АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/6809/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/21/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 жовтня 2017р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальне провадження, №0000200, внесене, 16.06.2013р. до Единого реєстру досудових розслідувань щодо:
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області, зареєстрованого
та мешкаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.286 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілих: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 червня 2016р.

Вироком суду першої інстанції 9 червня 2016р., ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.286 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5р., з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3р.
З ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди стягнуто 2537,45 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 100000 грн.
З ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди стягнуто 6700 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 100000 грн.
Вирішено питання по речовим доказам і процесуальним витратам.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_13
представник потерпілих ОСОБА_14
обвинувачений ОСОБА_7
захисники: ОСОБА_10 , ОСОБА_11
ОСОБА_15 , ОСОБА_16

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання через його м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8р. з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3р.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 , просить змінити вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 9 червня 2016р. відносно ОСОБА_7 в частині цивільного позову, збільшити розмір моральної шкоди, стягнутої на його користь з обвинуваченого до 1 000000 грн., задовольнивши його позовні вимоги в повному обсязі.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 , просить змінити вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині цивільного позову, збільшити розмір моральної шкоди, стягнутої на її користь з обвинуваченого до 1 000000 грн., задовольнивши її позовні вимоги в повному обсязі.
В апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого ОСОБА_10 , просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.06.2016р. відносно ОСОБА_7 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, закрити кримінальне провадження.
Крім того, захисник просить:
- повторно допитати потерпілу ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , обвинуваченого ОСОБА_7 ;
-провести виїздне судове засідання на місто ДТП, в ході якого допитати свідка ОСОБА_19 , для з`ясування обставин ДТП, а саме, що міг бачити цей свідок з того місця де він знаходився в момент події;
-допитати судово-медичного експерта ОСОБА_20 , для з`ясування механізму утворення тілесних ушкоджень у малолітньої потерпілої ОСОБА_21 , а саме, яким боком вона знаходилася до транспортного засобу в момент первинного контакту з ним;
- допитати в якості спеціаліста - судового експерта авто техніка, з метою з`ясування спроможності та відповідності нормативним документам проведеного слідчого експерименту від 13.07.2013р.;
- визнати допустим доказом та долучити до матеріалів кримінального провадження висновок судової комісійної автотехнічної експертизи №6826/16-52 від 28.04.2016р.;
- розглянути клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими від 17.05.2016р. та прийняти законне рішення;
- провести слідчі експерименти за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та експерта авто техніка з науково дослідного інституту судових експертиз, для об`єктивного встановлення всіх обставин ДТП та встановлення швидкості руху автомобілю, яким керував обвинувачений під час події злочину;
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 , просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.06.2016р. відносно ОСОБА_7 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, закрити кримінальне провадження.
Окрім того, захисник ОСОБА_11 , як і захисник ОСОБА_10 , висловлює вимоги відносно повторного допиту потерпілої, свідків, обвинуваченого, проведення слідчих експериментів, призначення комплексної експертизи, допиту експертів, визнання допустимим доказом висновок судової комісійної авто технічної експертизи.
За обставин, встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_7 визнано виним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, за наступних обставин.
16.06.2013р. в світлий час доби, приблизно об 11.00 год., водій ОСОБА_7 , керуючи технічно справним автомобілем «ВАЗ 210994-20» реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по проїзній частині мікрорайону 5-й Зарічний з боку вул. Електрозаводська в напрямку вул.Кресівська м.Кривого Рогу. Рухаючись зі швидкістю 80 км/год водій ОСОБА_7 перевищував максимально дозволену у населених пунктах швидкість, порушуючи вимоги п. 12.4, 12.9 Правил дорожнього руху України згідно яких:

- «12.4. У населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год.»

- « 12.9. Водієві забороняється: б) перевищувати максимальну швидкість, зазначену в пунктах 12.4-12.7, на ділянці дороги, де встановлено дорожні знаки 3.29, 3.31, або на транспортному засобі, на якому встановлено розпізнавальний знак відповідно до підпункту "и" пункту 30.3 цих Правил;»

У цей же час, попереду автомобіля «ВАЗ 210994-20» на проїзну частину дороги м-ну 5 Зарічний, в районі зупинки громадського транспорту «м-н 5-й Зарічний», зліва направо по ходу руху автомобіля, тримаючи один одного за руку, вийшли пішоходи ОСОБА_9 та малолітня ОСОБА_21 .

