У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 вересня 2017 року Місто Одеса
Слідчий суддя Приморського районного суду м.Одеси ОСОБА_1 ,за участю секретаря ОСОБА_2 , скаржника адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність, -

В обґрунтування скарги посилається на наступне.
15.08.2017 та 17.08.2017 р. скаржник направив в рамках даного кримінального провадження слідчому та прокурору клопотання про надання для ознайомлення матеріалів та про витребування доказів.
Але, згідно листа слідчого ОСОБА_5 вих.№ 17/1/2-3452-15 від 21.08.2017 року, адвокату ОСОБА_3 відмовлено в задоволенні зазначених клопотань.
Свою відмову слідчий мотивував тим, що адвокат ОСОБА_3 не надав органу досудового розслідування документів, підтверджуючих повноваження представлення інтересів ОСОБА_4 .
На думку адвоката, викладені дії та бездіяльність слідчого та прокурора є незаконними.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Прокурор та слідчий в судове засідання не з`явились, про місце та час розгляду скарги повідомлялись належним чином.
Слідчий направив на адресу суду письмові заперечення на скаргу, просив у її задоволенні відмовити, пояснивши при цьому, що адвокат ОСОБА_3 мотивував своє бажання здійснювати захист ОСОБА_4 на підставі витягу з договору про надання правових послуг, укладеного із ОСОБА_8 , при цьому остання за усною чи письмовою згодою представляє інтереси ОСОБА_4 , не будучи при цьому адвокатом або законним представником ОСОБА_9 .. Таким чином питання викладення в клопотаннях скаржника будуть виконані після представлення ним органу досудового розслідування документів, підтверджуючих його повноваження в частині представлення інтересів ОСОБА_4 .
Відповідно до положень ч.3 ст.306 КПК України вважаю можливим розгляд скарги за відсутності прокурора та слідчого.
Розглянувши скаргу, заслухавши пояснення особи, яка подали скаргу, дослідивши надані матеріали, приходжу до висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
В судовому засіданні встановлено наступне.
Досудове розслідування провадження на даний час здійснює слідчий ОСОБА_5 , процесуальне керівництво досудовим розслідуванням - прокурор ОСОБА_6 .
30 жовтня 2015 року ОСОБА_4 складено письмове повідомлення про підозру у вчиненні зазначених злочинів, 05.11.2015 р. його оголошено в розшук.
На підставі договору про надання правової допомоги з сестрою ОСОБА_4 - ОСОБА_8 , захист ОСОБА_4 у даному кримінальному провадженні здійснює адвокат ОСОБА_3
На підтвердження своїх повноважень на участь у вказаному кримінальному проваджені, як захисника ОСОБА_4 , адвокат ОСОБА_3 додав до зазначених клопотань оригінал ордеру №217071 від 14.07.2017 року на надання правової допомоги, а також належно посвідчені копії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №1026 від 26.12.2002 р., договору про надання правової допомоги від 14.07.2017 року укладеного з ОСОБА_8 та посвідчення адвоката.
Листом слідчого ОСОБА_5 вих.№ 17/1/2-3452-15 від 21.08.2017 року, адвокату ОСОБА_3 відмовлено в наданні матеріалів для ознайомлення та витребуванні доказів за зазначеними клопотаннями.
Відповідно до ч.1 ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження, у тому числі є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст.20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у тому числі,у праві користуватися правовою допомогою захисника, котрий вправі право збирати і подавати докази, брати участь у кримінальному провадженні.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому і виправданому права на захист відповідно до положень ст. 59, ч.2 ст. 63 і п.6 ч.3 ст. 129 Конституції України (254к/96-ВР) й чинного кримінально-процесуального законодавства є однією з основних засад судочинства, важливою гарантією об`єктивного розгляду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.
Відповідно до ч.1 ст.48 КПК України, захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.
Відповідно до ст.45 КПК України, захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, та ін.
Повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: 1)свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги (ч.1 ст.50 КПК України).
Відповідно до ч.2 ст.50 КПК України, встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред`явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.
Згідно ст.51 КПК України договір із захисником має право укласти особа, передбачена в частині першій статті 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.
Згідно договорів про надання правової допомоги з сестрою ОСОБА_4 - ОСОБА_8 , захист ОСОБА_4 у даному кримінальному провадженні здійснюють: адвокати ОСОБА_3 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Підставою для укладення зазначених договорів з адвокатами з боку самої ОСОБА_8 стали усне та письмове доручення самого ОСОБА_4 від 20.04.2015 року у вигляді розписки.
