Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/53/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.03.2018 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000004 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 11 жовтня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Леніно-Ульяновка Маловисківського району Кіровоградської області, українку, громадянку України, з середньо спеціальною освітою, працює завідувача сектору прийняття рішень відділу грошових виплат та компенсацій Управління соціального захисту населення Маловисківської районної державної адміністрації Кіровоградської області, одружену, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , несудиму,
визнано невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, частинами 1, 4 ст. 358 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаних кримінальних правопорушень.
Цивільний позов прокурора залишено без розгляду.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати у даному кримінальному провадженні.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_6
представника цивільного позивача ОСОБА_10 ,
захисника-адвоката ОСОБА_11
обвинуваченої ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона вчинила розтрату чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; в підробленні іншого офіційного документа та у використанні завідомо підробленого документа, за наступних обставин.
11 грудня 2009 року ОСОБА_7 допущена до виконання обов`язків завідувача сектором прийняття рішень відділу грошових виплат та компенсацій Управління соціального захисту населення Маловисківської районної державної адміністрації.
5 листопада 2011 року ОСОБА_7 присвоєно 11 ранг 6 категорії державного службовця з 11 грудня 2011 року.
Згідно з статті 10 Закону України «Про державну службу» основними обов`язками державних службовців є: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції; недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина; безпосереднє виконання покладених на них службових обов`язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; сумлінне виконання своїх службових обов`язків, ініціатива і творчість в роботі. Державний службовець повинен діяти в межах своїх повноважень.
Відповідно до пунктів 1.10, 2.2, 2.3, 2.5, 2.6, 2.7, 2.В, 2.17, 2.19 Посадової інструкції завідувача сектором прийняття рішень відділу грошових виплат та компенсацій Управління соціального захисту населення Маловисківської районної державної адміністрації ОСОБА_7 у своїй діяльності керується Конституцією України, Законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, дорученнями Міністерства соціальної політики України, розпорядженнями і дорученнями Маловисківської районної державної адміністрації, Положенням про управління соціального захисту населення, Положенням про сектор прийняття рішень, наказами начальника управління соціального захисту населення, його дорученнями; очолює сектор прийняття рішень; забезпечує координацію та контроль роботи сектору; здійснює перевірку правильності застосування нормативно-правових актів при визначенні права на допомогу, повноти проведених розрахунків, установлених строків призначення, термінів розгляду та опрацювання документів; приймає згідно реєстру передачі особових справ від сектору прийому громадян, перевіряє їх, розподіляє між працівниками сектору, контролює правильність та своєчасність призначення у встановлений законодавством термін; перевіряє правильність призначення виплат та надає особові справи на підпис заступнику начальника управління - начальнику відділу грошових виплат та компенсацій, відповідає за передачу особових справ до сектору виплати згідно єдиної технології прийому громадян за реєстрами; несе відповідальність за цільове використання коштів державного, обласного та районних бюджетів, виділених для призначення державних соціальних допомог громадянам району; несе персональну відповідальність за цільове використання бюджетних коштів, спрямованих на виплату державних соціальних допомог та субсидій.
Розділом 4 Посадової інструкції передбачено, що завідувач сектором несе персональну матеріальну, цивільну, адміністративну, дисциплінарну або кримінальну відповідальність згідно з чинним законодавством за нецільове використання бюджетних коштів, спрямованих на виплату державних соціальних допомог та субсидій, неякісне або несвоєчасне виконання посадових завдань та обов`язків.
Відповідно до статей 1, 2 Закону України «Про державну службу», ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді завідувача сектором прийняття рішень відділу грошових виплат та компенсацій УСЗН Маловисківської РДА була державним службовцем та здійснювала професійну діяльність, займала посаду в державному органі, щодо
практичного виконання завдань і функцій держави та одержувала заробітну плату за рахунок державних коштів, мала 11 ранг, 6 категорії державного службовця, виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто була службовою особою.
