Номер провадження: 11-сс/785/1625/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря: ОСОБА_5 ,
представника ТОВ «СТН Фрейт Форвардер»: адвоката ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційного суду апеляційну скаргу керівника ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 09.08.2017 року про надання дозволу на призначення позапланової виїзної документальної податкової перевірки,-
встановив
Оскарженою ухвалою, у рамках кримінального провадження №0000039 від 17.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, задоволено клопотання заступника начальника 2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , про надання дозволу на призначення у кримінальному провадженні позапланової виїзної документальної податкової перевірки ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» з питань дотримання службовими особами товариства вимог податкового законодавства України при здійсненні фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 01.01.2014 року по теперішній час.

27.09.2017 року на вказану ухвалу керівником ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» - ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій апелянт вказує на свою незгоду з ухвалою слідчого судді, посилаючись на її незаконність та необґрунтованість.

Апелянт вказує на те, що при постановленні ухвали слідчим суддею було допущено невірне застосування норм матеріального права та порушено норми процесуального права, оскільки чинний КПК України не передбачає процесуальної процедури розгляду клопотань про надання дозволу на призначення у кримінальному провадженні позапланової виїзної документальної податкової перевірки та не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з таким клопотанням.

Крім того, керівник ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» ОСОБА_7 зазначає, що в клопотанні слідчого відсутні посилання на попередні перевірки апелянта від 25.02.2016 року та 21.03.2017 року, які охоплюють період діяльності з 01.01.2013 року по 31.12.2016 року.
Просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого відмовити.
03.10.2017 року ухвалою апеляційного суду Одеської області керівнику ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» ОСОБА_7 поновлено строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 09.08.2017 року.

Прокурор, будучи належним чином повідомленим про дату, місце та час розгляду, апеляційної скарги, у судове засідання апеляційного суду не з`явився, про поважність причини неявки суд не повідомив, в зв`язку з чим, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, розгляд проведено за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_6 , діючої в інтересах ТОВ «Трансвей-Сервіс», яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити; вивчивши матеріали судової справи та обговоривши доводи клопотання; апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000039 від 17.03.2017 за фактом ухилення від слати податків службовими особами ТОВ «Трансвей-Сервіс» () за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ «Трансвей-Сервіс» () у період квітень 2013 року по березень 2017 року шляхом відображення у бухгалтерському обліку та податкової звітності операції з підприємствами: ПП «Террі-Прайм» (), ПП «Контектіс» (), ТОВ «О.К.Лоджистик» (), ТОВ «Форт Консалт» (), ТОВ «Скуадра Транс» (), ТОВ «БС Транс Сервіс ЛТД» (), ТОВ «Експо Сервіс ЛТД» (), ПП «ТПВ» (), ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» (), ТОВ «БС ТС ЛТД» (), ТОВ «КРК-Сервіс» (), ТОВ «Блек Сі Шипінг Сервіс» (), ТОВ «Вог Рітейл» (), ТОВ «Техісо» (), ТОВ «Валко Груп» (), ТОВ «Техойл Рітейл» (), ТОВ «Євростандарт» (), ТОВ «Стейт Ойл» (), П-во з II «Аміак Україна» (), ТОВ «Донметсплав» (), ТОВ «Джі Ві Ес Сервіс» (), ТОВ «ІТЛ-Групп» (іпн 23), ТОВ «Гол-Авто» (іпн 23), ТОВ «Логістік Сервіс Плюс» (іпн 25), ТОВ «Сталкер» (іпн 35) умисно ухилились від сплати податків на суму 3 652 500 грн, що становить особливо великі розміри.
Під час досудового розслідування, також встановлено, що діяльність ТОВ «Трансвей-Сервіс» контролює його директор - ОСОБА_10 , якому також підконтрольне ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» ().
