Ухвала
Іменем України

24 квітня 2018 року

м. Київ
справа № 212/11316/2012
провадження № 51-3642км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 , засудженого ОСОБА_5 , захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , а також захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 22 лютого 2017 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_10 .
Вироком місцевого суду, залишеним без зміни ухвалою суду апеляційної інстанції,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, такого, що не має судимості,
засудженого за ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі-КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності в дохід держави;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, такого, що не має судимості,
засудженого за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності в дохід держави.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За обставин встановлених судом першої інстанції і детально викладених у вироку, ОСОБА_5 та ОСОБА_10 визнано винними та засуджено за те, що вони співпрацюючи з громадянином Німеччини ОСОБА_11 , який являється власником і директором фірми «Петер Дерксен», шляхом введення в оману останнього, використовуючи тривалі дружні та довірчі відносини між ними, повідомили ОСОБА_12 неправдиві відомості у необхідності і вигідності їхньої подальшої співпраці щодо закупівлі на території Західної Європи автомобілів та поставку їх на територію України для ПП «Екатерина», ТОВ «Авто-Альянс» та ПП «Автоцентр», від якого в офісі фірми «Петер Дерксен», що розташований за адресою: м. Марсберг, вул. Ам. Брух, 75, Німеччина, отримали грошові кошти про що підписали відповідні документи (підтвердження), а саме:
- ОСОБА_5 28 червня 2008 року у сумі 105 000 євро, що згідно курсу НБУ від 27 червня 2008 року становило 800 919 грн, а також діючи повторно, 16 серпня 2011 року грошові кошти у сумі 50 000 євро, що згідно курсу НБУ від 16 серпня 2011 року становило 570 285 грн;
- ОСОБА_10 16 серпня 2011 року грошові кошти у сумі 50 000 євро, що згідно курсу НБУ від 16 серпня 2011 року становило 570 285, 20 грн.
ОСОБА_5 та ОСОБА_10 взяті на себе зобов`язання щодо закупівлі автомобілів не виконали, а отриманими коштами розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вказані суми.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у зв`язку з порушенням вимог Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі-КПК 1960 року). Зазначає, що ухвала не відповідає вимогам статей 370, 377 КПК 1960 року, оскільки при залишенні апеляційних скарг сторони захисту без задоволення вона не містить переконливих доводів, через які скарги визнано необґрунтованими. Вказує на відсутність висновків апеляційного суду з приводу характеру відносин, що виникли між потерпілим та ОСОБА_10 , а також відсутність аналізу доказів на підтвердження винуватості засуджених.
Засуджений ОСОБА_5 у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення відносно нього, а справу направити на новий судовий розгляд у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неналежну оцінку доказів, а також порушенням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону. Заперечує наявність в нього умислу на вчинення шахрайства, оскільки між ним та потерпілим, який на думку засудженого, не був належним чином встановлений в суді, склалися виключно цивільно-правові відносини по придбанню транспортних засобів та їх доставки. Зазначає про порушення його права на захист в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неналежним повідомленням його про призначення справи до розгляду за обставин, коли в апеляції сторони обвинувачення ставилося питання про погіршення його становища.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку та ухвали з направленням справи на новий судовий розгляд. Посилається на неправильне застосування кримінального та кримінально-процесуального закону. Вказує на порушення права засудженого ОСОБА_5 на захист у зв`язку з позбавленням сторони захисту можливості ознайомитися з матеріалами справи після відновлення досудового розслідування, а також безпричинне усунення його, як захисника засудженого ОСОБА_5 від здійснення захисту останнього за відсутності підстав визначених ст. 61 КПК 1960 року. Зазначає про неналежне повідомлення про призначення розгляду справи в суді апеляційної інстанції при порушеному прокурором питанні про погіршення становища засуджених. Стверджує про незаконний склад суду в суді апеляційної інстанції, оскільки суддя ОСОБА_13 вже приймала участь у розгляді взаємопов`язаної справи за скаргою представника потерпілого. Крім того, заперечує правильність встановлення потерпілої особи і вказує на порушення прав обвинувачених на допит свідків та потерпілого. Також, на думку захисника, судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 22 КПК 1960 року, оскільки не було оголошено показань деяких свідків та безпідставно відмовлено стороні захисту в задоволенні клопотання про витребування доказів, які спростовують твердження про неповернення засудженими коштів фірмі «Петер Дерксен». Вказує на неправильну оцінку судами першої та апеляційної інстанцій рішення Ладижинського міського суду про стягнення з ОСОБА_5 та ОСОБА_10 боргу у сумі 205 000 євро на користь ОСОБА_14 за позовом останнього. Зазначає про відсутність фіксування судового процесу технічними засобами при проголошенні вироку.
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення відносно ОСОБА_5 , а справу направити на новий судовий розгляд, при цьому звільнивши останнього з-під варти. Посилається на неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення кримінально-процесуального закону, які на думку захисника, полягають в обмеженні сторони захисту в ознайомленні з матеріалами справи після відновлення досудового розслідування та безпідставних відмовах в задоволенні клопотань про оголошення показань деяких свідків й витребування матеріалів на спростування обвинувачення, у тому числі, актів взаємозвірок фінансово-господарської діяльності ПП «Екатерина», ТОВ «Авто-Альянс» та ПП «Автоцентр» з фірмою «Петер Дерксен», документів на підтвердження природи походження грошових коштів наданих ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , декларацій з фірми «Петер Дерксен», протоколу допиту ОСОБА_5 в якості свідка та копій судових рішень про притягнення до адміністративної відповідальності осіб, які купували та доставляли автомобілі за власний рахунок. Вказує на відсутність технічного запису судового засідання при проголошенні вироку, безпідставне позбавлення засудженого права користуватися послугами захисника ОСОБА_7 внаслідок усунення останнього, а також неналежне повідомлення про призначення справи до розгляду в суді апеляційної інстанції та незаконний склад суду під час розгляду справи в апеляційному суді. Стверджує про невідповідність ухвали вимогам ст. 377 КПК 1960 року. Наголошує на порушенні ст. 61 Конституції України у зв`язку з різною оцінкою судів одного і того ж діяння.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати зазначені судові рішення, а кримінальну справу закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК. Посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неналежну оцінку доказів. Вказує на неналежне встановлення судом потерпілої особи, а також факту передачі грошових коштів засудженим й на відсутність встановлених даних про невиконання засудженими взятих на себе зобов`язань. Зазначає про залучення перекладача не уповноваженого здійснювати переклади з німецької мови, безпідставне відмовлення стороні захисту в задоволенні клопотань в суді першої інстанції, здійснення апеляційного розгляду справи незаконним складом суду та неналежне повідомлення сторони захисту про призначення справи до розгляду в апеляційному суді.
На касаційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 надійшло заперечення від представника потерпілого ОСОБА_9 , в якому він стверджує про безпідставність викладених у скаргах доводів, у зв`язку з чим просить залишити їх без задоволення, а судові рішення відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_10 ? без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_4 касаційну скаргу прокурора підтримав частково та заперечив проти задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , просив скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд у зв`язку з розглядом справи судом апеляційної інстанції за відсутності засуджених та їх захисників; засуджений ОСОБА_5 підтримав доводи своєї касаційної скарги та скарг захисників, захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали свої касаційні скарги, скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_8 підтримала доводи своєї касаційної скарги в інтересах засудженого ОСОБА_10 , а також підтримала доводи інших скарг сторони захисту, представник потерпілого - адвокат ОСОБА_9 заперечив проти задоволення всіх касаційних скарг та просив залишити судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 3 ст.398 КПК 1960 року, при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями370-372 КПК 1960 року. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування судових рішень в касаційному порядку є істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно вимог ст. 370 КПК 1960року, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Відповідно до ст. 354 КПК 1960року про дату призначення справи до апеляційного розгляду суд першої інстанції оповіщає заінтересованих осіб направленням відповідних повідомлень та шляхом поміщення оголошення на дошці об`яв суду. Якщо в апеляції ставить питання про погіршення становища засудженого чи виправданого, суд першої інстанції одночасно викликає до суду апеляційної інстанції цих осіб, їх законних представників, а також захисників, якщо їх участь у справі відповідно до вимог статті 45 цього Кодексу є обов`язковою.