Так, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді завідувача сектором прийняття рішень відділу грошових виплат та компенсацій УСЗН Маловисківської РДА, будучи державним службовцем та службовою особою діючи з прямим умислом, спрямованим на розтрату коштів, які виділяються з Державного бюджету України для надання державних допомог сім`ям з дітьми та державної соціальної допомоги малозабезпеченим сім`ям, в інтересах своєї доньки ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в період з 01 вересня по 06 вересня 2013 року, власноруч заповнила від імені своєї доньки ОСОБА_12 заяву про призначення усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг від 06 вересня 2013 року, в якій прохала призначити державну допомогу сім`ям з дітьми, а саме допомогу по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та державну соціальну допомогу малозабезпеченим сім`ям, кошти готівкою перераховувати на поточний рахунок № НОМЕР_1 відкритий в Маловисківському ТВБВ № НОМЕР_2 філії Кіровоградського обласного управління АТ «Ощадбанк» на ім`я її доньки ОСОБА_12 та декларацію про доходи та майновий стан осіб, які звернулися за призначенням усіх видів соціальної допомоги від 06 вересня 2014 року, в якій вказала, що до складу сім`ї ОСОБА_12 входять ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , вказавши, що зазначені особи являються племінницями ОСОБА_12 , та всі вони проживають в АДРЕСА_2 .
ОСОБА_7 внесла до заяви та декларації завідомо неправдиві дані, достовірно знаючи, що ОСОБА_12 разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 не проживає, догляд за ними не здійснює, та вони не входять до складу її сім`ї.
Вказану заяву та декларацію ОСОБА_7 власноруч підписала від імені своєї доньки ОСОБА_12 . До заяви ОСОБА_7 додала ксерокопії свідоцтва про народження ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , м. Одеса серії 1- ЖД241598 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , м. Біла Церква Київської області серії НОМЕР_3 . Зазначені документи були передані до сектору прийняття рішень відділу грошових виплат та компенсацій УСЗН Маловисківської РДА 06 вересня 2013 року.
На підставі поданих ОСОБА_7 завідомо неправдивих документів та довідки про склад сім`ї наданої Хмелівською сільською радою Маловисківського району Кіровоградської області від 10 вересня 2013 року, з яких була сформована особова справа № 607645, рішенням УСЗН Маловисківської РДА від 11 вересня 2013 року заявниці ОСОБА_12 , починаючи з 06 вересня 2013 року, призначено щомісячну виплату допомоги у розмірі 130 грн. по догляду за дитиною - ОСОБА_13 до досягнення нею 3-х років по ІНФОРМАЦІЯ_6 .
Після вказаних дій у ОСОБА_7 , як державного службовця, який перебуває на посаді завідувача сектору прийняття рішень відділу грошових виплат та компенсацій УСЗН Маловисківської РДА, відповідно до пунктів 1.10, 2.1, 2.2, 2.3, 2.5, 2.6,2.7, 2.8, 2.19, 4, 5.1 її посадових обов`язків, затверджених 05 лютого 2013 року, статті 10 Закону України «Про державну службу», ч. 2 ст. 19 Конституції України та вимог чинного законодавства, у зв`язку з відсутністю підстав для прийняття вищевказаних рішень та призначень державної соціальної допомоги виник юридичний обов`язок на ініціювання питання про скасування вказаних рішень та повернення незаконно призначених коштів.
Проте остання, діючи з прямим умислом, розуміючи незаконність призначених виплат на користь своєї дочки, не вживала жодних заходів для їх припинення та скасування рішень.
