АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________
Справа № 642/4639/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/185/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 642/4639/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.309ч.2 та 317ч.1 КК України
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 3 серпня 2016 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 3 серпня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Криничне Ракітянського району Бєлгородської області, українця, громадянина України, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 26.04.1994 року за ч. 2 ст. 141, 19, ч. 2 ст. 141 КК України на 3 роки позбавлення волі, 18.08.1994 на підставі ст. 8 Указу Президента України амністований;
- 20.11.1996 року за ч. З ст. 140 КК України на 5 років позбавлення волі, 31.05.2000 року умовно достроково звільнений на підставі постанови Червонозаводського райсуду м. Харкова від 31.05.2000 року на не відбуту частину покарання 9 місяців, 19 днів;
- 11.01.2002 року за ч. 3 ст. 81,ч. 1 ст. 89 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 23.02.2006 року за ч. З ст. 185 КК України на 3 роки З місяців позбавлення волі, звільнений 23.02.2006 року за постановою Дзержинського райсуду м. Харкова умовно достроково на не відбуту частину покарання строком 4 місяці 2 дні;
- 15.04.2010 року за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, згідно ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном строком З роки;
- 04.12.2015 року за ч. 2 ст. 185, 71 КК України на 2 роки обмеження волі;
- 31.07.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі, звільнений 13.05.2016 року за відбуттям строку покарання,
визнано винним і засуджено за ч.1 ст.317 КК України - на 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. На підставі пп.2,3 ст.76 КК України на обвинуваченого покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання. Запобіжний захід не обирався. Вирішено долю речових доказів. З обвинуваченого стягнуто судові витрати 1100грн.50коп.
У апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, та призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.317 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 08.07.2016 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, знаходячись на Південному вокзалі, розташованому в Холодногірському районі міста Харкова, зустрів раніше знайомого ОСОБА_9 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , з яким він вирішив вжити наркотичні засоби, які ОСОБА_7 збирався виготовити. ОСОБА_9 і ОСОБА_7 зібрали грошові кошти у сумі 90 гривень кожен, на які біля станції метро «Холодна Гора» придбали інгредієнти, необхідні для виготовлення наркотичного засобу «Опію ацетильованого». Після цього ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_9 вжити вказаний наркотичний засіб, який власноруч виготовить ОСОБА_7 , за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , , на що ОСОБА_9 погодився. В подальшому, 08.07.2016 приблизно о 17 год. 30 хв. знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , достовірно знаючи спосіб виготовлення наркотичного засобу, з інгредієнтів, що у нього мались, а саме використовуючи насіння маку, розчинник, ацетилову кислоту, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», близько 10 мл., який перелив у медичний шприц з градуюванням до 10 мл. Маючи намір, направлений на надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, без мети збагачення, і реалізуючи його, надав приміщення вказаної квартири своєму знайомому - ОСОБА_9 , для вживання вказаного наркотичного засобу. 08.07.2016 року близько 17 години 50 хвилин ОСОБА_7 узяв один шприц з градуюванням до 5 мл., наповнив його з вищевказаного медичного шприца градуюванням 10 мл., наркотичним засобом «опій ацетильований» до відмітки 5,7 мл. і поклав собі до лівого бокового карману штанів, одягнених на ньому, після чого взяв другий шприц, наповнив його наркотичним засобом «опій ацетильований» до відмітки 2,0 мл. та вжив шляхом ін`єкції внутрівенно. В подальшому ОСОБА_7 передав медичний шприц з наркотичним засобом «опій ацетильований», наповненим до відмітки 2,0 мл. ОСОБА_9 , який, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , з дозволу ОСОБА_7 з вказаного шприца, вжив шляхом ін`єкції в область паху, внутрівенно, після чого шприц з залишками наркотичного засобу поклав до себе в праву передню кишеню штанів, одягнених на ньому. В той же день приблизно о 18 годині 00 хвилин, співробітники поліції в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова, на кухні вказаної квартири виявили та вилучили: медичний шприц з градуюванням до 5,0 мл, дві пластикові пляшки об`ємом 0.5 літра та 1.0 літра, металеву миску з нашаруванням коричневого кольору та в ході обшуку ОСОБА_9 медичний шприц з градуюванням до 10,0 мл. з залишками речовини коричневого кольору, згідно висновку судово-хімічної експертизи №1063 від 18.07.2016р. виявлений опійний алкалоїд - морфін, кодеїн, складний ефір - моноацетилморфин, масу яких визначити не є можливим у зв`язку з незначною кількістю речовини.
