Провадження по справі № 1-кс/80/18
У Х В А Л А
23 січня 2018 року м. Одеса
Слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 за участю: секретаря - ОСОБА_2 ,

прокурора - ОСОБА_3 ,

заявника - ОСОБА_4 ,

розглянувши скаргу ОСОБА_4 на рішення прокурора про закриття кримінального провадження, -

В С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_4 , визнаний потерпілим у кримінальному провадженні, звернувся до суду зі скаргою, в якій просить скасувати постанову прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_3 від 17.08.2017 року про закриття кримінального провадження № 0001490, посилаючись на її необґрунтованість. Заявник зазначив, що вважає постанову незаконною, винесеною за наявності беззаперечних, на його думку, доказів шахрайства з боку ОСОБА_5 . Крім того заявник вказав на існування у матеріалах справи суперечностей, не усунутих прокурором, що призвело до прийняття рішення, яке він вважає не правильним.

ОСОБА_4 вказав, що ОСОБА_5 офіційно не працевлаштований, не здійснив жодних зусиль для повернення боргу, приховує свої доходи, на які могло бути звернено стягнення, надає неправдиві відомості з приводу повернення боргу.

Заявник вважає, що ОСОБА_5 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 190 КК України. Просить скасувати постанову прокурора про закриття кримінального провадження.

В судовому засіданні ОСОБА_4 підтримав викладені у скарзі вимоги.

Прокурор заперечував проти задоволення скарги, вважав, що рішення про закриття кримінального провадження є законним і обґрунтованим.

Вислухавши доводи сторін, дослідивши матеріали скарги та матеріали кримінального провадження № 0001490, приходжу до наступних висновків.

Малиновським РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні, зареєстрованому в ЄРДР 12.03.2013 року за № 0001490 за ознаками ч. 4 ст. 190 КК України (постанова слідчого про порушення кримінальної справи від 18.05.2012 року).

ОСОБА_5 було висунуто обвинувачення за ч. 4 ст. 190 КК України (шахрайство - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене в особливо великих розмірах) в тому що він 03.11.2004 року у приміщенні кімнати АДРЕСА_1 , маючи намір на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_4 , шляхом зловживання довірою, під приводом купівлі об`єкта нерухомості, взяв у ОСОБА_4 в якості боргу грошові кошти в сумі 30 000 доларів США та 17 000 Євро, зобов`язавшись повернути їх через 4 місяці. Отримані грошові кошти ОСОБА_5 витратив за своїм власним розсудом та взяті на себе зобов`язання перед ОСОБА_4 не виконав, завдавши йому шкоду в особливо великому розмірі на загальну суму, що станом на момент скоєння злочину еквівалентна 273807 грн.

Крім того ОСОБА_5 обвинувачувався за ст.ст. 190 ч. 4, 190 ч. 2 КК України у вчиненні шахрайства повторно 30.01.2010 року щодо ОСОБА_6 і 14.07.2011 року щодо ОСОБА_7 .

Під час судового розгляду кримінального провадження прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, у зв`язку з чим провадження було закрито ухвалою суду від 07.09.2016 року, яка скасована ухвалою апеляційного суду Одеської області від 17.11.2016 року.

В подальшому обвинувальний акт повернуто прокурору у зв`язку з невідповідністю вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України відповідно до ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 25.01.2017 року.

Ухвалою прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_3 від 17.08.2017 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч. 2, 190 ч. 4 КК України закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Потерпілий ОСОБА_4 оскаржив вказану постанову прокурора, однак фактично його скарга стосується лише одного епізоду із обвинувачення ОСОБА_5 від 03.11.2004 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, тобто епізоду, в якому заявник визнаний потерпілим. Тому слідчим суддею перевіряється обґрунтованість і законність постанови прокурора від 17.08.2017 року тільки в частині, що стосується вказаного злочину.

Оскаржувана постанова ґрунтується на тому, що в діяннях ОСОБА_5 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, а відносини, що склалися між ОСОБА_5 і ОСОБА_4 , є цивільно-правовими, які вирішуються в порядку цивільного судочинства відповідно до законодавства України.

В судовому засіданні встановлено, що між ОСОБА_5 і ОСОБА_4 було фактично укладено договір позики у письмовій формі: відповідно до тексту розписки від 03.11.2004 року ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 30 000 доларів США, 17 000 Євро для придбання нерухомості, які зобов`язався повернути через 4 місяці. Також у розписці було передбачено цивільну відповідальність за несвоєчасне повернення позики штраф в розмірі 10 % від суми боргу (т. 1 ар. 12).

Під час допиту ОСОБА_5 не заперечував, що отримав від ОСОБА_4 гроші у борг. Однак стверджував, що фактично за обопільної згоди він отримав від ОСОБА_8 гроші не для придбання нерухомості, а для розвитку бізнесу ПП «Вейл».

Також встановлено, що ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_5 про стягнення боргу за договором позики.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 20.10.2010 року (справа № 2-2652/10) позовні вимоги ОСОБА_4 були задоволені частково, стягнуто на його користь з ОСОБА_5 грошову суму в розмірі 467485,20 грн., що складається з суми боргу (30 000 доларів США, 17 000 Євро у гривневому еквіваленті) 187690,20 грн., 10 % штрафу від суми боргу 42498 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог, а саме щодо стягнення судових витрат, відмовлено (т. 2 ар. 123-124).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 19.01.2011 року (справа № 22ц-1458/11) апеляційна скарга ОСОБА_4 була задоволена і з ОСОБА_5 на його користь також були стягнути витрати на проведення експертизи в сумі 1095,25 грн (т. 2 ар. 137-139).

До цього часу рішення судів не виконані, а добровільно Завістовський зобов`язання не виконує.