Проведеним аналізом електронних баз даних АІС «Податковий блок» ДФС України встановлено, що ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» за період 2014-2017 років в якості покупця формувало податковий кредит з ПДВ від «ризикових» суб`єктів господарювання, в тому числі від ТОВ «О.К.Лоджистик» (), ТОВ «Інтер Трейдінг» () та ТОВ «ОК Лоджистик» ().
Будучи допитаний в якості свідка директор та засновник ТОВ «Інтер Трейдінг» ОСОБА_11 показав про те, що вказане підприємство в 2014 році він без мети здійснення фінансово-господарської діяльності за грошову винагороду перереєстрував на своє ім`я, жодних документів фінансово-господарської діяльності він не підписував, печаткою підприємства не користувався та цього нікому не доручав.
У зв`язку з вищевикладеним, ведення бухгалтерського та податкового обліків службовими особами ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» в період з 2014 року по теперішній час здійснюється поза правовим полем.
Як зазначено в клопотанні слідчого вказані порушення ведення бухгалтерського обліку призводять до ухилення своєчасного, достовірного, повного нарахування та сплати усіх передбачених законом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» ().
Таким чином, в ході досудового розслідування виникла необхідність в проведенні позапланової виїзної документальної податкової перевірки ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» () з питань своєчасного, достовірного, повного нарахування та сплати усіх передбачених законом податків та зборів, податків та зборів на заробітну плату співробітників, обліку готівкових коштів в касі платника податків, а також дотримання валютного та іншого законодавства, оскільки без проведення вказаної перевірки дослідити обставини незаконної діяльності ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» () не являється можливим, а вказані дані мають важливе значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
09.08.2017 року заступник начальника 2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси з клопотанням, погодженим прокурором, в якому просив призначити позапланову документальну перевірку в рамках досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні фінансово-господарської діяльності ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» ().
Клопотання слідчого мотивоване тим, що в ході досудового розслідування було встановлено, що посадові особи ТОВ «Трансвей-сервіс» () в період з 01.01.2014 року по теперішній час ухилялися від сплати податків.
Обґрунтовуючи клопотання, слідчий вказав, що з метою всебічного повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, виникла необхідність у проведенні позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства з питань правомірності формування податкового кредиту з ПДВ та валових витрат з податку на прибуток ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» () за період фінансово-господарської діяльності за 2014-2017 років.
Розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя прийняв рішення про задоволення клопотання слідчого та про надання дозволу на призначення позапланову документальну перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» з питань дотримання вимог податкового законодавства з питань правомірності формування податкового кредиту з ПДВ та валових витрат з податку на прибуток за період фінансово-господарської діяльності за 2014-2017 років.
З оскаржуваної ухвали вбачається, що слідчий суддя, мотивуючи прийняте рішення, фактично обмежився перенесенням мотивувальної частини клопотання слідчого у свою ухвалу, та, пославшись на положення п.п.75.1.1, 75.1.2 ст. 75; 78.1.11 ст.78 Податкового Кодексу, задовольнив клопотання слідчого. Інші доводи в оскаржуваній ухвалі відсутні (а.п.12-13).
Перевіривши оскаржувану ухвалу слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку, що розгляд клопотання слідчого був проведений та прийняте рішення було ухвалено з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваної ухвали, оскільки встановлені апеляційним судом обставини, унеможливлювали розгляд поданого клопотання слідчого по суті слідчим суддею районного суду, з огляду на наступне.
Так, чинний Кримінальний процесуальний Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності та розгляд слідчим суддею такого клопотання.
В той же час, виходячи з норм кримінального процесуального закону визначених ст.ст. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий за погодженням з прокурором або прокурор, в рамках кримінального провадження, можуть звернутися з таким клопотанням до слідчого судді районного суду. На переконання апеляційного суду, таке клопотання обов`язково повинно відповідати загальним вимогам до клопотання, з якими звертаються органи досудового слідства або прокурори до слідчого судді в рамках кримінального провадження.