Водій ОСОБА_7 , маючи об`єктивну можливість виявити пішоходів, які рухаються у напрямку полоси керованого ним автомобіля, повинен був оцінити зміну дорожньої обстановки, як небезпеку для руху. При цьому водій ОСОБА_7 за умовою руху автомобіля з максимально дозволеною швидкістю 60 км/год, мав технічну можливість зупинити керований ним автомобіль до лінії руху пішоходів своєчасно застосувавши гальмування.

Однак, ОСОБА_7 діючи зі злочинною недбалістю, при виявленні небезпеки для руху, у вигляді пішоходів ОСОБА_9 та ОСОБА_21 , які наближаються до смуги руху автомобіля, проявив неуважність до дорожньої обстановки, своєчасно заходів до зменшення швидкості та зупинки керованого ним автомобіля «ВАЗ 210994-20» не прийняв, чим порушив правила безпеки дорожнього руху, а саме п.п. 1.5, 2.3 б), 12.3 Правил дорожнього руху України згідно яких:

- « 1.5. Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху…не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків»;

- « 2.3 б). Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: ... б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, ... і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі»;

- « 12.3. У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди».

Внаслідок порушення зазначених правил безпеки дорожнього руху, виконання яких було необхідною умовою для запобігання події, ОСОБА_7 в районі зупинки громадського транспорту «м-н 5-й Зарічний» м.Кривого Рогу допустив наїзд керованого ним автомобіля «ВАЗ 210994-20» на пішоходів ОСОБА_9 та ОСОБА_21 .

В результаті дорожньо-транспортної пригоди пішоходів ОСОБА_9 , та ОСОБА_21 було травмовано.

17.06.2013р. малолітня ОСОБА_21 , знаходячись на стаціонарному лікуванні у КЗ «Міська клінічна лікарня № 8» померла від отриманих травм в результаті ДТП.

Згідно висновку експерта №1856 від 25.07.2013 року потерпіла ОСОБА_9 отримала травми у вигляді: закритого перелому лівої ключиці без зміщення уламків, відкритого перелому лівого стегна зі зміщенням уламків. За своїм характером виявлені ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Згідно висновку експерта №1241 від 24.07.2013р. смерть ОСОБА_21 , наступила від сполученої травми голови, тулуба та кінцівок, яка супроводжувалася множинними переломами кісток тулуба та ускладнилася розвитком шоку, що підтверджується морфологічними змінами з боку внутрішніх органів та даними судово-гістологічного дослідження.

Між порушенням водієм ОСОБА_7 Правил дорожнього руху України та наступившими наслідками - спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_9 та смертю потерпілої ОСОБА_21 , вбачається причинний зв`язок.

Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу, вказує на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення через його м`якість.

Прокурор вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не належно дослідив і оцінив усі обставини, що мають істотне значення.

На думку прокурора, суд не прийняв до уваги суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_7 тяжкого злочину, в результаті протиправних дій обвинуваченого, ІНФОРМАЦІЯ_2 від отриманих в результаті ДТП травм, померла малолітня потерпіла ОСОБА_22 , а також те що обвинувачений ОСОБА_7 не розкаявся у вчиненому злочині, не визнавши свою провину, вважає, що судом першої інстанції у повному обсязі не були досліджені обставини відносно особи ОСОБА_7 і призначене йому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину і є невиправдано м`яким.

Потерпілий ОСОБА_8 в обґрунтування вимог апеляційної скарги, зазначає, що внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, скоєної обвинуваченим ОСОБА_7 він втратив молодшу доньку ОСОБА_23 . Потерпілий звертає увагу, що після смерті доньки він постійно відчуває неймовірний біль і печаль про втрату доньки.

Окрім того, потерпілий вказує на те, що внаслідок ДТП його дружина ОСОБА_9 отримала тяжкі тілесні ушкодження і довгий час перебувала у лікарні, її реабілітація триває і на даний час.