Згідно даної розписки, ОСОБА_4 , у зв`язку з виїздом за кордон України на можливе постійне місце проживання, уповноважив ОСОБА_8 , у тому числі, наймати адвокатів в кількості визначеної самої ОСОБА_8 , для його захисту в усіх кримінальних справах, які стосуються його майнових та немайнових прав або можуть торкатися їх в майбутньому. З цією метою, остання вправі та зобов`язана укладати з даними адвокатами відповідні договори.
Вважаю, що вказане письмова розписка по суті є дорученням ОСОБА_4 своїй сестрі ОСОБА_8 і охоплюється визначеним ч.1 ст.48 КПК України поняттям - «проханням підозрюваного», що надавало осатаній право залучити адвоката ОСОБА_3 у якості захисника ОСОБА_4 у дане кримінальне провадження.
Тому, не заслуговує на увагу для відмови у допуску адвоката твердження слідчого про відсутність клопотання або згоди підозрюваного ОСОБА_4 на його захист адвокатом ОСОБА_3 , оскільки, як вбачається із обставин справи ОСОБА_8 , мала право вчиняти дії щодо захисту його законних прав та інтересів. Таке прохання дає право вважати, що підозрюваний ОСОБА_4 формально надав свою згоду на участь спеціаліста для надання йому кваліфікованої правової допомоги, тобто адвоката ОСОБА_3 ..
Крім того, з аналізу чинного законодавства слідує, що договір може бути укладено за вільним волевиявленням сторін після досягнення згоди щодо усіх істотних умов та діє презумпція дійсності правочину.
Разом з тим, належні та допустимі докази визнання договору про надання правової допомоги від 14.07.2017 року між адвокатом ОСОБА_3 та ОСОБА_8 , що діяла в рамках ст.48 КПК України, тобто за проханням брата ОСОБА_4 , - відсутні.
Також слід звернути увагу на те, що вимога персональної згоди ОСОБА_4 на залучення адвоката ОСОБА_3 представляти інтереси останнього, є незаконною та суперечить нормам чинного законодавства.
Вважаю, що в даному випадку слідчий та прокурор проігнорували права адвоката ОСОБА_3 , який вступив в кримінальне провадження на підставі договору з ОСОБА_8 , у тому числі на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та витребування доказів.
Так, згідно ч.4 ст.46 КПК України, захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює.
Згідно п.14 ч.3 ст.42 КПК України, підозрюваний має право, ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування в порядку передбаченому ст.221 КПК.
Відповідно до ч.1 ст.221 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язані за клопотанням сторони захисту, надати матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться в матеріалах досудового розслідування, не допускається.
При цьому, прокурором в судовому засіданні не надано доказів того, що у кримінальному провадженні, наявні матеріали про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у досудовому розслідуванні.
До матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню, слід віднести матеріали, які охороняються відповідним грифом секретності, містять державну та іншу охоронювану законом таємницю, а також матеріали негласних слідчих дій, які не розсекреченні на підставі рішення прокурора згідно Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБ України, Адміністрації ДПС України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 р. № 114/1042/516/1199/936/1687/5 - є матеріалами, які заборонено до розголошення, надання іншим особам, що не мають відповідних повноважень для ознайомлення з ними.
Матеріали, що не відповідають зазначеному переліку, з урахуванням приписів ч.4 та 5 ст.9 КПК України, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», норми Європейської конвенції з прав людини та Рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), що їх роз`яснюють, превалюють під час кримінального провадження над нормами КПК України у разі їх суперечності.
В зв`язку з чим, вважаю слід прийняти до уваги роз`яснення викладені у рішеннях ЄСПЛ, а саме те, що у будь-якому випадку має бути гарантований доступ до матеріалів, що є «життєво важливими» для результатів справи (рішення у справі «МакМайкл проти Сполученого Королівства» (McMichael v. the United Kingdom), пп. 78-82), доступ до менш важливих доказів може бути обмеженим.
Вимоги «змагального» кримінального процесу вимагають відкриття стороні захисту доказів за чи проти обвинуваченого, однак право відкриття не є абсолютним і може бути обмежене з метою захисту секретних методів слідства чи ідентичності агентів чи свідків (рішення у справі «Едвардс проти Сполученого Королівства» (Edwards v. the United Kingdom), пп. 33-39.
