АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1873/17 Справа № 185/3674/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000323 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз 21 березня 2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилася у смт. Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєнні злочинів обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , просить вирок суду змінити у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, зазначивши у мотивувальній частині, що дії обвинуваченої ОСОБА_8 кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно кваліфікував перший епізод злочинної діяльності ОСОБА_8 , який мав місце 04 листопада 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, оскільки обвинувачена ОСОБА_8 є раніше не судимою особою.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, а ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є чоловіком і дружиною, мешкають разом з дітьми однією родиною, та у невстановлений судом час та у невстановленому судом місці у останніх, з корисливих мотивів, виник злочинний умисел направлений на вчинення за попередньою змовою таємної крадіжки будь-якого майна, де ОСОБА_7 закривав собою від сторонньої уваги ОСОБА_8 , а остання в цей час таємно викрадала майно, після цього, викраденим розпоряджались на власний розсуд, а саме:

-04 листопада 2016 року приблизно о 18 годині 02 хвилин у приміщені ТОВ «Оптторг-15» «Продукти-131» по вул.Сергія Корольова,4/1 в м. Павлоград Дніпропетровської області, викрали пляшку лікеру «Шеріданс» 0,5 л, чим спричинили останньому матеріальний збиток на суму 339 гривень 66 копійок;

-11 січня 2017 року приблизно о 19 годині 30 хвилин у тому ж самому приміщені повторно викрали пляшку віскі «Ред Лейбл» 0,5 л, чим спричинили останньому матеріальний збиток на суму 281 гривні 16 копійок;

-02 лютого 2017 року приблизно о 17 годині 19 хвилин у приміщені ВАТ «Комфітрейд» на другому поверсі торгівельного комплексу «Олімпія» по вул. Горького,166/6 в м. Павлоград Дніпропетровської області, повторно викрали жорсткий диск Seagate Expansion 1TB, чим спричинили останньому матеріальний збиток на суму 1 474 гривні.

Крім того, ОСОБА_7 , 01 лютого 2017 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, знаходився на парковці біля торгівельного комплексу «Олімпія» по вул. Горького,166 в м.Павлоград Дніпропетровської області, де підійшов до автомобіля марки ВАЗ-2107, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, із корисливих мотивів, повторно, відкрив бензобак вказаного автомобіля, та за допомогою пластикової трубки викрав - перелив у власну пластикову каністру бензин марки А-92 в кількості 10 літрів, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 240 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинувачених, які просили розглянути апеляційну скаргу на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду, та приймається відповідне судове рішення, передбачене ч. 2 ст. 314 КПК України.

Положеннями статті 59 та пунктом 6 частини 3 статті 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частинами 1, 6 статті 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частини 1 статті 7 КПК України.

Відповідно до ст. 20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає в наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Обвинувачений згідно зі ст. 42 КПК України має певні права у підготовчому судовому засіданні, і суд зобов`язаний створити умови для їх реалізації.

Також за змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Дані вимоги закону суд першої інстанції належним чином не виконав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом, у порушення вимог ч. 1 ст. 314 КПК України, учасники судового провадження зовсім не викликалися, окрім прокурора, що свідчить про відсутність у матеріалах провадження повідомлень та смс-повісток про дату, час і місце проведення підготовчого судового засідання, що є порушенням прав обвинувачених на їх участь у судовому засіданні.

Крім того, підготовче судове засідання не фіксувалося технічними засобами, про що зазначено в журналі судового засідання від 23 травня 2017 року (а. к. п. 33 т. 1).

Частина 5 статті 27 КПК України передбачає, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Пунктами 4 та 6 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Відповідно до вимог п. п. 3, 5, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, потерпілих у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

Крім того, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11 травня 2017 року, для розгляду кримінального провадження за №0000323 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, визначено суддю Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_10 , та ухвалою від 15 травня 2017 року вказаний суддя передав це кримінальне провадження судді цього ж суду ОСОБА_1 для вирішення питання про об`єднання з кримінальним провадженням щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, що перебуває на розгляді зазначеного судді (а. к. п. 27, 28 т. 1).

Згідно із матеріалами кримінального провадження, суддя ОСОБА_1 постановляє судове рішення про відмову в об`єднанні в одне провадження кримінальних проваджень щодо ОСОБА_7 за № 0000323 і за № 0002189, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за № 0002189 до Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області не надходило, після чого суддя ОСОБА_1 у кримінальному проваджені за № 0000323 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , призначає підготовче судове засідання (а. к. п. 29-31 т. 1).

Однак, в матеріалах цього кримінального провадження відсутній протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями про визначення судді ОСОБА_1 для розгляду кримінального провадження за № 0000323 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки відповідно до ч. 8 ст.31, ст. 35 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється професійним суддею одноособово шляхом визначення судді у порядку автоматизованої системи документообігу суду із складанням протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги прокурора, оскільки у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи вищезазначеної апеляційної скарги слід перевірити при новому судовому розгляді.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4