11-кп/775/291/2017(м)
264/3590/16-к

Категорія ч. 2 ст. 185
ч. 2 ст. 186 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_11
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, раніше судимий: 1) 21.01. 2016 року вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 1020 грн.; 2) 02.03. 2016 року вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до арешту строком на 6 місяців та штрафу у розмірі 1020 грн., 3) ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 17.06.2016 року штраф замінено на 60 годин громадських робіт, покарання не відбував, що зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за
- ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_11 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано ОСОБА_11 покарання, не відбуте за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 02.03. 2016 року у вигляді 3 місяців арешту та за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 21.01. 2016 року у виді 16 годин громадських робіт, що у відповідності з ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 2 дням позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців 2 дні.
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_11 визнаний винним та засуджений за те, що він 15 квітня 2016 року, приблизно о 18:20 годині, повторно, з метою обертання чужого майна на свою користь, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння в будинку № 75 по вул. Далекосхідній в Іллічівському районі м. Маріуполя, таємно викрав мобільний телефон «Нокіа 350», чохол на телефон, що належать ОСОБА_13 , після чого з викраденим з місця вчинення злочину втік, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 785 гривень.
20 квітня 2016 року, приблизно о 16:00 годині ОСОБА_11 повторно, з цієї ж метою, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння біля кафе «Фатіна», розташованого по вул. Карпінського в Іллічівському районі м. Маріуполя, застосувавши до ОСОБА_14 насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, що виразилося в нанесенні декількох ударів кулаками в область обличчя та по тулубу, від яких потерпілий впав на землю, відкрито викрав його мобільний телефон «Самсунг» GT-S7262», гаманець, який матеріальної цінності не представляє, з грошима в сумі 370 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину втік, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1760 гривень.
В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї, за їх змістом, обвинувачений, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального закону, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимого вказує, що суд без достатніх підстав визнав його винним у вчиненні грабежу щодо ОСОБА_15 . Вважає, що висновки суду з цього приводу не підтверджуються доказами, які покладені в основу вироку, ґрунтуються на припущеннях і його показаннях на стадії досудового слідства, якими він обумовив себе в наслідок застосування до нього недозволених методів ведення слідства. В порушення ст. 95 КПК України, суд обґрунтував свої висновки показаннями потерпілого ОСОБА_15 , які він надав на досудовому слідстві. При цьому, судом допитані не усі свідки за вказаним епізодом. Також вказує, що його затримання відбулося з порушенням вимог ст. 208 КПК України, а саме не був складений відповідний протокол, йому не була надана копія обвинувального акту, не роз`яснено судом його право на суд присяжних та захисником не надана належна правова допомога.
До того ж зауважує, що у матеріалах кримінального провадження відсутній протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями.
В своїй апеляційній скарзі на вирок захисник, посилаючись на істотні порушення слідчими органами у судом вимог кримінального процесуального закону, також просить вирок скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник вказує, що суд в порушення вимог ч. 4 ст. 95 КК України, визнавши ОСОБА_11 винним за ч. 2 ст. 186 КК України, у якості доказу послався на данні, здобуті при проведенні слідчого експерименту, що проводився 19 травня 2016 року за участю обвинуваченого без захисника, та на заяву потерпілого, який у судовому засіданні не був допитаний.
В своїй апеляційній скарзі на вирок прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок скасувати, ухвалити новий яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначення покарань, призначити ОСОБА_11 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 02.03. 2016 року у виді 2 місяців арешту та 4 днів позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді 5 років 8 місяців 4 днів позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор вказує, що суд в порушення вимог ст. 65 КК України не врахував належною мірою данні про особу обвинуваченого, який не працює, отже не може утримувати своїх двох неповнолітніх дітей; раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисних злочинів проти власності, за які покарання не відбув. Продовжуючи свою злочинну діяльність вчиняв щоразу більш тяжкі злочини, свою вину не визнав, що свідчить про відсутність в нього каяття і правильно розцінене судом як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене. На переконання прокурора, думка потерпілих про поблажливість щодо ОСОБА_11 - це лише висловлювання їх міркувань, а не є обставиною, яка пом`якшує покарання.
Разом з тим, зазначає, що суд, дійшовши правильного висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_11 в інкримінованих йому злочинах за кваліфікаційною ознакою «повторно», зайво врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання.
Крім того зауважує, що у мотивувальній та резолютивній частинах вироку, посилаючись на попередній вирок стосовно ОСОБА_11 , суд невірно зазначив дату його винесення 06.03.2016 року, замість вірного 02.03.2016 року.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та вважають безпідставними апеляційну скаргу прокурора в частині призначення більш суворого покарання, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, який її подав щодо м`якості призначеного покарання , та просить залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого і захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого і захисника задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Враховуючи наведенні вимоги кримінального процесуального закону, колегія суддів не переглядала вирок в частині засудження ОСОБА_11 за вчинення крадіжки майна ОСОБА_13 , що не оспорюється.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчинені грабежу, повторно щодо потерпілого ОСОБА_15 є обґрунтованими. Його дії за вказаним епізодом правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.
Викладені в апеляційних скаргах обвинуваченої та захисника доводи про те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, допущені органом досудового розслідування і судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, є безпідставними.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що досудове розслідування і судовий розгляд проведені з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, спрямованих на всебічне, повне і об`єктивне дослідження обставин кримінального провадження. Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні грабежу відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами.
Суд ретельно перевірив в судовому засіданні доводи ОСОБА_11 і його захисника, аналогічні тим, які викладені в їх апеляційних скаргах про те, що він грабіж щодо потерпілого ОСОБА_15 не вчиняв.
Викладені у вироку мотиви про визнання цих доводів безпідставними, направленими на пом`якшення відповідальності за вчинене, колегія суддів вважає аргументованими, такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, вина ОСОБА_16 підтверджується матеріалами слідчого експерименту за його участю, даними протоколу його впізнання потерпілим, показаннями свідка ОСОБА_17 , відомостями, отриманими з ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал», даними протоколу огляду викраденого мобільного телефону потерпілого ОСОБА_15 .
Так, при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_11 вказав обставини вчинення ним 20 квітня 2016 року грабежу відносно потерпілого ОСОБА_15 , та пояснив як відкрито викрав його мобільний телефон і гаманець ( т. 1 а.п. 81-89). При цьому, зазначені ним обставини, співпадають з обставинами, викладеними потерпілим під час його впізнання, про вчинення злочину та показаннями свідка ОСОБА_17 (т.1 а.п. 64-67). Відсутність захисника при проведенні вказаної слідчої дії не є порушенням обвинуваченого його прав на захист, оскільки він не заявляв клопотання про його залучення та не вносив зауваження на протокол. Отже , апеляційні доводи захисника з приводу порушення прав обвинуваченого на захист, є безпідставними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження у ОСОБА_11 не було підстав для самообмови. У кримінальному провадженні відсутні данні, яки б свідчили про одержання зізнавчих показань під час проведення слідчого експерименту обманним чи будь яким іншим протиправним способом. В ході апеляційного розгляду колегією суддів перевірялись доводи обвинуваченого про те, що до нього на досудовому розслідуванні застосовувалися недозволені методи ведення слідства, внаслідок чого він обумовив себе, і свого підтвердження не знайшли. Отже, результати їх перевірки також підтверджують, що його показання в суді, а також апеляційні доводи з цього приводу є безпідставними і направлені ним на уникнення від відповідальності за вчинене.
За відомостями ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» ОСОБА_11 20.04.2016 року, тобто в день вчинення грабежу, в ломбарді за договором фінансового кредиту отримав кредит в розмірі 620 грн. під заклад мобільного телефону потерпілого ( т.1 а.п. 26).
Належність мобільного телефону саме потерпілому підтверджується даними протоколу його огляду потерпілим (т.1 а.п. 72,73-77).
Колегія суддів погоджується з висновком суду про неспроможність доводів ОСОБА_11 , який зазначав, що придбав мобільний телефон потерпілого, оскільки фактична відсутність проміжку часу між відкритим викраденням телефону та здачею його до ломбарду, а також тотожність поведінки обвинуваченого після вчинення ним обох злочинів-здача речей до ломбарду, підтверджує факт вчинення ним злочину щодо потерпілого ОСОБА_15 . Більш того, показання обвинуваченого щодо придбання телефону протерічять його діям, який придбав телефон і за потреби грошей у той же день його здав до ломбарду, отримавши за це гроші.
