АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/640/18 Справа № 191/3880/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000291 від 14 лютого 2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2018 року, відносно:
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженца смт. Славгород, Синельниківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середньо технічну освіту, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1.30.01.2013 року Синельниківським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць;
2.20.06.2014 року Дзержинським районним судом на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію» звільнений від відбування покарання,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України;
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну, місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2018 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі п.2 ч.2, п.2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Справа в суді першої інстанції розглядалась в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, 12.02.2017 року приблизно о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , рухаючись по вул. Заводська поблизу буд. 32 в смт. Славгород, де будучи обізнаним, що на території даного домоволодіння ніхто не проживає і там маються металеві труби, які можливо таємно викрасти та обернути на свою користь, визначив для себе такі предмети як об`єкти злочинного посягання та у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення, впевнившись в тому, що його дії носять таємний характер, через дверний отвір в якому відсутні двері, проник в будинок розташований на території вказаного домоволодіння, де в приміщенні коридору, побачив металеві труби в кількості 5 шт., які належать потерпілій ОСОБА_9 , а саме: 2-х дюймова труба довжиною 3м., 2-х дюймова труба довжиною 2,5м., 2-х дюймова труба довжиною 1 м., труба діаметром 3/4 дюйма довжиною 1,5 м, труба діаметром 130 мм, довжиною 1,5 м., загальна вартість яких складає 332 грн., 57 коп., які умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно, викрав вказані труби, розмістивши їх на боковому причепі (колясці) приєднаному до мотоциклу синього кольору марки КМЗ НОМЕР_1 , після чого з викраденим майном покинув місце вчинення злочину. В подальшому викраденим майном розпорядився за власним розсудом, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на суму 332 гривень 57 копійок.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини та кваліфікацію кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України та вказане не оспорюється в апеляційній інстанції.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 75 КК України суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи,дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Тобто вказані обов`язки є обов`язковими для особи протягом іспитового строку.

Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного обов`язку з передбачених у ч.1 ст.76 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення.

Аналізуючи ч.2 ст. 76 КК України слід зазначити, що зазначена норма закону передбачає право суду покладання додаткових обов`язків на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Так, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону поклав на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки за п.2 ч.1 ст.76 КК України - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, та не зазначив п.1 ч.1 ст.76 КК України, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.

Колегія суддів вважає, що прокурор навів переконливі підстави щодо застосування вимог п.1,2 ч.1 ст. 76 КК, тому покарання відносно ОСОБА_7 слід визначити у відповідності до вказаної норми закону, тобто із застосуванням вимог п.1,2 ч.1 ст. 76 КК ,з ухваленням нового вироку суду в частині призначення покарання.

Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено, тому в решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів»,колегія суддів,
У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, засудженим з моменту вручення вироку.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3