АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/3684/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/91/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 лютого 2018 року місто Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001422 від 21.07.2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривому Розі, Дніпропетровської області, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8

обвинувачений - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту. Виключити з вступної та мотивувальної частин вироку посилання на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 15.03.2010 року, а з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку ч.3 ст. 185 КК України «вчинене повторно».

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 від покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки, зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважені органи з питань пробації за місцем проживання, повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання.

Питання з речовими доказами вирішено. Цивільний позов не заявлявся.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисного корисливого злочину проти власності громадян 15.03.2010 року Тернівським районним судом міста Кривого Рогу за ст. 185 ч 3 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідних для себе висновків не зробив, та маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення проти власності.

Так, повторно, 21.07.2017 року ОСОБА_7 близько 01.00 години, маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ПРАТ «ПІВНГЗК» діючи з метою досягнення злочинного результату, направленого на таємне викрадення чужого майна, та заздалегідь підготувавшись, а саме взявши з собою сумку, попрямували до охоронюваної території ПРАТ «ПІВНГЗК» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, а саме ЦВО-2 ПРАТ «ПІВН ГЗК».

Однак, ОСОБА_7 свій злочинний намір, спрямований на крадіжку майна ПРАТ «ПІВНГЗК» не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі оскільки був виявлений співробітниками відділу охорони ТОВ ОА «БАРС» в приміщенні (бункері) обпалювальної машини «Б» в ЦВО-2 ПРАТ «ПІВНГЗК». Під час перевірки його майна в його сумці було виявлено колосники з обпалювальної машини в кількості 5 штук.

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №2580 від 09.08.2017 вартість викрадених колосників у кількості 5 штук становить 1345,50 гривень.

Суд кваліфікував його дії за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України за ознаками незакінченого замаху, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння безпосередньо спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведеного до кінця з причин, що не залежали від його волі, поєднане з проникненням до іншого приміщення, вчинене повторно.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду, вважає вирок незаконним та необґрунтованим і таким, що підлягає зміні, зважаючи на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Прокурор зазначає, що судом першої інстанції дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України з ознакою вчинене повторно, але на думку прокурора ОСОБА_7 відноситься до осіб, які в силу ст. 89 КК України не мають судимості, тому посилання суду на погашену судимість у вступній та резолютивній частинах вироку є незаконним, оскільки при погашенні судимості відсутні юридичні наслідки, пов`язані із засудженням особи в минулому.

На думку прокурора, враховуючи погашення судимості ОСОБА_7 за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 15.03.2010 року, його дії невірно кваліфіковано судом за ознакою «вчинене повторно». Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, в частині виключення з вступної та мотивувальної частини вироку посилання на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 15.03.2010 року, а з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку ч.3 ст. 185 КК України «вчинене повторно».

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив вирок суду змінити.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєному кримінальному правопорушенні і не оспорював фактичні обставини та кваліфікацію його дій.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися та переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів кримінального правопорушення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.

Тому, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що вирок суду ухвалено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, ОСОБА_7 у межах досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, за ознаками: незакінченого замаху, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння безпосередньо спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведеного до кінця з причин, що не залежали від його волі, поєднане з проникненням до іншого приміщення, вчинене повторно.

З такою кваліфікацією дій обвинуваченого погодився і суд першої інстанції. Однак, судом не було прийнято до уваги, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.03.2010 року за ч.3 ст. 185, ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на 2 (два) роки. 11.04.2011 року звільнений від відбуття покарання за постановою Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.04.2011 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково, невідбута частина покарання 7 місяців 9 днів. ОСОБА_7 злочин, за скоєння якого його визнано винним вчинив 21.07.2017 року, а з 11.04.2017 року він в силу ст. 89 КК України, вважається таким, що не має судимості.

Не зважаючи на це, суд у вироку посилається на погашену судимість у вступній та мотивувальній частинах вироку, при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок щодо ОСОБА_7 , в частині кваліфікації дій обвинуваченого, та виключити з вступної та мотивувальної частини вироку посилання на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу від 15.03.2010 року, а з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій за ч.3 ст.185 КК України «вчинено повторно».

Таким чином, прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про зміну кваліфікації дій обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Згідно з ч.3 ст.404 КПК України лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції , виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно ж до п.19 ч.1 ст.7 ГПК України та ч.1 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді , як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.

Тому, колегія суддів в цьому випадку позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки судовий розгляд кримінального провадження було здійснено відповідно до вимог ст. 349 КПК України та в апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про дослідження обставин, встановлених під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції .

При апеляційному розгляді прокурором також не заявлялось клопотань про дослідження доказів на предмет перевірки правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.7 цього Кодексу.

Колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню відповідно до вимог ст. 409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме: з вимог ст. ст.7, 20, 26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області частковому задоволенню.

Частиною 2 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції , суд апеляційної інстанції не має право вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або доказів, переваги одних доказів над іншими , застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; усунути зазначені недоліки, а також перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407, 412, 413, 419 КПК України , колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001422 від 21.07.2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4