Справа № 408/1788/16-к
Провадження № 11-кп/782/42/18
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«13» березня 2018 року місто Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю прокурора - ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_6
ОСОБА_6 , уродженця смт.Біловодськ Луганської області, українця, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст.366 КК України у вигляді штрафу у розмірі 250 (двісті п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250,00 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік;
- за ч.2 ст.191 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік.
На підставі ст.70 КК України визначено ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточне основне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та додаткове покарання шляхом часткового складання додаткових покарань у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі зі штрафом у розмірі 250 (двісті пятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250,00 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік 6 місяців.
Покарання у виді штрафу в розмірі 4250,00 грн. відповідно до ст.72 КК України - виконувати самостійно.
Згідно ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування основного покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до ст.76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_6 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Додаткове покарання у вигляді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік 6 місяців - виконувати самостійно.
Цивільний позов прокурора задоволено та постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь Біловодської селищної ради Луганської області шкоду, завдану злочином, у сумі - 6707,00 грн.
Процесуальні витрати відсутні. Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду зазначено, що згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000034 від 22 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України вбачається, що ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді голови Біловодської селищної ради Луганської області, виконуючи відповідно до посадової інструкції селищного голови організаційно-розпорядчі, адміністративно-господарчі обов`язки, в період часу з 23 червня 2014 року по 30 грудня 2014 діючи всупереч посадовим обов`язкам, будучи достовірно обізнаним про те, що ОСОБА_8 , який перебуває на посаді охоронця Біловодської селищної ради Луганської області не виконує свої трудові обов`язки та з 23 червня 2014 року фактично знаходиться за межами території України умисно надавав вказівки підпорядкованим працівникам на внесення до табелів обліку робочого часу відомостей щодо часу роботи ОСОБА_8 . Надалі вказані табелі обліку робочого часу за його підписом ОСОБА_6 скеровував до бухгалтерії Біловодської селищної ради Луганської області, які стали підставою для нарахування та виплати заробітної плати охоронцю Біловодської селищної ради Луганської області ОСОБА_8 .
Крім цього, з вищезазначеного обвинувального акту слідує, що 23 червня 2014 року охоронець Біловодської селищної ради Луганської області ОСОБА_8 виїхав за межі території України, тим самим самоусунувся від виконання своїх трудових обов`язків. Голова Біловодської селищної ради Луганської області ОСОБА_6 , будучи достовірно обізнаним про цей факт, діючи умисно та всупереч своїй посадовій інструкції, зловживаючи службовим становищем не розірвав трудові відносини з ОСОБА_8 та не припинив виплату заробітної плати останньому. На особисте прохання ОСОБА_8 . ОСОБА_6 надавав незаконні вказівки підпорядкованим працівникам на внесення до табелів обліку робочого часу відомостей щодо часу роботи ОСОБА_8 на посаді охоронця Біловодської селищної ради Луганської області з 23 червня 2014 року по 30 грудня 2014 року, особисто підписував та передавав до бухгалтерії Біловодської селищної ради Луганської області вказані табелі обліку робочого часу, які стали підставою для незаконного нарахування та безпідставної виплати ОСОБА_8 коштів з місцевого бюджету як заробітної плати на загальну суму 6707 грн. 00 коп., чим завдав Біловодській селищній раді Луганської області матеріальні збитки у вказаному розмірі.
На вирок суду сторонами кримінального провадження подані апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи висновків суду про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, вважає вирок суду щодо доведеності його вини за ч.2 ст.191 КК України необгрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а також наявним доказам. В обгрунтування своїх доводів апелянт, з посиланням на роз`яснюючі положення п.23 Постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2003 року та правові позиції, викладені у постанові Верховного Суду України від 23.01.2014 року №5-48к-13, а також на досліджені судом покази свідків, зазначає, що ОСОБА_8 нараховані йому в якості заробітної плати кошти не отримував. Вказані кошти були отримані ОСОБА_9 , який фактично виконував обов`язки охоронця і мав право отримувати оплату за виконану роботу. Тобто, на думку апелянта, в результаті його дій ніяким чином не було поліпшено майнове та матеріальне становище ОСОБА_8 і останній не отримав жодної копійки з нарахованої йому заробітної плати. Обвинувачений зазначає, що суд у своєму вироку не навів жодного доказу, що нарахована заробітна плата ОСОБА_8 була ним отримана і в результаті таких дій було поліпшено майнове та матеріальне становище останнього, а також не наведено жодного доказу його, ОСОБА_6 , корисливого мотиву. Тому апелянт вважає, що при таких обставинах відсутнє безоплатне і безпідставне обернення майна Біловодської селищної ради Луганської області на користь іншої особи, тобто відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, а також відсутні прямий умисел та корисливий мотив на розтрату грошових коштів Біловодської селищної ради. Крім того, апелянт вважає, що суд безпідставно задовольнив цивільний позов на 6707 грн., оскільки не довів його вини у вчиненні розтрати майна Біловодської селищної ради.
З урахуванням наведеного обвинувачений ОСОБА_6 у своїй скарзі просить апеляційний суд скасувати вирок Біловодського районного суду Луганської області від 11.12.2017 року щодо нього, постановити новий вирок, яким визнати його, ОСОБА_6 , винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, та звільнити його від покарання на підставі ст.45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям. За ч.2 ст.191 КК України виправдати його за відсутністю складу злочину та відмовити прокурору у задоволенні позову у повному обсязі.

