Категорія: ч.1 ст.146, ч.2 ст.152, ч.1 ст.153, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК УкраїниДоповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 жовтня 2017 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000565 за апеляційною скаргою прокурора, на вирок Луцького міськрайонного суду від 02 червня 2017 року, щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ратнів Луцького району Волинської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-14.08.2001 року Рожищенським районним судом Волинської області за ст.ст. 140 ч.2, 140 ч.3, 145 ч.1, 42 КК України (в ред. 1960 р.) до 3-х років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, на підставі ст.46-1 КК України (в ред. 1960 р.), відстрочено виконання вироку строком на 2 роки та штраф в розмірі 700 грн.;
- 14.04.2003 року Луцьким районним судом Волинської області за ст.ст.185 ч.3, 15 ч.3, 185 ч.3, 194 ч.2, 199 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 8 років позбавлення волі, постановою Волинського обласного суду від 04.07.2003 року, вироку суду першої інстанції від 14.04.2003 року змінено та засуджено за ст.ст.185 ч.3, 15 ч.3, 185 ч.3, 199 ч.2, 70, 71 КК України до 8 років позбавлення волі, постановою Ківерцівського районного суду Волинської області від 14.12.2006 року невідбута частина призначеного покарання 3 роки 4 місяці 1 день замінено на покарання у виді обмеження волі, 11.10.2007 року постановою Ківерцівського районного суду Волинської області від 04.10.2007 року звільнений умовно-достроково на 2 роки 5 місяців 12 днів;
- 17.11.2008 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.ст.162 ч.1, 185 ч.3, 70, 71, 72 КК України до 5 років позбавлення волі, 14.02.2013 року постановою Сарненського районного суду Рівненської області від 06.02.2013 року звільнений умовно-достроково на 5 місяців;
- 10.12.2013 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.296 ч.1 КК України до 2-х років обмеження волі;
- 11.03.2014 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 31.03.2016 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 5 днів,
засуджений:

