АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/170/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №629/3159/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121, ч.2 ст.296 КК України
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , обвинувачених за ч.2 ст.296 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець м.Запоріжжя, громадянин України, без освіти,
не працюючий, неодружений, не військовозобов`язаний,
зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК
України не судимий, -
засуджений за ч.1 ст.121 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженець м.Лозова Харківської області,
громадянин України, без освіти, не працюючий,
неодружений, військовозобов`язаний,
зареєстрований за адресою:
не судимий, -
засуджений за ч.2 ст.296 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених ч.1, 2 ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
уродженець м.Лозова Харківської області, громадянин
України, без освіти, не працюючий, неодружений,
військовозобов`язаний, зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_3 ,
раніше судимий 11 березня 2016 року Лозівським
міськрайонним судом Харківської області за ч.1
ст.186 КК України до 2 місяців арешту, звільнений
11 травня 2016 року по відбуттю покарання, -
засуджений за ч.2 ст.296 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених ч.1, 2 ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ,
уродженець м.Слав`янськ Донецької області,
громадянин України, без освіти, не працюючий,
неодружений, військовозобов`язаний, зареєстрований
за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше не
судимий, -
засуджений за ч.2 ст.296 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених ч.1, 2 ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ,
уродженець м.Запоріжжя, громадянин України, без освіти, не працюючий, неодружений, військовозобов`язаний,
зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -
засуджений за ч.2 ст.296 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_12 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених ч.1, 2 ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , уродженець м.Лозова Харківської області, громадянин
України, без освіти, не працюючий, неодружений,
військовозобов`язаний, зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_4 ,
раніше не судимий, -
засуджений за ч.2 ст.296 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_13 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених ч.1, 2 ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено питання про цивільні позови потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .
Вирок стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не оскаржено.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 10 червня 2016 року, близько 20 години 00 хвилин, знаходився біля будинку №4 по вул.Дикого в м.Лозова Харківської області, де між ним та ОСОБА_21 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків почався конфлікт. В ході якого ОСОБА_7 , витягнув із кишені своєї куртки розкладний ніж та тримаючи його у правій руці, наніс ОСОБА_21 один удар ножем в праву частину черевної порожнини, спричинивши ОСОБА_21 тілесні ушкодження: проникаюче колото-різане поранення живота по передній поверхні з права з наскрізним пошкодженням по ходу раневого каналу правої частки печінки і жирового підвіска поперечно-ободової кишки з наступною його резекцією (видаленням), ускладненому у своєму розвитку внутрішньочеревною кровотечею, які є тяжкими тілесними ушкодженнями, по критерію небезпеки для життя потерпілого в момент заподіяння.
Крім того, 10 червня 2016 року, близько 20 години 00 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи біля магазину «Кристал» по вул.Дикого в м.Лозова Харківської області, діючи спільно з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , умисно, діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотиву явної неповаги до суспільства, затіяли сварку з ОСОБА_22 , ОСОБА_20 та ОСОБА_23 , в ході якої більше 15 хвилин голосно висловлювалися нецензурною лайкою, діючи з особливою зухвалістю, завдавали ОСОБА_22 , ОСОБА_20 та ОСОБА_23 удари ногами та руками по різним частинам тіла, заподіявши:
- ОСОБА_22 забиту рану на лобі зліва та на зовнішній треті лівої брови, синці на підборідді з правої сторони, на задній поверхні лівого плеча в середній треті, на передній поверхні лівого надпліччя, на передній поверхні грудної клітини зліва в області проекції 2, 3 ребер по середньо ключичній лінії, на передньо зовнішній поверхні лівого плеча в середній треті, в області проекції правої лопатки на зовнішній поверхні правого плеча в нижній треті, садна на слизистій нижньої губи зліва нарівні 2 зуба - легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я;
- ОСОБА_20 синці на шкірі верхньої губи з права в області кута нижньої щелепи з права, на правій щоці, на спині в області правої лопатки, в області гребня лівої підвздошної кістки по передньою зовнішній поверхні, в лівій пояснічній області легке тілесне ушкодження;
- ОСОБА_23 синці на основній фаланзі 5-го пальця правої кисті по тильній поверхні, на зовнішній поверхні правого плеча в верхній треті, напередньо внутрішній поверхні правого плеча в середній треті, в області правої ключиці, на розгинальній поверхні правого передпліччя в нижній треті, на лівій боковій поверхні грудної клітини в області проекції 4-го ребра по передній під паховій лінії, садна на лобі з права, в правій скроневій області, на лобі по центру, на розгинальній поверхні лівого передпліччя в верхній третині легке тілесне ушкодження.
В апеляційних скаргах:

- прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.1 ст.121 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що санкція ч.1 ст.121 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років, судом не вмотивовано наявність обставин для застосування положень, передбачених ч.1 ст.69 КК України;

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого, застосувати до нього положення ст.75 КК України.

Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що у вироку суду не зазначений спосіб спричинення обвинуваченим ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_21 , не прийнято до уваги, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 мали захисний характер, оскільки конфлікт спровокував потерпілий ОСОБА_21 , який знаходився у стані алкогольного спяніння, та почав бити ОСОБА_7 , що є обставиною, яка пом`якшує його покарання.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 , яка не подавала апеляційну скаргу, підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та просила вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 змінити, застосувати до нього положення ст.69 КК України, призначити покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 23 січня 2017 року по 20 березня 2018 року. Обґрунтовуючи свої доводи захисник вказала, що не застосування судом ст.69 КК України є помилкою, оскільки в описовій частині вироку суд детально та об`єктивно вказує на обставини застосування обвинуваченому ОСОБА_7 положень ст.69 КК України. Крім того вказує, що суд помилково зазначає у вироку, що дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч.1 ст.185 КК України як умисне тяжке ушкодження.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, посилаючись на обставини в ній наведені, та вважав, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Із матеріалів справи убачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, в тому числі і обвинуваченого ОСОБА_7 , не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 змінив доводи апеляційної скарги зазначивши, що повністю визнає свою вину у вчиненні злочину та показав про обставини вчиненого злочину так само, як і в суді першої інстанції, просив змінити вирок суду та застосувати до нього положення ст.75 КК України. В обґрунтування своєї позиції він послався на часткове добровільне відшкодування потерпілому матеріальної шкоди, заподіяної злочином, а також просив врахувати його щире каяття у вчиненому, що він раніше не судимий, має постійне місце проживання, де характеризується задовільно.
Висновок суду щодо доведеності винності обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій, в апеляційних скаргах не оспорюється.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 в межах поданих апеляційних скарг.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, в той час як санкція ч.1 ст.121 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років. Тобто судом, при призначенні покарання за цей злочин, без застосування положень ст.69 КК України, порушено вимоги п.1 ч.1 ст.65 КК України.
Зазначені обставини, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує відсутність обставин, які обтяжують покарання, в якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, визнає щире каяття, часткове добровільне відшкодування потерпілому майнової шкоди, заподіяної злочином.

Дані про особу ОСОБА_7 свідчать про те, що він в силу ст.89 КК України не судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 2013 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу вживання препаратів коноплі зі шкідливими наслідкам, за місцем проживання характеризується задовільно.

Ці данні про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, дають підстави призначити обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції, передбаченої ч.1 ст.121 КК України, у виді позбавлення волі, і саме таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, та немає підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст.69, 75 КК України.

Що ж стосується доводів захисника щодо помилкової кваліфікації у вироку дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України як умисне тяжке ушкодження, то ця описка може бути виправлена в порядку, передбаченому ст.379 КПК України.

Клопотання захисника про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з моменту затримання до набрання вироку законної сили підлягає задоволенню частково, а саме, до 20 червня 2017 року (включно), оскільки після цієї дати ст.72 КК України викладена в іншій редакції і не передбачає такого зарахування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати і постановити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України - п`ять років позбавлення волі.

На підставі положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 січня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя

Судді: