Апеляційний суд Рівненської області
________________________________________________копія:_____
У Х В А Л А
Іменем України
19 квітня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000306 відносно ОСОБА_4 ; ІНФОРМАЦІЯ_1 ; яка народилась у м.Дубно, Рівненської обл., у якому і проживає по АДРЕСА_1 ; раніше судимої вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 28 лютого 2017 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковувавних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, згідно якого судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку; обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України;

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_4 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ;

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_8 (далі-прокурор) на вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 21 грудня 2017 року;

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 21 грудня 2017 року відносно його підзахисної, яким ОСОБА_4 засуджено за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 (два) років позбавлення волі - змінити та на підставі ст.75 КК України звільнити її від відбування покарання з випробуванням та встановленням максимального іспитового строку.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції у частині призначеного покарання ОСОБА_4 скасувати та ухвалити судом апеляційної інстанції у цій частині новий вирок, яким її засудити за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років із конфіскацією майна. У решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_4 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки із конфіскацією майна. Початок строку відбування покарання визначено вираховувати з дня затримання обвинуваченої в порядку виконання вироку суду. Стягнуто із ОСОБА_4 на користь держави 1870 (одна тисяча вісімсот сімдесят) грн. витрат за проведення судових експертиз. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначає, що вирок є незаконним та необгрунтованим у зв`язку із наявністю, на його думку, згідно матеріалів кримінального провадження, усіх підстав для прийняття рішення про звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання з випробуванням, яке судом першої інстанції ухвалено не було. Зокрема доводить, що ОСОБА_4 активно сприяла розкриттю злочину, щиро розкаялась, повністю визнала свою вину у вчиненні інкримінованого їй злочину, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей і виховує їх - як мати одиначка, у тому числі, й пройшла курс лікування від наркотичної залежності, а тому, за таких обставин, його підзахисну не можна вважати особою, яка є суспільно-небезпечною та такою, яка завдає шкоду суспільству. Також додає, що у розумінні ст.66 КК України, усі перелічені пом`якшуючі обставини, які навів захисник в апеляційній скарзі, можливо було додатково врахувати судом першої інстанції та покласти в основу звільнення обвинуваченої ОСОБА_4 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок є незаконним у зв`язку невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченій, ступеню тяжкості вчиненого нею злочину, внаслідок м`якості. Зокрема вказує, що судом необгрунтовано було застосовано положення ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.307 КК України внаслідок чого, замість мінімальної межі розміру, передбаченого санкцією ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість), ОСОБА_4 було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, що ніяк не відповідає, на думку прокурора, положенням ст.ст. 50, 65 КК України, а тому вирок суду підлягає скасуванню у цій частині, за доводів наведених у скарзі. Додає, що судом також не було враховано наявності попередньої судимості у ОСОБА_4 за ч.1 ст.309 КК України, що свідчить про її небажання ставати на шлях виправлення, а факт наявності на утриманні 2 (двох) неповнолітніх дітей є, досить, спірною обставиною, оскільки своєю поведінкою обвинувачена формує у дітей під час їх виховання хибне ставлення до загальнолюдських норм щодо відношення суспільства до наркотичних засобів та їх обігу.

За вироком суду, ОСОБА_4 , будучи раніше судимою вироком Дубенського районного суду Рівненської області від 28 лютого 2017 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковувавних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, маючи не зняту чи погашену, у встановленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробила та знову вчинила злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів.

Так, ОСОБА_4 , діючи всупереч ст.ст. 6, 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року та ст.12 Закону України «Про заходи протидії, незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року, переслідуючи корисливі мотиви, маючи умисел на незаконне виготовлення та збут наркотичного засобу, перебуваючи за місцем свого проживання, що знаходиться по АДРЕСА_1 , незаконно виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який у подальшому незаконно зберігала за місцем свого проживання, а 14 березня 2017 року близько 14-ї год. 00 хв., знаходячись за місцем проживання, незаконно збула вищевказаний наркотичний засіб за грошові кошти у сумі 200 (двісті) гривень громадянину ОСОБА_9 , який діяв у відповідності до ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу, ємністю 2,5 мл., усередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 0,017 грам.

Крім того, ОСОБА_4 продовжуючи свої злочинні дії, у невстановлений конкретно час, за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_1 , знову незаконно виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який потім незаконно зберігала за місцем свого проживання, та в подальшому 24 квітня 2017 року, близько 11-ї год., знаходячись за місцем свого проживання, незаконно збула вищевказаний наркотичний засіб за грошові кошти у сумі 250 грн. громадянину ОСОБА_10 , який також діяв у відповідності до вимог ст.5 вищевказаного Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та зловживання ними», аналогічно в одноразовому медичному шприці, ємністю 5 мл., масою 0,057 грам.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_4 , які повністю підтримали подану апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, змінивши вирок суду та застосувавши до обвинуваченої положення ст.75 КК України та одночасно висловили заперечення з приводу апеляційної скарги прокурора, згідно яких просили відмовити в її задоволенні, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який приймає участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду у частині призначеного покарання обвинуваченій з ухвалення нового вироку у цій частині та, відповідно запропонував залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_4 та правильності кваліфікації її дій за ч.2 ст.307 КК України, тобто винуватості її у незаконному виготовленні, зберіганні наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичного засобу, вчиненого особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України, в апеляційних скаргах захисником ОСОБА_7 та прокурором не оспрюються, а тому, згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не переглядає вирок суду першої інстанції в цій частині.

