АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
перекладача ОСОБА_8
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, уродженця м. Тбілісі, Грузія, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 121 КК України,
в с т а н о в и л а :
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 18 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України на постійне проживання бех дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для рєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію (у редакції Закону N 1254-VI від 14 квітня 2009 року).
До набрання вироком законної сили обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання, з покладенням на нього обов`язків: прибувати до суду за першою вимогою, повідомляти суд про зміну місця проживання.
ОСОБА_6 звільнено з-під варти в залі суду.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 187 КК України, та в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 121 КК України, за таких обставин.

Як визнав встановленим суд першої інстанції у вироку, 28 січня 2014 року приблизно о 19 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , помітив незнайомого йому громадянина ОСОБА_10 , який мав при собі пакет чорного кольору, після чого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення розбою, а саме нападу з метою заволодіння чужим майном у ОСОБА_10 , шляхом застосування насилля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 наблизився до потерпілого ОСОБА_10 , та діючи з корисливих мотивів, наніс удари руками в область голови та тулуба потерпілого, від чого останній впав на землю. Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 став наносити удари потерпілому ОСОБА_10 ногами в область голови, тулуба, кінцівок, з метою подавити волю до опору. Після цього ОСОБА_6 заволодів пакетом з чужим майном, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , в якому знаходилися: грошові кошти в сумі 800 грн.; мобільний телефон «Нокіа» вартістю 400 грн. з сім картою мобільного оператора «Київстар», вартістю 20 грн.; особисті документи на ім`я потерпілого та продукти харчування, які не мають майнової вартості для потерпілого.
Після цього, ОСОБА_6 мав намір з місця вчинення злочину втекти, тим самим заволодівши майном потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 1220 грн., однак був затриманий перехожими на місці злочину, які прийшли на допомогу потерпілому.
Відповідно до висновку експерта №1524/е від 31 серпня 2015 року, в результаті нападу ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_10 наступні тілесні ушкодження: закриту черепно-мозкову травму, рану верхньої губи, садна обличчя, перелом кісток носа, струс головного мозку, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Крім цього, 23 червня 2015 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 прибув до кафе «Апельсинчик», яке знаходиться в місті Києві, по вулиці Фрунзе, 125, де на той момент перебували ОСОБА_11 та його знайомий ОСОБА_12 , які спілкувалися із ОСОБА_13 , яка проживала сумісно з ОСОБА_6 . Помітивши вказаних осіб, у ОСОБА_6 , на грунті ревнощів, виник намір на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , та знаходячись поряд з вказаним кафе, ОСОБА_6 використав ніж, який мав при собі, та умисно заподіяв ним тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_14 .
Відповідно до висновку експерта №1438/е від 17 серпня 2015 року, у ОСОБА_14 виявлені наступні тілесні ушкодження: а) проникаюче колото-різане поранення живота: колото-різана рана передньої черевної стінки по середній лінії, від якої спрямовано рановий канал, який проходить у напрямку спереду назад, з зовні у середину, з пошаровим ушкодженням шкіри, підшкірно-жирової клітковини, м`язів передньої черевної стінки, очеревини, великого чепця (наскрізного характеру), середньої третини попереково-ободкової кишки (наскрізного характеру - вхідний та вихідний отвори), яке супроводжувалося внутрішньочеревною кровотечею. Дане тілесне ушкодження відноситься до тяжкого тілесного ушкодження; б) рана обличчя (визначена як різана, що проходить від середини нижньої губи до середини лівої щічної ділянки), з наскрізним пораненням поперекової ободової кістки, непроникаючого колото-різаного поранення поперечної області ліворуч, різаного поранення обличчя. Дане тілесне ушкодження відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Не погодившись з вказаним вироком суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції належним чином не врахував конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень, спосіб та мотиви їх вчинення, вид і знаряддя вчинення злочинів, локалізацію та кількість тілесних ушкоджень, зокрема заподіяння обвинуваченим тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_14 , з використанням ножа, лезо якого завдало удар в життєво-важливі органи потерпілого, та вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_10 із завданням йому ударів руками та ногами в область голови, тулуба та кінцівок.
На переконання апелянта, вказані обставини свідчать про схильність обвинуваченого до вчинення насильницьких злочинів та підвищений рівень суспільної небезпеки як діяння, так і особи обвинуваченого.
Прокурор зазначав, що не врахувавши вказані обставини, та не навівши конкретні підстави для можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, та призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просили залишити його без змін; повторно дослідивши документи, які характеризують особу обвинуваченого; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 187 КК України, та в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 121 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_6 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учинених кримінальних правопорушень, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 121 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, унаслідок м`якості, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.
Як убачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, відношення обвинуваченого до вчиненого, матеріали, що характеризують його особу, та у відповідності до вимог закону, призначив йому покарання в мінімальних межах, передбачених санкціями ч. 1 ст. 187 КК України та ч. 1 ст. 121 КК України.

