АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/939/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/594/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 06 листопада 2017 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2017 року у кримінальному провадженні №0004447 від 09.11.2016 року, щодо
ОСОБА_7 , дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження м. Нікополь, Дніпропетровської обл., громадянки України, яка зареєстрована у АДРЕСА_1 , мешкає у АДРЕСА_2 не працюючої, з середньою освітою, не одруженої, на утриманні має малолітню дитину, 2012 року народження, не судиму
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушеннь, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.2 ст.309 КК України та призначено їй покарання:
за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1(один) рік;
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі на строк 5 (п ять) років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком два роки.
На підставі ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 вироком суду були покладені обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі перший заступник прокурор області просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити та вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до трьох років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції на реєстрацію.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнана винною та засудженою за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч.2 ст.309 КК України за наступних обставин.
Обвинувачена ОСОБА_7 08.11.2016 приблизно об 11.00 год., знаходячись в районі обслуговуючого кооперативу „Автогаражний кооператив № 8 „Світлофор, який розташований по вул. Патріотів України, 173/2 в м. Нікополі Дніпропетровської обл., у невстановлених слідством місці, особи, без мети подальшого збуту незаконно умисно придбала 21 сліп-пакет з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетаміном, які незаконно умисно, зберігаючи при собі, перенесла до алеї біля буд. 1 по пр. Трубників в м. Нікополі, де зберігала їх при собі без мети подальшого збуту, до моменту вилучення працівниками поліції.
08.11.2016 приблизно об 11.45 год. на алеї поблизу буд. № 1 по пр. Трубників в м. Нікополі ОСОБА_7 була зупинена працівниками Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП, після чого, в період часу з 11 год. 50 хв. по 12 год. 20 хв. в ході огляду речей в жіночій сумочці було виявлено та вилучено 3 сліп-пакети, в середині 1-го сліп-пакету знаходились 5 сліп-пакетів з кристально-подібною речовиною, в середині 2-го сліп-пакету знаходяться 6 сліп-пакетів з кристально-подібною речовиною, в середині 3-го сліп-пакету знаходяться 10 сліп-пакетів з кристально-подібною речовиною, в яких згідно висновку експерта № 1/8.6/2864 від 23.12.2016 перебували речовини масою 0,0556 г, 0,0499 г, 0,0513 г, 0,0482 г, 0,0535 г, 0,0517 г., 0,0494 г, 0,0538 г, 0,0359 г, 0,0485 г, 0,0395 г, 0,0369 г, 0,0357 г, 0,0366 г, 0,0361 г, 0,0432 г, 0,0318 г, 0,0298 г, 0,0317 г, 0,0335 г, 0,0332 г, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого відповідно складає: 0,0440 г, 0,0410 г, 0,0436 г, 0,0339 г, 0,0420 г, 0,0406 г, 0,0402 г, 0,0468 г, 0,0280 г, 0,0399 г, 0,0328 г, 0,0311 г, 0,0294 г, 0,0322 г, 0,0318 г, 0,0383 г, 0,0276 г, 0,0251 г, 0,0285 г, 0,0269 г, 0,0262 г, загальною масою 0,7272 г, які належать ОСОБА_7 .
Також, ОСОБА_7 12.12.2016 приблизно о 13.00 год., знаходячись поблизу магазину «Продукти» ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: м. Нікополь, вул. Шевченка, 188, у невстановленої слідством особи, без мети подальшого збуту, незаконно повторно умисно придбала 17 сліп-пакет з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетамін, які незаконно умисно повторно, зберігаючи при собі, перенесла та знаходилась поблизу буд. № 21 по пр. Трубників в м. Нікополі Дніпропетровської області, де зберігала їх при собі без мети подальшого збуту, до моменту вилучення працівниками поліції.
12.12.2016 року приблизно о 14.50 год. поблизу буд. № 21 по пр. Трубників в м. Нікополі ОСОБА_7 була зупинена працівниками Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП, після чого, в період часу з 15 год. 00 хв. по 15 год. 10 хв. в ході огляду речей в жіночій сумочці було виявлено та вилучено 17 сліп-пакетів з кристалічною речовиною, в яких згідно висновку експерта № 1/8.6/3313 від 02.02.2017 перебували речовини масою 0,1566 г, 0,1315 г, 0,0359 г, 0,0384 г, 0,0333 г, 0,0344 г, 0,0369 г, 0,0337 г, 0,0346 г, 0,0347 г, 0,0352 г, 0,0342 г, 0,0361 г, 0,0891 г, 0,0487 г, 0,0883 г, 0,0413 г, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого відповідно складає: 0,0887 г, 0,0743 г, 0,0199 г, 0,0215 г, 0,0188 г, 0,0183 г, 0,0203 г, 0,0190 г, 0,0196 г, 0,0189 г, 0,0198 г, 0, 0205 г, 01,0193 г, 0,0512 г, 0,0289 г, 0,0511 г, 0,0242 г, загальною масою 0,5343 г, які належать їй.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту та за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчиненні повторно.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України, посилається на ті обставини, що вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2017 року є незаконним та підлягає зміні.
Так, за вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 свою провину у вчиненні злочинів визнала у повному обсязі. До обставин що пом`якшують покарання обвинуваченої суд відніс щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої судом встановлено не було.
Однак судом першої інстанції обвинуваченій призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, тобто більше ніж дві третини максимального строку, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, в той час як суд мав керуватися вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більш як 3 роки позбавлення волі. Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, порушивши принцип індивідуалізації, у зв`язку з чим призначене ОСОБА_7 судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість.
Прокурор при апеляційному розгляді кримінального провадження просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України ґрунтуються на зібраних по справі доказах, досліджених судом і яким судом була надана належна оцінка у вироку суду і в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допитана в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_7 винною себе визнала повністю, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Порушень судом кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження при ухваленні вироку колегія суддів не вбачає.
Згідно вимог ст. ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, з тим, щоб особі, яка вчинила злочин, було призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
Статтею 69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченою своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Аналіз вищенаведеної норми свідчить, що передбачені в ній правила призначення покарання можуть застосовуватися при вчинені злочину будь-якого ступеню тяжкості, незалежно від форми його вини, наявності ознак співучасті тощо.
Пунктом 1 та 2 ч.1 статті 66 КК України передбачені обставини, що пом`якшують покарання та характеризують поведінку особи, після скоєння нею злочину - з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; - добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.
Відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок суд повинен вирішити питання, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому та чи повинен він її відбувати.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Ці вимоги судом першої інстанції були порушені.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена у судовому засіданні визнала свою вину повністю. Щире каяття, суд першої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання, обставин що обтяжують покарання, судом першої інстанції не було встановлено. Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, будь-яких збитків або шкоди злочином заподіяно не було.
Однак судом першої інстанції обвинуваченомій призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі, тобто більше ніж дві третини максимального строку передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, в той час як суд мав керуватися вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більш як 3 роки позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання, у зв`язку з чим призначене ОСОБА_7 судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість.
Отже, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченомій ОСОБА_9 покарання підлягає пом`якшенню, із застосуванням положень ст. 69-1 КК України.
Зокрема у пункті 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам було роз`яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 засудженої за ч. 1 ст. 309 ч. 2 ст. 309 КК України змінити, в частині призначеного покарання.
Вважати засудженою ОСОБА_7 :

-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4