УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №279/1980/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2017 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
потерпілого: ОСОБА_11 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисникаа ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , потерпілої ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Коростенького міськрайонного суду Житомирської області від 12 квітня 2017 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростеня Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-23.12.2011 року Малинським районним судом Житомирської області за ст.309 ч.1, 76, 104 КК України до покарання у виді арешту строком на 15 днів з іспитовим строком на 1 рік; 30.08.2013 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.125 ч.2, 185 ч.1, 70 ч.1, 71 КК України до 30 діб арешту;
-17.01.2015 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст.125 ч.2, 186 ч.2, 75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.187 ч.2, 309 ч.2 КК України і призначено йому покарання:
- за ст.187 ч.2 КК України - у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/8 частини майна, яке є його власністю;
- за ст. 309 ч.2 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.
Призначено покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/8 частини майна, яке є його власністю.
Остаточне покарання за сукупністю вироків призначено за правилами ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 17.01.2015 року, у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_9 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено незмінним, але не пізніше ніж до 10.06.2017 року.
Строк відбуття покарання обчислено з 25.02.2016 року та зараховано строк попереднього ув"язнення ОСОБА_9 з 25.02.2016 року по 12.04.2017 року як відбуте покарання з розрахунку один день попереднього ув"язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Коростеня Житомирської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.187 ч.2 КК України, і призначено йому покарання, з застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років обмеження волі з конфіскацією 1/8 частини майна, яке є його власністю.
Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_10 у виді домашнього арешту припинив свою дію 17.06.2016 року.
Строк відбуття покарання обчислено з дня затримання засудженого в порядку виконання вироку Коростенського міськрайонного суду від 12.04.2016 року.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_13 на користь держави процесуальні витрати за проведення хімічної експертизи в сумі 307 гривень 20 копійок.
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою, спрямованою на вчинення розбійного нападу, 30 січня 2016 року в період часу з 21-ої години 20 хвилин до 21-ої години 40 хвилин, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , із застосуванням насильства, яке виразилося у нанесенні ОСОБА_10 , удару кулаком по голові ОСОБА_11 , внаслідок якого останній втратив свідомість, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, заподіяли тілесне ушкодження у вигляді садна в правій тім`яно-скроневій ділянці, яке відноситься до легкого тілесного ушкодження, що не потягло за собою короткочасний розлад здоров`я та заволоділи майном потерпілого на загальну суму 1430 гривень, а саме:
- мобільним телефоном "Fly IQ436i ERA Nano9 White", вартістю 1360гривень;
- грошима в сумі 20гривень;
- двома ключами від врізного дверного замку на суму 50гривень;
- посвідченням водія на ім`я ОСОБА_11 , а також сім-карткою оператора мобільного зв`язку "Київстар", гаманцем зі шкірозамінника, банківською карткою "Укрсиббанк", банківською карткою "КредитАгріколь", накопичувальними картками магазинів "Сільпо" та "Watsons", які матеріальної цінності для потерпілого не становлять.
Крім зазначеного, ОСОБА_9 , у невстановленому місці та час незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою у висушеному стані 12,83 гр., який незаконно зберігав за адресою: АДРЕСА_4 до 15 лютого 2016 року, без мети збуту.
Умисними діями, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненими за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_9 вчинив злочин, передбаченийч.2 ст.187 КК України.
Діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, вчиненими повторно, ОСОБА_9 вчинив злочин, передбаченийч.2 ст.309 КК України.
Умисними діями, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненими за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_10 вчинив злочин, передбаченийч.2 ст.187 КК України.
В поданій апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Стверджує, що попередньої змови у ОСОБА_9 не було, потерпілого не бив, а лише підібрав гаманець потерпілого. Посвідчення водія надав на зберігання передав ОСОБА_10 . Проведення обшуку у ОСОБА_9 здійснено з порушенням від 15.02.2016 року, оскільки посвідчення водія передав поліції ще 03.02.2016 року. Слідчий ОСОБА_14 в порушення ст..236 КПК України сам особисто обшук не проводив, а провели працівники поліції Пригорицький і Поліщук, які не мали на це право, оскільки їм не надавалось доручення.
У відповідності до висновку експерта №/161 від 29.02.2016 року досліджувався лише один паперовий згорток, в якому виявлено суміш рослинного походження зеленого кольору масою 14,407г. та два цвяхи масою 1,306г. Проте згідно протоколу обшуку від 15.02.2016 року вбачається, що в шухляді серванту на кухні виявлено рослину зеленого кольору, яку пересипано до згортку з аркушу білого паперу. Також на горищі сараю виявлено рослинну масу зеленого кольору, яку поміщено до згортку з аркушу кольору, які поміщені в спец пакет №2530835. При опечатуванні спецпакету ОСОБА_9 був відсутній. Склад злочину, передбачений ст.309 КК України, який інкримінований ОСОБА_9 , сфабрикований працівниками поліції. Згідно справи, організатором і виконавцем злочину є другий обвинувачений ОСОБА_10 . Допитана в суді 06.04.2017 року як свідок мати ОСОБА_9 пояснила, що прокурор ОСОБА_12 пообіцяла ОСОБА_10 пообіцяла, що він не буде позбавлений судом волі, оскільки вона пообіцяла домовитись із суддею, якщо він дасть свідчення щодо обвинуваченого ОСОБА_9 . Стороною захисту обґрунтовано заявлялися відводи суддям, якими порушувались норми процесуального законодавства при розгляді справи, а саме ст.81 КПК України, тому відвід має бути визнано апеляційним судом обгрунтованим.
