Єдиний унікальний номер 243/9791/16-к
Номер провадження 11-кп/775/482/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2017 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0004036 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 10.03.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Макіївка Донецької області, громадянин України, судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна,-

ВСТАНОВИЛА

Згідно вироку, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , обвинувальний вирок відносно якого про вчинення ним 16 травня 2013 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, набув законної сили, 16 травня 2013 року, приблизно о 01 год. 30 хв. знаходилися на зупинці громадського транспорту, розташованої поблизу будинку за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ, м. Миколаївка, вул. Коцюбинського, 1-а/2, де розпивали спиртні напої. В указаний час, на скутері «Honda dio» об`ємом двигуна 49.9 куб. см, до зупинки під`їхав ОСОБА_9 , який залишив вищевказаний скутер поряд із зупинкою та сів поряд із ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .. Вони стали спілкуватися та вживати разом спиртні напої.

В ході спільного вживання спиртних напоїв у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник спільний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення особистого майна ОСОБА_9 із застосуванням насильства, що не є небезпечним для його життя та здоров`я, та на незаконне заволодіння транспортним засобом. В указаний час, у вищевказаному місці, діючи умисно, повторно, з корисним умислом, за попередньою змовою групою осіб, розподіливши ролі між собою та ОСОБА_8 , ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_9 , коли останній сидів на лавці, розташованої на зупинці, та наніс йому удар кулаком лівої руки в область обличчя. В подальшому ОСОБА_9 встав з лавки та ОСОБА_7 наніс йому ще два удари руками в область обличчя. Після цього ОСОБА_8 наніс чотири удари кулаками в область обличчя ОСОБА_9 .

Від спричинених ударів ОСОБА_9 впав на землю біля алеї, що розташована поблизу зупинки.

Навмисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 спричинені тілесні ушкодження у виді синців навколо очей, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Доводячи свій злочинний намір до кінця, ОСОБА_7 в указаний час, знаходячись на зупинці громадського транспорту поблизу за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ, Миколаївка, вул. Коцюбінського, 1 - а/2, діючи умисно, повторно, відкрито, з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , усвідомлюючи що їх дії очевидні для потерпілого, викрали майно ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон «Samsung SGHХ200» вартістю 112 гривень, в якому знаходилась сім карта оператора « МТС», вартістю 10 гривень та на рахунку були грошові кошти в сумі 32 гривні; два ключи від врізних замків, загальною вартістю 40 гривень; спричинивши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 194 грн.; також незаконно заволоділи скутером «Honda dio» з об`ємом двигуна 49.9 куб. см, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на суму 2000 грн.

Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 місце вчинення злочину залишили.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок та ухвалити нове рішення, яким змінити правову кваліфікацію кримінальних правопорушень. Вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 289 КК України. Крім того, дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він таємно заволодів майном потерпілого.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відсунув інші.

Заслухавши доповідача, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги та просили повернути справу на новий судовий розгляд, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а вирок суду слід залишити без змін з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду, що ОСОБА_7 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України за обставин, як вони встановлені вироком, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку. Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні свою провину у вчиненому правопорушенні визнав частково та пояснив, що у вказаний у обвинувальному акті день та час, він та ОСОБА_8 вживали пиво на зазначеній у обвинувальному акті зупинці. До них підійшов потерпілий, який також був у стані алкогольного сп`яніння, вони стали спілкуватися. Оскільки пройшов значний час від тих подій, він на сьогодні не може достеменно пам`ятати як вони відбувалися, наскільки він пам`ятає, що була якась конфліктна ситуація із потерпілим, внаслідок якої він міг нанести йому удари, однак стверджувати це не може. Пам`ятає лише, що після того, як вони із ОСОБА_8 нанесли удари потерпілому, останній впав, а він перевірив, чи потерпілий живий, після чого дійсно забрали у нього телефон, ключі, сіли на скутер та поїхали.

Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що обвинувачений ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 заподіяли йому тілесні ушкодження та заволоділи його майном та скутером при обставинах, викладених в обвинувальному акті.