З урахуванням вищевикладеного, ОСОБА_7 перебуваючи на посаді завідувача сектору в порушення посадових обов`язків і використовуючи службове становище всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна на користь своєї доньки ОСОБА_12 , не вжила передбачених законодавством заходів щодо збереження державних коштів та вчинила їх розтрату. В період з вересня 2013 року по квітень 2014 року, ОСОБА_12 незаконно отримала на свій рахунок № НОМЕР_1 , відритий в Маловисківському ТВБВ № 10010/0137 філіїКіровоградського обласного управління АТ «Ощадбанк», грошові кошти, які виділяються з Державного бюджету України для надання державних допомог сім`ям з дітьми та державної соціальної допомоги малозабезпеченим сім`ям на загальну суму 18276,49 грн., якими розпорядилася на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 з метою приховати свою злочинну діяльність, власноручно написала заяву від 16 березня 2014 року від імені ОСОБА_12 про припинення виплати допомоги по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 01 квітня 2014 року підписала її від імені ОСОБА_12 та надала до УСЗН Маловисківської РДА. На підставі чого було прийняте відповідне рішення УСЗН Маловисківської ОДА про припинення допомоги сім`ям з дітьми від 20 березня 2014 року, а саме ОСОБА_12 з 01 квітня 2014 року.
Своїми протиправними, злочинними діями та бездіяльністю ОСОБА_7 вчинила розтрату коштів, які виділяються з Державного бюджету України для надання державних допомог сім`ям з дітьми та державної соціальної допомоги малозабезпеченим сім`ям на загальну суму 18276,49 грн. шляхом зловживання своїм службовим становищем, чим спричинила збитки державі Україні на вказану суму, порушила вимоги ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст.ст. 4, 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», ст. 10 Закону України «Про державну службу», ст. 13 Закону України «Про державну соціальну допомогу сім`ям з дітьми», ст.ст. 1, 3, 4 Закону України «Про державну соціальну допомогу малозабезпеченим сім`ям», та своєї посадової інструкції, порушила присягу державного службовця.
Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 2 ст. 191 КК України, ч.1,4 ст. 358 КК України.
Зі змісту вироку суду вбачається, що виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, частинами 1, 4 ст. 358 КК України, суд першої інстанції вказав, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено безсумнівних доказів вчинення ОСОБА_7 інкримінованих їй кримінальних правопорушень.
Так, за епізодом обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України судом першої інстанції зазначено, що згідно з показань допитаних свідків працівників Управління соціального захисту населення Маловисківської районної державної адміністрації, - ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 слідує, що жоден з них в судовому засіданні не підтвердив ту обставину, що ОСОБА_7 зверталася до них з проханням, наказами або вимогою прийняти рішення щодо призначення її дочці - ОСОБА_12 допомоги по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку непрацюючим жінкам та державної соціальної допомоги малозабезпеченим сім`ям, вказана обставина не спростована також і показаннями свідка ОСОБА_19 ..
Крім того, що жоден зі свідків обвинувачення не стверджував, що йому відомо про факти, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді завідувача сектору в порушення посадових обов`язків і використовуючи службове становище всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна на користь своєї доньки ОСОБА_12 , не вжила передбачених законодавством заходів щодо збереження державних коштів та вчинила їх розтрату грошових коштів загальну суму 18276,49 грн., і як наслідок вчинила злочин передбачений ч. 2 ст. 191 КК України, а саме розтрати чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Також, судом першої інстанції зазначено у своєму рішенні, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведено об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.
Що стосується епізодів обвинувачення ОСОБА_20 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 4 ст. ст. 358 КК України, то районним судом вказано, що з огляду на визначення офіційного документа наданого в статті 358 КК України заява від 16 березня 2014 року від імені ОСОБА_12 про припинення виплати допомоги по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 01 квітня 2014 року, яка підписана від імені ОСОБА_12 - ОСОБА_7 не містить ознак притаманних офіційному документу, є приватний документом і не набуває статусу офіційного документа до часу її реєстрації в Управлінні соціального захисту населення Маловисківської районної державної адміністрації Кіровоградської області.
Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення, докази, жодним чином не підтверджують того, що ОСОБА_7 підробила, заповнила та підписала, а також пред`явила, тобто використала, Декларацію про доходи та майновий стан осіб, які звернулися за призначенням усіх видів соціальної допомоги від 06 вересня 2013 року, Заяву про призначення усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг від 06 вересня 2013 року та Заяву від 16 березня 2014 року про припинення виплати допомоги по догляду за дитиною після їх реєстрації уповноваженою особою, в розумінні офіційних документів.
