Справа № 1309/1414/12 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/34/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2017 рокуколегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляцією начальника Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 01 червня 2017 року, відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

виправданих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

встановила :
цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Домажир, Яворівського району, Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , одруженого, з вищою освітою, невійськовозобов`язаного працюючого, головним інженером ТОВ «КУМПАН», раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 364 КК України та виправдано.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця м. Львова, жителя АДРЕСА_2 , неодруженого, з вищою освітою, невійськовозобов`язаного, працюючого інженером з технічного нагляду ЛКП «Львівавтодор», раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 364 КК України та виправдано.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у виді підписки про невиїзд скасовано.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно обвинувального висновку, ОСОБА_7 , будучи службовою особою головним спеціалістом сектору технічного нагляду та економічного аналізу відділу з питань забезпечення розвитку Міжнародного аеропорту «Львів» Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації (далі УКБ ЛОДА), та ОСОБА_6 , будучи службовою особою провідним спеціалістом сектору технічного нагляду та економічного аналізу відділу з питань забезпечення розвитку Міжнародного аеропорту «Львів» Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, в коло посадових обов`язків яких входило здійснення контролю за якістю будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування, які використовуються, відповідність їх затвердженій проектно-кошторисній документації, будівельним нормам і правилам, стандартам, технічним умовам і іншим нормативним документам, а також виявлення та фіксація неякісно виконаних будівельно-монтажних робіт чи інших порушень, які впливають на якість робіт в загальному журналі робіт на об`єкті з встановленням терміну їх виправлення та винесення відповідних приписів, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно в інтересах третіх осіб в період з жовтня 2009 по квітень 2010 року перебуваючи у м. Львові, достовірно знаючи, що генпідрядник будівництва - ТОВ ПБП «Азовінтекс» відхилився від проектної документації при будівництві водопропускної споруди, та здійснюючи технічний нагляд за будівництвом вказаного об`єкта, у порушення ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» умисно, не встановили факт виконання неякісних будівельно-технічних робіт, не внесли зауваження в загальному журналі робіт на об`єкті, не видали відповідного припису щодо усунення недоліків, не повідомили інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю, а діючи в інтересах ТОВ ПБП «Азовінтекс», яке виконало будівельно-монтажні роботи усупереч проектної документації, прийняли роботи з бетонування конструкції водопропускної споруди, що призвело до оплати неякісно виконаних ТОВ ПБП «Азовінтекс» робіт по спорудженню водопропускної споруди в ДП «Міжнародний аеропорт Львів» та до необхідності усунення дефектів вказаної споруди і додаткового залучення та витрачання бюджетних коштів на суму 507 143,27 грн., чим спричинено збитки державі на зазначену суму.

Так, між ДП «Міжнародний аеропорт «Львів» (Замовник) та ТОВ «Проектно-будівельне підприємство «Азовінтекс» (Генпідрядник) укладено договір генерального підряду від 23.04.2009 року № 151-09, згідно з яким ТОВ «ПБП «Азовінтекс» зобов`язано виконати повний обсяг робіт з будівництва та реконструкції аеродрому ДП «МА «Львів» (надалі - Роботи), визначених проектно-кошторисною документацією, яка розроблена Українським державним проектно-технологічним науково-дослідним інститутом цивільної авіації «Украеропроект» та Одеською філією ДП «Укрдіпродор» та отримала позитивний висновок комплексної державної експертизи, виданий державним підприємством «Укрдержекспертиза» 21.01.2009 року за № 318-1.

Договором від 08.09.2009 року, укладеним між ДП «МА «Львів» та ТОВ «ПБП «Азовінтекс» та Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації замінено сторону (Замовника) у договорі № 151-09 на УКБ ЛОДА, а договором від 21.07.2010 року замінено сторону (Замовника) у договорі № 151-09 на ДП «Дирекція з будівництва об`єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові» (надалі - Дирекція).

