АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/2643/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/550/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні 17 жовтня 2017 року в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора, у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 липня 2017 року за кримінальним провадженням № 0000731, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянки України, офіційно не працевлаштованої, не заміжньої, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , інвалідності не маючої, раніше не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_8
Обвинувачена - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на один рік. Відповідно до ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 липня 2017 року ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 КК України, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання: за ч.1 ст.185 КК України один рік позбавлення волі; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України два роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі, з випробуванням на один рік, якщо вона протягом визначеного судом випробувального терміну не вчинить нового правопорушення і виконає покладені на неї зобов`язання.
У відповідності зі ст. 76 КК України, судом покладено на ОСОБА_6 такі зобов`язання: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся. Питання з речовими доказами вирішено.
Згідно обставин кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку, ОСОБА_6 , 09 березня 2017 року близько 16.37 години, зайшла до приміщення магазину «Варус - 20», який розташований за адресою: вул. Мусоргського, 17 в Покровському районі м. Кривого Рогу, де побачила товар, в цей час у неї виник умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення на свою користь.
Того ж дня, близько 16.55 години ОСОБА_6 , перебуваючи в торгівельному залі магазину «Варус-20», який розташований за адресою: вул. Мусоргського, 17 в Покровському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, переконавшись у відсутності можливих свідків і очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер, з корисного мотиву, таємно викрала, належне ТОВ «ОМЕГА» майно, а саме: халву «Золотий вік діабетична соняшникова», вагою 250г 786), в кількості 1 штука, вартістю 23,00 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 946 від 27.03.2017 року; хліб «Катеринославхліб Зерновий нарізаний половинка» вагою 300 г 53), в кількості 1 штука, вартістю 5,58 гривень, згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 946 від 27.03.2017 року; масло «Ферма солодковершкове ДЛЯ ДІТЕЙ 73%», вагою 200 г 381), в кількості 1 штука, вартістю 37,83 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 946 від 27.03.2017 року; макарони «Соломія» вагою 1000 г 88), в кількості 1 штука, вартістю 23,05 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 946 від 27.03.2017 року; чай «Грінфілд чорний Барберрі Гарден25*1,5г» 839) в кількості 1 штука, вартістю 37,87 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 946 від 27.03.2017 року; биток курячий «запечений з овочами і сиром» 203), вагою 0,454 кг., в кількості 1 штука, вартістю 62,54 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 946 від 27.03.2017 року; салат «закусочний Олів`є» 208), вагою 0,376 кг., в кількості 1 штука, вартістю 32,69 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 946 від 27.03.2017 року; рулетики «курячі з сиром» 204), вагою 0,366 кг., кількості 1 штука, вартістю 43,17 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 946 від 27.03.2017 року; філе куряче «смажене в яйці» 220) вагою 0,442 кг., кількості 1 штука, вартістю 48,18 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 946 від 27.03.2017 року; печиво «Світязь Полєшко зі смаком кави», вагою 0,758 кг, вартістю 39,71 гривень згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 946 від 27.03.2017 року, тобто майно на загальну суму 353,62 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 946 від 27.03.2017 року, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном зникла, розпорядившись ним на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_6 таємно викрала майно, належне TOB «ОМЕГА», чим завдала потерпілому TOB «ОМЕГА» майнову шкоду на загальну суму 353,62 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 946 від 27.03.2017 року.
Крім того, повторно, ОСОБА_6 , 13 березня 2017 року близько 13.50 години зайшла до приміщення магазину «Єва-67», який розташований за адресою: мкр. 5-й Зарічний, 11к в Покровському районі м. Кривого Рогу, де побачила товар, належний TOB «РУШ», в цей час у неї виник умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення на свою користь.
Того ж дня, близько 13.56 годин ОСОБА_6 перебуваючи в торгівельному залі магазину «Єва-67», який розташований за адресою: мкр. 5-й Зарічний, 11к в Покровському районі м. Кривого Рогу, реалізуючі раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, переконавшись у відсутності можливих свідків і очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер, з корисного мотиву, взяла з прилавку відділу парфумерії вказаного магазину, належну TOB «РУШ» парфуми жіночі "ММ Міракулюм Пур", об`ємом 50 мл., в кількості 1 штука та поклала до своєї жіночої сумки, чорного кольору яка була при ній, з метою подальшого таємного викрадення чужого майна.