- за ст.146 ч.1 КК України до покарання у виді 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі;
- за ст.152 ч.2 КК України до покарання у виді 6 (шість) років позбавлення волі;
- за ст.153 ч.1 КК України до покарання у виді 2 (два) роки позбавлення волі;
- за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді 2 (два) роки позбавлення волі;
- за ст.186 ч.2 КК України до покарання у виді 4 (чотири) роки позбавлення волі;
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 8 (вісім) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11.03.2014 року у виді 6 (шість) місяців позбавлення волі, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_7 8 (вісім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою до набрання вироку законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту затримання, а саме з 10.09.2016 року.
Відповідно до ст.72 ч.5 КК України зарахувано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 , термін перебування під вартою, в період з 10.09.2016 року до вступу даного вироку в законну силу, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином залишено без розгляду.
Вирішено питання про речові докази.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 14.05.2016 року, близько 18:00 год., перебуваючи в кімнаті квартири АДРЕСА_2 , в ході спільного вживання алкогольних напоїв разом із мешканцем вказаного житла ОСОБА_9 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з гаманця, який знаходився на кріслі в кімнаті, повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 400 грн., які належать потерпілому ОСОБА_9 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, він же, діючи з єдиним умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 , які знаходились на банківській картці останнього, 14.05.2016 року, близько 18:00 год., перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , отримавши від потерпілого ОСОБА_9 для придбання алкогольних напоїв його банківську картку банку «Приватбанк», номер рахунку НОМЕР_1 , в період з 14.05.2016 року по 16.05.2016 року вводячи відомий йому від потерпілого пі-код 1964, зняв у банкоматах м. Луцька та розраховувався за придбання товарів грошовими коштами потерпілого, які були на вказаному банківському рахунку, таким чином, повторно таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 19923,45 грн.. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 у невстановлений час, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, таємно викрав грошові кошти потерпілого, знявши їх з банкоматів ПАТ «Приватбанк», за допомогою вищезазначеної банківської картки шляхом 12 транзакцій відповідно:
-14.05.2016 року за адресою: м. Луцьк, бульвар Дружби Народів, 4а Волинської області 1000 грн., 1000 грн., 2000 грн., 1000 грн., 2000 грн., 1000 грн., 1000 грн. та 1000 грн., в загальній сумі 10000 грн.;
-14.05.2016 року за адресою: м. Луцьк, бульвар Дружби Народів, 7 Волинської області (приміщення магазину «Лакшері») 1000 грн.;
-15.05.2016 року за адресою: м. Луцьк, вул. Львівська, 61 Волинської області 4000 грн.;
-15.05.2016 року за адресою: АДРЕСА_4 (приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ») 4000 грн.;
-16.05.2016 року за адресою: АДРЕСА_5 300 грн.
Крім того, він же, продовжуючи свої злочинні дії, об`єднані єдиним злочинним умислом, спрямованими на таємне викрадення грошових коштів ОСОБА_9 , 15.05.2016 року, перебуваючи в кафе «Водограй», що по вул. Луцькій, 1-А в с. Набережне Демидівського району Рівненської області, повторно, таємно викрав грошові кошти потерпілого, розрахувавшись ними шляхом проведення трьох транзакцій за допомогою банківської картки ОСОБА_9 за придбані товари на суму 253,37, 205,80 та 164,28 грн., а всього на загальну суму 623,45 грн..
Крім того, він же, повторно, 16.07.2016 року, близько 00:15 год., перебуваючи по вул. Фабричній в с. Рованці Луцького району Волинської області, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, застосувавши до неповнолітньої ОСОБА_10 , 1998 року народження, насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я і виразилося у нанесенні одного удару кулаком руки у потилицю потерпілої, повалив її на змелю, де відкрито викрав мобільний телефон марки «Самсунг G360 H Galaxy Core Prime Duos», з руки потерпілої, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3000 грн.
Крім того, він же, 27.08.2016 року, близько 20:30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно з метою незаконного позбавлення волі та в подальшому задоволення статевої пристрасті неприродним способом та зґвалтування, підійшов до будинку АДРЕСА_6 , де звернувся до раніше незнайомої ОСОБА_11 та, під приводом допомоги в транспортуванні його автомобіля, шляхом обману виманив останню в поле, що відноситься до земель Боратинської сільської ради Луцького району Волинської області, та знаходиться між АТ «СКФ Україна», розташованим по вул. Боженка, 34 в м. Луцьку та ТзОВ «Волиньзернопродукт Вілія», що по вул. Мамсурова, 10 в м. Луцьку, де ніби-то знаходився його автомобіль. В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 , проти волі потерпілої ОСОБА_11 обхопив її за шию та утримував за плечі. Коли остання зробила спробу зателефонувати по власному мобільному телефоні та покликати на допомогу, обвинувачений ОСОБА_7 застосував до неї фізичне насильство, яке виразилося в нанесенні їй близько двох ударів кулаком правої руки в обличчя та одного удару правим кулаком в живіт. Після цього, потерпіла ОСОБА_11 вирвалась від обвинуваченого ОСОБА_7 і побігла в напрямку проїжджої частини дороги, що по вул. Мамсурова в м. Луцьку, однак він її наздогнав та, застосовуючи фізичне насильство, яке виразилося в утримуванні останньої рукою за зібране у хвіст волосся, спричиняючи їй фізичний біль, та, не даючи можливості чинити опір, обхопив її за поясницю і силою потягнув із ґрунтової дороги в поле, чим обмежив можливість ОСОБА_11 вільно пересуватися. В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом та зґвалтування ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 утримував її у вказаному полі, в тому числі в положенні лежачи, приблизно до 00:20 год. 28.08.2016 року, застосовуючи психологічне насильство, та, висловлюючи словесні погрози застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя, чим остаточно пригнітив вол ОСОБА_11 до опору, позбавивши її таким чином можливості залишити місце, в якому вона не бажала перебувати, тим самим незаконно позбавив її волі. Крім того, внаслідок вказаних злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразилися в незаконному позбавленні волі ОСОБА_11 , потерпіла впродовж майже 4-х годин відчувала фізіологічні почуття негативного характеру, а саме вплив низької температури повітря вночі.
Крім того, він же, 27.08.2016 року, в період часу приблизно з 21:00 год. до 23:50 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи значення і суспільно небезпечний характер власних дій, перебуваючи в полі, що відноситься до земель Боратинської сільської ради Луцького району Волинської області та знаходиться між АТ «СКФ Україна», розташованим по вул. Боженка, 34 в м. Луцьку та ТзОВ «Волиньзернопродукт Вілія», що по вул. Мамсурова, 10 в м. Луцьку, керуючись метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням насильства до потерпілої ОСОБА_11 , яке виразилося у нанесенні близько двох ударів кулаком правої руки в обличчя та одного удару правим кулаком в живіт, в утримуванні останньої за волосся, від чого потерпіла відчула фізичний біль, висловлюючи при цьому словесні погрози застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя, подолавши таким чином волю потерпілої ОСОБА_11 до опору, двічі задоволив свою статеву пристрасть неприродним, а саме оральним способом.
Крім того, він же, 27.08.2016 року, в період часу з приблизно 21:00 год. до 23:50 год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.153 КК України, усвідомлюючи значення і суспільно небезпечний характер власних дій, перебуваючи в полі, що відноситься до земель Боратинської сільської ради Луцького району Волинської області та знаходиться між АТ «СКФУкраїна», розташованим по вул. Боженка, 34 в м. Луцьку та ТзОВ «Волиньзернопродукт Вілія», що по вул. Мамсурова, 10 в м. Луцьку, керуючись метою зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 , із застосуванням фізичного насильства, яке виразилося у нанесенні близько двох ударів кулаком правої руки в обличчя та одного удару правим кулаком в живіт, в утримуванні останньої за волосся, від чого потерпіла відчула фізичний біль, висловлюючи при цьому словесні погрози застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя, подолавши таким чином її волю до опору, тричі зґвалтував її, тобто тричі вступив з нею у насильницькі статеві зносини природним способом.
В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, які суд першої інстанції визнав доведеними та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарння за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 6 років позбавлення волі, за ч.1 ст.146 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.153 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.152 КК України 9 років позбавлення волі. На підставі ч.ч. 1, 2 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів 11 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вироків 12 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбаченого ч.1 ст.146, ч.2 ст.152, ч.1 ст.153, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, підтверджуються зібраними в справі доказами і ніким не оспорюються.

Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оскаржується.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, колегією суддів не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Однак, давши належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності, з точки зору належності, допустимості, достовірності та обґрунтовано визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, на що слушно звернув увагу прокурор у поданій апеляційній скарзі.
Так, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію (в даному випадку ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України), а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює (ч.1 ст.146, ч.2 ст.152, ч.1 ст.153 КК України), то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання.
Приймаючи до уваги ту обставину, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних злочинів, які не утворюють повторності при вчиненні ним нових кримінальних правопорушень за ч.1 ст.146, ч.2 ст.152, ч.1 ст.153 КК України, суд першої інстанції безпідставно виключив з обвинувачення таку обтяжуючу покарання обставину, як рецидив злочинів, тим самим не застосував закон, який підлягав застосуванню (положень ч.1 ст.67 КК України), що є підставою, в порядку п.4 ч.1 ст.409 КК України, для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність доповнення мотивувальної частини вироку обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.146, ч.2 ст.152, ч.1 ст.153 КК України, як рецидив злочинів.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.п. 1-4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, необхідно суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочин за наявності рецидиву злочинів.
На підставі наведеного, та з врахуванням того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має вагоме значення для правильного його призначення, неврахування місцевим судом при призначенні обвинуваченому покарання такої обтяжуючої обставини, як рецидив злочинів, призвело до невідповідності призначеного покарання, тяжкості вчинених злочинів.
Отже, за даних обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, у зв`язку із невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, на підставі ст.ст.413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України.
Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.)
До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відносить щире каяття.
До обставин, які обтяжують покарання, суд відносить вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, та рецидив злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжких, особу ОСОБА_7 , свою вину фактично визнав повністю, має постійне місце проживання, не має постійного джерела доходу, не займається суспільно-корисною працею, характеризується із задовільної сторони, раніше неодноразово судимий, злочини вчинив під час умовно-дострокового звільнення, що свідчить про небажання його стати на шлях виправлення, думку потерпілої ОСОБА_11 , яка наполягала на призначенні виключно суворого покарання, у зв`язку з чим приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства, тобто покарання йому слід призначити в межах санкції ст.ст.146 ч.1, 152 ч.2, 153 ч.1, 185 ч.2 та 186 ч.2 КК Україна, із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України у виді позбавлення волі, що на думку суду буде необхідним та достатнім для його виправлення.
На думку суду, саме покарання у виді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
В решті вирок суду першої інстанції необхідно залишити без змін.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду від 02 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.146, ч.2 ст.152, ч.1 ст.153, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання:
- за ч.1 ст.146 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.152 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.153 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.ч. 1, 2 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11.03.2014 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, остаточно призначити до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді 9 (дев`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

З оригіналом згідно:
Дата набрання законної сили 04.10.2017р.

Суддя ОСОБА_2

секретар с/з ОСОБА_5