В апеляційній скарзі, з наступними змінами та доповненнями, прокурор не погоджується з вироком суду першої інстанції з мотивів неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення кримінального процесуального закону.
В обгрунтування своїх доводів прокурор зазначає про невідповідність вироку суду вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, яка передбачає, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Однак, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції зазначені вимоги закону істотно порушені, що, на думку апелянта, перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, оскільки в мотивувальній частині вироку викладено лише обвинувачення згідно обвинувального акту, а не доведеного судом.
Крім того, в своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд під час нового судового розгляду не усунув недоліки, які були зазначені в ухвалі Апеляційного суду Луганської області від 09.03.2017 року, зокрема, щодо невідповідності висновків суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення за ч.2 ст.191 КК України вимогам ст.374 КПК України.
Також прокурор вказує та той факт, що станом на 31.12.2017 року сплинув трирічний строк з моменту вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України. Тому, апелянт вважає, що відповідно до положень п.2 ч.1 ст.49 КК України, обвинуваченого ОСОБА_6 повинно бути звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України.
З урахування викладеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Біловодського районного суду Луганської області від 11.12.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. За доведеності вини ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України застосувати вимоги ст.49 КК України.
В судове засідання апеляційної інстанції представник Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області ОСОБА_10 не з`явилася, надала до апеляційного суду письмову заяву, в якій просить розглянути справу без її участі.

З урахуванням наведеного та керуючись положеннями ч.4 ст.405 КПК України апеляційний суд вважає за можливе провести судовий розгляд за відсутністю представника Біловодської селищної ради.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги та який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вислухавши думку прокурора, який підтримав доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Між тим суд першої інстанції, постановляючи вирок, не дотримався вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.

Згідно з положеннями п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Вказані приписи зазначені також в роз`ясненнях, що містяться у п.15 Постанови Пленуму ВСУ №5 від 29.06.1990 року, з наступними змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та в яких зокрема зазначається, що в мотивувальній частині обвинувального вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього докази, покладені судом в обгрунтування своїх висновків.
Однак суд першої інстанції, всупереч зазначеним нормам кримінального процесуального закону, у мотивувальній частині свого вироку лише виклав формулювання обвинувачення згідно обвинувального акту органів досудового розслідування, але не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що свідчить про істотне порушення судом процесуального закону та про що слушно зазначається в апеляційній скарзі прокурора.
Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотні порушення кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно зі статтею 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час постановлення вироку припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити вирок або ухвалу без змін;
2) змінити вирок або ухвалу;
3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;
4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;
5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;
6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За таких обставин колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що вирок суду не може вважатися законним, оскільки ухвалений без дотримання вимог кримінального процесуального законодавства України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про недоведеність його вини у вчиненні злочину за ч.2 ст.191 КК України та про наявність правових підстав, передбачених ст.45 КК України для звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України, а також доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є передчасними. Тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, змінена та доповнена апеляційна скарга прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першій інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції, з неухильним дотриманням норм процесуального законодавства, необхідно всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, перевірити викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи щодо його невинуватості, після чого, виходячи з сукупності досліджених судом та перевірених доказів, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. Якщо під час нового судового розгляду суд дійде висновків про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, необхідно перевірити наявність правових підстав для застосування положень ст.45,49 КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.419 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду зазначається рішення щодо запобіжного заходу.

За змістом положень ч.4 ст.176 цього Кодексу запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався. Під час апеляційного розгляду прокурор не заявляв клопотання про обрання стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу, тому за таких обставин колегія суддів не вбачає правових підстав для вирішення питання про обрання стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 будь-якого запобіжного заходу за власною ініціативою.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412 та ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Біловодського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Біловодського районного суду Луганської області від 11 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3