АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 202/527/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/448/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 грудня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0001364 , відносно

ОСОБА_10 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:

-28.02.2011 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.190 КК Українидо позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.71 КК України приєднано невідбутий строк за вироком від 11.01.2007 року і призначено до відбування 6 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок відмінено, кримінальна справа направлена на додаткове розслідування. 14.11.2012 року вирок переглянуто Вольнянським районним судом Запорізької області за ч.4 ст.190, 69, 72 КК України призначено 5 років обмеження волі, на підставі ст.72 КК України зараховано строк часу тримання під вартою з 10.02.2010 року до 14.11.2012 року, фактично відбув покарання за вказаним вироком. Вирок затверджено 21.03.2013 року,

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у Грузії, м. Хелвачаурі, громадянина Грузії, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 раніше не судимого;

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_11

обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_12

захисники обвинувачених, адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції та змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно нього, застосувавши до нього запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції та змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно нього, застосувавши до нього запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити покарання обвинуваченомим ОСОБА_8 та ОСОБА_13 у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, кожному.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції та змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , застосувавши до нього запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції та змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , застосувавши до нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 .

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 травня 2017 року, ОСОБА_10 , у серпні 2015 року, більш точного часу не встановлено, у невстановленому місці, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна в особливо великих розмірах, вступив у попередню змову з невстановленими особами та з ОСОБА_8 , розподілили ролі між собою та іншими невстановленими особами, згідно з якими останні здійснювали моніторинг сайту всесвітньої мережі Інтернет «Lardi-trans.com», з метою встановлення замовників перевезень великих партій вантажів.

05.08.2015 року, близько 12 год. 35хв., невстановлена особа, знаходячись у невстановленому місці, під час моніторингу вищевказаного сайту, використовуючи завідомо заготовлений номер телефону НОМЕР_1 зателефонувала на номер НОМЕР_2 ОСОБА_14 , працівнику ФОП ОСОБА_15 , який був розміщений на вказаному сайті та назвавшись працівником компанії ТОВ Севен Лоджистік на ім`я ОСОБА_16 запропонував організувати перевезення цукру, використовуючи два вантажних автомобілі з ТОВ «Капітанівське зернозберігальне підприємство», розташованого за адресою: м. Кіровоград (Кропивницький), вул. Мурманська, 31 Г на адресу складу ТОВ «Ласунка», що знаходиться за адресою м. Дніпро, вул. Гаванська, 14 та вул. Березинська, 62.

Невстановлені особи, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направили з електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_3 на надану ОСОБА_14 електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_4 , раніше заготовлені документи ТОВ «Севен Лоджистік», яке не здійснювало господарську діяльність протягом останніх трьох років, і копії документів приватного підприємства «Богдан» про надання ТОВ «Севен Лоджистік» у оренду автомобілів: «ДАФ» НОМЕР_3 та напівпричепу НОМЕР_4 під керуванням водія ОСОБА_17 , «МАН» НОМЕР_5 та напівпричепу НОМЕР_6 під керуванням водія ОСОБА_18 для здійснення перевезення цукрової продукції з ТОВ «Капітанівське зернозберігальне підприємство» на склад ТОВ «Ласунка», згідно угоди № 3006-2015 від 30 червня 2015 року на замовлення ТОВ «Пейсмен» щодо переробки сировини цукру-піску кристалічного білого. Після чого, ОСОБА_14 , прийняла вищевказану пропозицію та не підозрюючи про злочинний намір невстановлених слідством осіб, на підставі наданих документів сформувала документи на перевезення цукрової продукції вищезазначеним автотранспортом з місця завантаження за адресою: м. Кіровоград (Кропивницький), вул. Мурманська, 31 Г на склад ТОВ «Ласунка», за адресою м. Дніпро, вул. Гаванська, 14.