Не погоджуючись з вказаним вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, частинами 1, 4 ст. 358 КПК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 191 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на 3 роки; за ч. 1 ст. 358 КК України до обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 4 ст. 358 КК України до обмеження волі строком на 2 роки.На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки. Керуючись ст. 86 КК України, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання. Цивільний позов в інтересах держави задовільнити в повному обсязі та стягнути з ОСОБА_7 18276,49 грн. Судові витрати стягнути з обвинуваченої.
Своє прохання апелянт мотивує тим, що вирок районного суду стосовно ОСОБА_7 є незаконним, необгрунтованим і невмотивованим у зв`язку з неповнотою судовою розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Стверджує, що суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_7 взагалі не дав оцінку діям обвинуваченої як посадової особи, та не взяв до уваги наявні у неї службові обов`язки.
Наявність службових обов`язків у ОСОБА_7 , як державного службовця, який перебуває на посаді завідувача сектору прийняття рішень відділу грошових виплат та компенсацій УСЗН Маловисківської РДА, відповідно до пунктів 1.10, 2.1, 2.2, 2.3, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.19, 4, 5.1 її посадових обов`язків, затверджених 05.02.2013 року, ст. 10 Закону України «Про державну службу», ч.2 ст.19 Конституції України та вимог чинного законодавства, і є складовою об`єктивної сторони вказаного злочину, оскільки у зв`язку з відсутністю підстав для призначень державної соціальної допомоги у обвинуваченої виник юридичний обов`язок на ініціювання питання про скасування вказаних рішень та повернення незаконно призначених коштів. Проте остання, діючи з прямим умислом, розуміючи незаконність призначених виплат на користь своєї дочки, як посадова особа не вживала жодних заходів для їх припинення та скасування рішень.
В той же час, судом зазначається наявність службових повноважень у інших осіб, та навіть зазначається їхня посадова інструкція, що вказує на упередженість суду при розгляді вказаного кримінального провадження.
Вважає, що ОСОБА_7 з метою вчинення кримінального правопорушення спочатку вчинила активні дії, які виразились у підроблені заяви на призначення виплат та вказуванні у ній неправдивих даних, а в подальшому як посадова особа, перебуваючи на посаді завідувача сектором прийняття рішень відділу грошових виплат та компенсацій УСЗН Маловисківської РДА порушуючи свої обов`язки і всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна не вжила заходів щодо скасування цих виплат. Таким чином, на думку апелянта, висновок суду про відсутність в її діях об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину є хибним та необгрунтованим.
Наголошує на тому, що суд при постановленні вироку лише перерахував зазначені в ньому докази, не спростувавши та не надавши їм належної оцінки, зазначив, що вказані докази не можуть бути покладені в основу обвинувачення, незважаючи на те, що вони дійсно підтверджують вчинення ОСОБА_7 інкримінуємих їй кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляції та просив скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч.ч.1,4 ст. 358 КК України, виправдану ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_11 , які заперечили проти задоволення апеляції прокурора, посилаючись на обґрунтованість вироку суду першої інстанції, обговоривши доводи апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи, поза розумним сумнівом.
Стаття 62 Конституції України забезпечує, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.
У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Відповідно до положень п. 3 ч. 1ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
У роз`ясненні п. 23постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, вказано про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неупереджено, всебічно, повно дослідивши надані учасниками процесу докази в їх сукупності, обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, а тому доводи апеляції прокурора, що вирок суду необґрунтований є безпідставними.