Після чого, діючи на досягнення злочинного результату викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, 13 березня 2017 року близько 13 години 59 хвилин ОСОБА_6 , пройшла касову зону магазину «Єва-67» розташованого за адресою: мкр. 5-й Зарічний, 11к в Покровському районі м. Кривого Рогу, не розрахувавшись за викрадений товар, намагалась винести схований в жіночу сумку, належні TOB «РУШ» парфуми жіночі "ММ Міракулюм Пур" (426423), в кількості 1 штука, об`ємом 50 мл., вартістю 220,75 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 946 від 27.03.2017 року, виконавши всі дії, які вважала необхідними для реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна та у повній мірі не довела свій злочинний намір до кінця щодо розпорядження викраденим майном, з причин не залежних від її волі, оскільки ОСОБА_6 була зупинена та викрита за касовою зоною магазину охороною TOB «РУШ».
Своїми злочинними діями ОСОБА_6 намагалася таємно викрасти майно, належне TOB «РУШ» вартістю 220,75 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 946 від 27.03.2017 року, проте не довела свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від волі особи.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що судом при призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання судом невірно застосовано норми ст.70 КК України. Прокурор вказує на те, що при частковому складанні покарань розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини
Крім того остаточне покарання за сукупністю злочинів має визначатися за найбільш суворим видом покарання за окремі злочини, що до неї входять, і в межах санкції того закону, який передбачає більш суворе покарання.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та просила вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок відповідно до доводів апеляційної скарги.
В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_6 стосовно апеляційної скарги прокурора покладалась на розсуд суду.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом у межах апеляційних скарг.
Висновки суду про фактичні обставини справи встановлені за правилами ч.3 ст.349 КПК України, винність обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй злочинів та кваліфікація її дій за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України не оскаржуються, у зв`язку з чим колегією суддів не переглядаються. Разом з тим доводи прокурора щодо порушення вимог кримінального закону при призначенні обвинуваченій покарання заслуговують на увагу.
З вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченій ОСОБА_6 за вчинені кримінальні правопорушення, суд виконав вимоги ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, дані про особу винної, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Таким чином, за вчинені злочини судом призначено обвинуваченій покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, вид і розмір якого, також не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
У п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» наголошується, що при частковому складанні покарань розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більш за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Остаточне покарання за сукупністю злочинів має визначатися за найбільш суворим видом покарання за окремі злочини, що до неї входять, і в межах санкції того закону, який передбачає бульш суворе покарання.
Вказані вимоги судом першої інстанції у вироку не дотримано.
Так з вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначив покарання ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 185 КК України один рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі.
Однак, не врахувавши вимоги ч. 1 ст. 70 КК України призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань в розмірі меншому за більш суворе покарання, призначеного за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора відносно того, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме невірно застосовано норми ст. 70 КК України, оскільки судом призначено остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань в розмірі меншому за більш суворе покарання, що призвело до застосування закону, який не підлягає застосуванню.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи змінити частково та ухвалити новий вирок.
За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України застосування закону, який не підлягає застосуванню є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог п. 1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок, зокрема у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
За таких обставин, вирок суду відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченій покарання, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України та з ухваленням нового вироку, згідно ч.1 ст. 420 КПК України.
При визначенні виду та розміру призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , колегія суддів, у відповідності до вимог, передбачених, ст. 65 КК України, враховує характер і ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочину середньої тяжкості, пом якшуючі покарання обставини, згідно ст. 66 КК України, є щире розкаяння в скоєному та активне сприяння розкриттю злочинів, обтяжуючі покарання обставин, згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, не працює, громадською корисною працею не займається, за місцем проживання характерезується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку виховує самостійно.
Колегія суддів, вважає, що ОСОБА_6 може бути остаточне призначене покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
При апеляційному розгляді обвинуваченій ОСОБА_6 було роз яснено право звернутися з заявою про застосування до неї Закону України «Про амністію у 2016 році», з тих підстав, що вона має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Обвинувачена ОСОБА_6 зазначила, що вона не бажає щоб до неї був застосований Закон України «Про амністію у 2016 році».
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської від 19 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати, в частині призначеного їй покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженою:
- за ч. 1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покаранням більш суворим, призначити покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити засуджену ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.
Відповідно до ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Відповідно до вимог ч.6 ст.376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.
Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4