Положеннями ч.1 ст.1 КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Відповідно до положень п.10 ч.1 ст.3 КПК України кримінальне провадження - це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 18 частини 1 статті 3 КПК України законодавством визначено, що слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Відповідно до п.п. 78.1.11. ст. 78 Податкового Кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.
В той же час, положення КПК України не містять безпосередньої норми, яка б передбачала можливість звернення органу досудового розслідування з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про надання дозволу на проведення податкової перевірки, а в ст.132 КПК України не передбачено такого заходу кримінального провадження.
Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення податкової перевірки.
Натомість, діючими положеннями п.п.78.1.11. ст.78 Податкового Кодексу України передбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі постанови слідчого судді, що співвідноситься з положеннями ст.ст. 1, 2, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України.
Статтею 40 КПК України визначений обсяг повноважень слідчого, який носить невичерпний характер, оскільки слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, про що зазначено в ч.5 ст.40 КПК України.
Разом з цим, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки, слідчий в своєму клопотанні не обґрунтував належним чином необхідність призначення позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб. Слідчий суддя на вказаний недолік клопотання уваги не звернув, що є порушенням вимог закону, а тому даний факт фактично унеможливлював прийняття слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання.
Поза увагою слідчого судді районного суду залишилися також положення ст.ст. 2, 7 КПК України, якими визначенні завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться: верховенство права та законність.
Обґрунтовуючи своє клопотання слідчий послався лише на положення п.п.78.1.11 ст.78 Податкового Кодексу, та тільки в частині того, що документальна позапланова перевірка може бути здійснена на підставі судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.
Разом з цим, зазначені доводи клопотання слідчого є безпідставними, оскільки не відповідають вимогам кримінального процесуального закону України.
Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, а у відповідності до положень ст.ст. 84, 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів як процесуальних джерел доказів.
Положення ст.ст. 40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.
В даному конкретному випадку, приймаючи до уваги існування кримінального провадження з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.212 КК України, та необхідність об`єктивного з`ясування питань по дотриманню вимог діючого законодавства України в галузі оподаткування за результатами фінансово-господарської діяльності, про що стверджує слідчий в своєму клопотанні, апеляційний суд погоджується з тим, що в ході досудового розслідування у слідчого або прокурора по даній категорії справ може виникнути необхідність у призначенні та проведенні позапланової документальної перевірки платника податків, якщо матеріали кримінального провадження дають обґрунтовані підстави вважати, що керівник юридичної особи, або інші особи - є суб`єктом кримінального правопорушення, а отримати докази можливої їх протиправної діяльності неможливо в інший спосіб.
В той же час, Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, було внесено зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема виключено п.6 ч.2 ст.36 і п.4 ч.2 ст.40, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок.
Разом з цим, положеннями п.п.78.1.11 статті 78 Податкового кодексу України передбачено, що обставинами для проведення позапланової перевірки є, в тому числі і отримання органом досудового розслідування судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.
Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону «Про прокуратуру» в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурори та слідчі втратили визначене законом право на призначення позапланових перевірок своїми постановами. Тобто, з наведеного можна зробити висновок, який потребує законодавчого закріплення, що з 25.04.2015 року позапланові документальні перевірки можуть призначатися виключно за рішенням слідчого судді за вмотивованим клопотанням слідчого або прокурора, в рамках конкретного кримінального провадження.
В той же час, апеляційним судом встановлено, що при прийнятті до розгляду клопотання слідчого, під час судового розгляду та прийнятті оскаржуваного рішення, слідчий суддя не врахував того, що клопотання слідчого взагалі не відповідає вимогам закону.
Так, у клопотанні слідчого не зазначено та до нього не долучені матеріали, з яких можна були би зробити висновок стосовно процесуального статусу ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» та його посадових осіб в даному кримінальному провадженні.
В клопотанні слідчого не зазначено, на підставі яких даних досудовим розслідуванням було встановлено, що ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» чи його посадові особи причетні до кримінального правопорушення, яке розслідується.