Потерпілий зазначає, що вказані події суттєво змінили уклад його життя, він змушений був піти у декретну відпустку за доглядом інших малолітніх дітей, його дружина внаслідок отриманих тілесних ушкоджень стала інвалідом, вважає, що з урахуванням характеру та обсягу моральних і фізичних страждань, його позовні вимоги в частині відшкодування моральної шкоди повинні бути задоволенні у повному обсязі.

Потерпіла ОСОБА_9 , обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу, вказує на те, що в внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, яка сталася з вини обвинуваченого ОСОБА_7 вона втратила молодшу доньку ОСОБА_24 , якій було всього 4р., для неї це велика моральна травма. ОСОБА_9 вказує на те, що внаслідок ДТП вона отримала тяжкі тілесні ушкодження і довгий час перебувала на лікуванні у лікарні, її реабілітація триває і по теперішній час, вона стала інвалідом.

Потерпіла вважає, що з урахуванням характеру та обсягу її моральних і фізичних страждань, її позовні вимоги в частині відшкодування моральної шкоди повинні бути задоволенні у повному обсязі.

Захисники ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , кожен окремо, обґрунтовуючи апеляційні скарги, вказують на неповноту судового розгляду і упередженість суду.

Зазначають, що суд взяв до уваги показання свідків і потерпілої, які є суперечливими і неточними, а показанням обвинуваченого ОСОБА_7 та докази сторони захисту не надав належної оцінки.

Захисники акцентують увагу, що показання потерпілої ОСОБА_9 мають суперечності між свідчення даними нею в різний час, крім того вони суперечать показанням свідків події та об`єктивно встановленим обставинам ДТП.

Так, потерпіла ОСОБА_9 , вказує, що в момент події дощу не було, тоді, як свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_25 , ОСОБА_18 , та обвинувачений ОСОБА_7 , стверджують, що під час ДТП йшов невеликий дощ, окрім того, ОСОБА_9 стверджує, що автомобіль, який скоїв наїзд, рухався з лівої сторони, що суперечить об`єктивно встановленим обставинам ДТП, згідно, яких в момент виходу та початку перетинання пішоходами проїжджої частини, автомобіль наближався до них з правого боку, далі, потерпіла вказує, що старша донька ОСОБА_26 перейшла дорогу і перед наїздом стояла на тротуарі, однак остання показала, що під час ДТП переходила дорогу попереду матері і сестри.

В судовому засіданні, потерпіла показала, що переходила дорогу не зупиняючись і не змінюючи напрямок руху, тоді як на досудову слідстві вона давала інші свідчення.

Захисники вказують на те, що показання малолітнього свідка ОСОБА_26 стосовно напрямку руху автомобіля, істотно суперечать об`єктивно встановленим обставинам ДТП.

Захисники зазначають, що суд не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які узгоджуються з показаннями свідків і могли істотно вплинути на висновок суду, окрім того суд не перевірив належним чином версію обвинуваченого, щодо наявності перешкоди для нього під час ДТП, оскільки з пояснень ОСОБА_7 , в судовому засіданні перед наїздом на пішоходів, керований ним автомобіль рухався зі швидкістю 60 км/год., пішоходи з`явилися на проїжджій частині дороги із-за задньої частини мікроавтобуса, який від`їжджав від зупинки громадського транспорту. Про наявність на місці ДТП маршрутного мікроавтобусу, вказували і потерпіла ОСОБА_9 , а також свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , однак при ухвалені вироку, суд не врахував ці обставини і не спростував їх.

Захисники вважають, що показання свідка ОСОБА_17 суперечать фактичним обставинам ДТП, а проведений за його участю слідчий експеримент здійснено з порушенням п.1 ч.3 ст.104 КПК України.

Слідчий експеримент проведений за участю свідка ОСОБА_17 , є технічно недостовірним, і це на їх думку підтверджується судовою авто технічною експертизою №6826/16 від 28.04.2016р.

Під час проведення слідчого експерименту, всупереч вимогам ч.1 ст.240 КПК України, слідчим не відтворено відповідні умови вчинення ДТП.

Захисники вказують на неповноту судового розгляду, яка на їх думку полягає в тому, що суд не з`ясував з якою саме швидкістю рухався автомобіль під керуванням ОСОБА_7 .

