АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/828/17 Справа № 703/259/17 Категорія: ч.2 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою та доповнення до неї заступника прокурора Черкаської області на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сміла Черкаської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 18 травня 2015 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України до штрафу 750 гривень, за що судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за:

- ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік 10 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання - 2 (два) роки позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишений тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_7 рахується з 19 червня 2017 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції до 21 червня 2017 року) обвинуваченому ОСОБА_7 зарахований строк його попереднього ув`язнення починаючи з 19 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: 1 день проведений в слідчому ізоляторі за два дні позбавлення волі. Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції з 21 червня 2017), строк подальшого попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , а саме з 21 червня 2017 року зарахований з розрахунку: 1 день проведений в слідчому ізоляторі за 1 день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Смілянського комунального підприємства «Наш дім» 2205 (дві тисячі двісті п`ять) гривень на відшкодування матеріальної шкоди.

в с т а н о в и л а :
Вироком районного суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 1 вересня 2016 року близько 14 години 00 хвилин за попередньою змовою та разом з сином ОСОБА_8 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , маючи єдиний умисел на викрадення чавунних батарей опалення, шляхом демонтажу, умисно, таємно, з корисливих мотивів, з дитячої кімнати викрали 1 чавунну батарею опалення, що складається з 13 секцій вартістю 45 гривень за 1 секцію загальною вартістю 585 гривень, належну Смілянському комунальному підприємству «Наш дім», після чого продали її ОСОБА_9 . Продовжуючи свій злочинний намір та прагнучи досягти спільної кінцевої мети ОСОБА_7 за попередньою змовою та разом з ОСОБА_8 , 9 вересня 2016 року близько 16 години 00 хвилин з кімнат вітальні, спальні та кухні вищевказаної квартири, шляхом демонтажу, умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрали чавунні батареї опалення в кількості 3 штук, що складалися з 6 секцій вартістю 45 гривень за 1 секцію загальною вартістю 810 гривень та чавунні батареї опалення в кількості 2 штук, що складалися з 9 секцій вартістю 45 гривень за 1 секцію загальною вартістю 810 гривень, належні СКП «Наш дім» після чого продали їх ОСОБА_9 , спричинивши підприємству матеріальної шкоди на загальну сум 2205 гривень.

Він же, в квітні 2017 року у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, за попередньою змовою та разом з сином ОСОБА_8 , перебуваючи на 90 колії ст. ім. Т. Шевченка Одеської залізниці, що розташована в адміністративних межах м. Сміла Черкаської області, умисно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, від`єднали від залізничних рейок та викрали 8 підкладок марки Д-65 та 40 костилів на загальну суму 468 гривень, чим заподіяли Шевченківській дистанції колії регіональної філії Одеська залізниця матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Суд першої інстанції, оцінивши зібрані, перевірені та досліджені в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України докази в їх сукупності, дійшов висновку, що пред`явлене органами досудового слідства обвинувачення у судовому засіданні доведено повністю та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб. Водночас установлено, що ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14.04.2017 до ОСОБА_8 , попередню змову та співучасть з яким інкриміновано обвинуваченому ОСОБА_7 , за вчинення спільно з ОСОБА_7 суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, яке мало місце з 01.09.2016 по 09.09.2016, застосовано примусові заходи медичного характеру у вигляді госпіталізації до психіатричного закладу зі звичайним наглядом. У зв`язку з тим, що ОСОБА_8 через встановлення його неосудності не є суб`єктом інкримінованих злочинів обвинуваченому ОСОБА_7 , тому у діях останнього відсутня кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 185 КК України - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Таким чином, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині врахування кваліфікуючої ознаки ст. 185 КК України - за попередньою змовою групою осіб та неврахування кваліфікуючої ознаки повторності при кваліфікації його дій за епізодом крадіжки майна Шевченківської дистанції колії регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця». Крім того, при ухваленні даного рішення судом допущено й інші порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, які не можуть залишитись поза увагою. В доповненні до апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції належним чином не було зясовано у обвинуваченого зміст тих обставин, які ніким не оспорюються та не розяснено йому наслідки судового розгляду кримінального провадження у такому порядку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить зарахувати строк попереднього ув`язнення починаючи з 19 червня 2017 року і по день винесення вироку Апеляційним судом Черкаської області із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Крім того просив застосувати до нього «Закон про амністію».

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути вмотивованим, законним та обґрунтованим. У разі істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вирок суду підлягає скасуванню на підставі ст.412 КПК України.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб та ч. 2 ст.185 України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.185 КК України при обставинах, наведених у вироку ґрунтується на доказах, які судом досліджені в порядку ч.3 ст.349 КК України.

Колегія суддів вважає,що районний суд передчасно прийшов до висновку про можливість дослідження доказів в порядку ч.3 ст.349 КК України та визнав недоцільним дослідження всіх доказів стосовно обставин справи, які ніким не оспорюються, що в свою чергу є порушенням права обвинуваченого на захист.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14.04.2017 до ОСОБА_8 за вчинення спільно з ОСОБА_7 суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, яке мало місце з 01.09.2016 по 09.09.2016, застосовано примусові заходи медичного характеру у вигляді госпіталізації до психіатричного закладу зі звичайним наглядом, що відповідно до статей 18, 19 КК України ОСОБА_8 не підлягає кримінальній відповідальності та не може бути суб`єктом злочину.

Отже, судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України не вірно врахована кваліфікуюча ознака - за попередньою змовою групою осіб та неврахування кваліфікуючої ознаки повторності при кваліфікації його дій за епізодом крадіжки майна Шевченківської дистанції колії регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця».

Разом з тим, судом першої обвинуваченому ОСОБА_7 в порушення вимог кримінального кодексу України призначено покарання за сукупністю злочинів.

Вироком суду першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 інкриміновано вчинення двох корисливих кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, тобто нормою однієї і тієї ж частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до вимог ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього кодексу, за кожен з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

Згідно п. 20 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

Вищевказані порушення норм КК України та Пленуму Верховного Суду України, судом першої інстанції при постановлені вироку є істотними, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про допущені судом першої інтсанції порушення закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим апеляційна скарга заступника прокурора підлягає до задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, п.6 ч.1 ст.407, п.3 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.409, ст.412 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу з доповненням до неї заступника прокурора Черкаської області - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.09.2017 року стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити на 60 діб, тобто до 16.02.2017 року.

Головуючий :

Судді :