АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2017 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного цим вироком ОСОБА_7 , частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2017 року, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 27 лютого 2017 року. Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 05 серпня 2015 року по 10 лютого 2016 року та з 27 лютого 2017 року і до 20 червня 2017 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, що діяли на момент чинності Закону України № 838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 05 липня 2015 року близько11:00 год., маючи не зняту та не погашену, у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину проти власності та будучи особою, що 10 травня 2015 року вчинила кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, прибув за адресою: АДРЕСА_2 , де зустрівся з своїм знайомим ОСОБА_8 та реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 при розмові з ОСОБА_8 попрохав дати йому свій мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GT-E1202», щоб зателефонувати. ОСОБА_8 , будучи введеним в оману щодо дійсності намірів ОСОБА_7 , передав йому свій мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GT-E1202».

Після цього ОСОБА_7 вставив в мобільний телефон свою сім картку та, здійснюючи або імітуючи телефонний дзвінок, швидкою ходою вийшов з під`їзду будинку АДРЕСА_3 , та тим самим, шляхом обману, заволодів чужим майном, яке належить ОСОБА_8 , а саме мобільним телефоном марки «Samsung» моделі «GT-E1202», вартістю 126 гривень 21 копійка. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року змінити в частині призначеного покарання, застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши йому устрок відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.06.2017 року до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів, вважає, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідност. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, ґрунтується на зібраних та належним чином перевірених у суді доказах.
З огляду на доведеність винуватості вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, як повторне заволодіння чужим майнм шляхом обману (шахрайство).

Порушень кримінального процесуального закону, які могли б істотно вплинути на висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 190 КК України, колегія суддів не вбачає.
Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався.
Так, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, дані про особу ОСОБА_7 , який не працює, раніше судимий, вік та стан його здоров`я, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання та призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного цим вироком ОСОБА_7 частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2017 року, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Таким чином, судом першої інстанції вимоги ст.ст. 50, 65 КК України дотримано, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з чим і погоджується колегія суддів.
Колегія суддів вважає не обґрунтованими доводи обвинуваченого про застосування щодо нього положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Так, відповідно доЗакону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., частину 5 статті 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Таким чином, після набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, скасовано попередню редакцію частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року.

Як убачається з вироку суд першої інстанції, ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у період з 05.08.2015 р. до 10.02.2016 р. та з 27.02.2017 р. по 20.06.2017 р. (включно) зараховано у строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, а тому колегія суддів вважає доводи обвинуваченого у цій частині безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах Закону.
Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що строк попереднього ув`язнення, який зараховується до строку відбування покарання, залежить не від властивостей діяння, вчиненого засудженим, а від інших чинників. Цей строк не є безпосереднім правовим наслідком вчиненого діяння (на відміну від строку призначеного покарання), а залежить від інших факторів - необхідності попередження ризиків, що виправдовують затримання або тримання під вартою, строку досудового розслідування та судового розгляду тощо.
Таким чином, закон про зміну порядку зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, не можна беззастережно вважати «законом про кримінальну відповідальність», оскільки це невиправдано розширює це поняття.
З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року, без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити беззадоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, - без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:
_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/803/2018

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1