06.08.2015 року, після завантаження автомобілів марки «ДАФ» та «МАН» цукром-пісок білий кристалічний загальною вагою 80 т, загальною вартістю 852000 гривень, невстановлена особа назвавшись власником цукрової продукції ОСОБА_19 зателефонував з номеру мобільного телефону НОМЕР_7 на номер НОМЕР_8 , який належав водію ОСОБА_17 , надав вказівку останньому та ОСОБА_18 доправити вантаж до складів, розташованих за адресою АДРЕСА_4 та АДРЕСА_1 .

07.08.2015 року близько 01:00 години, невстановлена особа на ім`я ОСОБА_19 знову зателефонував водію ОСОБА_17 та вказав водіям доправити вантаж до складу, який знаходиться за адресою м. Запоріжжя, вул. Бєлгородська, 49-В для перевантаження та продовження транспортування цукру на інших автомобілях до м. Дніпра для реалізації.

07.08.2015 року, ОСОБА_10 , будучи повідомлений про скерованість викраденого майна, яке належить ТОВ Пейсмен для перевантаження до складу у м. Запоріжжя, за допомогою мобільного зв`язку уклав усний договір з ПП Станченко та ПП Усенко про оренду автомобіля марки ДАФ НОМЕР_9 під управлінням ОСОБА_20 та автомобіля марки КамАЗ НОМЕР_10 з причепом НОМЕР_11 під керуванням ОСОБА_21 .

З 06.08.2015 року до 07.08.2015 року, у нічний час доби, під керівництвом ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та інших невстановлених осіб, мішки з цукровою продукцією були розвантажені на території складів за адресою АДРЕСА_5 , після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_8 розрахувались з водіями ОСОБА_17 та ОСОБА_18 за перевезення зазначеної продукції.

07.08.2015 року, приблизно о 20:30 годині, на територію складів у м. Запоріжжя прибув вантажний автомобіль МАЗ, в який було завантажено приблизно 10 тонн цукру в мішках білого кольору вагою по 50 кг кожний, після чого вказаний автомобіль поїхав з території складів у невстановлене місце.

08.08.2015 року, приблизно о 02:00 годині, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та інші невстановлені особи, використовуючи найманих вантажників, завантажили в раніше орендований автомобіль марки ДАФ НОМЕР_9 під керуванням водія ОСОБА_20 цукор в мішках білого кольору з полімерного матеріалу вагою 50 кг кожен у кількості 700 одиниць та надали вказівку останньому перевезти цукрову продукцію до м. Дніпра. В цей же день, приблизно о 06:00 годині, за вказаною адресою на склад у м. Запоріжжя прибув раніше орендований автомобіль КамАЗ НОМЕР_10 з причепом НОМЕР_11 під керуванням ОСОБА_21 , в який ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та інші невстановлені особи, використовуючи найманих вантажників, знову навантажили цукор в мішках білого кольору вагою 50 кг кожен загальною вагою приблизно 30 тонн та надали останньому вказівку перевезти цукрову продукцію до м. Дніпра.

08.08.2015 року, водії ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , не будучи обізнані в злочинних намірах замовників, керуючи вищевказаними автомобілями у супроводі ОСОБА_10 та невстановлених осіб, доставили цукор на майданчик, що знаходиться на території автомобільної заправної станції №103 Ювілейне Дніпропетровської філії ТОВ Стиль-Тревел, вздовж автодороги Т0410.

10.08.2015 року, водії ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , керуючи вищевказаними автомобілями у супроводі ОСОБА_10 доставили цукор за вказівкою останнього на майданчик за адресою м. Дніпро, вул. Нижньодніпровська, 2. Після чого, в цей же день, знаходячись за вказаною адресою, ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_22 та ОСОБА_23 і запропонував надати посередницькі послуги щодо реалізації цукровою продукції обсягом близько 80 тонн за грошову винагороду, на що останні погодились і цього ж дня займались пошуком покупців викраденої цукрової продукції.

11.08.2015 року, ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, за допомогою ОСОБА_23 , необізнаного в злочинних намірах групи осіб, реалізував близько 35 тонн цукрової продукції ФОП ОСОБА_24 , яка на момент продажу знаходилась у АДРЕСА_6 .