При цьому вони зазначають, що суд першої інстанції у вироку не використовував будь-яких цифрових значень швидкості, а зі слів свідка ОСОБА_18 , вказує, що автомобіль під керуванням обвинуваченого рухався на великій швидкості.

Захисники вказують і на те, що при розгляді кримінального провадження, суд поверхнево дослідив судово-медичні експертизи, оскільки тілесні ушкодження обох потерпілих повністю суперечать встановленому слідством механізму їх утворення.

Вони зазначають, що слідчий в постанові про призначення авто технічно експертизи, вказав, що водій ОСОБА_7 застосував екстрене гальмування для зупинки автомобіля, але де саме застосовано гальмування, слідчим шляхом не встановлено, виходячи з різних показань свідків допитаних судом у цій частині, ні досудове слідство, ні суд не з`ясували даних щодо місця, в якому водій ОСОБА_7 застосував гальмування, тоді як ці данні мають істотне значення для висновків суду і вони використовувалися експертами при дослідженні обставин ДТП.

Окрім того, сторона захисту, звертає увагу на те, що при проведені досудового розслідування був проведений слідчий експеримент тільки за участю свідка ОСОБА_17 , який в момент ДТП знаходився на відстані більше ніж 150 м. від місця скоєння ДТП і фізично не міг бачити всіх обставин, тоді, як обвинувачений ОСОБА_7 не відмовлявся від проведення слідчого експерименту за його участю. Захисники зазначають, що експериментальним шляхом, швидкість руху слідством не визначалася, а обране слідчим значення швидкості автомобіля ВАЗ-210994-20 - 80 км./год., є суперечливим, фактично нічим не підтверджено і незаконно лягло в основу вироку, не встановлення слідчим зазначеного параметру, де саме воді застосував екстрене гальмування, в подальшому при проведенні судової авто технічної експертизи призвело до того, що експертом були зроблені припущення, а не точні розрахунки, на що суд не звернув належної уваги, і не усунув протиріч.

Сторона захисту зазначає, що авто технічна експертиза, яка базується на вихідних даних отриманих при слідчому експерименті 13.07.2013р. за участю свідка ОСОБА_17 не може бути визнана допустимим доказом, оскільки сам слідчий експеримент є технічно недостовірним.

Захисники вказують, що авто технічна експертиза №58/27-218 від 24.07.2013р. має припущення, грубі помилки і суттєві невідповідності щодо методики її проведення.

На думку захисників зазначені в експертних розрахунках суперечності можуть свідчити, про те, що швидкість руху автомобіля була значно меншою, ніж 80 км./год.

Також захисники вказують на істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, посилаються на те, що 04.05.2016р. стороною захисту в судовому засіданні було надано висновок комісійної судової автотехнічної експертизи №6826/16 від 28.04.2016р., де вказано, що слідчий експеримент за участі свідка ОСОБА_17 не відповідає реальним обставинам, тобто є технічно не спроможнім. Суд, на думку захисників, безпідставно визнав висновок цієї комісійної судової авто технічної експертизи, недопустимим доказом, пославшись на те, що цей доказ не був відкритий протилежній стороні.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримав обвинувачений ОСОБА_7 , кожен окремо, просять скаргу прокурора подану на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 червня 2016р. відносно ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , просив скасувати вирок суду відносно нього та на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження, заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора і потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_9 .

Захисники обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокати: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, кожен окремо, підтримали апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , просили вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 червня 2016р. відносно ОСОБА_7 , скасувати, закривши кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора і потерпілихОСОБА_12 та ОСОБА_9 .

Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого в частині призначеного покарання, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8р. з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3р. не заперечувала проти задоволення апеляційних скарг потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .

