АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0005849 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.09.2015 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік;
- 29.04.2016 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 1 190 грн., який ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23.09.2016 року замінений на 70 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, ________________________________________________
Справа №11-кп/796/369/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_1
передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання ОСОБА_8 повністю приєднано невідбутий строк покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23.09.2015 року та за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29.04.2016 року і за сукупністю вироків шляхом повного складання призначених покарань із застосуванням ст. 72 КК України остаточно до відбуття призначено 1 рік 6 місяців 9 днів позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Також постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної та моральної шкоди 35 656 грн.

Суд визнав доведеним, що 24.05.2016 року приблизно о 13 год. ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік будинку 1 по вул. Ревуцького в м. Києві, вирішив повторно шахрайським шляхом, зловживаючи довірою, заволодіти майном ОСОБА_7 .
Так, ОСОБА_10 , в цей же день приблизно о 13 год., зайшовши до приміщення прокату велосипедів, що знаходиться в будинку АДРЕСА_2 , підійшов до раніше незнайомого ОСОБА_7 , який знаходився в даному приміщенні, та з метою заволодіння майном останнього шляхом зловживання довірою, запропонував надати йому в користування велосипед «ARDIS» модель «ARKADA-28», рама №0318. Останній, будучи введеним в оману, не розуміючи злочинних намірів ОСОБА_8 , погодився та надав останньому свій велосипед «ARDIS» модель «ARKADA- 28», рама № НОМЕР_1 .
Після цього, ОСОБА_10 шляхом зловживання довірою ОСОБА_7 , зробивши вигляд, що він бере велосипед «ARDIS» модель «ARKADA-28», рама № НОМЕР_1 , в оренду, при цьому залишив останньому посвідчення водія серія НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_8 , та зобов`язався повернути вищевказаний велосипед цього ж дня увечері, розрахувавшись за послугу, однак, вийшовши з приміщення прокату велосипедів, що знаходиться в будинку 1 по вул. Ревуцького в м. Києві, та скориставшись моментом, коли ОСОБА_7 відволікся від нього, непомітно з місця вчинення злочину зник, таким чином шляхом зловживання довірою, повторно, заволодів майном ОСОБА_7 , а саме велосипедом «ARDIS» модель «ARKADA-28», рама № НОМЕР_1 , вартістю 3 956 грн., завдавши матеріальної шкоди ОСОБА_7 на зазначену суму, ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності його вини та правильності кваліфікації дій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а також зменшити розмір стягнення моральної шкоди та матеріальних збитків, згідно наданих доказів, що є в матеріалах справи.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що у судовому засіданні він свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав повністю, підтвердив факт вчинення крадіжки, а після скоєння кримінального правопорушення активно сприяв розкриттю злочину, щиро покаявся та лише на сьогодення зміг добровільно відшкодувати збитки за вкрадений велосипед у розмірі 3 956 грн.
Також вважає, що, призначаючи покарання, суд неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, оскільки, пройшовши важкий життєвий шлях і усвідомивши всі наслідки своєї безглуздої, безвідповідальної поведінки, яка унеможливлювала адекватне сприйняття ним життєвих подій і настання можливих наслідків, він 14.03.2017 року поступив до реабілітаційного центру «Фридом» для проходження курсу реабілітації від наркозалежності, і до цього моменту більшість часу проводить в цьому центрі, а також офіційно пройшов випробувальний термін і працевлаштовується на постійну роботу сантехніком до житлово-господарчого управління «Софіївська Борщагівка», тому не може навіть уявити, що може відбутися, якщо він потрапить за грати, де середовище, від якого він усіляко втікає, затягне його знову.
Крім того, на його утриманні перебувають батько-пенсіонер та дружина із малолітнім сином, 2014 р.н., яка знаходиться у відпустці по догляду за дитиною, та які потребують його матеріальної, моральної і фізичної підтримки.
Стосовно майнової шкоди, яка заподіяна потерпілому, то звертає увагу на те, що потерпілим-підприємцем було вказано 287 днів, згідно яких він не отримав прибутку, проте, ним не було надано підтвердження чому саме така кількість днів, не надано жодного документального підтвердження (відсутні документи про кількість зареєстрованих велосипедів, звітності, квитанції, чеки, роздруківки, належним чином завірені копії, які б підтверджували рентабельність підприємницької діяльності та дійсність можливої упущеної вигоди).
До того ж щодо вимог позивача про відшкодування моральної шкоди на суму 3000 грн., то в матеріалах справи відсутні докази, підтверджуючі ушкодження здоров`я, порушення нормальних життєвих зв`язків, порушення стосунків з оточуючими людьми, навіть будь-якої квитанції на придбання ліків або запису із лікарні про звернення до лікаря не надано.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення прокурора та потерпілого ОСОБА_7 проти її задоволення, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, а тому висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 190 КК України, колегія суддів не перевіряє, оскільки вони учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Міра покарання призначена ОСОБА_8 з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України.
Так, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Як вважає колегія суддів, цих вимог закону, при здійсненні судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції дотримався.