Так, 11.08.2015 року, приблизно о 15:00 годині, виконуючи умови усної домовленості, ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_20 та надав останньому усну вказівку доставити цукрову продукцію загальною вагою близько 35 тонн на автомобілі ДАФ до складу ФОП ОСОБА_24 , розташованого за адресою АДРЕСА_7 .

11.08.2015 року, близько 11:00 години, ОСОБА_10 , використовуючи ОСОБА_23 реалізував за його допомогою 744 мішка заповнених цукром вагою по 50 кг кожний директору ТОВ Віці ОСОБА_25 . В цей же день, близько 12:30 години, ОСОБА_10 надав вказівку водію ОСОБА_21 автомобілем КамАЗ з причепом доставити цукрову продукцію за адресою м. Дніпро, вул. Будівельників, для розвантаження, де під час проведення цих робіт, приблизно о 18:00 годині ОСОБА_10 був затриманий працівниками міліції.

Вищезазначені дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 органами досудового слідства кваліфіковано за ч. 5 ст. 185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах. з чим і погодився суд першої інстанції.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належному йому майна.

Строк покарання обвинуваченому відраховувати з 18 жовтня 2015 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 з 18 жовтня 2015 року до набрання вироком законної сили у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_10 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належному йому майна.

Строк покарання обвинуваченому відраховувати з 21 серпня 2015 року.

Запобіжний захід обвинуваченому, до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_10 з 11.08. 2015 року до 13.08.2015 року, з 21.08.2015 року до набрання вироком законної сили у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов представника потерпілого ТОВ Пейсмен про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином задоволено частково та стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на користь ТОВ «Пейсмен» матеріальну шкоду у розмірі 95 850 гривень.

