АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2018року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження №0013770 від 29 жовтня 2016 року відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городище, Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працевлаштованого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 червня 2017 року ,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 червня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
У відповідності з вимогами ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від призначеного покарання з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_5 певні обов`язки.

Вирішено цивільний позов та питання речових доказів.
Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, правильності юридичної кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м якості.
Просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Стягнути на користь потерпілої 5360 гривень матеріальної шкоди та 2000 гривень моральної шкоди. Речові докази повернути за належністю.

Вважає необґрунтованим звільнення обвинуваченого від відбування покарання. На обгрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_9 , будучи раніше неодноразово судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення.
Крім того вважає, що формальне, визнання своєї вини обвинуваченим при неодноразових судимостях за аналогічні корисливі злочини, свідчить лише про бажання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності.

Також звертає увагу на те, що обвинувачений не має місця роботи, тобто не має джерела доходу, що, зокрема, й призводить до неодноразового вчинення ним нових корисливих злочинів.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржено.

Згідно із вироком суду, ОСОБА_5 29 жовтня 2016 року близько 17 години 30 хвилин, перебуваючи біля будинку № 30-А по вул. Олеся Гончара в м. Києві з ОСОБА_10 , яка в руках тримала свій мобільний телефон марки «Iphone 4S» ІМЕІ: НОМЕР_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, діючи повторно, попросив в потерпілої її мобільний телефон, під приводом здійснення телефонного дзвінка. Отримавши телефон з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись чужим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 5 360 гривень 00 копійок.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора про підтримання поданої апеляційної скарги, думку представника потерпілої про підтримання апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважає вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у пред`явленому йому обвинуваченні, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому повторно, що передбачено ч. 2 ст. 190 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами щодо обставин, які не заперечувалися також і обвинуваченим, досліджувалися судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінальногоправопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.
Дії ОСОБА_5 за вказаними ознаками вірно кваліфіковано за ч.2 ст. 190 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання суд врахував відповідно до вимог ст. 65 КК України ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем відбуття покарання, визнав цивільний позов в частині заподіяння матеріальної шкоди, критично ставиться до вчиненого кримінально-караного діяння; відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Отже, вирок суду відносно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання є законним і обґрунтованим, тому підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання не убачається.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляції прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та неправильне застосування вимог ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог ст.75 КК України при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.

Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням суд послався на ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючої обставини та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Колегія суддів зауважує, що частина обставин, на які послався суд, вмотивовуючи звільнення обвинуваченого від відбування покарання, враховано при призначенні ОСОБА_5 покарання, а тому застосовуючи положення ст. 75 КК України ці ж обставини враховані безпідставно. Зокрема, при призначенні покарання обвинуваченому враховано обставини щодо характеру вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та обставину, що пом`якшує покарання і ці ж обставини суд розцінив як підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.
Разом з тим, суд не дав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до категорії злочинів середньої тяжкості, даним про особу винного, який не працевлаштований, раніше вчинив корисливий злочин проти власності та не зробив для себе правильних висновків, через короткий проміжок часу вчинив аналогічний злочин.
Наведені обставини дають колегії суддів підстави вважати про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, та неможливість його виправлення та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання ( п.4 ч.1 ст. 420 КПК України).

За таких обставин, колегія суддів уважає, що у суду першої інстанції, не було достатніх підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду в частині застосування положень ст. 75 КК України підлягає скасуванню з постановлення апеляційним судом нового вироку, за яким обвинувачений має відбувати реально призначене йому покарання за вироком суду першої інстанції.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 слід рахувати з моменту приведення до виконання вироку апеляційного суду.

До строку покарання ОСОБА_5 слід зарахувати час його попереднього ув`язнення у даному провадженні в період з 21 лютого 2017 року по 28 квітня 2017 року у відповідності до вимог ч.5 ст. 72 КК України.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, 420, 424 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 червня 2017 року постановлений щодо ОСОБА_5 - скасувати в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 червня 2017 року за ч. 2 ст. 190 КК України КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
Строк покарання ОСОБА_5 обчислювати з дня приведення вироку до виконання, зарахувавши в строк відбування покарання відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК України строк його попереднього ув`язнення в період з 21 лютого 2017 року по 28 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3