Справа № 367/2029/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1423/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 21.12.2017

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 22 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни Сумської області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, не військовозобов`язаного, не працюючого, такого, що має на утриманні 3-х малолітніх дітей (2007 р.н., 2012 р.н., 2013 р.н.), проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: 04.12.2015 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.1 ст.187 КК України до 3 років позбавлення волі; ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 20.12.2016 року вирок змінено, пом`якшено покарання за ч.1 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 1 року позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання по цій статті у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 20.12.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 180 (ста вісімдесяти) днів позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту взяття під варту, тобто з 10.02.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до моменту набрання вироком законної сили (але не більше 60 днів), у відповідності до ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 24.12.2015 року).

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено без змін тримання під вартою в ДУ «Київський СІЗО» Міністерства Юстиції України.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, останній раз 04.12.2015 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.1 ст.187 КК України до 3 років позбавлення волі, 20.12.2016 ухвалою Апеляційного суду м. Києва вирок змінено, засуджено ОСОБА_7 до 1 року позбавлення волі; маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий умисний злочин.

Так, 25.01.2017 року близько 12 год. 00 хв., у ОСОБА_7 , який перебував за адресою свого проживання: АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом подальшого продажу даного транспортного засобу.

Із метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння транспортного засобом, вчинене повторно, ОСОБА_7 25.01.2017 року приблизно о 18 год. 00 хв. прибув до м. Бучі Київської області для обрання автомобіля, яким можливо незаконно заволодіти. Після чого, перебуваючи по вул. Заводській в м. Бучі Київської області, побачив автомобіль марки «Audi А6» (реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , 2002 року випуску), власником якого згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу є НОМЕР_3 «LOIM INVEST», та який згідно довіреності від 05.09.2016 року перебуває у користуванні у ОСОБА_9 , яким ОСОБА_7 вирішив незаконно заволодіти.

У подальшому, ОСОБА_7 , розуміючи неправомірність своїх діянь, не маючи дозволу власника автомобіля на право керування та розпоряджання транспортним засобом марки «Audi А6» (реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 ), діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свої дій, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, таємно, шляхом злому замка водійських дверей, за допомогою раніше взятої з собою викрутки проник до салону автомобіля та намагався його завести, однак не зміг це зробити у зв`язку з технічною несправністю даного автомобіля.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 переконавшись у неможливості заволодіння транспортним засобом без допомоги сторонніх осіб, увівши в оману раніше невідомих йому чоловіків, а саме ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які знаходились неподалік місця скоєння злочину в автомобілі «MERCEDES VITO» (реєстраційний номер НОМЕР_4 ), який належить ОСОБА_10 , під приводом того, що автомобіль марки «Audi А6» реєстраційний номер НОМЕР_1 належить йому, запропонував останнім за грошову винагороду відбуксирувати даний автомобіль до м. Києва, та під час розмови з вказаними особами ОСОБА_7 повідомив їм, що має намір продати даний автомобіль за 600 доларів США у зв`язку з тим, що він технічно-несправний, на що останні повідомили, що знайдуть за винагороду покупця на даний автомобіль, на що ОСОБА_7 погодився.

На виконання зазначеної домовленості ОСОБА_11 , будучи переконаним що власником автомобіля марки «Audi А6» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ) є ОСОБА_7 , зателефонував своєму знайомому ОСОБА_13 , та запропонував купити зазначений автомобіль, на що останній погодився.

У подальшому, ОСОБА_7 причепив трос для буксирування до автомобіля «MERCEDES VITO» та до автомобіля марки «Audi А6», а сам сів за кермо останнього.

Введений в оману ОСОБА_10 на автомобілі за допомогою тросу відбуксирував автомобіль марки «Audi А6» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ) на власному автомобілі марки «MERCEDES VITO» (реєстраційний номер НОМЕР_5 ) до с. Микуличі, вул. Леніна, 19 Київської області, де ОСОБА_7 , переконавши ОСОБА_13 , що автомобіль марки «Audi А6» належить йому, продав даний транспортний засіб ОСОБА_13 за грошові кошти в розмірі 600 доларів США. Після чого, ОСОБА_7 з отриманими грошовими коштами з місця вчинення злочину зник та розпорядився ними на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 18826 грн. 40 коп.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, у якій він не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, оскаржуваний вирок вважає таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного та особі засудженого внаслідок його суворості. Просить вирок змінити та застосувати до ОСОБА_7 ст.69 КК України, у бік пом`якшення.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обираючи міру покарання суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_7 повністю визнав вину у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину та щиро розкаявся у вчиненому, повністю компенсував потерпілому завдані збитки, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, думку потерпілого, який немає до обвинуваченого жодних претензій.

Разом із тим, міський суд визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину. Проте урахування рецидиву як кваліфікуючої ознаки виключає можливість його застосування як обставини, що обтяжує покарання, а ч.2 ст.289 КК України саме і вказує на кваліфікуючу обставину - повторність.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав вирок суду правильним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, згідно положень п.п.2,3 ч.1 ст.65 КК України та п.п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, при призначенні покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст.12 КК України, вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, віднесено до категорії тяжких злочинів.

Обставинами, що згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції визнано щире каяття в скоєнні злочину та відшкодування завданого збитку.

Згідно ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 міським судом було визнано рецидив злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , міський суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні трьох малолітніх дітей, двічі притягувався до кримінальної відповідальності, скоїв нове кримінальне правопорушення в період, коли попередня судимість не знята не погашена у встановленому законом порядку.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства та про необхідність призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст.289 КК України на строк 5 років без конфіскації належного йому майна.

Разом із тим, на підставі ст.71 КК України міським судом шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 20.12.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 180 (ста вісімдесяти) днів позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

У відповідності до абз.1 п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, востаннє 04.12.2015 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.1 ст.187 КК України до 3 років позбавлення волі; ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 20.12.2016 року вирок змінено, пом`якшено покарання за ч.1 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 1 року позбавлення волі. Тобто, при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення попереднього кримінального правопорушення до нього вже застосовувалися положення ст.69 КК України. Проте, ОСОБА_7 не зробив для себе належних висновків, на шлях виправлення не став та вчинив нове кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів.

Із огляду на зазначене, колегія суддів, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК України, вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному, а вимоги апеляційної скарги захисника про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні апеляційної скарги захисника необхідно відмовити, а вирок суду - залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 22 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Головуючий:
Судді :