В поданій апеляційній скарзі прокурор Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_12 просить скасувати вирок в частині покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого через м`якість, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.187 УУ України 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яка є власністю обвинуваченого. На підставі ст.70 ч.1 КПК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання 9 років позбавлення волі з конфіскації всього майна. На підставі ст..71 ч.1 КК України частково приєднати ОСОБА_9 невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 17.01.2015 року та остаточно призначити покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке власністю обвинуваченого. Стверджує, що суд при призначенні покарання ОСОБА_9 за ст.187 ч.2 та ч.2 ст.309 КК України не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_9 не розкаявся у скоєному, вчинив ряд злочинів під час іспитового злочину, має непогашені судимості.
В поданій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 просить вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_10 більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Стверджує, що суд не врахував всіх пом`якшуючих обставин, а саме щире каяття ОСОБА_10 та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку та усунення заподіяного збитку, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості та особі засудженого.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду змінити, призначивши більш м`яке покарання, оскільки воно за суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Стверджує, що вину визнав вину в повному обсязі, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, що є пом`якшуючою обставиною при призначенні покарання за ч.2 ст.187 КК України. Під час судового слідства відшкодував будь-яку шкоду, заподіяну потерпілому, незважаючи на те, що потерпілий не подавав цивільного позову. Судом не враховано, що жодні компрометуючі дії з боку обвинуваченого за місцем проживання відсутні. Не враховано, що мати ОСОБА_10 є інвалідом 2 групи з дитинства і позбавлення волі унеможливить обвинуваченому брати участь у наданні необхідної допомоги. Наявність кількох пом`якшуючих обставин дає підстави до застосування більш м`якого покарання.
В поданих доповненнях до апеляції захисних ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Додатково стверджує, що ним було встановлено відсутність підпису на розпорядженні керівника Коростенського міськрайонного суду ОСОБА_15 від 26.09.2016 року №13 «Про заміну головуючого в складі колегії суддів», що є порушенням пп. 6.1. Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, апеляційному суді Автономної Республіки Крим та вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ, затвердженої Наказом Державної судової адміністрації України від 17.12.2013 року №173. Тобто, авто розподіл кримінальної справи відбувся з порушенням вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим судове рішення прийняте незаконним складом суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги з доповненнями захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та часткове задоволення апеляційних скарг прокурора, потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 , скасування вироку суду першої інстанції із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ч.2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. В судове засідання викликаються потерпілий а інші учасники кримінального провадження.
Отже участь обвинуваченого, в тому числі і того, який перебуває під вартою, в розгляді кримінального провадження є обов`язковою, крім випадків, прямо передбачених законом.
Відповідно по ч.1 ст. 324 КПК України якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд…
Суд першої інстанції про розгляді вказаного кримінального провадження , на думку колегія суддів, зазначених вимог закону у повному обсязі не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інтереси обвинуваченого ОСОБА_9 в кримінальному провадженні захищає адвокат ОСОБА_7 , при цьому будь-якої відмови від захисника обвинуваченим заявлено не було.
Разом з тим з матеріалів провадження вбачається, що в судовому засіданні 22.11.2016 року обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_7 присутні не були, при цьому у вказаному судовому засіданні судом було розглянуто клопотання прокурора про продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою.
Крім того 13.03.2017 року судом було розглянуто заяву обвинуваченого ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_1 та відмовлено в її задоволенні без участі обвинуваченого, який не був доставлений вартою до залу судових засідань, а також без участі його захисника за відсутності даних про належне повідомлення захисника про час та місце судового розгляду заяви про відвід, а також не дивлячись на заяву ОСОБА_9 про відмову у розгляді його заяви в режимі відео конференції та наполягання на його доставці до залу судового засідання. В подальшому повторна заява обвинуваченого ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_1 , подана в судовому засіданні 16.03.2017 року, була залишена судом без розгляду без врахування вимоги його захисника про неможливість розгляду такої заяви без участі обвинуваченого.
Такі порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів є істотними та у відповідності до положень п.1 ч.1 ст. 415 КПК України та п.3 ч.2 ст. 412 даного Кодексу є підставою для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції
Також слід зазначити, що в судовому засіданні 19.01.2017 року захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 було заявлено відвід судді ОСОБА_1 .. Разом з тим в порушення вимог ст. 81 КПК України судом без вирішення питання про оголошення перерви в судовому засіданні для вирішення вказаного відводу, спочатку було розглянуто клопотання прокурора про продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою, яке було заявлено прокурором після заяви захисника про відвід судді. Такі дії суду також свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Таким чином доводи апеляційної скарги захисника щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та вимоги про скасування вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку суду.
Що стосується інших доводів апеляційних скарг як захисника ОСОБА_7 , так і прокурора, потерпілого та обвинуваченого ОСОБА_10 , то слід зазначити, що у відповідності до положень ч. 3 ст. 415 КПК України апеляційний суд позбавлений права вирішувати наперед їх обгрунтованість та законність, і зазначені доводи повинні бути враховані судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити, апеляційні скарги прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 квітня 2017 року щодо ОСОБА_9 за ст.ст.187 ч.2, 309 ч.2 КК України та ОСОБА_10 за ст..187 ч.2 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ст.ст.187 ч.2, 309 ч.2 КК України та ОСОБА_10 за ст..187 ч.2 КК України в суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою продовжити до 10.01.2018 року
Ухвала набирає законної сили негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: