Справа № 372/1025/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/875/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 12.09.2017

УХВАЛА
Іменем України
12 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 000002 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Обухівського районного суду Київської області від 02 червня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Норильськ Красноярського краю Російської Федерації, українця, громадянина України, не одруженого, освіта середня спеціальна, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: останній раз 09 листопада 2015 року Обухівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням, відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів в сумі 440 грн. 20 коп. Цим же вироком вирішено питання про речові докази,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, судимість за що в законному порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та знову вчинив умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів при наступних обставинах. Так, 02 січня 2017 року близько 12 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля кладовища, що розташоване по вул. Криничній в м. Обухів Київської області, шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав без мети збуту для власного вживання два медичні шприци одноразового використання: медичний шприц номінальним об`ємом 5 мл заповнений до позначки 5 мл рідиною коричневого кольору, та медичний шприц, номінальним об`ємом 2 мл заповнений до позначки 1,5 мл рідиною коричневого кольору, що знаходилися в паперовій коробці з-під крему марки «Nivеа». В подальшому, ОСОБА_7 зберігав дані медичні шприци одноразового використання при собі без мети збуту для власного вживання, аж доки 02 січня 2017 року близько 12 години 40 хвилин, працівниками Обухівського ВП ГУ НП в Київській області в ході поверхневого огляду його речей, що проводився за адресою: Київська область, Обухівський район, м. Українка, вул. Юності, поблизу станції «Трипілля - Дніпровський», добровільну згоду на проведення якого ОСОБА_7 надав особисто, в лівій кишені куртки останнього було виявлено та вилучено два медичні шприци одноразового використання: медичний шприц номінальним об`ємом 5 мл заповнений до позначки 5 мл рідиною бурого кольору, та медичний шприц номінальним об`ємом 2 мл заповнений до позначки 1,5 мл рідиною коричневого кольору, що знаходилися в паперовій коробці з-під крему марки «Nivеа». Згідно висновку судово-хімічної експертизи №11-2/26 від 21 березня 2017 року представлена на експертизу речовина коричневого кольору масою 1,423 г та рідина коричневого кольору масою 5,003 г містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у рідинах становить 0,138 г та 0,381 г. Загальна маса опію апетильованого (в перерахунку на суху речовину) у рідинах складає 0,519 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 02 червня 2017 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 та за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, прокурор зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, не було дотримано вимог чинного законодавства. Апелянт вказує, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим фактам, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, зокрема, вироком Обухівського районного суду Київської області від 03 березня 2010 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі та за ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; вироком Обухівського районного суду Київської області від 21 лютого 2011 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно визначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі; вироком Обухівського районного суду Київської області від 09 листопада 2015 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі та за ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. На думку прокурора, вказані обставини свідчать при підвищену небезпеку ОСОБА_7 та необхідність призначення йому реальної міри покарання у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України, оскільки будучи неодноразово засудженим, обвинувачений належних висновків не зробив та на шлях виправлення не став. Також прокурор зазначає, що в порушення п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, судом безпідставно не враховано непогашену судимість обвинуваченого за вироком Обухівського районного суду Київської області від 21 лютого 2011 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі, та яка утворює рецидив злочину, у зв`язку з чим, на думку апелянта, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке є недостатнім для виправлення обвинуваченого. Окрім того, судом першої інстанції не було дотримано вимог ч. 1 ст. 76 КК України та не було покладено на обвинуваченого обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробаціїї.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, ухваливши новий вирок; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без зміни; обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Дії обвинуваченого судом першої інстанції були правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Абзацом 2 п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року визначено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом враховано, що винним себе у вчиненні злочину він визнав повністю, щиро розкаявся, дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що він є інвалідом третьої групи /а.п.28-30/; відповідно до досудової доповіді, направленої Обухівським РВ з питань пробації Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, проживає разом з батьками, працює неофіційно на будівництві, характеристика за місцем проживання позитивна, обвинувачений шкодує про свій злочин, усвідомлює свої дії та прагне до змін /а.п.41/.

Окрім того, під час судового розгляду судом першої інстанції було враховану суспільну небезпеку діяння обвинуваченого та ступінь тяжкості вчиненого.

Таким чином, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції дотримався вимог закону, оскільки вказане покарання відповідає конкретним обставинам справи, характеру й тяжкості вчиненого, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 .

Наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а тому в цій частині вона не підлягає до задоволення.

Разом з тим, посилання в апеляційній скарзі прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушним.
Статтею 34 КК України передбачено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Пунктом 1 частини 1 статті 67 КК України визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнається вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Враховуючи наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 не знятих та не погашених судимостей, зокрема, в 2011 році, посилання прокурора в частині визнання обставиною, яка обтяжує покарання, рецидиву злочину, є обґрунтованою, проте вона не вплинула на правильність призначеного судом обвинуваченому покарання.
Також слід зазначити, що Законом України від 07 вересня 2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» частину 1 статті 76 КК України викладено в новій редакції та визначено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В частині 2 даної статті зазначено, що на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти інші обов`язки, зокрема, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Системний аналіз зазначених вище норм КК України вказує на те, що при застосуванні ст. 75 КК України, покладення обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, є імперативним правилом, тобто, до обвинуваченого має бути застосовано всі визначенні вказаною нормою закону обов`язки, чого судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 дотримано не було.
Зокрема, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 не покладено обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку в частині застосування ст. 76 КК України та приведення його у відповідність до вимог закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 02 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування ст.76 КК України.
На підставі ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Визнати як обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочину.
В іншій частині вирок Обухівського районного суду Київської області від 02 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І :

____________________ _____________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4