Так, при призначенні ОСОБА_8 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, а також дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, не перебуває наобліках у відповідних лікарів-спеціалістів, негативно характеризується за місцем проживання, оскільки схильний до вчинення правопорушень, має на утриманні малолітню дитину, 2014 р.н., добровільно приходить курс реабілітації від наркозалежності в реабілітаційному центрі з 14 березня 2017 року, щире каяття ОСОБА_8 , як обставину, що пом`якшує його покарання, і відсутність обставин, що його обтяжують.

З урахуванням зазначеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_8 покарання саме у виді позбавлення волі, так як його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без ізоляції від суспільства, а з урахуванням того, що ОСОБА_8 не відбув покарання, призначені йому вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23.09.2015 року та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29.04.2016 року, остаточне покарання визначив ОСОБА_8 на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднавши невідбуту частину покарання за кожним з попередніх вироків.

Вимоги обвинуваченого щодо врахування його щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, відшкодування збитків за вкрадений велосипед у розмірі 3 956 грн., перебування на його утриманні батька-пенсіонера та дружини із малолітнім сином, 2014 р.н., яка знаходиться у відпустці по догляду за дитиною, проходження ним курсу реабілітації від наркозалежності, як підстав для пом`якшення призначеного йому судом покарання, не можуть бути задоволені, оскільки наявність у ОСОБА_8 батька-пенсіонера, об`єктивними даними кримінального провадження не підтверджено, а всі інші обставини були враховані судом при призначенні ОСОБА_8 покарання, яке до того ж визначено з урахуванням того, що новий злочин він вчинив протягом невідбутої частини покарання за попередніми вироками суду, а тому таке покарання за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та перевиховання.

Інших доводів на обґрунтування необхідності пом`якшення призначеного судом покарання в апеляційній скарзі обвинуваченого не наведено.

Отже, призначене ОСОБА_8 покарання за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі, і є необхідним для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів, і в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, а тому з доводами апелянта про суворість призначеного йому вироком суду першої інстанції покарання колегія суддів погодитись не може.

Що стосується вимог апеляційної скарги обвинуваченого в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 та стягнення матеріальної та моральної шкоди з ОСОБА_8 , то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з вимогами ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до вимог абз. 7 п. 2 ч. 3 та абз. 6 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються як підстави для задоволення цивільного позову, так і рішення про цивільній позов.

Тобто відповідно до вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону суд повинен навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, вказавши норму матеріального права, на підставі якого вирішено цивільний позов.
Вказані вимоги при вирішенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 судом першої інстанції були дотримані у повному обсязі.
Згідно з положенням ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Як встановлено у ст. 22 ЦК України,особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. При цьому збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновком суду щодо стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 матеріальної шкоди в розмірі 32 656 грн., яка складається з вартості викраденого майна в розмірі 3956 грн. та упущеної вигоди в розмірі 28700 грн., оскільки таке рішення ухвалене, відповідно до вимог ч. 1 ст. 1166 ЦК України, з урахуванням документів, представлених ОСОБА_7 в обґрунтування завданих йому збитків, які вказують на те, що ОСОБА_7 зареєстрований як фізична особа-підприємець, а упущена вигода, яка зумовлена порушенням його права власності на викрадене майно, внаслідок чого він був позбавлений можливості здавати велосипед ARDIS» модель «ARKADA-28», рама № НОМЕР_1 , в оренду, ним розрахована з вартості надання послуг з оренди велосипедів за один день нижче ринкової за період 287 днів (з 25.05.2016 по 31.10.2016 та з 20.03.2017 по 26.07.2017), тобто за виключенням періоду з жовтня по березень, коли несприятливі погодні умови для користування велосипедами.

А відтак, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставне задоволення судом цивільного позову ОСОБА_7 в частині вимоги про відшкодування матеріальної шкоди є непереконливими.
Також, у відповідності до ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Частиною третьою зазначеної норми передбачено, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

При вирішенні цивільного позову потерпілого в частині відшкодування йому моральної шкоди, завданої злочинними діяннями обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції, у відповідності зі ст. 23 ЦК України, врахував характер вчиненого кримінального правопорушення та його наслідки, ступінь вини обвинуваченого, його ставлення до потерпілого після події злочину, а також глибину фізичних і моральних страждань самого потерпілого, тяжкість вимушених змін у його житті, пов`язаних з викраденням його майна, і, всупереч тверджень апелянта, обґрунтовано стягнув з обвинуваченого на користь потерпілого 3000 гривень моральної шкоди, з чим також погоджується і суд апеляційної інстанції.

Що стосується посилань обвинуваченого на відсутність доказів звернення потерпілого до лікарні та придбання ліків при обґрунтуванні розміру моральної шкоди, то останні є безпідставними, оскільки це не є вирішальним при визначенні такого розміру, який визначається, відповідно до положень ст. 23 ЦК України, виходячи з вимог розумності і справедливості.

А, на переконання колегії суддів, саме таким критеріям (розумності, виваженості і справедливості) і відповідає визначений судом розмір моральної шкоди в 3000 гривень, що підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_7 .

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_8 , є законним, обґрунтованим та вмотивованим, тому залишає його без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - без задоволення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________________ ___________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3