Відповідно до положень ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні доказуванню підлягають, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

В цьому кримінальному провадженні доказуванню підлягають обставини злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Оскільки особливістю шахрайства (ст. 190 КК України) є те, що винний заволодіває чужим майном, спонукаючи самого потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою до предачі йому майна, то доказуванню підлягає наявність у ОСОБА_5 умислу на заволодіння грошима потерпілого без наміру їх повернення - ще до фактичної передачі йому грошей ОСОБА_4 .

В Постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 року у справі № 5-250кс16 визначено:
відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, треба виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство - якщо встановлено те, що особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати. При обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру слід в обов`язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання; в іншому випадку мова йтиме про відсутність складу злочину «шахрайство» та наявність цивільно-правових відносин між особами.
Під час вивчення кримінального провадження виявлено, що належних, достовірних і достатніх доказів наявності у ОСОБА_5 умислу на заволодіння майном ОСОБА_4 шляхом шахрайства в ході досудового слідства встановлено не було.

Слідчий суддя вважає обґрунтованим висновок прокурора про відсутність складу злочину в діях ОСОБА_5 , оскільки, крім тверджень заявника про його вчинення, матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей та обставин, які б свідчили про це.

Так, ОСОБА_4 стверджує, що в судовому засіданні під час розгляду цивільної справи про стягнення боргу ОСОБА_5 стверджував, нібито вже повернув отримані в борг гроші, а також заперечував факт складання боргової розписки, що потягло призначення почеркознавчої експертизи. Також ОСОБА_8 вказав, що ОСОБА_9 не приймає заходів до повернення боргу, офіційно не працевлаштований, приховує свої доходи.

Ці обставини, на думку ОСОБА_4 , свідчать про умисел ОСОБА_5 на протиправне заволодіння коштами шляхом обману.

Однак, події, на які вказує потерпілий, і поведінка ОСОБА_5 мали місце вже через кілька років після укладення договору позики між сторонами, і стосувалися не обставин отримання ОСОБА_5 грошей, а підстав для їх повернення.

Тобто, вказані обставини ніяким чином не підтверджують і не є доказами того, що 03.11.2004 року на момент отримання майна (грошей) у ОСОБА_10 вже мав умисел заволодіти цим майном, привласнити його, а боргове зобов`язання у виді письмової розписки не виконувати.
До того ж заслуговує уваги і той факт, що ОСОБА_4 звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення ОСОБА_5 злочину відносно нього 11.05.2012 року (т. 1 ар. 8-9), тобто після стягнення боргу в порядку цивільного судочинства. Як вбачається із тексту заяви, а також з показів потерпілого (т. 1 ар. 45-48), його вимоги стосувалися саме відмови Завістовського добровільно виконати умови договору, неможливості виконати судове рішення і в натурі стягнути з Завістовського грошові кошти. Саме цю поведінку Завістовського потерпілий вважає шахрайством. Разом з тим, потерпілий під час проведення слідчих дій, в судовому засіданні не стверджував і не згадував про існування у Завістовського ще до укладення угоди наміру заволодіти грошима і не повертати їх.
Також потерпілий вказав, що цільовим призначенням взятих у борг коштів Завістовський у розписці вказував придбання нерухомості, але в подальшому витратив гроші нібито на розвиток бізнесу. Однак, слідчий суддя приймає до уваги, що договір займу між сторонами не містив обов`язку витрати позичальником коштів за певним призначенням, а містив інше зобов`язання Завістовського повернути грошові кошти у певний визначений строк та сплатити штраф у разі порушення цього строку.
Твердження заявника про наявність складу злочину в діях ОСОБА_5 ґрунтується на його власній оцінці обставин, які, на його думку, обґрунтовують таке твердження. Однак, оцінка цих обставин була надана прокурором в межах наданих законом повноважень як таких, що не містять складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Потерпілим не наведено інших обставин, які підлягають дослідженню в рамках кримінального провадження, а також доказів, які можна було б здобути шляхом проведення певних слідчих (розшукових) дій, для доведення наявності складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, в діяннях ОСОБА_5 .
Натомість, зібрані у кримінальному провадженні докази свідчать про те, що ОСОБА_5 , отримуючи у борг гроші від ОСОБА_4 , власноручно написав розписку, в якій зазначив, що зобов`язується повернути кошти протягом певного строку. Тобто підтвердив факт отримання коштів та факт прийняття на себе зобов`язання повернути кошти у встановлений термін. Таким чином були закріплені і гарантовані права позикодавця ОСОБА_4 , що в подальшому підтвердили суди першої і апеляційної інстанцій, які стягнули на користь позикодавця і кошти, і відсотки.
Тобто діяння ОСОБА_5 до і під час отримання грошей не свідчать про наявність у нього в той час умислу на заволодіння і не повернення майна. Що ж стосується його поведінки після закінчення строку повернення боргу, визначеного умовами розписки, то ці діяння не утворюють складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
З огляду на викладене, слідчий суддя вважає, що ухвала прокурора є законною і обґрунтованою, і не вбачає підстав для її скасування.

Статтею 284 КПК України встановлено підстави закриття кримінального провадження, зокрема п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 4 ст. 284 КПК України прокурор приймає постанову про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного з підстав, передбачених частиною першої цієї статті.

Оскаржувана постанова відповідає зазначеним вимогам, а також вимогам ст. 110 КПК України.

При таких обставинах скарга ОСОБА_11 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 306, 307 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И Л А :
Відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_4 на постанову прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_3 від 17.08.2017 року про закриття кримінального провадження № 0001490.

Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Одеської області через суд першої інстанції протягом 5 днів з дня її проголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1