В рішенні по справі «Мірілашвілі проти Росії»(Mirilashvili v Russia) від 11 грудня 2008р., заява No 6293/04. п.200. Насамперед суд відзначає, що матеріали, приховані від захисту, не містять інформації про події 78 серпня 2000 р.. Вони швидше стосуються того, як здобуто «прямі» докази проти заявника (аудіозаписи). Проте це не применшує їхнього значення для справи. У змагальному процесі належить розглядати не тільки докази, що безпосередньо стосуються фактів цієї справи, а й інші докази, які можуть стосуватися прийнятності, достовірності й повноти перших [...].
Вважаю, що в даному випадку сторона захисту не маючі можливості спростувати правову кваліфікацію кримінального правопорушення, час, місце його вчинення, а також інші суттєві обставини, відомі на момент звернення з клопотанням про надання доступу до матеріалів, а також законності підстав їх отримання, не зможе ефективно реалізувати своє право надати усні або письмові пояснення з приводу підозри, право на збирання доказів, що підтверджують версію захисту.
Враховуючи вищевикладене, вважаю, що захисник ОСОБА_4 вправі бути ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, якими обґрунтовується підозра підзахисного у повному обсязі. Виключення складають матеріали які охороняються відповідним грифом секретності, містять державну та іншу охоронювану законом таємницю.
Під час досудового розслідування слідчим в ОВС ГСУ Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 в повному обсязі задоволено клопотання адвоката ОСОБА_11 про надання для ознайомлення матеріалів досудового розслідування, діючого в інтересах ОСОБА_4 на підставі виключно договору з ОСОБА_8 .
Але, захисники ОСОБА_4 встигли ознайомитись та зняти копії тільки з першого тому даного кримінального провадження.
У направленому адвокатом ОСОБА_3 слідчому та прокурору клопотанні від 15.08.2017 р., повідомлено про цей факт.
Але, не зважаючи на це слідчий ОСОБА_5 не надав матеріали захиснику для ознайомлення за зазначеним клопотанням.
Відповідно до ст.84 та 85 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Згідно з ч.3 ст.93 КПК України, сторона захисту, потерпілий здійснює збирання доказів, у тому числі ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 КПК.
Враховуючі викладене, вважаю, що адвокат ОСОБА_3 , як захисник ОСОБА_14 вправі ініціювати витребування доказів шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 КПК України.
Однак, слідчий ОСОБА_5 , згідно листа вих.№ 17/1/2-3452-15 від 21.08.2017 року, відмовився від виконання законних вимог адвоката ОСОБА_3 , а саме надати матеріали для ознайомлення та витребувати докази за клопотаннями захисника від 15.08.2017 р. та 17.08.2017 р.
Слід зазначити, що вказаний лист не є передбаченою ч.2 ст.220 КПК України, вмотивованою постановою слідчого та прокурора про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання.
Але, у подальшому, без прийняття передбачених ч.2 ст.220 КПК України рішень, слідчий не виконав свої обов`язки, передбачені ч.3 ст.93 та ст.221 КПК України, не надав захиснику матеріали даного провадження для ознайомлення та зняття копій та не витребував докази, що вважаю є суттєвим порушенням прав підозрюваного ОСОБА_4 на захист і підлягає усуненню судом.
Приймаючи до уваги приписи ч.2 ст.307 КПК України, згідно яких ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого та прокурора під час досудового розслідування може бути про зобов`язання вчинити певну дію, вважаю за можливе, у разі задоволення скарги даної скарги сторони захисту ОСОБА_4 , зобов`язати слідчого та прокурора виконати дії зазначені у вимогах клопотання захисника адвоката ОСОБА_3 .
Про правильність вказаного висновку свідчать роз`яснення викладені в п.1.3. Узагальнень «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» (станом на 12 січня 2017 року) затверджених Пленумом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, оскарження бездіяльності слідчого, прокурора, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК строк.
Керуючись ст.ст. 220, 221, 303, 307, 309 КПК України,-
У Х В А Л И В:
Скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4
в порядку ст.303 КПК України на бездіяльність слідчого - задовольнити.
-витребувати у повному обсязі докази за клопотанням захисника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 , отриманого слідчим та прокурором за вх. №5813 від 17.08.2017 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя:

06.09.2017