Таким чином, замовником робіт по реконструкції аеродрому ДП «Міжнародний аеропорт "Львів", а саме будівництва залізобетонної водопропускної споруди під злітно-посадковою смугою за період з червня 2009р. по липень 2010р. було Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, яке згідно Законів України «Про архітектурну діяльність», «Про планування і забудову території», ДБН №А.3.1.5-96 «Організація будівельного виробництва та «Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури» затвердженого постановою КМУ №903 від 11.07.2007 року зобов`язано було здійснювати технічний нагляд за проведенням зазначеного будівництва. Відповідальними за технічним наглядом цього будівництва згідно наказу № 74 від 09.09.2009 року УКБ ЛОДА «Про призначення відповідальних осіб за проведенням технічного нагляду» - було призначено працівників сектору технічного нагляду та економічного аналізу відділу з питань забезпечення розвитку Міжнародного аеропорту «Львів» УКБ Львівської ОДА, а саме головного спеціаліста ОСОБА_6 та провідного спеціаліста ОСОБА_7 . У зв`язку з заміною сторони (Замовника) у договорі № 151-09 із УКБ Львівської ОДА на ДП «Дирекція з будівництва об`єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові» відповідо до договору від 21.07.2010 року, то оплата вищевказаних робіт проводилась Дирекцією. Фактично виконання будівельних робіт з влаштування водопропускної споруди в ДП «Міжнародний аеропорт Львів», здійснювалось ТзОВ ПБП «Азовінтекс» у період з 27 липня 2009р. по липень 2010р. включно та відповідно до коригованого проекту, що розроблений ТзОВ «Гіпромез», про що свідчать записи у журналах: із влаштування паль, журнал бетонних робіт, загальний журнал робіт №3, №8 та №15, а також, виконання робіт зафіксовано актами прихованих робіт та актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в). Згідно п.п. 14.1, 14.3 вищевказаного договору ТОВ ПБП «Азовінтекс» гарантує якість робіт, гарантійний строк експлуатації та якості робіт, змонтованих конструкцій, обладнання встановлюються з урахуванням вимог до цих робіт, конструкцій і обладнання, але не менш ніж 10 років від дня прийняття об`єкту Замовником. У разі виявлення Замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у роботах, змонтованих конструкціях та обладнанні, він повідомляє про них Генпідрядника - ТОВ ПБП «Азовінтекс» протягом 5 календарних днів з моменту виявлення таких недоліків та запрошує його для складання відповідного акта про порядок та строки усунення виявлених недоліків. Упродовж 02-07 липня 2010 року ТОВ «Інженерно-будівна компанія Лекуш» проведено обстеження залізобетонного колектора (водопропускної споруди) та виявлено неякісне ущільнення бетону та невідповідність бетону прийнятій у проекті марці водонепроникності, що також підтверджено науково-технічним звітом державного підприємства «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій». У зв`язку з цим, 20.08.2010 року ДП "Дирекцією з будівництва об`єктів до Євро 2012 у м. Львові" за участі представників генерального проектувальника - інституту «Украеропроект» та представників ТОВ ПБП «Азовінтекс» складено дефектний акт № 1 на водопропускну споруду, яким встановлено, що вищевказані дефекти виникли внаслідок неякісного виконання робіт. У зв`язку з викладеним, між ДП "Дирекцією з будівництва об`єктів до Євро 2012 у м. Львові" та ТОВ «ПБП Азовінтекс» було припинено договірні відносини за договором генерального підряду від 23.04.2009 року № 151-09 та до проведення додаткових робіт з гідроізоляції водопропускної споруди залучено ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком»», з яким Львівською ОДА (правонаступником за договірними зобов`язаннями якої є Дирекція) укладено договір підряду №2/2010 від 06.05.2010 року. За результатами виконаних додаткових робіт з гідроізоляції водопропускної