АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/66/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/791/238/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.1 ст. 263 КК України
В И Р О К
іменем України
26 лютого 2018 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002095 за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 07 грудня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новотроїцьке Новотроїцького району Херсонської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 19.02.2015 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.191, ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі; 11.07.2016 року умовно-достроково звільненого від відбування покарання на строк 6 місяців 5 днів на підставі ухвали Херсонського міського суду Херсонської області 01.07.2016 року;

засуджено:

за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.263 КК України на 5 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 07.12.2017 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він,будучи засудженим за ч.1 ст.309 КК України, на шлях виправлення не став, маючи судимість, не зняту і не погашену у встановленому законом порядку, вчинив нове кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів. Так, 02.10.2016 року, знаходячись у посадці, яка розташована біля м. Генічеськ, виявив мішок, в якому знаходилася подрібнена речовина рослинного походження, та усвідомлюючи, що дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якої заборонений, незаконно, умисно, діючи повторно, в порушення встановленого порядку обігу наркотичних засобів, не маючи на те передбаченого законом дозволу, став зберігати зазначений наркотичний засіб при собі у кишенях куртки без мети збуту для особистого вживання до 11.10 год. 11.10.2016 року, коли працівники поліції в ході проведення огляду в парку «Шевченко» по вул. Гоголя в м. Генічеськ виявили та вилучили речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 58,98 грам.

Крім того, 18.11.2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи по пр-т Миру, 185 в м. Генічеськ, незаконно, умисно, діючи в порушення встановленого порядку обігу бойових припасів, не маючи на те передбаченого законом дозволу, носив при собі гладкоствольну вогнепальну зброю, а саме: обріз двоствольної мисливської рушниці моделі «ТОЗ Б (БМ)» № НОМЕР_1 , 16-го калібру, виготовлену шляхом видалення приладу по шийку ложі та укорочування стволів до залишкової довжини 266 мм, саморобним способом, який придатний до проведення пострілів набоями до мисливської зброї 16-го калібру, яку він придбав в період часу до 12.35 год. 18.11.2016 року невстановленим шляхом.

Він же, при невстановлених обставинах, перебуваючи на території Луганської області до 09.03.2017 року, умисно, без передбаченого законом дозволу, з метою збуту в майбутньому, придбав один предмет, який згідно висновку експерта є постріл «ВОГ-25», що застосовується для здійснення пострілів з 40-мм підствольного гранатомету ГП-25, є бойовим припасом військового призначення та придатний до вибуху (використання за призначенням), який без передбаченого законом дозволу носив при собі приблизно до 13.10 год. 09.03.2017 року, тобто, до того часу, коли біля ломбарду за адресою: м. Генічеськ, вул. Махарадзе, 101, цей бойовий припас було виявлено та вилучено працівниками поліції.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор Генічеської місцевої прокуратури, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що суд першої інстанції,призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України, врахувавши відсутність обставин, що обтяжують покарання, визнання вини та щире каяття, відсутність шкоди, завданої злочинами, не дотримався вимог ст. 69-1 КК України, оскільки строк покарання у виді позбавлення волі не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого санкцією цієї статті, тобто 4 років 6 місяців позбавлення волі. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвали новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,за ч.1 ст.263 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

- заступник прокурора Херсонської області, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, у своїй апеляційній скарзі наводить аналогічні доводи та прохання, а також вказує на необхідність призначення покарання за правилами ст. 71 КК України, оскільки злочини, передбачені ч.2 ст.309, ч.1 ст. 263 КК України, вчинено ОСОБА_7 у період з 02.10.2016 року по 09.03.2017 року, тобто до повного відбуття покарання за вироком цього ж суду від 19.02.2015 року протягом невідбутої частини покарання. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки,за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте частину покарання за попереднім вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 19.02.2015 року, і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляційні вимоги прокурора Генічеської місцевої прокуратури та повністю підтримав апеляційні вимоги заступника прокурора Херсонської області, просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурорів, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржено з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинених злочинів, доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, які учасниками судового провадження не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційних скаргах прокурорів, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно із п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року із змінами «Про практику призначення судами кримінальних покарань», добровільне відшкодування завдано збитку або усунення шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів провадження та вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих злочинів, щиро розкаявся, про що вказав суд у мотивувальній частині вироку. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Матеріальних збитків або будь-якої шкоди кримінальним правопорушенням завдано не було, що виключає можливість наявності пом`якшуючої покарання обставини, передбаченої п.2 ч.1 ст. 66 КК України.

Отже, за наявності пом`якшуючої покарання обставин, а також при повному визнанні своєї вини обвинуваченим,за відсутності матеріальних збитків та обтяжуючих покарання обставин, суд повинен був призначити ОСОБА_7 за ч.1ст.263 КК України покарання на підставі ст. 69-1 КК України на строк, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією цієї статті, тобто не більше 4 років 8 місяців позбавлення волі, тоді як судом було неправильно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 19.02.2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 191, ч.1 ст.309, ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 01.07.2016 року ОСОБА_7 умовно-достроково звільнено від відбування покарання. Невідбута частина покарання становить 6 місяців 5 днів.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд не звернув уваги на те, що злочини, передбачені ч.2 ст.309, ч.1 ст. 263 КК України, вчинено ним у період з 02.10.2016 року по 09.03.2017 року, тобто до повного відбуття покарання за вироком цього ж суду від 19.02.2015 року протягом невідбутої частини покарання, тому суд повинен був призначити йому остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України сукупністю вироків. Цих вимог закону суд не дотримався, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим у зв`язку з порушенням вимог п.1 ст. 413 КПК України незастосування закону, який підлягає застосуванню, тому його належить скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про його особу, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності,за місцем проживання характеризується посередньо, обставини, що пом`якшують покарання, визнання вини, щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, не знаходить.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , характер і ступінь суспільної небезпеки цих злочинів, вчинення ним протягом невідбутої частини покарання нових умисних злочинів, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статей кримінального закону з призначенням остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України - сукупністю вироків. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому підстав, з яких прокурор Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області просить призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців, в апеляційній скарзі не наведено, тому вона має бути задоволена частково.

Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області належить задовольнити.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області Херсонської області задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 07 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 19.02.2015 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.

У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом
Вирок набрав законної сили 26 лютого 2018 року
Копія вироку оформлена 27 лютого 2018 року
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2