Колегією суддів не встановлено упередженого ставлення суду до учасників процесу, його зацікавленість в результатах розгляду кримінального провадження, а також не створення судом першої інстанції необхідних умов для реалізації сторонами, зокрема стороною обвинувачення процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, відповідно до положень ч. 6 ст. 22 КПК України.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.358 ч.1,4 та 191 ч.2 КК України не доведена, про що суд обґрунтовано зробив висновок на підставі досліджених та належним чином оцінених доказів.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КК України, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку навів формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_7 органам досудового розслідування і підстави для її виправдання з зазначенням мотивів, з яких суд відкинув певні докази сторони обвинувачення, та прийшов до обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не надано достовірних доказів вчинення ОСОБА_7 інкримінованих їй кримінальних правопорушень, а показання свідків обвинувачення та інші письмові докази по провадженню не містять об`єктивних, конкретних і безперечних доказів вчинення ОСОБА_7 вищевказаних кримінальних правопорушень.
Вирок суду відповідає вимогам ст.ст.370, 373, 374 КПК України, а його висновки фактичним обставинам провадження.
Суд першої інстанції, оцінивши надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, у відповідності зі ст.62 Конституції України, по якій всі сумніви щодо доведеності провини особи трактуються на її користь, і по який обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях - прийшов до правильного висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованих злочинів.
Згідно роз`яснень, що містяться у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», предметом привласнення та розтрати є лише чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилось в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь із використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби. Тобто форма злочину у всіх випадках одна - це повноваження винного щодо майна, яким він заволодіває. Особі таке майно повинно бути ввірено або перебувати в її віданні чи особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо нього. За диспозицією частини 2 статі 191 КК України, дане діяння може бути вчинене службовою особою лише з прямим умислом та з корисливих мотивів, оскільки службова особа, зловживає своїм службовим становищем, завідомо усвідомлює протиправний, корисливий характер своїх дій.
Така правова позиція викладена і у постанові №5-48к13 Верховного Суду України від 23 січня 2014 року, що дії винної особи, яка вчиняє шляхом зловживання службовим становищем розкрадання чужого майна у формі його розтрати - передачі третім особам для задоволення їх корисливих інтересів, характеризуються корисливим мотивом і метою обернення чужого майна на користь третіх осіб. Такі дії здійснюються тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.
Однак, з досліджених обставин кримінального правопорушення та доказів, в їх сукупності, вбачається, що нараховані та отримані грошові кошти донькою обвинуваченої ОСОБА_12 , 18 276,49 грн. не перебували у безпосередньому віданні (ввірені, передані у підзвіт) посади завідувача сектору прийняття рішень відділу грошових виплат та компенсацій Управління соціального захисту населення Маловисківської районної державної адміністрації Кіровоградської області, яку обіймала ОСОБА_7 , і остання не приймала жодного рішення щодо їх призначення для своєї доньки ОСОБА_12 .
За таких підстав суд першої інстанції вірно прийшов до висновку щодо відсутності умислу ОСОБА_7 на розтрату чужого майна, шляхом зловживання службовою особою службовим становищем та в матеріалах судового провадження відсутні дані, які б свідчили про зворотне, як засвідчує прокурор.
Щодо тверджень прокурора, що об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_7 злочину за ч.2 ст.191 КК України полягає у її бездіяльності щодо не скасування вказаних рішень та повернення призначених коштів відповідно до її посадової інструкції, то колегія суддів не може погодитись з даною позицією.
Відповідно до правової позиції ВСУ викладеної у Постанові № 5-48кс13 від 23.01.2014 року розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем передбачає вчинення зазначених вище дій службовою особою з використанням всупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке виступає способом розтрати і утворює спеціальний склад службового зловживання (частина друга статті 191 КК). Ці дії можуть вчинятися винною службовою особою в тому числі шляхом надання вказівки підлеглій особі здійснити видачу чи передачу майна третій особі.

Розтрата вчиняється шляхом активної поведінки і вважається закінченою з моменту витрачання винною особою чужого майна, в тому числі з моменту його передачі від власника до третьої особи.