споруди в ДП «Міжнародний аеропорт Львів» Дирекцією оплачено підряднику ТОВ «Шляхове будівництво Альтком» з державного бюджету кошти в сумі 507 143,27 грн. Досудовим слідством встановлено, що в процесі здійснення технічного нагляду за будівництвом ТОВ ПБП «Азовінтекс» водопропускної споруди в ДП «Міжнародний аеропорт Львів» колишній головний спеціаліст сектору технічного нагляду та економічного аналізу відділу з питань забезпечення розвитку Міжнародного аеропорту «Львів» УКБ ЛОДА ОСОБА_7 та колишній провідний спеціаліст цього ж сектору УКБ ЛОДА ОСОБА_6 , будучи службовими особами в коло посадових обов`язків яких входило здійснення контролю за якістю будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування, які використовуються, відповідність їх затвердженій проектно-кошторисній документації, будівельним нормам і правилам, стандартам, технічним умовам і іншим нормативним документам, а також виявлення та фіксація неякісно виконаних будівельно-монтажних робіт чи інших порушень, які впливають на якість робіт в загальному журналі робіт на об`єкті з встановленням терміну їх виправлення та винесення відповідних приписів, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно в інтересах третіх осіб у жовтні 2009 - квітні 2010 років, перебуваючи у м. Львові, достовірно знаючи, що генпідрядник будівництва - ТОВ ПБП «Азовінтекс» відхилився від проектної документації при будівництві водопропускної споруди, всупереч п.5 п.п.5 «Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури» затвердженого постановою КМУ від 11.07.2007р. №903 не виявили недоліки у будівництві вказаної вище водопропускної споруди та не склали акти робіт, що виконані з недоліками, хоча такі недоліки вони зобов`язані були виявити, в тому числі шляхом проведення лабораторних досліджень, не вказали генпідряднику ТОВ «Азовінтекс» строки усунення недоліків і не припинили будівельні роботи на час їх усунення. Крім того, ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_6 в порушення п.7 «Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903 - письмово не повідомили державну архітектурно-будівельну інспекцію про факт відхилень від проектних рішень та відмову підрядником виконання робіт з усунення виявлених відхилень для вжиття заходів відповідно до законодавства та в порушення п.8.11 ДБН А.3.1.5-96 «Організація будівельного виробництва» - не вжили заходів інспекційного контролю якості будівельно-монтажних робіт та не зафіксували в загальному журналі робіт відхилення щодо якості робіт, а підписали на місці проведення будівельних робіт за адресою м. Львів-Аеропорт відповідні акти виконаних робіт форми КБ-2 без зауважень, що призвело до прийняття та оплати УКБ ЛОДА неякісно виконаних ТОВ ПБП «Азовінтекс» робіт по спорудженню водопропускної споруди в ДП «Міжнародний аеропорт Львів». Внаслідок незаконних дій колишнього головного спеціаліста сектору технічного нагляду та економічного аналізу відділу з питань забезпечення розвитку Міжнародного аеропорту «Львів» УКБ ЛОДА ОСОБА_7 та колишнього провідного спеціаліста цього ж сектору УКБ ЛОДА ОСОБА_6 . Управлінням капітального будівництва Львівської ОДА було прийнято та оплачено неякісно виконані ТОВ ПБП «Азовінтекс» роботи по спорудженню водопропускної споруди в ДП «Міжнародний аеропорт Львів» та з метою усунення дефектів вищевказаної споруди додатково витрачено бюджетних коштів на суму 507 143,27 грн., чим спричинено збитки державі на зазначену суму, що згідно п. 4 примітки до ст. 364 КК України у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян тобто є тяжкими наслідками. Вказані дії органом досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст.364 КК України, тобто умисне зловживання владою та службовим становищем, вчинене всупереч інтересам служби та в інтересах третіх осіб, що спричинило тяжкі наслідки.