Як убачається з апеляційних скарг, сторонами кримінального провадження виключно оспорюється призначене обвинуваченій ОСОБА_4 покарання за ч.2 ст.307 КК України, яке суд призначав із застосуванням положень ст.69 КК України та визначив у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки із конфіскацією майна, захисником внаслідок суворості, оскільки він убачає усі підстави для звільнення обвинуваченої від відбування цього покарання з випробуванням, а прокурором внаслідок м`якості, оскільки останній уважає, що підстав для застосування ст.69 КК України, при призначенні обвинуваченій покарання, у даному кримінальному провадженні не було.

Відповідно до ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_4 покарання, судом першої інстанції дотримані, на думку колегії суддів, в повному обсязі.

Критерії, за якими суд повинен призначати покарання особі, яка вчинила злочин, визначені також у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, де у п.3 зазначено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, суд, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_4 , врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, вірно визнав обставинами, що пом`якшують їй покарання: щире каяття, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, добровільне лікування у стаціонарному наркологічному відділенні та врахував відсутність обтяжуючих їй покарання обставин.

Також суд першої інстанції взяв до уваги дані про особу ОСОБА_4 , зокрема те, що остання виховує двох неповнолітніх дітей сама без чоловіка, її батьки - є особами похилого віку, які в силу свого віку, потребують її допомоги, по місцю проживання вона характеризується посередньо та, у зв`язку із відсутністю обтяжуючих покарання обставин, суд визнав за необхідне, віднести дані обставини до виключних та призначив покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі реально, однак із застосуванням ст.69 КК України, тобто нижчого від найнижчої межі, зазначеної у санкції ч.2 ст.307 КК України.
Частиною першою ст.75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, у тому числі й у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, згідно п.9 вищезгаданої постанови Пленуму ВСУ, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване у вироку. При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК України як на підставу прийняття такого рішення.

Суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_4 покарання за ч.2 ст.307 КК України, як убачається з вироку, врахував усі пом`якшуючі покарання обставини та характеризуючі дані на її особу, на які посилається в апеляційній скарзі захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_7 та просить повторно покласти їх в основу для застосування ст.75 КК України.

Відповідно до вимог ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нових злочинів, а тому колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст.75 КК України буде недоцільним і не буде справедливим та необхідним для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів, з урахуванням того, що ОСОБА_4 раніше була судима за ч.1 ст.309 КК України вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 28 лютого 2017 року.
Вважати це покарання надмірно суворим та несправедливим у колегії суддів підстав немає.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 про звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання з випробуванням є безпідставними.

Що стосується посилань прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції призначив занадто м`яке покарання за ч.2 ст.307 КК України, зокрема із застосуванням ст.69 КК України ОСОБА_4 , то вони також є безпідставними та необгрунтованими, виходячи з наступного.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що ОСОБА_4 раніше, у 2011 році, притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, однак жодних підтверджуючих дану обставину документів, одночасно суду апеляційної інстанції не надав.

Що стосується негативного впливу ОСОБА_4 на дітей останньої, внаслідок зайняття її незаконною діяльністю по збуту наркотичних засобів, що прокурор покладає в основу призначення їй суворішого покарання, то матеріали кримінального провадження не містять даних, які б могли підтвердити дану обставину. При апеляційному розгляді кримінального провадження прокурор не зміг спростувати висновки суду щодо неправильного застосування до ОСОБА_4 положень ст..69 КК України.

А тому, колегією суддів у ході перевірки доводів апеляції прокурора не було встановлено обставин, які б надавали можливість призначати суворіше покарання обвинуваченій ОСОБА_4 .

Отже, висновок суду, з урахуванням усіх встановлених ним у сукупності обставин щодо виду та розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_4 , згідно закону України про кримінальну відповідальність - є достатньо обґрунтованим та відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним у ст.ст.50, 65 КК України.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження у суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченої судового рішення, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Згідно п.1 ч.1 ст.407 КПК України, суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на вирок суду першої інстанції, надано право залишити вирок без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 21 грудня 2017 року відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_7 та прокурора без задоволення.

Запобіжний захід ОСОБА_4 судом першої інстанції до набрання вироком законної сили не обирався.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:суддя-доповідач: ОСОБА_1