Номер провадження: 11-сс/785/90/16
Номер справи місцевого суду: 522/648/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.01.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

при секретарі с/з: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора: ОСОБА_6 ,

підозрюваної: ОСОБА_7 ,

захисника підозрюваної: адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 21 січня 2016 року по кримінальному провадженню № 0000904 внесеному до ЄРДР 03.11.2015 року за ознаками ч. 3 ст. 368 КК України, про відсторонення підозрюваної від посади,-

встановив:
Оскарженою ухвалою слідчого судді,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Одеса, громадянка України, з вищою освітою, працююча професором кафедрою фармацевтичної хімії ОНУ ім. Мечникова, зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

яка підозрюється у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, відсторонено від посади професора кафедри фармацевтичної хімії Одеського національного університету ім. ОСОБА_9 строком на два місяці.

Згідно наданих до клопотання матеріалів вбачається, що ОСОБА_7 підозрюється в тому, що вона, перебуваючи на посаді професора кафедри фармацевтичної хімії ОНУ ім. Мечнікова, 19 січня 2016 року, приблизно об 11 годині, на своєму робочому місці, а саме на кафедрі фармацевтичної хімії ОНУ ім. Мечникова, розташованого по вул. Люстдорфська дорога, 86 що в м. Одеса, отримала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 800 доларів США ( що станом на 19.01.2016 року за офіційним курсом НБУ складало 19704 грн.), яку вимагала раніше за надання її згоди бути науковим керівником за спеціальністю «Фармакологія» майбутнього аспіранта ОНУ ім. Мечникова ОСОБА_11 .

Як вбачається з оскарженої ухвали, приймаючи зазначене рішення про відсторонення підозрюваної ОСОБА_7 від посади, яку вона обіймає, слідчий суддя послався на положення, які передбачені ст.155 КПК України., якими висунуто вимоги до клопотання слідчому судді про відсторонення особи від посади, які прокурор довів в судовому засіданні, а саме: наявність конкретних підстав вважати, що ОСОБА_12 підозрюється у вчиненні тяжкого корупційного злочину та перебуваючи на посаді професора кафедри фармацевтичної хімії ОНУ ім. ОСОБА_9 , може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Не погоджуючись з прийнятим слідчим суддею рішенням, адвокатом ОСОБА_8 , діючим в інтересах підзахисної ОСОБА_7 , була подана апеляційна скарга, в якій він посилаючись на практику ЄСПЛ, незаконність, необґрунтованість та невмотивованість ухвали, порушує питання про її скасування.

Так захисник посилається на проведення розгляду клопотання у порушення вимог ст.157КПК України, а саме на не встановлення слідчим суддею факту порушення права на захист підозрюваної в частині невиконання слідчим суддею приписів ст. 155 та 156 КПК України, що тягне за собою повернення клопотання слідчому.

Також захисник вказує на те, що висновки слідчого судді про підтвердження стороною обвинувачення підозри у вчинені ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину не грунтуються на матеріалах справи, оскільки у судовому засіданні не було досліджено жодного документу, який би містив перелік обов`язків підозрюваної, якими вона наділена як професор кафедри. Крім того захисник вказав, що слідчий суддя не врахував той факт, що ОСОБА_13 в інтересах якого нібито діяла підозрювана, не має статусу аспіранта, пошукача чи стажиста, що на його думку свідчить про неможливість вчинення нею злочину з використанням службових обов`язків, а також послався на те, що зазначена особа не підтвердила факт вимагання у нього підозрюваною грошових коштів.

При цьому захисник послався на те, що слідчим суддею не враховані наслідки відсторонення підозрюваної від посади, оскільки прийняття цього рішення, може негативно вплинути на навчальний процес студентів та наукову діяльність аспірантів, науковим керівником яких вона є, а також на матеріальний стан членів її родини - престарілої матері та неповнолітнього сина, які перебувають на її утриманні.

