№ провадження 11-кп/781/238/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.04.2018 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції кримінальні провадження №0000237 та №0000238 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31.01.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, не працюючий, не одружений, на утриманні має дитину 2016 року народження, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з встановленням іспитового строку на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України; за ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. Застосовано до ОСОБА_7 акт амністії, звільнено від призначеного за цим вироком кримінального покарання за ч. 1, ст. 309 КК України на підставі п. «в», ч. 1, ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 року»
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

в режимі відео конференції

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційні скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвали новий, який ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання: за ч.1 ст.309 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України - у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В порядку ч.3 ст.404 КПК України під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції провести судове слідство, під час якого допитати обвинуваченого та дослідити письмові матеріали кримінального провадження в частині даних, які характеризують особу обвинуваченого. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання належним чином не враховано, що кримінальні правопорушення, вчинені обвинуваченим, відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжких. Крім того, судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого ОСОБА_9 , який вину у скоєному не визнав, не розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні за ч.1 ст.263 КК України, що у зв`язку з м`якістю призначеного покарання досягнути мети покарання ОСОБА_7 не зможе. Крім того, захисником обвинуваченого ОСОБА_6 в судових дебатах заявлено клопотання про застосування щодо ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити від кримінального покарання за ч.1 ст.309 КК України. Суд застосовуючи акт амністії не запитав чи надає обвинувачений згоду на застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити його від кримінального покарання. Таким чином судом порушено вимоги п. «г» ч.7 ст.10 Закону України «Про амністію у 2016 році», особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає свою згоду суду в усній чи письмовій формі з обов`язковим зазначенням цього в журналі судового засідання.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить скасувати вирок міськрайонного суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи тим, що при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, суд не зазначив, коли закінчено злочини, передбачені ч. 1 ст. 263, ч.І ст. 309 КК України, які є триваючими, протягом якого терміну обвинувачений зберігав наркотичні засоби та вибуховий пристрій, при яких обставинах і коли виявлено та вилучено за місцем проживання ОСОБА_7 вищевказані заборонені для зберігання предмети, яку кількість канабісу у нього вилучено. Крім того, суд визнав винним ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, у той час, як згідно обвинувального акту інкримінувались кваліфікуючі ознаки незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок міськрайонного суду та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції, мотивуючи тим, що при розгляді справи в суді першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та при постановлені вироку судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, дозвіл на проведення обшуку помешкання ОСОБА_7 було отримано на підставі клопотання слідчого, в основу якого було покладено пояснення свідка ОСОБА_10 . Однак, в судовому засідання свідок пояснював, що підпис в протоколі не його, пояснення він не надавав. Тому, не дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведе слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду. Суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , взявши до уваги пояснення свідка сторони обвинувачення ОСОБА_11 . Крім того, всі докази знайдені під час обшуку 29.05.2017 року особою, яка не мала права проводити обшук, окрім слідчого ОСОБА_12 , отримано в незаконний спосіб.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він в 2015 році, точного часу досудовим та судовим слідством не встановлено, на сміттєзвалищі, поблизу с. Павлиш Онуфріївського району Кіровоградської області, знайшов запал до гранати Ф-1 (вибуховий пристрій (стандартний засіб підриву), бойовий уніфікований підривник ручних гранат дистанційного типу УЗРГМ-2), який умисно, незаконно залишив собі, перенісши його за своїм місцем проживання, АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав вказаний вибуховий пристрій.
Крім того, ОСОБА_7 , при невстановлених досудовим та судовим слідством обставинах, умисно, незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 .
Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який просив задовольнити змінену апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.
Зокрема, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України визначає, що формування в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, проводиться судовий розгляд.
Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 при невстановлених досудовим та судовим слідством обставинах незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, в перерахунку на суху речовину, становить 108,166 грама, який зберігав за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 .
Проте з вироку виходить, що ОСОБА_7 при невстановлених досудовим та судовим слідством обставинах, умисно, незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
Таким чином, суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, збільшив його, чим допустив порушення вимог ст. 337 КПК України, що є істотними порушеннями закону.
Поряд з цим, при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, суд не зазначив, коли закінчено злочини, передбачені ч. 1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України, які є триваючими, протягом якого терміну обвинувачений зберігав наркотичні засоби та вибуховий пристрій, при яких обставинах і коли виявлено та вилучено за місцем проживання ОСОБА_7 вищевказані заборонені для зберігання предмети, яку кількість канабісу у нього вилучено.
Крім того, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання, крім звільнення від покарання або пом`якшення покарання на підставі закону України про амністію чи акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених цим Кодексом, а згідно положень ст. 86 КК України амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України на підставі акту амністію, вище вказаних вимог закону не дотримався, оскільки амністія застосовується до особи, а не до окремої статті КК України.
Відповідно до ст. 412 КПК України підставою для скасування судових рішень може бути, зокрема, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, тобто таке порушення, яке перешкодило чи могло перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне й обґрунтоване рішення.
Таким чином, колегія суддів вважає, що порушення судом першої інстанції вимог ст. 374, ст. 337 КПК України щодо відсутності у вироку належного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та порушення меж судового розгляду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, згідно зі ч.1 ст.410, ч.1 ст. 412, КПК України, оскільки порушено права учасників судового провадження на об`єктивний і неупереджений розгляд справи.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен усунути вказані порушення, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини провадження, в разі доведеності вини дати правильну юридичну оцінку діям обвинуваченого та постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення, в тому числі з врахуванням вимог закону щодо дослідження та оцінки доказів, призначення покарання та перевірити інші доводи апеляційних скарг.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Змінену апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31.01.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2