Не заслуговують на увагу апеляційні доводи: обвинуваченого про те, що його затримання відбулося в порушення вимог ст. 208 КПК України, що йому не була надана копія обвинувального акту, не роз`яснено право на суд присяжних, не надана захисником належна правова допомога в суді, кримінальне провадження розглянуто неналежним складом суду; апеляційний довід захисника щодо посилання суду на заяву потерпілого ОСОБА_15 , як на доказ винуватості обвинуваченого.
Так, в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол затримання обвинуваченого в порядку ст. 208 КПК України.
Водночас у статті 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, з наведеного виходить, що для з`ясування питання про те, як порушення порядку затримання особи вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норм кримінального процесуального права. У даному випадку колегія суддів вважає, що вказане порушення не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Щодо апеляційного доводу захисника про заяву потерпілого ОСОБА_15 , колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вказану заяву потерпілого, як на доказ винуватості обвинуваченого, оскільки вказаний доказ без допиту обвинуваченого безпосередньо судом не може бути визнаним допустимим згідно ст. 94, ч. 4 ст. 95 КПК України. Разом з тим, вказане порушення визнане колегією суддів не істотним, оскільки також не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
В матеріалах кримінального провадження міститься розписка обвинуваченого про отримання ним копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування від 9 червня 2016 року; протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10 червня 2016 року ( т.1 а.п. 1,9).
Апеляційний довід обвинуваченого про порушення судом його права на суд присяжних не ґрунтується на законі, оскільки згідно ст. 383 КПК України кримінальне провадження судом присяжних здійснюється у разі обвинувачення особи у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі. У даному випадку санкція ч. 2 ст. 186 КК України не передбачає такого виду покарання. Більш того, кримінальним процесуальним законом не передбачена зобов`язаність суду роз`яснювати таке право.
З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що захист обвинуваченого в суді здійснював захисник ОСОБА_10 за призначенням з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькїй області (т.1 а.п. 187, 189). Будь-яких зауважень щодо неналежного захисту в ході судового розгляду з боку обвинуваченого не надходило.
Враховуючи наведене, всі апеляційні доводи обвинуваченого та захисника не дають підстав вважати судове рішення незаконним.
Таким чином, колегія суддів вважає, що зібрані докази у кримінальному провадженні прямо і побічно викривають ОСОБА_11 у відкритому викраденні майна ( грабежу) ОСОБА_15 , поєднаному з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та його здоров`я, вчиненому повторно. Судом дана належна оцінка зібраним органом досудового слідства доказам в їх сукупності і зроблений правильний висновок про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України.
Призначене ОСОБА_11 покарання, на думку колегії суддів, є справедливим, відповідає вимогам ст. 65 КК України. Суд врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, конкретні обставини кримінального провадження та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Разом з тим, суд зайво врахував обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, оскільки його дії охоплюються кваліфікованою ознакою вчинення злочину повторно.
Однак, незважаючи на вказану помилку, суд призначив обвинуваченому покарання необхідне і достатнє для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Будь які дані, які свідчили б про необ`єктивність, упередженість органів досудового слідства або суду, істотні порушення норм кримінального процесуального закону, які перешкоджали або могли перешкодити повно і всебічно розглянути кримінальне провадження, у тому числі і ті, про які йде мова в апеляційних скаргах, не встановлені.
Тому апеляційні доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання задоволенню не підлягають.
Стосовно апеляційної вимоги прокурора про невірне зазначення дати попереднього вироку щодо ОСОБА_11 , колегія суддів вважає це за описку, яку може виправити суд першої інстанції на підставі ст. 379 КПК України.
Керуючись ст. 407, 405,407 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 березня 2017 року щодо ОСОБА_11 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання-рецидив злочинів.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними ЗУ від 18 травня 2017 року, зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, але бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України протягом 3-х місяців з дня її оголошення, а засудженим у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Суддя ОСОБА_4

Суддя ОСОБА_18