08 лютого 2018 р. Справа № 631/2139/15-к провадження № 1-кп/632/33/18
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2018 року Первомайський міськрайонним суд Харківської області у складі головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду м.Первомайський обвинувальний акт, який надійшов з прокуратури Харківської області щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И В:

З прокуратури Харківської області після усунення недоліків до Первомайського міськрайонного суду Харківської області надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

У підготовчому судовому засіданні адвокатом ОСОБА_4 заявлено клопотання, підтримане її підзахисним, про повернення обвинувального акту відносно ОСОБА_5 прокурору у звязку із тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ч.2 ст.291 КПК України. В обгрунтування заявленого клопотання стороною захисту зазначено, що ухвала Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 16.03.2017 про повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків виконанна не була. Жоден з недоліків, описаний у вище зазначеній ухвалі, прокурором не усунуто.

Як вбачається з п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 р. №8, суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити данні про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.
Вказаний принцип закріплений в п. «а» ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997р., де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.
Суд, дослідивши обвинувальний акт та додані до нього документи відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , приходить до висновку про необхідність задоволення клопотання захисника.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Крім того, відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Так, ухвалою Первомайського районного суду Харківської області від 16.03.2017 обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 повернуто прокурору для усунення недоліків.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області від 29.06.2017 апеляційна скарга прокурора залишена без задоволення, а ухвала Первомайського районного суду Харківської області від 16.03.2017 - залишена без змін.

Отже, органом досудового слідства кваліфіковано дії ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи будь-яких дій з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Досудове слідство в обвинувальному акті зазначило, що ОСОБА_5 є службовою особою, а тому повинно було послатися на його службові права та обов`язки, вказавши, чим вони передбачені та написати з використанням яких конкретно службових обов`язків він отримав неправомірну вигоду та в чому це виражається.

Однак, досудове слідство ці вимоги закону не виконало і після усунення недоліків, в обвинувальному акті міститься посилання тільки на назву положення Про військово-лікарську експертизу у Збройних Силах України та перелічені всі обов`язки члена комісії. Але не вказано, які конкретно службові обов`язки та яким нормативним актом це передбачено, використовував ОСОБА_5 та в чому це виражалося.

Наведене свідчить про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Крім того, в обвинувальному акті орган досудового слідства посилається, на те, що ОСОБА_5 , будучи службовою особою одержав неправомірну вигоду, поєднану з вимаганням.

Відповідно до діючого закону, кваліфікуюча ознака вимагання, має місце в тих випадках, коли:

1)ініціатор давання одержання є службовою особою;

2)пропозиція про давання неправомірної вигоди має характер вимоги (примусу), яка підкріплюється:

а) відкритою погрозою; б) або створенням таких умов, які переконують того, хто дає, в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його інтересам, що змушує його погодитися з вимогою отримувача;

3) дії (бездіяльність), якими погрожує вимагач:

а) обумовлені його службовим становищем; б) мають протиправний характер, оскільки спрямовані на заподіяння шкоди лише; в) правам та законним інтересам того, хто дає.

Але, і ці вимоги закону орган досудового слідства на виконання ухвали не виконав.

Так, в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_5 вимагав неправомірну вигоду, але, вказавши дану дію, орган досудового розслідування не розкрив, в чому саме виражається вимагання із зазначенням конкретних вищенаведених критеріїв визначення такої кваліфікуючої ознаки.

Це також свідчить про невиконання органом досудового слідства вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Окрім цього, Верховний Суд України в постанові № 5-14кс12 від 04.10.2012 року вказав, що відповідно до пункту 4 примітки до статті 368 КК вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення розуміння вимагання хабара ця ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання хабара виключається.

У кримінальній справі, в якій заперечується рішення касаційного суду, встановлено, що, хоча ОСОБА_1 із використанням своїх службових повноважень домагався хабара від ОСОБА_2, але останній, даючи хабар, усвідомлював, що у такий спосіб незаконно уникне кримінального переслідування за злочин, передбачений частиною 1 статті 122 КК.

У рішеннях, які надані для порівняння, фактичні обставини суспільно небезпечних діянь подібні до діяння, інкримінованого ОСОБА_1, і отримали кримінально правову оцінку, яка збігається із законодавчим визначенням розуміння хабара.

Правова оцінка фактичної та юридичної підстав кваліфікації діянь, які інкриміновані ОСОБА_1, у зіставленні з правовою оцінкою суспільно небезпечних діянь, які надані для порівняння, дають підстави для висновку, що застосування судом касаційної інстанції норми закону про кримінальну відповідальність зроблено неправильно.

За фактичних обставин справи, коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати його, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.

Відповідно до частини 2 статті 40022 Кримінально-процесуального кодексу України, якщо Верховний Суд України установить, що судове рішення у справі, яка переглядається з підстави, передбаченої пунктом 1 частини 1 статті 40012 цього Кодексу, він скасовує його повністю або частково і приймає нове судове рішення, яке має містити висновок про неправильне застосування норми кримінального закону щодо суспільно небезпечного діяння та обґрунтування помилковості висновків суду касаційної інстанції з цього питання.

Оскільки у даній кримінальній справі Верховний Суд України встановив помилковість висновків суду касаційної інстанції, однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, тому за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 Кримінально-процесуального кодексу України), змушений застосувати найбільш прийнятний спосіб захисту порушеного права через відновлення касаційного перегляду, під час якого мають бути усунуті зазначене неправильне застосування норми закону про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про обґрунтованість висновків сторони захисту про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, та необхідність повернення обвинувального акту прокурору.

На підставі викладеного, керуючись ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 55, 62 Конституції України, п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 р. №8, ст. ст. 55, 91, 314-316, 372 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Обвинувальний акт, який надійшов з прокуратури Харківської області після усунення недоліків за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, повернути прокурору відділу прокуратури Харківської області надавши розумний строк для усунення недоліків.

Апеляційна скарга на ухвалу суду може бути подана до апеляційного суду Харківської області протягом семи днів з дня її оголошення через Первомайський міськрайонний суд Харківської області.

Суддя:ОСОБА_1