Як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд розглянув справу відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_10 за відсутності представників сторони захисту, при цьому у матеріалах провадження відсутні дані, які б підтверджували факт отримання засудженими та їх захисниками повідомлення про дату, час та місце розгляду апеляційних скарг.
Крім того, при справі зберігаються конверти з листами з позначкою «апеляція», адресовані захиснику ОСОБА_7 та засудженому ОСОБА_5 , які були повернуті до апеляційного суду у зв`язку із закінченням терміну зберігання, а також листи адресовані засудженому ОСОБА_10 та захиснику ОСОБА_15 , котрі повернуті через відсутність адресата за зазначеною адресою. Вказане свідчить про неналежне повідомлення цих осіб про розгляд справи в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, судом апеляційної інстанції було порушено право сторони захисту бути присутніми при розгляді апеляційних скарг та надавати свої пояснення, чим обмежено їх доступ до правосуддя та призвело до порушення права засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_10 на захист.
Верховний Суд вважає, що вказане порушення є істотним і таким, що перешкодило апеляційному суду повно та всебічно переглянути справу, прийняти обґрунтоване та справедливе рішення.
З огляду на зазначене, касаційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.
При новому апеляційному розгляді суду слід належним чином повідомити представників сторони захисту про час та місце розгляду апеляційних скарг, перевірити всі їхні доводи та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Ураховуючи те, що засудженого ОСОБА_5 було взято під варту у зв`язку з набранням вироку законної сили, а запобіжний захід у вигляді взяття під варту щодо нього не обирався, Верховний Суд вважає за необхідне ОСОБА_5 з-під варти звільнити.
Керуючись статтями 343, 394-396, 398 КПК 1960 року, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 22 лютого 2017 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_10 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з під варти звільнити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3