Крім того, 08.07.2016 року приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , достовірно знаючи спосіб виготовлення наркотичного засобу, з інгредієнтів, що у нього мались, а саме: використовуючи насіння маку, розчинник, анетилову кислоту, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» близько 10 мл., який перелив у медичний шприц з градуюванням до 10 мл., який з дозволу ОСОБА_7 вжив ОСОБА_9 . Залишки від виготовлення вказаного наркотичного засобу ОСОБА_7 перелив у дві полімерні пляшки, об`ємом по 0,5 мл. та одну полімерну пляшку об`ємом 1,0 л, залишив їх незаконно зберігатися за вищевказаною адресою без мети збуту, для особистого вживання, один медичний шприц з градуюванням до 5 мл. з рідиною об`ємом 5,7 мл. залишив їх незаконно зберігатися при собі в лівому кармані штанів одягнених на ньому, без мети збуту, для особистого вживання. В той же день приблизно о 18 годині 00 хвилин, співробітники поліції в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова, на кухні вказаної квартири виявили та вилучили: полімерну пляшку об`ємом 0,5 літра та 1,0 літра з рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - «Концентрат з макової соломи», маса якого в перерахунку на суху речовину становить. З,3372гр., 4,9997гр., 2 ватних тампони з речовиною коричньового кольору, яка має вагу 0,1745 г. та 0,1927 г., а також в ході обшуку у гр. ОСОБА_7 в лівому боковому кармані штанів, одягнених на ньому, було вилучено: 1 шприц з градуюванням 5 мл. з рідиною об`ємом 5,7 мл., яка містить у своєму складі, особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», в перерахунку на суху речовину становить - 0,9381 г. грама, який ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого проживання та при собі для подальшого вживання без мети збуту.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Що стосується апеляційних вимог, колегія суддів уважає, що, ухваливши рішення про звільнення обвинуваченого від покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції не дотримався вимог чч.1 та 2 ст. 65 КК України, згідно яких покарання винній особі має бути призначено у межах, встановлених у санкції статті особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, при цьому призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи яка вчинила злочин та попередження нових злочинів.
Так, у своєму вироку суд першої інстанції послався на врахування ним тяжкості злочину і даних про особу обвинуваченого, його вік та соціальне положення, характер, мотиви та обставини вчинення злочину, визнання вини, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Так, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий, на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання. Відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття. Відповідно до ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину.
Крім того, суд першої інстанції послався на те, що, ураховуючи тяжкість злочину, особу ОСОБА_7 , його процесуальну поведінку, суд приходить до висновку про те, що з метою виправлення останнього та попередження нових злочинів, йому необхідно призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, оскільки виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, з іспитовим строком. На думку суду першої інстанції, таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75 та 76 КК України, фактично не врахував, що обвинувачений 7 разів засуджувавсь на вчинення умисних злочинів, у т.ч. пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, нові злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, вчинив через 2 місяці після звільнення з місць позбавлення волі.
Частина 1 ст.75 КК України передбачає можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням у випаду, якщо суд при призначенні покарання, у т.ч. у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У цьому випадку він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
На думку колегії суддів, за наявності вище наведених обставин, висновки суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, є необґрунтованими, а звільнення його від покарання з випробуванням, в контексті наведеного, є не правильним і не справедливим, та не сприятиме запобіганню скоєнню обвинуваченим нових злочинів.
З урахуванням викладеного, колегія суддів уважає за необхідне скасувати вирок у частині призначення покарання, ухвалити свій вирок та призначити покарання в межах санкції норм кримінального закону, за якими обвинуваченого засуджено, але без застосування вимог ст.ст.75 та 76 КК України.
Іншої оцінки доказів, ніж була надана судом першої інстанції, і, відповідно, повторного дослідження доказів, вирішення питання про скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині апеляційним судом свого вироку, не потребує.
Поряд з цим, колегія суддів не погоджується із запропонованою заступником прокурора Харківської області мірою покарання, яка є максимальною за вчинені обвинуваченим злочини, і вважає, що досягнення цілей покарання, визначених ст.50 КК України, можливе в менш тривалий термін.
У решті вирок суду першої інстанції відповідає вимогам закону.
Строк відбування покарання обвинуваченому слід обраховувати з моменту фактичного взяття його під варту, яке було здійснено колегією суддів 12 вересня 2017 року.
Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково. Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 3 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 317 КК України - у виді позбавлення волі на 3 роки, за ч.2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на 2 роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання в виді позбавлення волі на 3 /три/ роки.
Строк покарання обчислювати з моменту фактичного взяття засудженого під варту, тобто з 12 вересня 2017 року.
У решті вирок суду від 3 серпня 2016 року залишити без змін.
Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.
Вирок апеляційного суду, відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Подача касаційної скарги не зупиняє виконання вироку.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ _______________ __________________

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12