Разом з тим, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні тяжких злочинів, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, без законних підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор у справі.

Так, призначивши обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, врахувавши відношення обвинуваченого до наслідків його протиправних дій, дані, що характеризують особу обвинуваченого та позицію потерпілих, особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, одружений, має на утриманні доньку ОСОБА_15 , 2015 року народження та сина ОСОБА_16 , 2001 року народження, має постійне місце проживання та реєстрації, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання з урахуванням вимог ст. 75 КК України зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.

Згідно абзацу 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції вказаних вимог не врахував, оскільки не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, які класифікуються як тяжкі злочини (ч. 4 ст. 12 КК України), встановленим судом конкретних обставинам події, способу та характеру, меті та мотиву вчинення кримінальних правопорушень, ступеню суспільної небезпеки вчиненого, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.
Обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення у сфері суспільних відносин, які забезпечують право власності та охорону здоров`я особи, та вказані злочини характеризується підвищеною суспільною небезпекою, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.
Крім того, суд першої інстанції не врахував, що для заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_14 , обвинувачений застосував ніж, яким заподіяв потерпілому проникаюче колото-різане поранення живота, та рану обличчя.
Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.

У зв`язку з цим, у суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; п. 2 ч. 1 ст. 413; ст. 414 КПК України в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами пункту 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким засуджений має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з моменту затримання обвинуваченого, з 22 травня 2017 року.

У зв`язку з вступом в законну силу 24 грудня 2015 року Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, згідно абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 статті 72 КК України викладено в такій редакції: "попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Згідно частин 1, 4 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення", попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, яке розпочато 29 січня 2014 року, до обвинуваченого ОСОБА_6 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою на підставі ухвали слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 22 липня 2015 року. Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва від 23 травня 2017 року ОСОБА_6 змінено запобіжний захід з особистого зобов`язання на тримання під вартою.
Згідно даних реєстру матеріалів досудового розслідування №0000642, обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий у порядку ст. 208 КПК України, у період з 29 січня 2014 року по 31 січня 2014 року.
Таким чином, до обвинуваченого ОСОБА_6 було застосовано попереднє ув`язнення у вказані періоди, загальною тривалістю 1 рік 6 місяців 29 днів, у період дії ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року.

Враховуючи наведене, на підставі частин 1, 4 ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 24 грудня 2015 року), колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до абзацу 12 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання за даним вироком суду строк попереднього ув`язнення з 29 по 31 січня 2014 року включно, з 22 липня 2015 року по 18 листопада 2016 року включно, та з 22 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів не убачає підстав для застосування до обвинуваченого Закону України "Про амністію у 2016 році", оскільки відповідно до пункту "е" ст. 9 вказаного Закону, амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст. 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", а також до осіб, яких засуджено за розбій (ст. 187 КК України).
Керуючись статтями 373, 374, 404, 405, пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 413, пунктом 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420, ч. 1 ст. 458 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 18 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині застосування ст. ст. 75, 76 КК України, та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим вироком Подільського районного суду м. Києва від 18 листопада 2016 за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, та за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 22 травня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( у редакції Закону України № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2014 року по 31 січня 2014 року включно, з 22 липня 2015 року по 18 листопада 2016 року включно, та з 22 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку, що 1 (один) день попереднього ув`язнення відповідає 2 (двом) дням позбавлення волі.
У решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 18 листопада 2016 року залишити без зміни.

У задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього Закону України " Про амністію у 2016 році " відмовити.
Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3