Представник потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , адвокат ОСОБА_14 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав апеляційні вимоги потерпілих, просив їх задовольнити, змінити вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 9 червня 2016р. відносно ОСОБА_7 в частині цивільного позову, збільшити розмір моральної шкоди, стягнутої з обвинуваченого на користь кожного з потерпілих до 1 000000 грн., задовольнивши їх позовні вимоги в повному обсязі, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заперечував проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони обвинувачення і захисту підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Колегія суддів вивчивши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань, вислухавши доводи сторін, вважає, що доводи сторін, викладені в апеляційних скаргах підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_28 скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, виходячи з наступного.
Як передбачено ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені, доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Виходячи зі змісту ч.3ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції за відповідним клопотанням зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, є неповнота судового розгляду і істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до приписів ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування, яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, згідно п.2 ч.1 ст.410 КПК України, у разі, якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Як убачається з вироку, суд констатував у діях водіяВАЗ 210994-20 ОСОБА_7 порушення вимог п.п.1.5, 2.3б, 12.3, 12.4, 12.9Правил дорожнього руху України, внаслідок чого в районі зупинки громадського транспорту «м-н 5-й Зарічний» у м.Кривому Розі 16.06.2013р. приблизно об 11.00 год., обвинувачений допустив наїзд керованого ним автомобіля «ВАЗ 210994-20» на пішоходів ОСОБА_9 та ОСОБА_21 .

В результаті дорожньо-транспортної пригоди пішоходів ОСОБА_9 та ОСОБА_21 було травмовано.

17.06.2013р. малолітня ОСОБА_21 , знаходячись на стаціонарному лікуванні у КЗ «Міська клінічна лікарня № 8» померла від отриманих травм в результаті ДТП.

Згідно висновку експерта №1856 від 25.07.2013 року потерпіла ОСОБА_9 отримала тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя.

Суд визнав, що між порушеннями водія обвинуваченого ОСОБА_7 Правил дорожнього руху України та суспільно небезпечними наслідками - спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_9 та смертю потерпілої ОСОБА_21 , вбачається причинний зв`язок.

Сторона захисту не погоджуючись з висновком суду вважає, про що наводить доводи в апеляційних скаргах, що судовий розгляд у суді першої інстанції відбувся неповно, з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.
Погоджуючись частково з доводами сторони захисту, колегія судів вивчивши наданий у судове засідання апеляційної інстанції стороною захисту висновок судової експертизи №10.1/050 від 31.07.2017р. щодо механізму та обставин ДТП, яке мало місце 16 червня 2013р.(ар.пр.145-150, 156 т.5) та допитавши експерта ОСОБА_29 , встановила що висновки експертизи суттєво відрізняються від висновків автотехнічної експертизи № 58/27-218 від 24.07.2013 року(т.1 а.к.п.146-150), на яку посилається суд першої інстанції у вироку відносно ОСОБА_7 щодо обставин та механізму ДТП.
Згідно з приписамич.2 ст.84 КПК України одним з процесуальних джерел доказів в кримінальному провадженні є висновки експертів.

