АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 661/746/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/304/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А
іменем України
19 березня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0002656 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора зі змінами на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 грудня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, не маючого місця постійної реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимого: 20.02.2015 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі;
засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 8 місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до вказаного покарання, частково приєднано невідбуту ОСОБА_8 частину покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.02.2015р. у виді 5 місяців позбавлення волі і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 13.01.2016 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а :
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 27.10.2015 року приблизно о 13.00 годин, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, повторно, перебуваючи біля 3-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ОСОБА_9 , а саме: велосипед марки «Стелс Navigator 350 Lady» світло - синього кольору, вартістю 3000 гривень, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на зазначену вище суму.
Він же, 09.11.2015 року приблизно о 17.20 годин, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, повторно, перебуваючи біля входу до приміщення магазину «АТБ», що розташований за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вулиця Дзержинського, 15, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ОСОБА_10 , а саме: велосипед марки «Giant Sedona» сіро-синього кольору, рама № НОМЕР_1 , вартістю 2500 гривень, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на цю суму.
13.11.2015 року приблизно о 12.00 годинОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, повторно, знаходячись між 4-м та 5-м поверхами 5-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ОСОБА_11 , а саме: велосипед марки «Супутник» синього кольору, вартістю 1000 гривень, в результаті чого заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, 11.12.2015 року приблизно о 11.00 годин ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, повторно, перебуваючи біля входу до будівлі міжрайонної експертної комісії, що розташована на території Центральної міської лікарні за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вулиця Карла Маркса, 33-а, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ОСОБА_12 , а саме: велосипед марки «Україна» зеленого кольору, вартістю 600 гривень, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на зазначену вище суму.
22.12.2015 року приблизно о 17.00 годин ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, повторно, біля магазину «Симпатік», що розташований за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вулиця Дзержинського, № 27, шляхом вільного доступу, таємно, викрав майно ОСОБА_13 , а саме: велосипед марки «Стелс Навігатор 800» червоно-чорного кольору, рама № НОМЕР_2 , вартістю 2600 гривень, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на зазначену вище суму.
Він же, 25.12.2015 року приблизно о 14.30 годин, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, повторно, перебуваючи біля Управління пенсійного Фонду України в м. Нова Каховка Херсонської області, що розташоване за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вулиця Карла Маркса, 14, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ОСОБА_14 , а саме: велосипед марки «Салют» синього кольору, вартістю 400 гривень, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на зазначену вище суму.
Крім того, 26.12.2015 року приблизно о 14.00 годин ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, повторно, знаходячись біля 8-го під`їзду будинку № 32 по вулиці Букіна в м. Нова Каховка Херсонської області, шляхом вільного доступу, таємно, викрав майно ОСОБА_15 , а саме: велосипед марки «AZIMUT POWER 26» темно сірого кольору, вартістю 1500 гривень, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на зазначену вище суму.
Він же, 08.01.2016 року приблизно о 19.00 годин, перебуваючи у приміщенні магазину «Везунчик» по вулиці Дзержинського 47 в м. Нова Каховка Херсонської області, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, повторно, шляхом зловживання довірою, отримавши телефон від ОСОБА_16 під приводом здійснення телефонного дзвінка, заздалегідь не маючи наміру його повертати, заволодів цим мобільним телефоном марки «Fly IQ4416 ERA life5» білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , вартістю 1300 гривень, в якому знаходилася карта пам`яті «Micro CD» об`ємом 16 Gb, вартістю 140 гривень, та сім карта мобільного оператора «МТС», вартістю 20 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_16 , в результаті чого заподіяв останній матеріальну шкоду на загальну суму 1460 гривень
У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність його вини та правильність кваліфікації дій, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалення нового вироку в цій частині. В обґрунтування своїх доводів вказує, що призначаючи обвинуваченому покарання за правилами ст.71 КК України сукупністю вироків, суд неправильно приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком цього ж суду від 20.02.2015 року у виді 5 місяців позбавлення волі, тоді як вона становить 1 місяць 3 дні, на що суд не звернув уваги, а тому при призначенні остаточного покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі судом було допущено математичну помилку, що призвело до неправильного призначення покарання. Крім того, зазначає, що на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13.01.2016 року по 30.01.2016 року в межах даного кримінального провадження, коли обвинувачений перебував у слідчому ізоляторі. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким звільнити ОСОБА_8 з-під варти;

- обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність своєї вини та правильність кваліфікації дій, просить скасувати вирок в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення та звільнити його з-під варти. Зазначає, що на підставі ч.5 ст.72 КК України йому підлягає зарахування у строк покарання строк перебування під вартою з 13.01.2016 року до набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що не повинно обмежуватись встановленим строком до 20.06.2017 року.

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , порушує питання про зміну вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що при призначенні остаточного покарання за правилами ст.71 КК України при приєднанні невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді 5 місяців позбавлення волі, його розмір мав становити 3 роки 1 місяць, замість 3 років 3 місяців. Просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 8 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до вказаного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.02.2015р. у виді 5 місяців позбавлення волі та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області порушує питання про зміну вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, мотивуючи доводи тим, що на час ухвалення останнього вироку від 11.12.2017 року невідбута частина покарання за попереднім вироком цього суду від 20.02.2015 року щодо ОСОБА_8 складає 1 місяць 1 день позбавлення волі, тоді як суд першої інстанції на підставі ст.71 КК України необґрунтовано приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 5 місяців позбавлення волі та за сукупністю вироків визначив обвинуваченому покарання у більшому розмірі 3 роки 3 місяці позбавлення волі, ніж його можливо було призначити, яке не може перевищувати 2 років 9 місяців позбавлення волі. Просить змінити вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 8 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до вказаного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.02.2015р. та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців. У решті цей вирок залишити без зміни.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 , яка підтримали як свої апеляційні вимоги, так і обвинуваченого, просила змінити вирок в частині призначення покарання, не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами стосовно зміни вироку в частині призначення покарання, думку прокурора про підтримання апеляційних вимог прокурора зі змінами щодо зміну вироку в частині призначення покарання, не заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту про зміну вироку в частині призначення покарання, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, обґрунтовані доказами які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду, і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, під час апеляційного розгляду справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційних скаргах захисника та прокурора зі змінами, суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які не тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого та є підставою для зміни судового рішення в частині призначення покарання.

Відповідно до ст. 70, 71 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 25 Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року зі змінами», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК України, так і ст.71 КК України; спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.

Попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.02.2015 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі. Вирок набув чинності 23.03.2015 року.
Згідно рапорту про затримання, 13.01.2016 року в порядку виконання цього вироку засудженого ОСОБА_8 було затримано і з цього часу він відбуває покарання. Кінець строку 12.01.2018 року.
На час апеляційного розгляду кримінального провадження 12.01.2018 року ОСОБА_8 звільнено з Херсонського слідчого ізолятору по відбуттю строку покарання, призначеного за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.02.2015 року. (т.1 а.п. 113, т.2 а.п.128)
Як убачається зі змісту резолютивної частини вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.12.2017 року, призначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, суд першої інстанції, до покарання за даним вироком, помилково частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.02.2015 рокуу виді 5 місяців позбавлення волі, тоді як на час ухвалення останнього вироку цього ж суду від 11.12.2017 року невідбуте ОСОБА_8 покарання становить 1 місяць 1 день, на що суд першої інстанції не звернув уваги, і за сукупністю вироків неправильно визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, який за сукупністю вироків не може перевищувати 2 років 9 місяців позбавлення волі, про що правильно зазначено в апеляційних скаргах захисника та прокурора зі змінами.

У порушення вимог ст.379 КПК України суд першої інстанції у своїй ухвалі від 15.01.2018 року допустив аналогічну помилку при визначені остаточного покарання за сукупністю вироків, якою фактично вніс зміни у резолютивну частину вироку, вказавши, що підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.02.2015 рокуу виді 7 місяців позбавлення волі, тоді як на час ухвалення вироку від 11.12.2017 року невідбуте ОСОБА_8 покарання становить 1 місяць 1 день. З цих підстав ухвала суду першої інстанції від 15.01.2018 року є необґрунтованою та підлягає скасуванню.

Доводи захисника про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 13.01.2016 року по 30.01.2016 року в межах даного кримінального провадження, не ґрунтуються на законі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України на підставі Закону України № 838 УIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання», який набрав чинності 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як підтверджується матеріалами кримінального провадження, 13.01.2016 року ОСОБА_8 був затриманий в порядку виконання вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.02.2015 року, тобтов іншому кримінальному провадженні. За цим вироком він з 13.01.2016 року відбував покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та 12.01.2018 року був звільнений за відбуттям покарання, що жодним чином не стосується покарання, яке йому призначено за останнім вироком від 11.12.2017 року.

В межах даного кримінального провадження ОСОБА_8 утримувався під вартою з 12.04.2016 року, тому суд першої інстанції відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції 2015 року правильно зарахував йому в строк покарання строк тримання під вартою з 12.04.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, і доводи сторони захисту цей висновок суду не спростовують.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 13.01.2016 року до набрання вироком чинності, тобто після 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не ґрунтуються на законі, оскільки 21.06.2017 року набув чинності Закон України від 18 травня 2017 року № 2046 VIII - «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», згідно якого ч.5 ст.72 КК України викладена в такій редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування. Тобто, з 21.06.2017 року ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року втратила чинність та не може бути застосована.
Крім того, за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.02.2015 року ОСОБА_8 відбував покарання з 13.01.2016 року та 12.01.2018 року був звільнений за відбуттям покарання, що жодним чином не стосується покарання, яке йому призначено за останнім вироком від 11.12.2017 року.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення помилки суду при призначенні покарання за сукупністю вироків, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю вироків не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає зміні шляхом призначення покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.

У зв`язку з чим, апеляційні скарги сторін обвинувачення та захисту належить задовольнити частково.

Керуючись ст.404, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора зі змінами - задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання за сукупністю вироків змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 8 місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.02.2015 р. у виді 1 місяця позбавлення волі і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) вмежах даного кримінального провадження зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк тримання під вартою з 12.04.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 2 роки 4 місяці 16 днів, а також строк перебування під вартою з 21.06.2017 року по 11.12.2017 року на день ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що становить 5 місяців 20 днів.

Вважати ОСОБА_8 таким, що повністю відбув призначене йому покарання на час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Ухвалу Новокаховського міського суду Херсонської області від 15.01.2018 року про виправлення описки при призначенні покарання на підставі ст.71 КК України в порядку ст.404 КПК України скасувати.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 20 березня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 19 березня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2