АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

представника потерпілого ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 січня 2018 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0014744, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2006 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі; вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.; вироком Подільського районного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року до 1 року позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Рівненської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого: вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 лютого 2007 року за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 24 грудня 2009 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; вироком Деснянського районного суду міста Києва від 09 червня 2015 року до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_7 призначено покарання у виді невідбутої частини покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 06 грудня 2017 року з покаранням за даним вироком, та остаточно визначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, та покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2017 року у виді штрафу у сумі 850 грн, яке ухвалено виконувати самостійно.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з 09 січня 2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII), у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано термін його попереднього ув`язнення, а саме з 01 листопада 2017 року по день набрання вироком законної сили.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 09 червня 2015 року до покарання за даним вироком, ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироку законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено відраховувати з 09 січня 2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII), у строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано термін його попереднього ув`язнення, а саме з 01 листопада 2017 року по день набрання вироком законної сили.

Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» в особі Київської міської філії до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено: стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Київської міської філії 1 186 гривень у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Ухвалами Дніпровського районного суду м. Києва від 26 січня 2018 року виправлено описку у вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 09 січня 2018 року, щодо дати, з якої ОСОБА_8 та ОСОБА_7 слід обраховувати строк відбування покарання, та в частині строку, з якого слід розпочинати зарахування терміну попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII), та відповідно замість дати «09 січня 2018 року» ухвалено уважати вірним «30 жовтня 2017 року», та замість дати «01 листопада 2017 року» уважати вірним «30 жовтня 2017 року».

Не погодившись із вироком суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , заступник прокурора міста Києва ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, та ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, з урахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 06 грудня 2017 року, остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 2 років позбавлення волі. Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2017 року виконувати самостійно. У решті вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, вчинено 30 жовтня 2017 року, тобто до ухвалення вироку Подільського районного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року. За таких обставин, суду першої інстанції належало визначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів у порядку ч. 4 ст. 70 КК України, однак суд першої інстанції помилково застосував положення ст. 71 КК України, яка не підлягала застосуванню.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану заступником прокурора міста Києва ОСОБА_10 апеляційну скаргу; представника ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ПАТ "Укртелеком", який підтримав апеляційну скаргу прокурора; обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , їх захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати, надавши обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

30 жовтня 2017 року, приблизно о 20 год. 15 хв., ОСОБА_8 та ОСОБА_7 перебували по Броварському проспекту у районі станції метро «Дарниця» в м. Києві, біля телефонного колодязя, де у них виник спільний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме телефонного кабелю з телефонного колодязя, що належить ПАТ "Укртелеком", реалізуючи який, вони шляхом вільного доступу потрапили до телефонного колодязя, де викрали телефонний кабель (ТГ 1000x2x0,5), довжиною 0,9 метрів, вартістю 1186 грн 74 коп.
В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , зберігаючи при собі викрадене ними майно, продовжуючи реалізовувати свої злочинні наміри, направлені на таємне повторне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів з метою власного незаконного матеріального збагачення, з місця злочину намагалися зникнути, але не змогли довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були викриті та затримані працівниками поліції.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, в частині допиту обвинувачених та дослідження даних, що характеризують їх особи.
При цьому, суд першої інстанції, зясувавши правильне розуміння обвинуваченими та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи, за відсутністю сумнівів у добровільності їх позиції, в тому числі і обвинувачених, які повністю визнали себе винуватими у інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, розяснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, юридична кваліфікація його дій, та вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 у відповідності до ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, оскільки не оспорюються будь-ким із учасників процесу.

Колегія суддів вважає обгрунтованими наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.
Як убачається із мотивувальної частини вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, конкретні обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, не одружений, має місце проживання та місце реєстрації, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, та у відповідності до вимог закону, призначив йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, колегія суддів вважає обгрунтованими наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи щодо неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 71 КК України, виходячи з наступного.

Згідно ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
До основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.

За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п`ятнадцяти років, а у випадку, якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим п`ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п`яти років. При складанні покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких менш суворих покарань загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, визначається шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
Призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
Відповідно до роз`яснень, викладених у абзаці 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції не врахував вимог ч. 4 ст. 70 КК України, унаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Колегією суддів встановлено, що вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2017 року, який набрав законної сили, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України (злочин вчинено 28 липня 2017 року), та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 06 грудня 2017 року, який набрав законної сили, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (злочин вчинено 29 липня 2017 року), та йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Ухвалою цього ж суду від 15 грудня 2017 року уточнено, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2017 року підлягає самостійному виконанню.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 вчинив 30 жовтня 2017 р., тобто до постановлення попереднього вироку Подільського районного суду м. Києва від 06 грудня 2017 р., у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку щодо застосування положень ст. 71 КК України, яка не підлягала застосуванню.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 71 КК України, яка не підлягала застосуванню.
При вирішенні питання застосування передбачених ч. 1 ст. 70 КК України принципів визначення остаточного покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше судимий, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, та вважає за необхідне застосувати принцип часткового складання покарань.

Крім того, новий злочин вчинений обвинуваченим після постановлення Дніпровським районним судом міста Києва вироку від 19 вересня 2017 р., але до повного відбуття покарання за цим вироком, тобто має місце сукупність вироків, призначення покарання за якими має відбуватися у відповідності до правил ст. 71 КК України.

У зв`язку з цим, на думку колегії суддів, вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; п. 1 ст. 413 КПК України в частині застосування ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України підлягає зміні.

Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив злочин за даним вироком 30 жовтня 2017 року, тобто до постановлення вироку Подільського районного суду м. Києва від 06 грудня 2017 року, та після постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 09 вересня 2017 року, але до повного відбуття покарання за цим вироком, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавшипринцип часткового складання покарань, та визначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
На підставі ст. 71 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 вересня 2017 року підлягає самостійному виконанню.
Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 січня 2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 09 січня 2018 року та вироком Подільського районного суду м. Києва від 06 грудня 2017 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2017 року виконувати самостійно.
У решті вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 09 січня 2018 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3