АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/899/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №621/1604/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 15 листопада 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Харківської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, розлученого, із середньою спеціальною освітою, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Вироком встановлено, що 09.07.2017 року близько 22 години 00 хвилин, у ОСОБА_8 повторно виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З метою реалізації свого протиправного умислу близько 22 годині 15 хвилин він підійшов до території приватного домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , де переконавшись що його дії ніким помічені не будуть, повторно, таємно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою наживи, переліз через паркан приватного домоволодіння де шляхом пошкодження вікна другого поверху вказаного домоволодіння проник до житлового приміщення, де здійснив крадіжку подовжувача електричного на котушці на чотири розетки та електролобзика ТМ «Х-Kraft» модель JS85CFS загальною вартістю 1527 гривень.
Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 , матеріальний збиток на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким пом`якшити ОСОБА_8 покарання, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України. В обґрунтування скарги вказала, що суд необґрунтовано визнав у якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Зазначила, що обвинувачений повністю визнав вину, розкаявся у скоєному, відшкодував потерпілому завдану шкоду, активно сприяв розкриттю злочину, а тому призначене районним судом покарання є несправедливим та надмірно суворим.
Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка заперечувала проти апеляції; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу адвоката; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_8 в межах поданої апеляційної скарги захисника в частині правильності призначення покарання та застосування обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу ОСОБА_8 , який вчинив ряд умисних корисливих злочинів через незначний проміжок часу після закінчення іспитового строку за попереднім вироком, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також суд врахував відшкодування заподіяної злочином шкоди та відсутність з боку потерпілого претензій до ОСОБА_8 .
Обставинами, що пом`якшують покарання, визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування заподіяної злочином шкоди.
Обставою, що обтяжує покарання, районним судом визнано вчинення обвинуваченим злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Проте, висновок суду першої інстанції про наявність зазначеної обставини, що обтяжує покарання, є помилковим.
З обвинувального акту та матеріалів кримінального провадження вбачається, що по справі відсутні дані про вчинення ОСОБА_8 злочину стосовно потерпілого ОСОБА_9 , за який він засуджений оскаржуваним вироком, у стані алкогольного сп`яніння.
У зв`язку з наведеним, вказівка районного суду про наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, підлягає виключенню з вироку, а апеляція захисника в даній частині задоволенню.
Враховуючи зазначені дані, суд першої інстанції дійшов висновку, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів є покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням.
При цьому, призначене судом покарання у виді 3 років позбавлення волі є мінімальним розміром покарання, що передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги про необхідність звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, слід зазначити наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вищезазначені дані про особу обвинуваченого свідчать про його стійку антисоціальну та злочинну спрямованість; ОСОБА_8 вчинив ряд умисних корисливих, в тому числі тяжких, злочинів проти власності, за епізодами, які кваліфіковано за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України кримінальне провадження було закрито у зв`язку з відмовою потерпілих від обвинувачення.
Висновок апеляційного суду про невірне застосування до ОСОБА_8 обставини, що обтяжує покарання та посилання захисника в апеляції на обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, які вже були враховані при постановленні вироку, не спростовують рішення районного суду про необхідність призначення останньому покарання у виді позбавлення волі.
Колегія суддів вважає, що підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України немає, виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є неможливим.
Таким чином, призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті обвинувачення з його реальним відбуванням відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації; є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Доводи апеляції захисника про неправильне призначення покарання та необхідність звільнення обвинуваченого від його відбування є непереконливими, спростовуються викладеними у вироку районного суду та даній ухвалі обставинами, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають.
Порушень кримінального процесуального законодавства при розгляді справи судом першої інстанції, які б тягнули безумовне скасування прийнятого рішення, при апеляційному розгляду кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 15 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.
Виключити із вироку вказівку суду про визнання в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя
Судді: