Справа № 359/5334/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/42/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 24.01.2018

ВИРОК
Іменем України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Києва матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бориспіль Київської області, офіційно тимчасово не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , та проживаючого по АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, раніше неодноразово судимого: за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29.01.2015 за ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України, до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна, за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03.06.2016 за ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, до п`яти років позбавлення волі,
визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном в 3 (три) роки, з покладенням на нього, відповідно до ст. 76 КК України обов`язків.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно за наступних обставин.
17.06.2017 приблизно о 03 годині, ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: вул. Глибоцька, біля буд. 83 в м. Бориспіль, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свої дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи права на керування транспортним засобом, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проник до салону автомобіля марки ВАЗ 2103, 1977 року випуску, номерний знак НОМЕР_1 належний ОСОБА_8 , розкрутив замок запалення та увімкнув двигун за допомогою замикання дротів. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 почав рухатись на автомобілі. На вул. Котляревського біля буд. 59 у м. Бориспіль, в автомобілі перестав працювати двигун.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_7 звернувся до свого брата ОСОБА_9 , який не був обізнаний в злочинних планах брата, і попросив його допомогти відтягнути вказаний автомобіль на вул. Леся Курбаса. На вказане прохання, ОСОБА_9 приблизно о 04 годині, 17.06.2017 прибув до буд. 59 по вул. Котляревського, у місті Бориспіль. Там, ОСОБА_7 протиправно, в присутності сторонньої особи, тобто ОСОБА_9 , який не усвідомлював злочинного характеру його дій, вважаючи що вказаний автомобіль належить знайомому ОСОБА_7 , а сам ОСОБА_7 , в свою чергу розраховуючи, що його дії не будуть сприйматися ОСОБА_9 , як протиправні, почав разом з останнім штовхати вказаний автомобіль по вул. Котляревського і через вул. Івана Некрашевича дотягнули автомобіль ВАЗ 2103 до вул. Леся Курбаса біля недобудованого будинку напроти буд. 16 по вул. Леся Курбаса, де і залишили вказаний автомобіль.
Провадження в суді першої інстанції розглядалось за приписами ч.3 ст.349 КПК України.
Не погоджуючись з вироком, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та юридичну кваліфікацію дій останнього, вважає, що вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.10.2017 щодо нього є незаконним, і таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку прокурора, суд першої інстанції, в порушення роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003, визнавши обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, призначив йому покарання без реального позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України. Крім того, вважає, що суд першої інстанції формально віднісся до того факту, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення аналогічного злочину, знову вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом вже на третій день після його звільнення з місць позбавлення волі. Таким чином, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим та відбувши покарання реально, добре усвідомлював, що за вчинення злочину йому можуть призначити покарання у виді позбавлення волі і він не зможу турбуватися про свою сім`ю, допомагати їм матеріально. Прокурор вважає, що наведене свідчить про суспільну небезпеку ОСОБА_7 та про можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів лише в умовах ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку вимог і доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно за обставин, викладених у вироку, відповідає матеріалам провадження, а кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України є правильною та ніким не оскаржується.
Разом з тим, на думку колегії, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у звязку із неправильним звільнення обвинуваченого від відбування покарання є слушним.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.
Як убачається з матеріалів провадження, обставиною, що обтяжує покарання суд визнав скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння. Обставинами, що пом`якшують покарання, встановлено щире каяття, активне сприяння органам досудового слідства в розкритті злочину.
Мотивуючи своє рішення про визначення виду та міри покарання, суд першої інстанції правильно зазначив про те, що ОСОБА_7 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, раніше був судимий за вчинення аналогічного злочину, вчинив кримінальне правопорушення на третій день після звільнення, а також позицію потерпілого про можливість призначення покарання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, однак надав не правильну оцінку вказаним обставинам, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є безпідставно звільнивши його від відбування покарання.
Обставини, на які суд першої інстанції послався як на такі, що потребують додаткового врахування при призначенні покарання ОСОБА_7 , а саме, позицію потерпілого, неофіційне працевлаштування ОСОБА_7 різноробочим, молодий вік обвинуваченого та наявність в нього постійного місця проживання, вже враховані при визначені міри покарання в межах санкції ч.2 ст.289 КК України, проте, враховуючи матеріали провадження, такі обставини не можуть бути підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що необґрунтоване застосування судом першої інстанції положення ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На думку колегії суддів з врахуванням особи обвинуваченого, фактичних обставин справ, застосування ст. 75 КК України у даному випадку є неприпустимим.
З огляду на вищезазначене, вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 жовтня 2017 року скасуванню з ухваленням нового вироку.

На підставі наведеного, керуючись 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК Українискасувати в частині призначення покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку звернення вироку до виконання.
В решті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 жовтня 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяця з дня його проголошення.
Головуючий

Судді: