АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/5231/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/679/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 грудня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000471 від 04 вересня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, -
за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування доводів скарги обвинувачений послався на те, що всі докази, які прийняті судом до уваги під час ухвалення обвинувального вироку, є недопустимими та не можуть свідчити про його вину у вчиненні інкримінованого злочину. Стверджує, що він ніколи не займався збутом наркотичних речовин, а ті, що були у нього вилучені, насправді підкинуті працівниками поліції. Наполягає на тому, що на відео оперативної закупівлі, він передає своєму знайомому ОСОБА_10 фрагменти пластикових трубочок з імітацією наркотичної речовини, оскільки вказана особа декілька днів просила дістати наркотики, і він вирішив обманути його, та таким чином отримати матеріальну вигоду. Також, обвинувачений звертає увагу на пояснення свідка ОСОБА_11 , який в своїх показах називав номер телефону за яким він нібито продавав наркотики, але вказаний номер телефону йому ніколи не належав. Свідок ОСОБА_12 , також надавав в суді неправдиві відомості, оскільки адреси та події про які він розповідав не співпадають з версією слідства та поясненнями понятих. Окрім того, зауважує, що суд не прийняв до уваги той факт, що в матеріалах провадження відсутні постанова прокурора про дозвіл на проведення оперативної закупівлі, письмова згода на це закупівника, довідка з фінансового закладу з серіями та номерами купюр та дактилоскопічна експертиза пакетів, в яких був розфасований наркотик. Вважає, що під час розгляду провадження, судом було порушено його права, оскільки не було надано можливості ознайомитися з його матеріалами та допитати свідка-закупівника. Також, звертає увагу, що відомості про вчинення ним злочину внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 вересня 2016 року, отже 09 червня 2016 працівники поліції не мали права проводити стосовно нього будь-які слідчі дії. Просить звернути увагу, що під час його затримання не проводилась відеофіксація та не були присутні поняті.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції: В обґрунтування доводів скарги прокурор зазначає, що судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Звертає увагу на той факт, що під час судового розгляду, суд, за клопотанням прокурора, долучив письмові матеріали кримінального провадження, безпосередньо не дослідивши їх. При цьому, ухвалюючи вирок, суд послався на ці докази, обмежившись лише посиланням на те, що вказані докази доводять вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року ОСОБА_7 винним та призначено покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 червня 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим вироком вирішено питання про долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку, 09 червня 2016 року, у ранковий час, ОСОБА_7 , у невстановлений час, у невстановленому місці, незаконно придбав з метою збуту у невстановленої особи, психотропну речовину метамфетамін масою 0,0615 г, 0,0656 г, 0,0565 г, 0,0613 г, 0,0651 г, 0,0674 г, 0,0598 г, 0,0585 г, 0,0537 г, 0,0572 г, 0,0630 г, 0,0515 г, 0,0558 г, 0,0554 г, 0,0502 г, 0,0567, 0,0574 г, 0,0576 г, 0,0492 г, 0,0693 г, 0,0421 г, 0,0559 г, 0,0560 г, 0,0655 г, 0,0498 г (загальною масою 1,442 г), розфасований у 25 фрагментів пластикових трубок, які помістив до своєї чоловічої сумки, і незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
09 червня 2016 року, близько 11:00 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля під`їзду №2 будинку №14 по вулиці Мусоргського в м. Кривому Розі, під час оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_12 , психотропну речовину метамфетамін масою 0,0615 г, 0,0656 г, 0,0565 г, 0,0613 г, 0,0651 г, розфасований у 5 фрагментів пластикових трубок і отримав від нього в якості оплати грошові кошти в сумі 750 грн., які заздалегідь були описані працівниками УСБУ в Дніпропетровській області і вручені ОСОБА_12 для здійснення оперативної закупки.
Після цього, ОСОБА_12 об 11:03 годині, добровільно видав працівникам УСБУ в Дніпропетровській області 5 фрагментів пластикових трубок з порошкоподібною речовиною масою 0,0615 г, 0,0656 г, 0,0565 г, 0,0613 г, 0,0651 г, збутою йому ОСОБА_7 , яка, згідно з висновками експерта, містить психотропну речовину метамфетамін, маса якого становить (відповідно): 0,0277 г, 0,0296 г, 0,0255 г, 0,0277 г, 0,0294 г. Психотропну речовину метамфетамін, що залишився у 20 фрагментах пластикових трубок, ОСОБА_7 продовжував незаконно зберігати при собі, у чоловічій сумці, з метою збуту.
Того ж дня, 09 червня 2016 року, о 15:25 годин, ОСОБА_7 , поблизу проїзної частини по вул. Армавірська м. Кривого Рогу, був затриманий працівниками поліції, які під час проведення обшуку затриманого виявили й вилучили у нього, в чоловічій сумці, 20 фрагментів пластикових трубок з порошкоподібною речовиною масою 0,0674 г, 0,0598 г, 0,0585 г, 0,0537 г, 0,0572 г, 0,0630 г, 0,0515 г, 0,0558 г, 0,0554 г, 0,0502 г, 0,0567, 0,0574 г, 0,0576 г, 0,0492 г, 0,0693 г, 0,0421 г, 0,0559 г, 0,0560 г, 0,0655 г, 0,0498 г (загальною масою 1,132 г), яка згідно з висновками експерта містить психотропну речовину метамфетамін, маса якого у вилучених речовинах становить (відповідно) 0,0304 г, 0,0270 г, 0,0265 г, 0,0243 г, 0,0260 г, 0,0285 г, 0,0234 г, 0,0252 г, 0,0251 г, 0,0226 г, 0, 0260 г, 0,0260 г, 0,0263 г, 0,0224 г, 0,0317 г, 0,0190 г, 0,0257 г, 0,0252 г, 0,0302 г, 0,0228 г (загальною масою 0,5143 г), який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту. Загальна маса метамфетаміну, який ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав з метою збуту (і частину з якого збув) у речовині, що міститься у 25 фрагментах пластикових трубок, становить 0,6542 г.
Окрім того, під час обшуку ОСОБА_7 у вказаній сумці, що знаходилась при ньому, працівниками поліції виявлено й вилучено грошові кошти в сумі 1303,00 грн., з яких банкнота номіналом 100 грн. серії КС №4833422 та банкнота номіналом 50 грн. серії ТБ №0114200 є частиною суми заздалегідь описаних працівниками УСБУ грошових коштів (що складала 750 грн.) які ОСОБА_12 використав під час оперативної закупки в якості оплати за збут йому ОСОБА_7 психотропної речовини метамфетамін.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували.
Прокурор доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 підтримав та наполягав на її задоволенні, у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого просив відмовити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.
За змістом ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях вказує на необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Аналогічного висновку про необхідність «доведення винуватості особи у вчиненні злочину поза будь-яким розумним сумнівом», а відповідно і наведення його обґрунтованості у судовому рішенні, Верховний Суд України дійшов у постанові від 3 березня 2014 року у справі №5-49кс13, де зазначив про те, що необґрунтованість судових рішень є істотним порушенням таких засад судового провадження, як законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, безпосередність дослідження показань та інших доказів. Ці порушення мають визнаватися достатніми і необхідними для визнання результатів розгляду обвинувачення сумнівними, недостовірними і такими, що не відповідають істині. За їх наявності судові рішення не можуть (не повинні) залишатися в силі.
Також, згідно ч.1 ст.358 КПК України, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.
В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, при вивченні звукозапису судового засідання від 16 травня 2017 року, колегією суддів встановлено, що за згодою всіх учасників кримінального провадження, суд перейшов до дослідження документів, наявних в матеріалах провадження, але, в порушення вимог ст.358 КПК України, після задоволення клопотання прокурора про дослідження окремих письмових доказів, що підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 , не дослідив ці докази в установленому законом порядку. При цьому, у вироку послався на ці письмові докази на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