Заволодіння майном за ч. 2 ст. 191 КК здійснюється тільки шляхом активної поведінки (дії) виконавця злочину, і його потрібно відрізняти від службового зловживання (ст. 364 КК), яке може бути вчинене і шляхом бездіяльності.

Окрім того, як зазначалось вище та встановлено показаннями свідків сторони обвинувачення, а саме ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , що жодному з них ОСОБА_7 не давала ніяких вказівок на прийняття заяви її дочки чи просила про реєстрацію цієї заяви або змушувала прийняти позитивне рішення щодо виплати соціальної допомоги та жоден зі свідків не викрив ОСОБА_7 у розтраті чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що по даному кримінальному правопорушенню, передбаченому ч.2 ст.191 КК України в діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона складу злочину.

Колегія суддів також погоджується і з висновком суду першої інстанції про те, що за вищенаведених обставин заява та декларація про доходи та майновий стан осіб, які звернулися за призначенням усіх видів соціальної допомоги не є офіційним документом.
Диспозиція ч.1 ст.358 КК України визначає кримінально караним діянням підроблення посвідчення або іншого офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, нотаріусом, державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, особою, яка уповноважена на виконання функцій держави щодо реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, державним виконавцем, приватним виконавцем, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою або збут такого документа, а також виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, інших офіційних печаток, штампів чи бланків з тією самою метою або їх збут.
Відповідно примітки до ст.358 КК України, під офіційним документом у цій статті слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
Документ, це належним чином оформлений матеріальний носій будь-якої інформації (на папері, фото-, кіно-, аудіо-, відеоплівці), призначений для посвідчення юридично значущих фактів і подій.
Юридично значущим називається факт, який (один або разом з іншими) викликає правовий наслідок, тобто виникнення, зміну або припинення суб`єктивних прав і обов`язків.
Таким чином, декларацію про доходи та майновий стан осіб, які звернулися за призначенням усіх видів соціальної допомоги, суд обґрунтовано не визнав офіційним документом, тобто таким документом, який є самодостатньою підставою для отримання громадянином субсидії, оскільки відомості, викладені в декларації, підлягають перевірці і підтвердженню документами, виданими компетентними органами і за відсутності підтверджуючих документів субсидія не призначається, навіть за умови наявності декларації, що визначено також і в Положенні про порядок призначення та надання населенню субсидій для відшкодування витрат на оплату житлово-комунальних послуг, придбання скрапленого газу, твердого та рідкого пічного побутового палива.
Отже, в даному випадку декларація про доходи та майновий стан осіб, які звернулися за призначенням усіх видів соціальної допомоги, є передумовою для зібрання відповідних підтверджуючих даних та вирішення на підставі цих даних (підтверджуючих документів) питання про можливість призначення субсидії.
Колегія суддів зазначає, що прокурором як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції не доведено з посиланням на норми закону, що декларація про доходи та майновий стан осіб, які звернулися за призначенням житлової субсидії є офіційним документом в розумінні диспозиції ст. 358 КК України і що у ОСОБА_7 наявний прямий умисел на підробку вказаних документів, тому твердження апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного не визнання декларації про доходи офіційним документом є необґрунтовані. Теж саме стосується і відповідної заяви, яка подається разом із декларацією.
Таким чином, з огляду на вказані обставини, суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за недоведеністю в її діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 4 ст.358 КК України.
Інших доказів, які б підтверджували винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих їй злочинах - стороною обвинувачення суду не надано.
Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи апеляційної скарги, які це заперечують - являються безпідставними.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни вироку, - не встановлено.
В той же час, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 про те, що суд ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою безпідставне виправдання, колегія суддів визнає необґрунтованими і ці доводи повністю спростовуються наведеними у вироку доказами. Крім того, прокурор в апеляційній скарзі, конкретно не зазначив, відповідно до ст.412 КПК України які ж саме порушення та в чому вони виразилися допустив суд першої інстанції, що є підставою для скасування вироку.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 11 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.191, ч.ч.1,4 ст.358 КК України - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4