Справа № 447/556/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/48/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 27 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рудники Миколаївського району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 389, ст. 395 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту, також визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.
Згідно зі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.
Строк відбування покарання рахується з часу набрання вироком законної сили.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що такий ухилявся від відбування громадських робіт, будучи засудженим до цього покарання.

Зокрема, 06 червня 2016 року кримінально-виконавчою інспекцією Миколаївського РВ УДПтСУ у Львівській області ОСОБА_7 направлений для відбування призначеного вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25 березня 2016 року покарання у виді 180 годин громадських робіт в Рудниківську сільську раду Миколаївського району Львівської області.

Однак, починаючи з липня 2016 року ОСОБА_7 ухилявся від відбування громадських робіт, а саме без поважних причин не прибував для відбуття громадських робіт в Рудниківську сільську раду, про що свідчать матеріли подання Миколаївського РВ КВІ УДПтСУ у Львівській області про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування громадських робіт ОСОБА_7 .

Крім цього, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим та достовірно знаючи, що ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 26 серпня 2016 року, з якою останній ознайомлений, йому встановлено (продовжено) адміністративний нагляд на термін шість місяців, при цьому застосовано такі обмеження: заборона виходу з помешкання в АДРЕСА_1 , з 22:00 год. до 06:00 год., заборона виїзду за межі адміністративного району без дозволу керівництва Миколаївського ВП Стрийського ВП ГУНП у Львівській області; заборона відвідування торгових закладів, де продають на розлив спиртні напої, а також зобов`язано прибувати на реєстрацію в Миколаївський ВП Стрийського ВП ГУНП у Львівській області кожного першого понеділка місяця з 10:00 год. до 11:00 год., з метою ухилення від адміністративного нагляду, 06 січня 2017 року самовільно залишив місце свого проживання в с. Рудники Миколаївського району Львівської області, здійснивши виїзд за межі адміністративної території Миколаївського району Львівської області та тривалий термін знаходився на території Головного залізничного вокзалу, що в м. Львові пл. Двірцева, 1, внаслідок чого був відсутній за місце свого проживання до 09 січня 2017 року.

Не погоджуючись із даним вироком, прокурор прокуратури Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 27 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.389, ст.395 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.389, ст.395 КК України, та призначити покарання: за ч.2 ст.389 КК України у виді 3 місяців арешту, за ст.395 КК України у виді 5 місяців арешту. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 місяців арешту. На підставі ст.71 КК України з урахуванням вимог ст.72 КК України, де 1 дню арешту відповідає 8 годин громадських робіт, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25 березня 2016 року та призначити остаточне покарання у виді 5 місяців 10 днів арешту. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив порушення вимог ст.71 КК України, оскільки не вирішив питання щодо невідбутого обвинуваченим покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25 березня 2016 року. Вказаним вироком обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді 180 годин громадських робіт, із яких ним було відбуто лише 72 години та 108 годин на момент постановлення вироку не відбуто.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, по суті не оспорюється і підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених та належно оцінених судом.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, та при призначенні покарання ОСОБА_7 не визначив йому остаточне покарання за правилами статті 71 КК України.

Так, відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненнями п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року№7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування покарання основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25 березня 2016 року за вчинення 12 листопада 2015 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, до покарання у виді 180 годин громадських робіт.

Згідно з довідкою В.о.начальника Миколаївського РВ КВІ УДПтСУ у Львівській області (а.с.п.85), згідно з табелем виходу на роботу, наданого з Рудниківської сільської ради, ОСОБА_7 за червень місяць 2016 року відпрацював 60 годин, за липень місяць 2016 року 12 годин. Невідбутий термін покарання становить 108 годин.

У межах даного кримінального провадження інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення вчинені ним в липні 2016 року та 06 січня 2017 року, тобто після ухвалення вироку Миколаївським районним судом Львівської області від 25 березня 2016 року, але до повного відбуття покарання за ним.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 вимог ст. 71 КК України не застосував та не врахував, що обвинувачений вчинив новий злочин до повного відбуття покарання, призначеного за попереднім вироком, чим допустив незастосування закону, який підлягає застосуванню, що потягло за собою неправильне призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на наведене, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними.

Водночас, відповідно ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
З огляду на те, що прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання менш суворе, аніж призначене за обвинувальним вироком суду першої інстанції, правове становище останнього не погіршується, відтак колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для скасування вироку в частині покарання та ухвалення нового, а відтак рішення суду першої інстанції підлягає до змін.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів апеляційного суду враховує обставини кримінального провадження, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який на «Д» обліку в лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває, по місцю проживання характеризується типово, раніше неодноразово судимий, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, та наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив кримінальних правопорушень, та приходить до переконання, що покарання обвинуваченому необхідно призначити в межах санкції ч.2 ст.389 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту, санкції ст. 395 КК України - у виді 5 (п`яти ) місяців арешту, згідно зі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - у виді 5 (п`яти) місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 71, ст.72 КК України до покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за даною ухвалою, необхідно частково приєднати невідбуте покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25 березня 2016 року у виді 80 годин громадських робіт, що становить 10 днів арешту.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів апеляційного суду, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення злочинів.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок до зміни в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 27 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
ОСОБА_7 визнати винним
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти ) місяців арешту.
Згідно зі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 5 (п`яти) місяців арешту.
На підставі ст.71 КК України з урахуванням вимог ст.72 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25 березня 2016 року у виді 80 годин громадських робіт та остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) місяців 10 (десяти) днів арешту.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3