УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.11.2017 слідчий за погодженням із прокурором звернувся до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на здійснення примусового відібрання зразків букального епітелію у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В обґрунтування клопотання зазначав, що під час досудового розслідування для проведення судових експертиз 29.11.2013 було вилучено недопалок цигарки «Marllboro». Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 316 від 11.12.2013 встановлена наявність на ньому клітин з ядрами та встановлені їх генетичні ознаки (об`єкт № 1). Генетичні ознаки клітин з ядрами на недопалку цигарки належать особі чоловічої генетичної статі.
Крім того, 08.01.2014 було вилучено недопалок цигарки «Marllboro Touch». Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 7 від 13.01.2014 встановлена наявність на ньому клітин з ядрами та встановлені їх генетичні ознаки (об`єкт № 1). Генетичні ознаки клітин з ядрами на недопалку цигарки належать особі чоловічої генетичної статі.
На теперішній час необхідність у встановленні походження клітин з ядрами, виявлених на недопалках цигарок «Marllboro» та «Marllboro Touch» від біологічного сина свідка ОСОБА_6
22.11.2017 з метою відбору зразків букального епітелію свідка ОСОБА_6 , останній було оголошено відповідну постанову, ознайомившись з якою ОСОБА_6 відмовилася надавати зразки для проведення порівняльної судової експертизи.
23.11.2017 органом досудового розслідування була призначена судова молекулярно-генетична експертиза.
Посилаючись на вимоги ч. 3 ст. 245 КПК України, слідчий просив винести ухвалу про дозвіл на здійснення примусового відбору зразків букального епітелію у свідка ОСОБА_6 для їх подальшого дослідження у рамках призначеної судової молекулярно-генетичної експертизи.
У судовому засіданні слідчий та прокурор підтримали клопотання та просили його задовольнити.
Представник особи, у володінні якої знаходяться біологічні зразки, ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання, оскільки слідчим не доведено, що ОСОБА_7 є біологічним чином ОСОБА_6 . Також законом не визначено порядку примусового відібрання зразків. При цьому, Законом України «Про Національну поліцію» не передбачене застосування фізичного впливу для отримання доказів. Крім того, слідчим не виконано вимоги ст. 160 КПК України, оскільки не доведено, що результати проведення експертизи по букальним клітинам ОСОБА_6 можуть бути використані як доказ. Також зауважив, що примусовим відібранням зразків свідка буде порушене її право не свідчити проти себе і близьких родичів. Просив у задоволенні клопотання відмовити.
Заслухавши учасників процесу, дослідивши надані матеріали, слідчий суддя встановив наступне.
В рамках даного кримінального провадження прокурором прийнято постанову про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 22.11.2017, згідно з якою вирішено відібрати зразки букального епітелію у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (матір ОСОБА_7 ) для проведення судових експертиз. При цьому, відібрання зразків букального епітелію доручено слідчим, які здійснюють досудове розслідування у даному кримінальному провадженню.
22.11.2017 ОСОБА_6 було ознайомлено із даною постановою. Від надання зразків ОСОБА_6 відмовилась.
23.11.2017 слідчим призначено судово-біологічну експертизу за експертною спеціальністю «Молекулярно-генетичні дослідження», за якою необхідно встановити генетичні ознаки зразків букального епітелію свідка ОСОБА_6 , чи може вона бути біологічною матір`ю особи, клітини з ядрами якої були виявлені на недопалках цигарок.
Таким чином, станом на час прийняття прокурором постанови про відібрання біологічних зразків експертиза у кримінальному провадженні ще не була призначена.
Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Разом з цим, ч. 1 ст. 8 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Згідно до вимог ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160 - 166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Аналізуючи вимоги п.п. 56 ч. 2 ст. 160 КПК України у взаємозв`язку з ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку, що відповідне клопотання сторони кримінального провадження може бути задоволено у разі, якщо така сторона обґрунтує та доведе суттєве значення біологічних зразків особи для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, а також можливість використання як доказів відомостей, що можуть бути отримані за допомогою біологічних зразків, та неможливість іншими способами довести такі обставини.
Разом із тим, вивчивши клопотання слідчого та додані до нього матеріали, слідчий суддя дійшов висновку, що у даному випадку не у повній мірі доведені вищезазначені обставини.
Зокрема, звертаючись із даним клопотанням, слідчий не обґрунтував неможливість іншими способами довести обставини, на які він посилається, зокрема, не довів неможливість отримання біологічних зразків безпосередньо від ОСОБА_7 , не вказав, чи пропонувалося ОСОБА_7 добровільно надати такі біологічні зразки, чи відмовився він від цього.
При цьому, ст. 18 КПК України передбачено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Визначений ст. 18 КПК України, ст. 63 Конституції України принцип свободи від самовикриття не слід тлумачити буквально, у контексті заборони примусу виключно щодо дачі пояснень, показань відносно себе та близьких родичів. Ця гарантія поширюється і на право ненадання відомостей у будь-який інший спосіб, що може прямо чи побічно, безпосередньо чи опосередковано бути використано проти інтересів особи.
Відповідно до статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Біологічні зразки в ОСОБА_6 слідчий бажає вилучити з метою встановлення причетності її сина ОСОБА_7 до вчинення злочину, але примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь-яка особа. Враховуючи прецедентну практику Європейського Суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Яллох проти Германії» (№ 5481/00), доцільно зауважити на тому, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.
Таким чином, задоволення клопотання про надання дозволу всупереч волі особи на відібрання у ОСОБА_6 біологічних зразків букального епітелію для проведення судово-біологічної експертизи, у цьому випадку свідка, порушуватиме кримінальний процесуальний принцип свободи від викриття близького родича.
Також суд вважає слушними посилання представника ОСОБА_6 на те, що чинним законодавством України не передбачено порядку примусового відібрання біологічних зразків.
За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
Європейський суд з прав людини допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.
Разом із тим, у клопотанні слідчим не конкретизовано порядку відібрання біологічних зразків, який належить застосувати у даному випадку. Поряд із цим, постановою прокурора від 22.11.2017 таке відібрання біологічних зразків доручалося слідчим.
Підсумовуючи вищевикладене, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність законних підстав для задоволення клопотання слідчого, з огляду на що у задоволенні клопотання відмовляє.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 8, 9, 93, 160-166, 245 КПК України, ст. 63 Конституції України, слідчий суддя
Ухвала оскарженню не підлягає.

Вступна та резолютивна частини ухвали постановлені в нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 4 грудня 2017 р.

Повний текст ухвали оголошено 8 грудня 2017 р. о 14:15 год.

Слідчий суддя ОСОБА_1