Не наведено в клопотанні також обставини, які унеможливлюють отримання доказової інформації шляхом проведення слідчих (розшукових) або інших процесуальних дій, шляхом надання запитів тощо.
В клопотанні слідчого відсутні обґрунтування необхідності проведення позапланової перевірки, з урахуванням того, що з 1 січня 2015 року, у відповідності до змін внесених до Податкового кодексу України, законодавець заборонив контролюючим органам проводити документальні позапланові перевірки, передбачені підпунктами 78.1.1, 78.1.4, 78.1.8, 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 ПК України, якщо питання, які є предметом такої перевірки, були охоплені під час попередніх перевірок платника податків (п/п. 78.2 ПК України). В клопотанні та доданих до нього матеріалах не міститься даних про раніше проведені перевірки.
Згідно загальних засад кримінального процесуального законодавства, обов`язок доведення покладається на особу, що звернулась з відповідним клопотанням.
Положеннями ст.22 КПК України, передбачено самостійне відстоювання сторонами своїх правових позицій, а суд лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Таким чином, саме слідчий і прокурор повинні довести в даній справі, обставини, якими обґрунтовується клопотання, з яким слідчий звернувся до суду.
Проте, як свідчать матеріали судової справи та результати судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції, ані прокурор, ані слідчий не надали слідчому судді та апеляційному суду для вивчення матеріали кримінального провадження, якими обґрунтовуються: необхідність призначення позапланової перевірки; потреби досудового розслідування, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи, про яке ідеться в клопотанні слідчого; порядок виконання завдання, для виконання якого слідчий звертається із клопотанням.
Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки, слідчий жодним чином не обґрунтував необхідність призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема в порядку ст.93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст.3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст.3 КПК України.
Апеляційний суд звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.
Таким чином, з урахуванням встановлених судом обставин, апеляційний суд не повинен у даному конкретному випадку компенсувати недоліки клопотання слідчого та факт безвідповідального ставлення органу досудового розслідування до виконання вимог чинного законодавства України та практики ЄСПЛ, в тому числі і в частині виконання вимог ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 21, 22, 26, 28 КПК України, та відсутність належного прокурорського контролю з боку процесуального керівника по даному кримінальному провадженню за ходом досудового розслідування.
На переконання апеляційного суду, слідчі судді та суди апеляційної інстанції не повинні формально підходити до розгляду таких клопотань та приймати рішення про задоволення невмотивованих клопотань слідчого по кримінальному провадженню.
Встановлений апеляційним судом факт невідповідності вимогам закону клопотання слідчого, яке слідчий суддя районного суду, маючи таку можливість, не повернув органу досудового розслідування, а прийняв його до розгляду та, більш того, безпідставно задовольнив, на переконання апеляційного суду, унеможливлює розгляд даного клопотання слідчого по суті.
Крім того, в зв`язку з тим, що стадія повернення клопотання поданого до суду першої інстанції, в зв`язку з його невідповідністю вимогам закону, з урахуванням системного аналізу положень КПК України, властива тільки суду першої інстанції, а тому, згідно положень ст.ст.2,7, ч.6 ст.9 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну та необґрунтовану, та закрити провадження по справі щодо розгляду клопотання, повернувши клопотання органу досудового розслідування.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532КПК України, апеляційний суд, -
постановив
Апеляційну скаргу керівника ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 09.08.2017 року про надання дозволу на призначення позапланової виїзної документальної податкової перевірки ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» з питань дотримання службовими особами товариства вимог податкового законодавства України при здійсненні фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 01.01.2014 року по теперішній час - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою провадження за клопотанням заступника начальника 2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , про надання дозволу на призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «СТН Фрейт Форвардер» з питань дотримання службовими особами товариства вимог податкового законодавства України при здійсненні фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 01.01.2014 року по теперішній час - закрити, повернувши клопотання органу досудового розслідування.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4