Питання з речовими доказами про справі вирішено.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на користь держави судові витрати, пов`язані проведенням судово-товарознавчої експертизи в розмірі 123,00 грн., по 61,50 грн. з кожного.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що доказів його причетності до даного кримінального правопорушення матеріали провадження не містять, а вину свою у пред`явленому йому обвинуваченні він не визнає, оскільки не має ніякого відношення до розкрадання зазначеного в обвинувальному акті цукру про що він зазначав як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції. Так, обвинувальний акт відносно нього не містить конкретного обвинувачення, не зазначено які саме дії вчинив він., а які дії вчинив ОСОБА_26 ..Ні він, ні ОСОБА_27 не керували діями невстановлених осіб, які розвантажували цукор на складі в м. Запоріжжя. Свідок ОСОБА_28 , який був визнаний спочатку потерпілим по справі, ніяких пояснень відносно нього та ОСОБА_10 не надав, але не зміг пояснити чому він як особа, на яку було видано доручення на отримання цукру не приїхав за цим цукром. Також свідки ОСОБА_29 , ОСОБА_15 , ОСОБА_30 ніяких свідчень проти нього та ОСОБА_10 не надавали. При проведенні впізнання із свідком ОСОБА_31 , водієм однієї з машин в якій перевозився цукор він впізнав його, ОСОБА_32 , як чоловіка, який під час вивантаження цукру знаходився на території бази в м. Запоріжжя і пояснив, що саме він, ОСОБА_32 , йому передав гроші в сумі 200 грн., тоді як в судовому засіданні цей же свідок зазначив на нього як на чоловіка який в м. Запоріжжя розрахувався з ним сумою 14500 грн. за доставку вантажу. Крім того, апелянт вважає недопустимим доказом протокол впізнання його за фотознімками, проведений із свідком ОСОБА_31 , оскільки він змінював свої пояснення і характерні ознаки особи, яка надала йому гроші і його прикмети. Що стосується пояснень свідка ОСОБА_33 то не він, ні ОСОБА_10 не пропонували йому продати цукор, а з його пояснень в судовому засіданні вбачається що саме ОСОБА_34 зробив йому таку пропозицію. Свідок ОСОБА_35 , один із водіїв автомобілів, які перевозили цукор, ні під час впізнання не зміг точно впізнати ОСОБА_10 , а щодо нього, то взагалі ніяких свідчень щодо причетності до розкрадання цукру дати не зміг. Свідки ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , допитані під час судового засідання не дали будь-яких свідчень на підтвердження його винуватості у розкраданні цукру. Крім того, звертає увагу суду, що матеріали кримінального провадження містять копії документів на підтвердження укладеної угоди щодо перевезення цукру, а документи які згодом надала до суду сторона обвинувачення на думку апелянта є фіктивними і сам прокурор у судовому засіданні не змін пояснити звідки і ким вони надані.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_10 зазначає, що провину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні він не визнає, оскільки ніяких дій не вчиняв. Пояснення свідків ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , на які суд послався як на докази його провини в інкримінованому йому злочині, вважає безпідставними, оскільки взагалі ні поясненнями свідків ні письмовими матеріалами провадження не підтверджується факт його причетності до викраданням цукру.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні не оспорюючи кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч.5 ст. 185 КК України зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим не врахував дані про особи обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_10 неодноразово був засуджений за вчинення корисливих тяжких злочинів, що на думку апелянта свідчить про неспроможність ОСОБА_45 вести порядний спосіб життя та не вчиняти нових корисливих злочинів. Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 провину в вчиненому злочині не визнав, своїми показаннями намагався ввести суд в оману, чим перешкоджав встановленню істини по справі. Зазначені обставини, на думку апелянта, вказують на те, що виправлення обвинувачених не можливе без більш тривалого терміну ізоляції останніх від суспільства, у зв`яжу із чим просить ухвалити свій вирок та призначити більш суворе покарання ніж за вироком суду першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів щодо причетності ОСОБА_8 до інкримінованого йому злочину. Так, свідки по даному кримінальному провадженню не вказували на ОСОБА_8 як на особу причетну до злочину. Крім того звертає увагу суду, що органами досудового слідства не встановлено хто саме ТОВ «Пейсмен» або ТОВ «Ласунка» є потерпілими у даному кримінальному провадженні. Крім того досудовим слідством не було встановлено адресу розміщення ІР комп`ютера з якого здійснювався моніторинг сайту з якого було зроблено замовлення на перевезення. Також, не перевірена причетність до викрадання цукру свідка ОСОБА_46 яка мала найбільшу інформацію щодо вантажу і виїмку документів чи інформації що міститься в поштовому сервері ОСОБА_46 ніхто не проводив. Що стосується свідчень свідків ОСОБА_42 та ОСОБА_43 про причетність ОСОБА_32 та ОСОБА_10 до викрадання цукру та розрахунку з ними за перевезення саме ОСОБА_32 , то ці свідчення на думку апелянта, підлягають сумніву оскільки раніше, на досудовому слідстві ці свідки таких свідчень не давали. Пояснення свідка ОСОБА_42 під час проведення впізнання ОСОБА_47 непослідовні, оскільки він описував іншу особу, не схожу на ОСОБА_47 , яка передала йому грошові кошти та ім`я ОСОБА_8 не зазначав. Крім того, свідок ОСОБА_48 також будь-яких свідчень щодо причетності ОСОБА_32 та ОСОБА_10 у викраданні цукру не надавав. Будь-яких доказів провини ОСОБА_32 до викрадання цукру не містять ні матеріали провадження нів пояснення свідків, допитаних під час судового засідання - ОСОБА_39 , ОСОБА_49 ОСОБА_36 , ОСОБА_50 , ОСОБА_40 , ОСОБА_51 . Крім того. стороною захисту неодноразово наголошувалось на порушення правил підсудності під час розгляду зазначеного кримінального провадження, оскільки відповідно до матеріалів провадження місцем скоєння злочину є Запорізька та Кіровоградська області.