АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/542/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2ст. 309 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
Іменем України

06 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0012244 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 14.11.2017 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гранітне Тельманівського району Донецької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого 09.11.2015 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік,

у вчиненні кримінальногоправопорушення, передбаченого ч. 2ст. 309КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 14.11.2017 року обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 09.11.2015 року та призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Вказано рахувати строк відбування покарання з моменту його затримання.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат за залучення експерта під час досудового розслідування.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, 14 жовтня 2016 року, приблизно о 14 год. 50 хв. по вул. Милославська, 8 в м. Києві знайшов, тим самим повторно, незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб - метадон, масою 0,116г, що знаходився в поліетиленовому пакеті, почав незаконно зберігати при собі та в той же день переніс до будинку АДРЕСА_2 . В той же день, 14 жовтня 2016 року, приблизно о 15 год. 30 хв. по вул. Цвєтаєвої, 8 в м. Києві ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції, які виявили та вилучили у нього поліетиленовий пакунок, з порошкоподібною речовиною білого кольору, в якій міститься наркотичний засіб - метадон, масою,0116г.
Згідно висновку експерта № 3339х від 14 лютого 2017р., надана на дослідження речовина білого кольору містить у своєму складі суміш сильнодіючого лікарського засобу - димедролу та наркотичного засобу, обіг якого обмежено, - метадону. Маса метадону в речовині становить 0,116г.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 14.11.2017 року змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_6 покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Адвокат ОСОБА_7 стверджує, що засудженому може бути призначено покарання без позбавлення волі, яке буде достатнє та необхідне для його виправлення, оскільки він усвідомив суспільно-небезпечність його діянь, щиро розкаявся, не переховувався від слідства та суду, займається суспільно - корисною громадською діяльністю, має родину.
Також сторона захисту зазначає, що суд без достатніх підстав призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, оскільки не врахував обставини, які пом`якшують покарання, щире розкаяння, позитивну характеристику, те, що ОСОБА_6 став на шлях виправлення, крім того, судом не враховано стан здоров`я.
Крім цього адвокат ОСОБА_7 вказує на те, що ОСОБА_6 з 2010 року перебуває на диспансерному обліку в Центрі первинної медико-соціальної допомоги № 4 Деснянського району м. Києва з діагнозом «Вірусний гепатит «В» середнього ступеня тяжкості, про що надається Довідка від 21.11.2017р. (Додаток № 1). Таким чином у зв`язку зі станом здоров`я ОСОБА_6 потребує лікування та нагляду, яке йому можуть кваліфіковано надати за його постійним місцем проживання, після вчинення злочину і до теперішнього часу ОСОБА_6 проходить відновлювально-реабілітаційний курс лікування від наркотичної залежності у Наркологічному Центрі «О.О.С.» у формі денного стаціонару, відповідально підійшов до цього питання і має щире бажання змінити свою життєву позицію та поведінку, має позитивні характеристики та може виправитись без ізоляції від суспільства.
Також сторона захисту зазначає, що ОСОБА_6 одночасно є волонтером Благодійного Фонду «Місія 808». Там він як волонтер виконує роботу помічника Консультанта БФ, та допомагає консультанту БФ «вести» групу з 20 (двадцяти осіб), що потребують реабілітації з метою позбавитись небезпечної залежності, проводить бесіди з іншими особами, які проходять лікування, надає їм психологічну допомогу, та на власному прикладі пояснює як важливо стати на шлях відмови від вживання наркотичних засобів. За час свого волонтерства ОСОБА_6 допоміг позбавитись наркологічної залежності не одній людині. В майбутньому планує пов`язати своє життя саме з професією по реабілітації осіб, які проходять лікування від залежності.

Адвокат ОСОБА_7 вважає, що ОСОБА_6 принесе більше користі суспільству, працюючи в реабілітаційному центрі і це дійсно сприятиме його виправленню та виправленню інших осіб, перебування його в реабілітаційному центрі є оптимальним шляхом для досягнення мети його виправлення та зможе запобігти рецидиву вчинення нових злочинів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 14.11.2017 року змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_6 покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, або призначити йому інший більш м`який вид покарання обмеження волі.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначає, що з 2010 року перебуває на диспансерному обліку в Центрі первинної медико-соціальної допомоги № 4 Деснянського району м. Києва з діагнозом «Вірусний гепатит «В» середнього ступеня тяжкості, а тому у зв`язку зі станом здоров`я потребує лікування та нагляду в лікувальному закладі за своїм постійним місцем проживання.