На згаданий вирок начальник Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 подав апеляцію, в якій зазначає, що рішення суду про виправдання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 є необґрунтованим, а викладені у ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вина останніх за пред`явленим обвинуваченням доведена як доказами, зібраними у ході досудового слідства, так і доказами, які були досліджені та перевіренні судом у ході судового слідства, зокрема, показами у судових засіданнях свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , актом № 19/01-3 Інспекції ДАБК у Львівській області від 24.01.2011р., актом КРУ у Львівській області № 06-01-23/1 від 25.03.2011р., дефектним актом №1 від 23.08.2010р.

Наголошує, що судом не взято до уваги клопотання державного обвинувача про закриття кримінальної справи у зв`язку з декриміналізацією, чим допущено неправильне застосування кримінального закону. Причини відмови у задоволенні такого судом не наведені та не обґрунтовані.

Звертає увагу на те, що 27 лютого 2014 року набув чинності опублікований в газеті «Голос України» № 37 від 27.02.2014р. Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», згідно з п.1 ч.1 розділу І якого, внесено зміни до ст. 364 КК України, а саме в абзаці першому частини першої цієї статті слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи».

Наголошує, що ст. 364 КК України в діючій на сьогоднішній день редакції, не передбачено відповідальності за зловживання владою або службовим становищем, вчинене з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах, або в інтересах третіх осіб. Відповідальність може наставати лише у разі зловживання владою або службовим становищем, якщо таке зловживання вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Проте, таке обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_6 не інкримінувалось.

Покликається на те, що в даному випадку має місце декриміналізація, як вид скасування кримінальної відповідальності, а інкриміновані ОСОБА_9 та ОСОБА_6 діяння, на сьогодні, не є злочином у зв`язку із вимогами п.1 ст. 5 КК України.

Зазначає, що згідно положень ч.1 ст. 282 КПК України в редакції Закону 1960 року, якщо під час судового розгляду будуть установлені підстави для закриття справи, передбачені пунктами 5,6,7,8,9,10,11 статті 6 і статтями 7,8,9,10,11-1 цього кодексу, суд, вислухавши думку учасників судового розгляду і висновок прокурора, своєю мотивованою ухвалою, а суддя - постановою, закриває справу.

Акцентує, шо згідно з п.2 ч.1 ст. 6 КПК України в редакції Закону 1960 року, кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю за відсутністю у діянні складу злочину.

Вважає, що вирок Залізничного районного суду м. Львова від 01 червня 2017 року, підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону.

Просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 01 червня 2017 року про обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України скасувати, а кримінальну справу стосовно останніх закрити у зв`язку із відсутністю в діях вказаних осіб складу злочину через декриміналізацією.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення виправданих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисника адвоката ОСОБА_8 про її заперечення і залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що така не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 323 КПК України (в ред. 1960 р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно п.п.1, 2 ч.1 ст. 6 КПК України (1960 року), кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події злочину та відсутності в діянні складу злочину.
Якщо обставини, зазначені в п.п. 1, 2 ст. 6 КПК України (1960 року) виявляються в стадії судового розгляду, суд доводить розгляд справи до кінця і у випадках, передбачених п.п. 1, 2 цієї статті, постановляє виправдувальний вирок.
Цих вимог закону під час розгляду кримінальної справи, суд першої інстанції дотримався, а висновки суду про визнання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, за обставин, викладених органом досудового слідства в обвинувальному висновку та їх виправдання за відсутністю в діях складу злочину, всупереч доводам апеляції, цілком відповідають фактичним обставинам, встановленим судом, підтверджуються доказами, які ретельно досліджені, належно оцінені та викладені у вироку і не спростовані під час розгляду кримінальної справи в суді апеляційної інстанції.

Відтак, перевіривши матеріали справи, на думку колегії суддів, досудове розслідування та судовий розгляд були проведені належним чином з дотриманням вимог КПК України (1960 року), докази по справі зібрані у законний спосіб. Надавши перевагу одним доказам перед іншими, суд належним чином мотивував у вироку свої висновки, які відповідають як матеріалам справи, так і вимогам закону, а доводи апеляції прокурора з цього приводу необґрунтовані.

Нормами ч.4 ст. 327 КПК України в (1960 року) визначено вичерпний перелік підстав для постановлення виправдувального вироку, а саме: коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину. Тобто суд постановляє виправдувальний вирок виключно з реабілітуючих підстав.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні виправдувального вироку відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_6 за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, з огляду на положення ст. 5 КК України, вірно встановив відсутність підстав для закриття кримінальної справи у зв`язку із декриміналізацією, оскільки таке, на думку колегії суддів не відноситься до реабілітуючих підстав та погіршує правове становище останніх.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування виправдувального вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора.
Окрім цього, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України (1960 року) , колегія суддів,
ухвалила:
апеляцію начальника Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 01 червня 2017 року, відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без зміни.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3