Ухвала іменем україни
07 листопада 2017року м. Київ Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурораОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0002530, за касаційними скаргами заступника прокурора Вінницької області та засудженого ОСОБА_8 на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 01 грудня 2016 року про обвинувачення
ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України,

уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

раніше не судимого,

та
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
громадянина України,

уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,

раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
в с т а н о в и л а:

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25 грудня 2013 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 засуджено кожного за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засуджених.
Ухвалено стягнути:
- з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 500 грн на відшкодування матеріальної шкоди та 5 000 грн на відшкодування моральної шкоди;
- з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 10 000 грн на відшкодування моральної шкоди.

Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 01 грудня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасовано в частині правової кваліфікації дій засуджених: в мотивувальній частині вироку за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_10 дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України як розбій напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб та особою, яка раніше вчинила розбій.
В частині призначення засудженим покарання вирок суду першої інстанції змінено: ухвалено вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією усього майна, яке є його власністю; виключено з резолютивної частини вироку призначене ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання термін перебування під вартою з 16 липня 2013 року по 17 липня 2013 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк покарання термін перебування під вартою з 16 липня 2013 року по 26 липня 2013 року включно та з 24 березня 2016 року по 01 грудня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

З урахуванням змін, внесених судом апеляційної інстанції, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 засуджено за те, що вони, 15 липня 2013 року, приблизно о 22.30 год, знаходячись неподалік будинку № 14 на вул. Чехова у м. Вінниці, будучи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою групою осіб з метою відкритого заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням фізичного насильства, вчинили розбійний напад на КуценкаВ.С, до якого застосували насильство, небезпечне для життя та здоров`я, внаслідок чого спричинили йому тілесні ушкодження середньої тяжкості та заволоділи його майном на загальну суму 885,83 грн. Після цього, приблизно о 22.30 год, засуджені, будучи особами, які раніше вчинили розбійний напад, знаходячись неподалік будинку № 54 на вул. Немирівське шосе у м. Вінниці, вчинили розбійний напад на ОСОБА_12 , до якого застосували насильство, небезпечне для життя та здоров`я, внаслідок чого спричинили йому легкі тілесні ушкодження та заволоділи його майном на загальну суму 4 180 грн.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_8 з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого ОСОБА_9 внаслідок м`якості. Вказує, що судом апеляційної інстанції під час нового апеляційного розгляду не дотримано вимог кримінального процесуального закону про обов`язковість вказівок, наданих судом касаційної інстанції, та необгрунтовано застосовано ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання. Зазначає, що апеляційним судом при прийнятті рішення безпідставно враховано відшкодування ОСОБА_9 на користь потерпілого шкоди у значно більшому розмірі, ніж визначено вироком, оскільки така обставина не підтверджується матеріалами провадження і не досліджувалася в судовому засіданні, чим порушено принцип безпосередності дослідження доказів. Звертає увагу, що при обранні засудженим ОСОБА_9 і ОСОБА_8 розміру покарання суд не дотримався принципів справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації та гуманізації покарання неповнолітнім, оскільки не обґрунтував, чому ОСОБА_8 , який вчинив злочин у неповнолітньому віці, призначив 7 років позбавлення волі, в той час як дорослому співучаснику ОСОБА_9 за тих же обставин призначив 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Прокурор просить призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо нього та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції через істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Посилається на однобічність і неповноту досудового розслідування, зазначає, що щодо нього не було призначено психолого-психіатричної експертизи. Вказує на відсутність попередньої змови із ОСОБА_9 на вчинення злочину, вважає, що його дії безпідставно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України. Зазначає про порушення його права на захист, звертає увагу, що суд здійснив заміну його законного представника, не повідомивши його та його матір. Посилається на розгляд кримінального провадження незаконним складом суду, оскільки суддя, який входив до складу колегії суддів, якою ухвалено оскаржуваний вирок, брав участь у розгляді цього ж кримінального провадження у 2014 році. Просить зарахувати весь строк його перебування під вартою у Вінницькому слідчому ізоляторі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу заступника прокурора області та вважав, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, думку захисника ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просила вирок апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_9 залишити без змін, думку захисника ОСОБА_7 , яка зазначила, що з приводу задоволення касаційної скарги прокурора покладається на розсуд суду, та просила задовольнити касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково, а ухвала апеляційного суду - скасуванню із призначенням нового апеляційного розгляду з таких підстав.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, що визначені у ст. 374 цього Кодексу, яка передбачає, зокрема, зазначення у мотивувальній частині вироку доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотивів ухваленого рішення.
Апеляційний розгляд згідно з ч. 1 ст. 405 КПК України здійснюється у відповідності до правил судового розгляду в суді першої інстанції, з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 439 КПК України передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 серпня 2014 року було скасовано ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 21 березня 2014 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , зокрема, через необгрунтоване застосування щодо обох засуджених ст. 69 КК України при призначенні їм покарання, що потягло призначення їм покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам винних внаслідок м`якості.
Суд апеляційної інстанції, не зважаючи на вказівки суду касаційної інстанції, знову призначив засудженому ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, внаслідок чого порушив вимоги ч. 2 ст. 439 КПК України, а також обрав засудженому несправедливе покарання внаслідок м`якості.
Крім того, апеляційний суд, обґрунтовуючи своє рішення про можливість призначення ОСОБА_9 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, послався на встановлену ним обставину, яка пом`якшує покарання засудженого, відшкодування останнім шкоди на користь потерпілого у значно більшому розмірі, ніж визначено вироком суду. Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження того, в якому саме розмірі засудженим відшкодовано шкоду і кому саме з двох потерпілих, а в судовому засіданні докази на підтвердження такої обставини апеляційним судом не досліджувалися. Таким чином, апеляційний суд, пославшись у вироку на обставину, яку безпосередньо не досліджував у судовому засіданні, порушив вимоги ст. 23 КПК України, яка передбачає, що суд досліджує докази безпосередньо.
На підставі наведеного, судова колегія дійшла висновку, що вирок апеляційного суду ухвалено із такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 438 КПК України, а провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Якщо під час нового розгляду підтвердиться обсяг обвинувачення, раніше визнаного доведеним судом, то призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати м`яким.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати вищевикладене, перевірити інші доводи, викладені в касаційних скаргах заступника прокурора області та засудженого ОСОБА_8 , дати на них вичерпні відповіді і ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Касаційну скаргу заступника прокурора Вінницької області задовольнити частково. Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 01 грудня 2016 року щодо ОСОБА_9 йОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3