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 зазначає, що строк досудового розслідування за даним кримінальних провадженням сплив 11 лютого 2016 року, оскільки обвинувальний акт неодноразово поверталося прокурору, тобто обвинувальний акт від 21 березня 2016 року був підписаний вже після спливу строку на досудове розслідування, а отже не міг взагалі бути предметом розгляду у суді. Крім того, відповідно до обвинувального акта викрадання цукру відбулося у м. Кіровоград, тому кримінальне провадження повинно було здійснюватися судом м. Кіровограда. Крім того ОСОБА_52 та ОСОБА_53 подали заяву до Комунаровського РВ Запорізької області про крадіжку цукру, а за заявою ТОВ «Ласунка» поданою до Індустріального РВ Дніпропетровської області останніх було визнано потерпілими. Отже, на думку апелянта, прокурором повинно було вирішуватися питання щодо підслідності у даному кримінальному провадженні. Твердження суду про наявність провини ОСОБА_10 у викраданні цукру є надуманими та не ґрунтуються на доказах, досліджених судом першої інстанції. Свідок ОСОБА_30 зазначив що він одразу ж знав, що цукор необхідно везти до м. Запоріжжя про що він повідомив водіїв ОСОБА_54 та ОСОБА_55 . Ці пояснення свідка спростовують пояснення свідків водіїв ОСОБА_56 та ОСОБА_57 , що спочатку їм було вказано везти цукор до м. Дніпра а потім у телефонному режимі чоловік на ім`я ОСОБА_19 сказав, щоб вони везли цукор до м. Запоріжжя. В судовому засіданні ОСОБА_31 повідомив, що не бачив ніколи ні ОСОБА_10 ні ОСОБА_32 і вказаним спростовуються твердження суду про те, що останні причетні до викрадання цукру. Крім того, судом не враховано, що саме ОСОБА_58 , який представився як ОСОБА_59 , керував розвантаженням машин водіями яких були ОСОБА_48 та ОСОБА_60 . Також з огляду на те, що провина ні ОСОБА_32 ні ОСОБА_10 не доведена судом першої інстанції невірно визначено долю речових доказів. Крім того апелянт просить визнати неналежним доказом наступні документи: висновок судової товарознавчої експертизи, оскільки даний висновок проведений лише на підставі копії товарних накладних на цукор, які відсутні в матеріалах провадження а існують накладні з яких невідомо ні сорт цукру ні його стандарт ні будь-які характеристики які впливають на його вартість; постанова про визнання потерпілим ТОП «Пейсмен» оскільки до ЄРДР не вносились дані про вчинення крадіжки майна ТОВ «Пейсмен». Крім того, як звертає увагу апелянт, копія договору оренди автотранспортного засобу, копія акту приймання передачі предмета оренди, копії заявок, копії товарно-транспортних накладних не засвідчені належним чином та невідомо на підставі яких слідчих дій були отримані.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 зазначає, що будь-яких належних доказів провини ОСОБА_32 та ОСОБА_27 до розкрадання цукру матеріали провадження не містять, а отже і підстави для притягнення ОСОБА_32 до кримінальної відповідальності відсутні. Так, судом не було надано належної оцінки поясненням свідка ОСОБА_61 , який був раніше визнаний потерпілим і не зміг пояснили з яких підстав він, як особа на яку було видано довіреність на отримання цукру за цим цукром не прибув. Свідок ОСОБА_62 , який впізнав ОСОБА_32 як особу яка з ним розраховувалась за доставку цукру на досудовому слідстві зазначив що останній передав йому 200 гривень, тоді як при допиті в судовому засіданні пояснив, що отримав від ОСОБА_32 14500 грн. Крім того, апелянт вважає недопустимим доказом протокол впізнання ОСОБА_32 за фотознімками, проведений із зазначеним свідком, оскільки він змінював свої пояснення щодо характеристик особи, яка передавала йому гроші. Що стосується пояснень свідка ОСОБА_33 то ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_10 не пропонували йому продати цукор, а з його пояснень в судовому засіданні вбачається що саме ОСОБА_34 зробив йому таку пропозицію. Свідок ОСОБА_35 , один із водіїв автомобілів, які перевозили цукор, під час впізнання не зміг точно впізнати ОСОБА_10 , а щодо ОСОБА_32 взагалі ніяких свідчень щодо причетності до розкрадання цукру дати не зміг. Свідки ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , допитані під час судового засідання не дали будь-яких свідчень на підтвердження винуватості ОСОБА_32 у розкраданні цукру. Крім того, апелянт звертає увагу суду, що матеріали кримінального провадження містять копії документів на підтвердження укладеної угоди щодо перевезення цукру, а документи які згодом надала до суду сторона обвинувачення на думку апелянта є фіктивними і сам прокурор у судовому засіданні не змін пояснити звідки і ким вони надані.

