АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1243/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 623/2796/17
Категорія: ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000822 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 04 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм, Харківської області, громадянина України, українця, з повною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, розлученого, відповідно до ст. 89 КК України судимостей не має, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, і призначено покарання :
- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 роки.
Відповідно до ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів - 2474 грн., які підлягають перерахуванню до Державного бюджету.
Долю речових доказів суд вирішив відповідно до ст.100 КПК України.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили судом визначено не обирати.
Згідно вироку, ОСОБА_7 у серпні 2017 року, більш точні дата та час досудовим розслідуванням не встановлені, у магазині «Пікнік», розташованому по вул. Капітана Орлова у м. Ізюм Харківської області придбав насіння маку та в будівельному магазині, розташованому біля центрального ринку по АДРЕСА_2 у полімерній пляшці, об`ємом 0,5 мл. придбав розчинник «650», які переніс до своєї квартири АДРЕСА_3 , за допомогою яких виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи з метою вжиття шляхом ін`єкцій, який незаконно зберігав у вказаній квартирі за місцем свого мешкання без мети збуту до 04 вересня 2017 року.
04 вересня 2017 року о 14 годині 10 хвилин, на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 29 серпня 2017 року в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_3 , в якій проживає ОСОБА_7 , виявлено та вилучено сім шприців з нашаруваннями на внутрішній поверхні світло-коричневого кольору, які містять у своєму складі згідно з висновком судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» від 31.10.2017 за № 1884, особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить - 0,0070 грам; одинадцять пляшок з рідиною, яка згідно з висновком вказаної експертизи містить у своєму складі особливо небезпечний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 5,1702 грам, 4,4178 грам, 2,9858 грам, 2,6993 грам, 3,9085 грам, 0,8632 грам, 0,6110 грам, 0,5838 грам, 1,5557 грам, 0,7548 грам, 0,4578 грам відповідно, загальною масою концентрату з макової соломи (у перерахунку на суху речовину) 24,0079 грам; металеву миску з нашаруванням на внутрішній поверхні, яке містить у своєму складі згідно з висновком вказаної експертизи особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0363 грам, які ОСОБА_7 зберігав за вказаною адресою для особистого вживання без мети збуту, тим самим останній у порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року, виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 , 04 вересня 2017 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, діючи умисно та протиправно, з метою незаконного вживання наркотичних засобів, безкоштовно надав ОСОБА_9 приміщення своєї квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_7 на праві спільної сумісної власності, після чого ОСОБА_9 разом із ОСОБА_7 шляхом ін`єкцій вжив раніше виготовлений останнім особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи.
В апеляційній скарзі прокурор просить вироку суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 317 КК України, із урахуванням вимог ст. 69-1 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці; вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення на строк 2 роки; відповідно до ч.1 ст.70 КК України, призначити обвинуваченому за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці; на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного судом першої інстанції основного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 щиро розкаялася та активно сприяв у розкритті злочинів, а також на відсутність заподіяної від злочину матеріальної шкоди і обставин, що обтяжують покарання, у зв`язку з чим, на думку апелянта, є підстави для призначення ОСОБА_7 покарання з урахуванням положень ст. 69-1 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченого, що не заперечував проти застосування норм ст. 69-1 КК України при призначенні йому покарання, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Учасники кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені в оскаржуваному вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст. 309, ч.1 ст.317 КК України у апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Згідно правових висновків, що зазначені в постанові Верховного Суду України від 14.04.2016 року (справа №5-23кс(15)16) щодо призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, та зазначено, що правила призначення покарання, передбачені у статті 69-1 КК України, можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з обставин, перелічених у пунктах 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, зазначивши, що покарання винної особи пом`якшують щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання, за умови, що діяння засудженого не спричинило жодних наслідків (збитків чи матеріальної шкоди).
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:
1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;
2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;
Згідно вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.
Зі змісту цієї норми закону слідує, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.
Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції встановлено наявність обставин, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставини, які обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 317 КК України, із застосування ст. 69-1 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, тобто дві третини максимального строку, передбаченого санкцією цієї статті, що обумовлює часткове задоволення апеляційних вимог прокурора.
Остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. На думку колегії суддів, таке покарання є справедливим та сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, про що просить і прокурор, а тому погоджується із рішенням суду першої інстанції про застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.
На підставі викладеного, керуючись, ст.ст. 404; 405; 407 ч.1 п.2; 408 ч.1 п.4; 409 ч.1 п.4; 413 ч.1 п.1; 418; 419 колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 04 грудня 2017 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.317 КК України, із застосуванням ст.69-1 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, призначити ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного судом першої інстанції основного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи, а також, на підставі п.2 ч.2 ст.76 КК України, - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

________________ ______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3