Висновок експерта підлягає ретельній оцінці як з точки зору дотримання норм кримінально-процесуального закону під час проведення експертизи, так і обґрунтованості, правильності висновків по суті.
Так, у висновках судового експерта ОСОБА_29 №10.1/050 від 31.07.2017р. зазначено, що вихідні параметри в частині відстаней, темпу руху пішоходів та траєкторії руху автомобіля ВАЗ, які були отримані під час слідчого експерименту від 13.07.2013р., не могли відповідати реальним обставинам за яких можливе скоєння ДТП, тобто з технічної точки зору вони є неспроможними(ар.пр.151-зворот, т.5).
При проведенні експертного дослідження судовим експертом ОСОБА_29 також, вивчалися і досліджувалися копії матеріалів кримінального провадження - слідчих експериментів від 24.11.2016р., 24.12.2016р., 24.03.2017р., проведених в порядку ст.333 КПК України під час здійснення апеляційного розгляду, при цьому, експерт у висновку зазначив, що всі проведені у кримінальному провадженні слідчі експерименти не спростовують і не підтверджують обмеження оглядовості водієві автомобіля ВАЗ на стадії зближення з пішоходами, що наявність зустрічних технічних засобів під час дорожньо-транспортної пригоди, що значною мірою впливає на розвиток механізму скоєння пригоди на стадії зближення учасників аварії, а тому може вплинути на висновки в частині наявності (відсутності) у водія технічної можливості запобігти наїзду та на оцінку його дій стосовно наявності (відсутності) невідповідностей вимогам ПДР, які перебували у причинному зв`язку з настанням ДТП (ар.пр.150 т.5).
Враховуючи наявність протиріч між висновками зазначеної експертизи і висновками експертизи №58/27-218 від 24.07.2013р., проведеної під час досудового розслідування, на яку у вироку, як на доказ послався суд першої інстанції, колегія суддів вважає що обставини, які насамперед викликають сумніви, підлягають ретельній перевірці, а це встановлення обставин - свідчення кого з учасників дорожньо-транспортної пригоди є технічно спроможними, з`ясування цих обставин в сукупності з іншими доказами впливають на висновки суду про доведеність складу злочину за ч.2 ст.286 КК України в діях ОСОБА_7 .
Оскільки сторони кримінального провадження під час апеляційного розгляду, після долучення до матеріалів справи висновку судового експерта №10.1/050 від 31.07.2017р. не заявляли клопотань про дослідження обставин які є суперечливими, а саме про проведення повторної авто технічної експертизи, колегія суддів, виходячи з вимог ч.3 ст.404 КПК України, позбавлена можливості дослідити ці обставини і здійснити їх перевірку та усунути суперечності, тому, встановлені обставини необхідно перевірити під час нового розгляду у суді першої інстанції, надавши їм відповідну оцінку.
Слід зауважити, що 27 жовтня 2016р. колегією суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області було задоволено клопотання прокурора про надання органу досудового розслідування СВ Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області в порядку ст.333 КПК України про проведення слідчих дій, а саме: проведення повторного слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_17 , за участю одночасно усіх свідків у справі: ОСОБА_25 , ОСОБА_30 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 із залученням судово-медичного та судово-автотехнічного експертів, а також після отримання від проведених слідчих експериментів даних про призначення і проведення комплексної судово - автотехнічної та медичної експертизи, на вирішення, якої поставити питання, зазначені в мотивувальній частині ухвали (ар.пр.215, 216-218, т.4).
Однак, після проведення усіх слідчих експериментів, 12.07.2017р. в судовому засіданні, прокурор, яка заявляла клопотання про призначення і проведення комплексної судово - автотехнічної та медичної експертизи, відмовилася від клопотання і просила вважати ухвалу суду апеляційної інстанції від 27.10.2016р. виконаною в достатньому обсязі, яке було задоволено мотивованою ухвалою колегії суддів (ар.пр.93, 95-96, т.5).
Сторона захисту і сторона обвинувачення, повторно не заявляли клопотань про усунення зазначених вище протиріч.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є проведення судового розгляду за відсутності учасників судового провадження.
Як встановлено з матеріалів кримінального провадження і протоколу судових засідань прокурор ОСОБА_31 приймав участь у судовому засіданні без підтверджених згідно норм КПК України повноважень.
Так, згідно з ч.1ст.37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури.
Виходячи з положень п.15ч.2 ст.36 КПК України прокурор здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений підтримувати державне обвинувачення в суді.
З матеріалів кримінального провадження видно, що 16 січня 2015р., після скасування судом апеляційної інстанції вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.09.2014р. відносно ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції (ар.пр.45-48 т.3) державне обвинувачення у кримінальному провадженні здійснювала група прокурорів - ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , повноваження, яких, згідно ч.1 ст.37 КПК України визначалися керівником відповідного органу прокуратури (ар.пр.61, 100, 123, т.3).
Прокурор ОСОБА_31 , як видно з журналів судового засідання почав підтримувати державне обвинувачення в суді, здійснюючи повноваження прокурора у кримінальному провадженні з 3 лютого 2016р., не маючи повноважень, визначених ст. ст.36, 37, 110 КПК України і впродовж тривалого часу - 03.02.2016р.; 25.02.2016р.; 15.03.2016р., 31.03.2016р. 13.04.2016р. (ар.пр.188, 195, 196, 199,, 221 т.3), підтримував державне обвинувачення в суді.
4 травня 2016р.(ар.пр.188, т.3) постановою прокурора його залучили до групи прокурорів які здійснюють нагляд за додержанням законів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 (ар.пр.228т.3). Зазначені обставини є безумовною підставою для скасування вироку суду.
У зв`язку зі скасуванням вироку з наведених вище підстав, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах сторін, які необхідно повно та всебічно перевірити суду при новому судовому розгляді кримінальної справи.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Скасувати вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 червня 2016р., яким ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4