Під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_10 захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_6 ОСОБА_9 підтримали кожен свої апеляційні скарги та скарги своїх захисників і просили їх задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні відмовити; прокурор наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, а в задоволенні апеляційних скарг захисників та обвинувачених просив відмовити.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.

Зі змісту ст.370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.

Обов`язковою умовою прийняття законного обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду всебічно і повно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнається істотними і тягне за собою його зміну або скасування.

Зі змісту п.2, п.3 ч.1 ст.409 КПК України вбачається, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пунктом 4 частини 1 статті 411 КПК України визначено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, а також, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_10 було визнано винними у крадіжці чужого майна -80т. цукру, яке вони скоїли за попередньою змовою між собою та невстановленими слідством особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, в період часу з 05.08.2015р. по 11.08.2015р. з ТОВ «Ласунка», розташованого у м. Кіровоград вул. Мурманська 31Г.

Відповідно до вимог ст..374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою,зазначаються, крім іншого, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місяця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення; та докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Ці вимоги закону були порушені судом першої інстанції, у зв`язку із чим висновки суду першої інстанції про доведення винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_12 слід вважати необґрунтованими поза розумним сумнівом, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , у крадіжці цукру, суд першої інстанції зробив лише на поясненнях допитаних ним свідків, при цьому не звернув уваги на те, що жоден з допитаних в судовому засіданні свідків не викрив ОСОБА_8 та ОСОБА_12 саме у скоєнні крадіжки, і крім того пояснення свідків непослідовні, змінювалися під час навіть судового розгляду,різняться між собою та мають суперечності.

Що стосується письмових доказів в матеріалах кримінального провадження, то на думку колегії суддів поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що 08.08.2015р. ОСОБА_15 та ОСОБА_29 - працівники ТОВ «Ласунка» у м. Кіровограді подали до Комунаровського РВ ЗМУ УМВС України в Запорізькій області заяву про вчинення злочину - крадіжку цукру у розмірі 80 тон, що належали ТОВ «Ласунка», про що цього ж дня було внесено відомості за №0003695.

При цьому 11.08.2015р. за заявою ТОВ «Ласунка» про викрадення у нього 80т цукру Індустріальним РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області було внесено відомості до ЄРДР за № 0001364, відповідно до якого ТОВ «Ласунка» було визнано потерпілим.

Таким чином, досудове розслідування за одним і тим самим злочином проводилося одночасно двома органами досудового розслідування у м. Запоріжжі та м. Дніпрі, при цьому, матеріали провадження не містять відповідного рішення прокурора щодо вирішення підслідності, та відповідного рішення по кримінальному провадженню у м. Запоріжжі, у зв`язку з чим, доводи, викладені в апеляціях обвинувачених та захисників про порушення вимог ст. 218 КПК України під час проведення досудового слідства слід вважати слушними.

Крім того, за даним кримінальним провадженням визнано двох потерпілих ТОВ «Ласунка» та ТОВ «Пейсмен», при цьому встановлені судом першої інстанції фактичні обставини скоєного правопорушення обвинуваченими а саме скоєння одного епізоду крадіжки цукру не визначили якому саме з цих підприємств було завдано збитків від дій обвинувачених.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції, необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотань сторони захисту щодо проведення по справі відповідної експертизи, на підтвердження спричиненої шкоди ТОВ «Ласунка» або ТОВ «Пейсмен» а також для встановлення розміру матеріальних збитків.