З протоколу огляду місця події вбачається, що в ході огляду у ОСОБА_8 , у одязі, одягненому на нього були вилучені грошові кошти, дві пластикові картки банку «Промінвестбанк», мобільний телефон «Samsung SGHХ200».

Відповідно до протоколу огляду місця події із фототаблицями від 16 травня 2013 року, була оглянута ділянка місцевості біля зупинки громадського транспорту, розташованої поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_2 . В ході огляду біля лавки з правої сторони зупинки, під навісом була виявлена пара ключів, яка скріплена між собою кільцем. Ключі були вилучені та поміщені у ПЕТпакет.

З протоколу огляду місця події вбачається, що в ході огляду у ОСОБА_8 , у одязі, одягненому на нього були вилучені грошові кошти, дві пластикові картки банку «Промінвестбанк», мобільний телефон «Samsung SGHХ200».

Відповідно до протоколу пред`явлення для впізнання від 17 травня 2013 року із участю потерпілого ОСОБА_9 , останньому були пред`явлені мобільні телефони марки «Samsung», серед яких потерпілий за зовнішніми ознаками під номером 1 у телефоні, вилученому у ОСОБА_8 , впізнав телефон, який у нього був викрадений на зупинці двома особами.

Відповідно до протоколу пред`явлення для впізнання від 17 травня 2013 року із участю потерпілого ОСОБА_9 , останньому були пред`явлені зв`язки ключів, серед яких потерпілий за зовнішніми ознаками під номером 1 у зв`язці ключів, які були вилучені під час огляду місця події на зупинці громадського транспорту, впізнав ключі, які у нього були викрадені на зупинці двома особами.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19 травня 2013 року, за участю потерпілого ОСОБА_9 , вбачається, що останній під номером 3 серед чотирьох осіб впізнав за зовнішніми ознаками у ОСОБА_8 особу, яка спільно із іншою особою вчинив викрадення його речей 16 травня 2013 року.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04 червня 2013 року, за участю потерпілого ОСОБА_9 , останній під номером 3 серед чотирьох осіб, впізнав за зовнішніми ознаками у ОСОБА_7 особу, яка спільно із ОСОБА_8 вчинила викрадення його речей 16 травня 2013 року.

З протоколу слідчого експерименту від 07 червня 2013 року, проведеного із потерпілим ОСОБА_9 , вбачається, що останній показав при яких обставинах щодо нього був вчинений злочин, вказавши, де він залишив свій мопед, після чого вказав на лавки на зупинці громадського транспорту, де знаходилися учасники події. Потім вказав, як йому наносили удари нападники, локалізацію ударів, їх кількість, черговість нанесення ударів нападниками, місце де він впав, і як у його карманах нишпорили та викрали кошти, телефон.

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 12 червня 2013 року, проведеного із обвинуваченим ОСОБА_8 , останній показав при яких обставинах ним разом із ОСОБА_7 був вчинений злочин, вказавши, де знаходилися учасники події, на якій лавці кожен з учасників події сидів, показав місце залишення потерпілим скутера. Потім показав на статисті, як ОСОБА_7 , в ході конфлікта, наніс удари в обличчя ОСОБА_9 .. Потім вказав, як він особисто наносив удари ОСОБА_9 , Потім показав, як ОСОБА_7 обшукав кишені потерпілого та заволодів майном потерпілого. Після чого показав, як вони із ОСОБА_7 заволоділи скутером та вказав напрямок, куди вони із ОСОБА_7 на скутері поїхали.

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 13 листопада 2016 року, проведеного із ОСОБА_7 із фототаблицями, останній показав на місце біля зупинки громадського транспорту, де ОСОБА_9 залишив свій скутер, після чого показав, де кожен із учасників події знаходився на зупинці, потім показав, що між ним та ОСОБА_9 стався словесний конфлікт, в ході якого він наніс удар ОСОБА_9 в обличчя, після чого показав, як ОСОБА_8 приєднався до нього, і як вони нанесли йому удари в обличчя, і після чого забрали його речі з кишені, а потім сіли на скутер залишили місце вчинення злочину..

