Номер провадження: 11-кп/785/317/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 05.12.2017 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Малютинці Пирятинського району Полтавської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і,з застосуванням ст. 69 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1 та п.2 ч.2 ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів у сумі 6603 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 вчинив злочин за наступних обставин.

У невстановлений час, знаходячись у готелі «Токіо-Стар» по вул. Водопровідній, 1 в м. Одесі, він незаконно придбав у невстановленої особи 4,978 гр. психотропних речовин різних видів, розфасованих в полімерні пакетики із застібками, які зберігав при собі з метою збуту.
07.03.2016 року зазначену особливо небезпечну психотропну речовину, ОСОБА_7 на громадському транспорті незаконно перевіз на жилмасив Таїрове в м. Одесі.
08.03.2016 року о 02 год. 20 хв., біля будинку № 98/1 по вул. Академіка Корольова в м. Одесі, ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції, які у нього виявили та вилучили: 38 (тридцять вісім) полімерних пакетиків із застібкою, що містять речовину рослинного походження темно-зеленого кольору загальною масою 14,034 гр., яка містить речовини: AB PINACA, що відноситься до особливо небезпечних речовин, обіг яких заборонено, кількісним вмістом 0,182 гр.; ADB-FUBINACA, яка є аналогом АКВ-48 та відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, кількісним вмістом 0,071 гр.; 5F-РВ-22, яка є аналогом JWH-018 та відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, кількісним вмістом 0, 087 гр.; 15 (п`ятнадцять) полімерних пакетиків із застібкою, що містять речовину рослинного походження жовто-коричневого кольору, загальною масою 7,179 гр., що містить у своєму складі речовину ADB-FUBINACA, яка є аналогом АКВ-48 та відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, кількісним вмістом 0,195 гр.; 2 (два) полімерні пакетики із застібкою, що містять речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, загальною масою 0,84 гр., яка містить у своєму складі речовини: ADB-FUBINACA, що є аналогом АКВ-48 та відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, 5F-РB-22, що є аналогом JWH-018 та відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено; 32 (тридцять два) полімерних пакетика із застібкою, що містять порошкоподібну речовину білого кольору, загальною масою 7,29 гр., яка містить у своєму складі речовину, що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено PVP, кількісним вмістом 2,063 гр.; 9 (дев`ять) полімерних пакетів із застібкою, що містить грудочкоподібну речовину світло-коричневого кольору, загальною масою 4 гр., яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, кількісним вмістом 2,38 гр., які він зберігав з метою збуту.
Отже, у ОСОБА_7 вилучено: 0,182 гр. особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено AB-PINACA, що є великим розміром; 0,266 гр. особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено AKB-48, що є великим розміром; 0,087 гр. особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено JWH-018; 2,063 гр. особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP, що є великим розміром; 2,38 гр. психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, що є великим розміром.
В апеляційній скарзі прокурор, зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і обґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, але призначив надто м`яке покарання з таких підстав:

1) суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, те, що він вчинений у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку;

2) застосовуючи дію ст. 75 КК України, суд першої інстанції не навів доводів можливості виправлення його без відбування покарання із застосуванням випробування;

3) звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням здійснено судом першої інстанції без урахування фактичних обставин справи та тяжкості злочину, оскільки таке покарання явно не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок надмірної м`якості.

За таких обставин прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити обвинуваченому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України у виді двох років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого, його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та повторно частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання ОСОБА_7 , який повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи, а також на протокол огляду речових доказів та висновок експерта.
Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження,за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

У апеляційному порядку, сторони також не заперечують наведені вище обставини, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин у великих розмірах.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, позитивну характеристику, а також той факт, що ОСОБА_7 , проживаючи у Полтавській області, завжди прибував до кожного судового засідання, що характеризує його, як відповідальну особу.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, вчинення кримінального правопорушення вперше.
Посилаючись на зазначені обставини, керуючись вимогами виваженості та справедливості, з метою виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, суд першої інстанції визнав недоцільним відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі та дійшов висновку про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки ОСОБА_7 вину у інкримінованому йому злочині визнав у повному обсязі, активно сприяв розкриттю злочину та запевнив суд, що більше не буде вчиняти кримінальних правопорушень, 13 серпня 2016 року прийняв Водне хрещення і став членом Церкви ХВЄ с. Малютинці, яка є дочірньою церквою м. Пирятин.
Наявність декількох обставин, що пом`якшують відповідальність та відсутність обставин, що її обтяжують, на думку суду першої інстанції, істотно знижують ступіть тяжкості кримінального правопорушення.
Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 раніше не був судимий, але вчинив тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів у великих розмірах, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Судом першої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення кримінального правопорушення вперше.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.

Відповідно до приписів ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, сукупності обставин, що пом`якшують покарання, обвинуваченому може бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, із застосуванням ст. 69 КК України.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у даному випадку, за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є надто м`яким і через це, явно несправедливим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з приписами ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Статтею 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
При цьому, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції частковому скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку.

Задовольняючи апеляційну скаргу прокурора частково, суд апеляційної інстанції виходить з того, що ОСОБА_7 вже визнаний вироком суду першої інстанції винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тому потреби у повторному визнанні його винуватим у вироку апеляційного суду - немає.

Колегія суддів зазначає також, що, відповідно до приписів ч. 2 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого.
З урахуванням того, що обвинуваченому призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок суду набирає законної сили з моменту постановлення ухвали апеляційного суду, колегія суддів вважає за необхідне затримати ОСОБА_7 в залі суду та під вартою доставити в ДП «Одеська установа виконання покарань (№21)», при цьому строк відбування покарання обчислювати йому з 28 лютого 2018 року.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 05.12.2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання, - скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_10 зач. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді двох років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати з 28.02.2018 року.

Засудженого ОСОБА_11 затримати у залі суду та під вартою доставити в ДП «Одеська установа виконання покарань (№21)».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту вручення його копії.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.
Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4