Суд першої інстанції, при кваліфікації дій Папідзе та Шабельник за ч.5 ст.185 КК України не зазначив розмір завданої шкоди, тоді як дії обвинувачених кваліфікував за ознакою скоєння крадіжки в особливо великому розмірі.

При цьому колегія суддів погоджується з доводами, викладеними в апеляціях захисників, щодо порушення під час проведення судово-товарознавчої експертизи №4677 від 22.09.2015р. щодо визначення вартості цукру, оскільки зазначена експертиза, при наявності на зберіганні викраденого цукру, була проведена на підставі не завірених ніким копій товарно-транспортних накладних та видаткових накладних на цукор, з яких невідомо ні сорту ні інших характеристик товару, які впливають на його вартість.

У зв`язку з зазначеним слушними слід вважати доводи апеляційних скарг ОСОБА_8 , ОСОБА_10 і їх захисників щодо неконкретного обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, та з яким погодився суд першої інстанції, при цьому не усунувши зазначені недоліки при наявності відповідних клопотань від учасників судового провадження.

Також, колегія суддів звертає увагу, що матеріали кримінального провадження, в порушення вимог ст. 99 КПК України містять тільки копії фінансових документів - договорів, рахунків, платіжних доручень, видаткових накладних, тощо без надання суду оригіналів документів.

Зазначені порушення суду першої інстанції є істотними та такими, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку зі скасуванням вироку з вищеназваних підстав, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах обвинувачених та захисників, які слід ретельно перевірити при новому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого з урахуванням усіх обставин, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами кримінального процесуального закону.

Розглядаючи питання про запобіжний захід, який був обраний обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, колегія суддів виходить з того, що згідно ч. 1 ст. 183 КПК України запобіжний захід у виді тримання під вартою є винятковим і застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий або прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Такий запобіжний захід не може продовжуватись за відсутності обставин, що виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.
На думку колегії суддів, подальше тримання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 під вартою є виправданим, а підстави для заміни цього запобіжного заходу менш обтяжливим відсутні, зважаючи на те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення.
Також, суд приймає до уваги рішення Європейського суду з прав людини «Летельє проти Франції», у п.3.5 якого йдеться про обов`язок національних судових органів стежити за тим, щоб в кожному конкретному випадку строк попереднього ув`язнення не перевищував розумних меж. З цією метою вони повинні приймати до уваги обставини, що мають значення для з`ясування наявності громадських інтересів, які з належним врахуванням презумпції невинуватості, виправдовують відступ від принципу поваги до особистої свободи, та враховувати це в своїх рішеннях .
Відповідно до правової позиції, викладеної у п.80 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Харченко проти України», при вирішенні питання про обрання, зміну або продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою, має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.
Разом з тим, заявлені ризики, які були підставою для застосування щодо обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 запобіжного заходу та його продовження, не зменшились й продовжують існувати та виправдовують обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Розглядаючи можливість застосування щодо обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 альтернативних запобіжних заходів, суд, враховуючи наведене , вважає їх такими, що не здатні забезпечити належну процесуальну поведінку обвинувачених та запобігти ризикам у кримінальному провадженні.
Крім того, колегія суддів враховує правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду України від 9 жовтня 2017 року в тій частині, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права сторін у справі, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, зважаючи на те, що метою запобіжного заходу є подальший розгляд справи судом, який повинен підтвердити або спростувати підозру, що була підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
З огляду на вказане та зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи та не суперечить практиці Європейського суду з прав людини і вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд, виходячи з усіх обставин провадження, вважає, що у кримінальному провадженні відсутні підстави для зміни обвинуваченим запобіжного заходу вигляді тримання під вартою на більш м`який.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0001364 за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 185 КК України та за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Обвинуваченим ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , кожному, запобіжний захід залишити у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж до 07 лютого 2018 року.

Ухвала набирає чинності негайно і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_63 ОСОБА_4