Вважає, що зазначені обставини залишилися поза увагою слідчого судді, що свідчить про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам та прийняття на його думку незаконного рішення, в зв`язку з чим просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволені клопотання.

Заслухавши суддю - доповідача; підозрювану ОСОБА_14 та її захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляцію; прокурора який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляції, судова колегія приходить до висновку про необхідність скасування ухвали слідчого судді, прийняття нової ухвали про відмову у задоволенні у задоволенні клопотання слідчого, виходячи з наступного:

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з тим, слідчий суддя, розглядаючи клопотання прокурора про відсторонення ОСОБА_14 від посади, зазначених вимог закону не дотримався.

Відповідно до ч.1, 2 ст.154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено слідчим суддею щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу на строк не більше двох місяців.

Згідно ч.2 ст.157 КПК України, при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

Диспозиція ч. 1 ст. 368 КК України передбачає кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Частина 3 ст. 368 КК України передбачає, що діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, повинно бути вчинене службовою особою яка займає відповідальне становище, в тому числі за кваліфікуючими ознаками - попередньою змовою групою осіб, повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Разом з тим, відповідно до примітки ч.1 ст. 364 КК України, службовими у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

З наданих до клопотання прокурора копій матеріалів видно, що вони містять дані про отримання ОСОБА_7 . 19.01.2016 року від свідка ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 800 доларів США, начебто для вступу його брата, ОСОБА_15 , до аспірантури ОНУ ім. І.І. Мечнікова на спеціальністю «Фармакологія».

Як зазначено в клопотанні прокурора, ОСОБА_7 , постійно обіймає посаду професора фармацевтичної хімії Одеського національного університету ім. І.І. Мечнікова, керує науковою роботою кафедри, здійснює організаційно-розпорядчі функції та є службовою особою.

Ці обставини також зазначені в повідомлені про підозру, складеним 20.01.2016 року слідчим СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_16 та підтверджені прокурором у судовому засідання апеляційного суду.

З журналу судового засідання місцевого суду (а.с.35) вбачається, що розглядаючи клопотання про відсторонення від посади ОСОБА_7 , слідчим суддею були досліджені матеріали на обгрунтування клопотання слідчого, в тому числі надана відділом кадрів ОНУ ім. Мечнікова довідка від 19.01.2016 року, згідно якої ОСОБА_7 , відповідно до наказу №1696-18 від 15.08.2003 року, займає посаду професора кафедри фармацевтичної хімії з 01.09.2003 року по теперішній час (а.с.25).

Обставини перебування підозрюваної на посаді професора кафедри також були підтверджені підозрюваною та її захисником. При цьому підозрювана вказала, що завідуючим кафедрою є академік ОСОБА_17 , який фактично наділений та виконує як посадова особа організаційно-розпорядчі функції, а вона як професор кафедри займається лише викладацькою та науковою роботою.

Прокурор в суді апеляційної інстанції підтвердив, що розглядаючи клопотання, слідчий суддя місцевого суду не вивчав документи, які підтверджують перебування підозрюваної на посаді та які у відповідності до примітки ст.364 КК України вказують на те, що підозрювана є службовою особою.

Разом з тим, додані до клопотання слідчого матеріали взагалі не містять дані про функціональні обов`язки зазначеної підозрюваної та які підтверджують фактично те, що ОСОБА_7 займає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, а докази на підтвердження цього факту не надані прокурором і апеляційному суду.

При цьому апеляційний суд не може прийняти покази свідка ОСОБА_18 , який є деканом хімічного факультету ОНУ ім. Мечнікова, в склад якого входить кафедра фармацевтичної хімії на підтвердження даних, щодо покладання на підозрювану обов`язків як завідуючої кафедри на період відсутності ОСОБА_17 за усної домовленості, оскільки такий порядок не передбачений чинним законодавством, а інші дані на підтвердження цього факту долучені до клопотання матеріали не містять.