Колегія суддів вважає, що суд, не виконавши зазначених вище дії, не дотримався однієї з загальних засад кримінального провадження, передбаченої ст.23 КПК України, якою встановлено, що суд досліджує докази безпосередньо, та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Окрім того, статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2012 року, у справах, в яких основний доказ отриманий за рахунок негласної операції, такої як контрольна закупка наркотиків, влада повинна довести, що вона мала достатні підстави для організації негласних дій. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийнятого рішення про негласні дії, ступінь участі поліції у вчиненні злочину та характер будь-якого підбурювання чи тиску.
Частина 4 статті 246 КПК України встановлює, що право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину має виключно прокурор. Постанова прокурора має відповідати вимогам ст.251 КПК України.
Проте, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ухвалення вироку, не дотримався.
Так, висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, суд обґрунтував даними проведеної у нього оперативної закупки наркотичних засобів ОСОБА_12 , але не звернув уваги на той факт, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора щодо контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, не встановлено підстави для заведення оперативно-розшукової справи та не надано оцінки не відкриття зазначеної постанови прокурора стороні захисту, відповідно до вимог ст.290 КПК України.
Враховуючи те, що сторона обвинувачення не представила суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативної закупки, а суд під час розгляду цього провадження не перевірив порядок проведення таких негласних слідчих дій, як контроль за вчиненням злочину, колегія суддів вважає висновок суду щодо законності та достовірності доказів, отриманих під час проведення зазначених слідчих дій та покладення їх в основу обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 КК України, необґрунтованим та передчасним.
Отже, суд належним чином не перевірив всі докази, що маються у кримінальному провадженні в підтвердження чи спростування винуватості ОСОБА_7 , їм не була надана оцінка, як того вимагають положення ч.1 ст.94 КПК України, з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Вищевикладені обставини дають колегії суддів підстави вважати, що висновок суду про винуватість ОСОБА_7 ґрунтується на однобічному, неповному дослідженні зібраних у провадженні доказів, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин провадження й оцінки всієї сукупності доказів, які мають істотне значення для прийняття судового рішення.

Також, відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Частиною 5 статті 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

В матеріалах кримінального провадження знаходяться робоча копія компакт-диску №IFPI AFY28, на які здійснювався запис судового розгляду. Згідно журналів судового засідання від 23 листопада 2016 року, 20 квітня 2017 року та 11 липня 2017 року судом проводились судові засідання за участю прокурора, обвинуваченого та його захисника, але звукозаписи цих судових засідань на цьому диску відсутні.

Окрім того, 07 лютого 2017 року судом розглядалось питання про продовження стоку тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за результатами якого було постановлено ухвалу, що підтверджується звукозаписом судового засідання, але в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від цієї дати.

Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
На переконання колегії суддів, вищенаведені порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону в їх сукупності, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з цим, порушення судом першої інстанції всіх зазначених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПКУкраїни переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, безпосередність дослідження показань та інших доказів, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.

В суді апеляційної інстанції учасниками провадження не було заявлено клопотань про повторне дослідження обставин щодо висунутого обвинувачення за умови, що вони в суді першої інстанції досліджені неповно або з порушенням, та дослідження доказів, які не досліджувались судом, у зв`язку з чим, відповідно до вимог ст.404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості прийняти нове судове рішення.
Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів поданої апеляційної скарги обвинуваченого, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, та апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року задовольнити.

Апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року скасувати.

Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше, ніж до 25 січня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4