 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозуміли зміст обставин справи, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважаючи недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому вони не матимуть права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 цього ж Кодексу, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. У ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Як зазначено у вироку, обставинами, що пом`якшують ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, є їх щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, визнання вини в повному обсязі, а також те, що завдана шкода потерпілим відшкодована повністю і які просять суворо не карати. Обставин, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК судом не встановлено. Стосовно покликань прокурора на незаконність вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначеного їм покарання, то вони є слушними. Як передбачено положеннями ч.2 ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вид покарання і його строк, суд першої інстанції хоч і вірно встановив дані про їх особи та обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченим, однак не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_8 ОСОБА_9 вчинили злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК, який відповідно до положень ст. 12 цього ж Кодексу, відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання із випробуванням є явно несправедливим, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ними правопорушення та їх особам через м`якість. Таким чином, колегія суддів визнає, що висновки суду першої інстанції про те, що виправлення обвинувачених можливе без ізоляції їх від суспільства, і що до них слід застосувати положення ст.75 КК та звільнити їх від призначеного покарання з випробуванням, є необґрунтованими та неправильним. Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 цього ж Кодексу, а також з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через його м`якість. Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , незаконним в частині призначеного їм покарання через його м`якість, оскільки не відповідає тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та неправильного застосування норм закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному застосуванні судом першої інстанції положень ст.ст.75, 76 КК. За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначеного їм покарання слід скасувати за м`якістю, оскільки їх виправлення можливе виключно за умов відбування ним реальної міри покарання. Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК, який у відповідності до положень ст.12 цього ж Кодексу є злочином середньої тяжкості. Поряд з вищенаведеним, колегія суддів враховує обставини, які пом`якшують ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання та дані про їх особи, зокрема: їх щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що завдана шкода потерпілим ними повністю відшкодована шляхом повернення викраденого та враховує думку потерпілих, які не бажають для обвинувачених суворого покарання, а також те, що на даний час вони працевлаштовані.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 можливе виключно за умов відбування ними реальної міри покарання. Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 можливе виключно за умов відбування ними реальної міри покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, яке буде справедливим і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і відповідатиме положенням ст.50 КК, згідно з якою покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Покликання прокурора в АС на те, що суд першої інстанції у вступній частині вироку неправильно вказав, що ОСОБА_8 згідно ст. 89 КК не судимий, і в подальшому це потягло за собою, невизнання судом обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, є слушними, зважаючи на наступне.

Так, дійсно в матеріалах кримінального провадження містяться відомості про те, що ОСОБА_8 засуджений вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29.09.2010 року за ч.2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки із конфіскацією майна та звільнений 29.09.2012 року по відбуттю строку покарання.

Окрім цього, із вказаних матеріалів кримінального провадження також вбачається, що ОСОБА_8 ще був засуджений вироком Першотравневого районного судом м. Чернівці від 22.06.2015 року, до покарання у виді арешту на строк 4 місяці, звільнений 11.12.2015 року по відбуттю строку покарання.

Згідно ч.5 ст. 90 КК, якщо особа що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного чи додаткового) за останній злочин.

Таким чином, доводи АС прокурора в цій частині, є обґрунтованими, а тому апеляційний суд визнає за обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів.

Відповідно до положень ст. 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням вищевикладеного, АС прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 слід скасувати в частині призначеного їм покарання, за м`якістю.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду від 29 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати за м`якістю призначеного їм покарання та постановити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.2 ст. 185 КК, і призначити йому покарання один рік позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_9 винуватим за ч.2 ст. 185 КК, і призначити йому покарання один рік позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обчислювати з моменту їх затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок Косівського районного суду від 29 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5