Інших доказів, на підтвердження того, що ОСОБА_7 займає, чи на період вчинення кримінального правопорушення займала посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій прокурором не надано та в ході апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали не отримано.

Крім того апеляційний суд враховує, що відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 01.03.1999 року №309 зі змінами та доповненнями «Про затвердження Положення про підготовку науково-педагогічних і наукових кадрів», зокрема п. 34 передбачено, що для проведення прийому до аспірантури створюється приймальна комісія під головуванням керівника (заступника керівника) вищого навчального закладу, наукової установи.

Пунктом 37 зазначеної постанови визначено, що прийом вступних іспитів до аспірантури проводиться предметними комісіями, як правило, у кількості 3-5 осіб, які призначаються керівником вищого навчального закладу, наукової установи і до складу яких включаються доктори та кандидати наук, а до складу предметної комісії із наукової спеціальності і передбачувані наукові керівники.

Крім того, вищевказана Постанова КМУ № 309 від 01.03.1999 року передбачає, що зарахування до аспірантури проводиться наказом керівника вищого навчального закладу, наукової установи, яким ОСОБА_7 не являється.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_7 , як професор кафедри фармацевтичної хімії не наділена відповідними повноваженнями, які дають їй право на одноособове вирішення питання про прийом до аспірантури майбутнього аспіранта ОНУ ім. Мечникова ОСОБА_11 та закріплення її як наукового керівника цієї особи, а надані до клопотання матеріали не вказують на можливість вчинення нею таких дій, за які вона нібито отримала неправомірну вигоду.

З урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд вважає, що на момент розгляду клопотання прокурора про відсторонення ОСОБА_7 від посади, повідомлена їй підозра у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України є необґрунтованою.

Разом з тим, обґрунтовуючи клопотання, прокурор вказав, що займаючи посаду професора кафедри фармацевтичної хімії, існують ризики, що ОСОБА_7 може вчинити дії, передбачені п.1-5 ч.1 ст.177 КПК України, та однак при цьому взагалі не вказав в чому вони полягають, обмежився при цьому загальною формою можливості впливу на хід досудового розслідування підозрюваною.

Під час розгляду клопотання слідчим суддею, так і під час апеляційного перегляду, на підтвердження існування зазначених у клопотанні ризиків та наявність достатніх підстав для необхідності такого заходу, прокурор не навів доказів на підтвердження їх існування, в тому числі і апеляційному суду не надав, і такі докази відсутні і в долучених до клопотання матеріалах. Більш того, прокурор заявив суду, що йому не відомо про обсяг документів, які були вилучені та які мають істотне значення та відповідний інтерес по даному кримінальному провадженню.

При цьому, апеляційний суд вважає безпідставними твердження прокурора щодо існування обставин, які вказують на достатність підстав, що такий захід необхідний для запобігання протиправній поведінці підозрюваної, оскільки свідки на яких прокурор посилається як на осіб, відносно яких підозрювана може вчинити вплив - слідчим були допитані, а необхідні документи, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, та які на думку прокурора підозрювана може спотворити чи знищити - слідчим вилучені.
Таким чином, розглядаючи клопотання, слідчий суддя не надав належної оцінки вищевказаним обставинам, та прийняв рішення, яке не відповідає фактичним обставинам справи, в зв`язку з чим у відповідності до вимог ст.407 та 409 КПК України ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з прийняттям нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про відсторонення підозрюваної ОСОБА_7 від посади.
Керуючись ст.ст.154-157, 376, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 21 січня 2016 року про задоволення клопотання прокурора та відсторонення підозрюваної ОСОБА_7 від займаної посади професора кафедри фармацевтичної хімії Одеського національного університету ім. І.І. Мечнікова, строком на два місяці - скасувати.

Прийняти нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_19 про відсторонення підозрюваної ОСОБА_7 від посади професора кафедри фармацевтичної хімії Одеського національного університету ім. І.І. Мечнікова, строком на два місяці - залишити без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 . ОСОБА_20 .