В іншій частині доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 аналогічні доводам, зазначеним захисником, зокрема, про те, що після вчинення злочину і до теперішнього часу обвинувачений проходить відновлювально-реабілітаційний курс лікування від наркотичної залежності у Наркологічному Центрі «Б.О.С.» у формі денного стаціонару і має бажання змінити свою життєву позицію та поведінку, також він є волонтером Благодійного Фонду «Місія ЗОБ», де виконує роботу помічника Консультанта БФ, та допомагає консультанту БФ «вести» групу з 20 (двадцяти осіб), що потребують реабілітації з метою позбавитись небезпечної залежності.
Обвинувачений зазначає, що як волонтер він проводить бесіди з іншими особами, які проходять лікування, надає їм психологічну допомогу, та на власному прикладі пояснює як важливо стати на шлях відмови від вживання наркотичних засобів. За час свого волонтерства він допоміг позбавитись наркологічної залежності іншим людям, в майбутньому планує пов`язати своє життя саме з професією по реабілітації осіб, які проходять лікування від залежності, а тому вважає, що зможе принести більше користі суспільству, працюючи в реабілітаційному центрі.

Іншими учасниками судового провадження апеляційні скарги на вирок суду не подані.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримання апеляційних скарг, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, вказуючи при цьому на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у незаконному без мети збуту придбанні та зберіганні наркотичного засобу, вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувалися, і вони в апеляційній скарзі не оскаржуються.

За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

Що стосується розміру покарання, справедливість якого оскаржена обвинуваченим та його захисником, то колегія суддів вважає, що призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, тяжкості вчиненого злочину та його особі.

Так, статтею 65 КК України визначені загальні засади призначення покарання, відповідно до яких: 1) суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 (Із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 20 грудня 2004 року № 8 від 12 червня 2009 року та № 11 від 6 листопада 2009 року…) призначаючи покарання, в кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Саме через загальні засади призначення покарання, реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_10 покарання, дотримався вищезазначених норм, і з зазначенням цього у вироку, врахував тяжкість вчиненого ним злочину, котрий у відповідності до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, який не має визначеного роду занять, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, проте, належних для себе висновків не зробив, та в період іспитового строку вчинив кримінальне правопорушення, дані щодо сімейного стану обвинуваченого, його позитивну характеристику за місцем проживання, та ту обставину, що на обліку у лікарів нарколога та психіатра обвинувачений не перебуває.

З наведеного вбачається, що при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував частину тих обставин, на які посилаються захисник та обвинувачений в апеляційних скаргах, і на підтвердження яких в провадженні були наявні відповідні докази.

Крім того, суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, суд, у відповідності до вимог ст. 67 КК України, не встановив.

Отже, зваживши вказані обставини і всі відомості щодо особи винного - як у загально-соціальному плані, так і в плані потенційної суспільної небезпеки, зокрема також те, що ОСОБА_6 не витримав випробування за попереднім вироком і знову вчинив новий злочин, отже не бажає стати на шлях виправлення, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, проте, в мінімальних межах санкції зазначеного закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційних скарг про неврахування судом першої інстанції наявної у обвинуваченого хвороби є безпідставними, оскільки на час постановлення судом першої інстанції вироку матеріали провадження не містили будь - яких доказів про такі обставини. Підтвердження цих обставин в суді апеляційної інстанції не є достатньою підставою для визнання даної обставини такою, що пом`якшує покарання обвинуваченого та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а відтак, підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 309 КК України та пом`якшення його шляхом застосуванням вимог ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.

Остаточне покарання ОСОБА_6 призначено за сукупністю вироків, а саме з врахуванням вироку Деснянського районного суду м. Києва від 09 листопада 2015 року, яким він був засуджений до 1 року позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 1 рік.

Так, у відповідності до вимог ст.ст. 78, 71 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Частини 1 та 4 статті 71 КК України вказують, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Пункт 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2013 року № 7 ( із змінами) « Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує на те, що виходячи зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, дотримався вказаних норм закону, і врахувавши, що оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 засуджений до двох років позбавлення волі, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком призначив ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Саме таке покарання на думку колегії суддів є справедливим, адже буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нового злочину.

При цьому, твердження як захисника, так і обвинуваченого про те, що перебування обвинуваченого в реабілітаційному центрі є оптимальним шляхом для досягнення мети його виправлення та запобігання нових злочинів, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони спростовується обставинами, встановленими по справі, адже, державою при першій судимості ОСОБА_6 надавалась можливість виправитись без ізоляції від суспільства, однак, він знехтував винесеним вироком, належних висновків для себе не зробив, і протягом іспитового строку вчинив новий аналогічний злочин.

А відтак, колегія суддів вважає вирок законним та обґрунтованим і не знаходить законних підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ст. ст. 69, 75 КК України, як того просили обвинувачений та захисник в апеляційних скаргах.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 14.11.2017 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України - залишити без змін.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4