Відповідно до висновку експерта № 404 від 20 травня 2013 року, виявлені у ОСОБА_9 синці навколо очей утворилися від дії предметів, можливо у вказаний у постанові строк (15-16 травня 2013 року) та відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Відповідно до висновку експерта № 520 від 21 травня 2013 року в момент спричинення тілесних ушкоджень потерпілий знаходився обличчям до травмуючих предметів. Тілесні ушкодження у ОСОБА_9 з врахуванням їх характеру, вірогідніше за все були спричинені у короткий проміжок часу. Відомості потерпілого та підозрюваного не протирічать судово-медичним даним в частині характеру, локалізації та механізма утворення тілесних ушкоджень у потерпілого.

Судова колегія не приймає до уваги доводи сторони захисту в тій їх частині, що нанесення легких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . ОСОБА_9 було вчинено внаслідок сварки, яка виникла між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а не з метою заволодіння чужим майном. Наведені доводи спростовуються показаннями потерпілого, який у судовому засіданні ствердив, що будь-яких підстав для нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_7 не було, і останній наніс перший удар йому зненацька. Коли обвинувачений ОСОБА_7 почав обшукувати його кишені, він йому повідомив, щоб йому залишили хоча б документи, і лише після цього зробив вигляд, що втратив свідомість.

Суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до висновку, що потерпілий розумів, що його грабують, про що повідомив нападників, та після цього імітував втрату свідомості з метою збереження свого здоров`я.

Судова колегія також не приймає до уваги доводи сторони захисту щодо того, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 невірно кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України, оскільки мопед не є механічним транспортним засобом у розумінні КК України.

Так, згідно з приміткою ст. 286 КК України, під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

Відповідно до п. 1.10 ПДР України, в редакції, яка діяла на момент вчинення правопорушення:

транспортний засіб - пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів;

механічний транспортний засіб - транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт;

мопед - двоколісний транспортний засіб, який має двигун з робочим об`ємом до 50 куб.см або електродвигун потужністю до 4 кВт.

Слід зазначити, що початкова редакція поняття «механічний транспортний засіб», визначеного п.1.10 ПДР , була наступною : «механічний транспортний засіб - транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми (крім транспортних засобів,

робочий об`єм двигуна яких не перевищує 50 куб. см), а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт», і Постановою від 26 вересня 2011 року N 1029 « Про внесення змін до Правил дорожнього руху», в абзаці сорок четвертому слова "(крім транспортних засобів, робочий об`єм двигуна яких не перевищує 50 куб. см)" виключені.

З урахуванням внесених до ПДР змін, на даний час мопед віднесений до механічних транспортних засобів, як транспортний засіб, який має двигун.

Суд не погоджується із доводами сторони захисту в тій їх частині, що у визначенні поняття мопед відсутня така ознака як механічний транспортний засіб, оскільки аналіз чинного законодавства дозволяє дійти висновку, що в даному випадку фактично йдеться про бланкетний спосіб викладення елементів правової норми, за якою окремі елементи формулюються у спеціальних правилах, що видно з тексту.

Суд не приймає до уваги доводи захисника щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого. Вирок суду відносно ОСОБА_8 , засудженого за ті самі дії за ч.2 ст. 186 КК України, має для суду преюдиціальну силу лише в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину за обставин, викладених також у обвинувальному акті у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 . Відповідно до ст. 337 КПК України суд розглядає кримінальне провадження лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, в межах обвинувального акта. Чинним КПК не передбачено компетенції суду щодо надання оцінки кваліфікації дій інших осіб в іншому кримінальному провадженні, до того ж, суд при розгляді вказаного кримінального провадження жодним чином не пов`язаний із кваліфікацією дій іншої особи у іншому кримінальному провадженні.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання і його розміру за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції взяв до уваги обставини справи та ступінь тяжкості скоєних злочинів, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, працює, займається благодійністю.

Згідно ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд обґрунтовано визнав каяття у скоєнні злочину, активне сприяння у розкритті злочину, відшкодування шкоди потерпілому.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючи покарання обставини, тому покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів, у зв`язку із чим підстав для зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника та обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 10 березня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, залишити без змін.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення за період з 10 березня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: