Номер провадження: 11-кп/785/706/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.06.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах потерпілого ОСОБА_9 , та адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 30.03.2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець станції Злати, Чімішлійського району, Республіки Молдова, громадянин України, з незакінченою освітою, не одружений, працюючий слюсарем СПД «Оанча», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючи за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

засуджений

- за ч.2 ст. 296 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 122 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

У відповідності до ст. 75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_10 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком 3 (три) роки.

У відповідності до ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_10 такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 15736 гривень 21 копійка в якості відшкодування матеріальної шкода та 50000 гривень в якості відшкодування моральної шкоди, а всього стягнути з засудженого ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 65736 (шістдесят п`ять тисяч сімсот тридцять шість) гривень 21 (двадцять одна) копійка.
ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_10 засуджений за те, що 23.10.2014 p., о 13 годині 35 хвилин, він разом з особою, матеріали відносно якої виділено окреме провадження, рухались по вул. Мечникова в м. Одесі. У цей час потерпілий ОСОБА_11 вийшов з магазину «Продукти», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Мечникова, 57/Б, та рухався в напрямку будинку №59, по вул. Мечникова в м. Одесі. Порівнявшись з ОСОБА_11 , у ОСОБА_10 та особи, матеріали відносно якої виділено окреме провадження, з хуліганських мотивів, виник намір, спрямований на спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень. Після чого, ОСОБА_10 , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, маючи на меті нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , наніс йому удар рукою у обличчя. Тим часом, особа, матеріали відносно якої виділено окреме провадження, також грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, стала також наносити удари по обличчю та голові ОСОБА_11 , спричинивши йому тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_11 впав на землю. Після чого ОСОБА_10 та особа, матеріали відносно якої виділено окреме провадження, усвідомлюючи, що довели свій намір до кінця, сіли в автомобіль марки «DEWOO NEXIA» та намагались зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення. Однак потерпілий ОСОБА_11 почав кликати на допомогу та переслідувати їх. Наздогнавши автомобіль марки «DEWOO NEXIA», в якому знаходились ОСОБА_10 та особа, матеріали відносно якої виділено окреме провадження, ОСОБА_11 кинувся на капот автомобіля, чим завадив їм зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, а потім витягнув з автомобіля ОСОБА_10 та разом з перехожими громадянами затримав його, а особа, матеріали відносно якої виділено окреме провадження, зникла з місця вчинення кримінального правопорушення.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок суду, в частині кваліфікації скоєного кримінального правопорушення, та перекваліфікувати протиправні дії вчинені ОСОБА_10 з ч.2 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України, застосувавши до обвинуваченого вимоги ст.ст.69, 75 КК України. Окрім того, апелянт просить замінити суму цивільного позову, яка підлягає стягненню з ОСОБА_10 , та стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 грошові кошти на відновлення здоров`я в сумі 8 836 грн. 21 коп., моральну шкоду в сумі 5000 грн., а всього 13836 грн. 21 коп.

Також оскаржує вирок суду адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_9 , та просить в апеляційній скарзі скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України, в зв`язку з неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача; адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , та обвинуваченого ОСОБА_10 , які вважають, що в діях обвинуваченого відсутня змова на вчинення хуліганських дій, вважають за необхідне перекваліфікувати протиправні дії вчинені ОСОБА_10 з ч.2 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України та застосувати до обвинуваченого вимоги ст.ст.69, 75 КК України, зменшити суму за цивільним позовом до 13836.21 грн.; адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_9 , та ОСОБА_9 , які вважають, що вирок суду необхідно скасувати та ухвалити новий, так як кваліфікація протиправних дій, вчинених ОСОБА_10 , невірна і його дії слід кваліфікувати по ч.2 ст.187 КК України; прокурора, який заперечує проти доводів апеляції ОСОБА_8 та частково підтримав апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_9 , та вважає, що вирок суду необхідно скасувати зв`язку з істотним порушенням процесу та надіслати справу на новий судовий розгляд; перевіривши матеріали справи, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_9 , підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, яке ухвалене компетентним судом на підставі вимог матеріального права, з дотриманням норм передбачених кримінальним процесуальним законом, повинно містити належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте колегія суддів вважає, що вищевказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та постановив рішення без урахування вимог кримінального процесуального закону.

Так згідно вимог ст.341 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що необхідно відмовитись від підтримання державного обвинувачення, змінити його або висунути додаткове обвинувачення, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з керівником органу прокуратури, в якому він працює.

В порушення зазначених вимог закону прокурор, який приймав участь в судовому засіданні, при зміні обвинувачення ОСОБА_10 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.296, ч1 ст.122 КК України не погодив відповідні процесуальні документи з прокурором Приморської прокуратури м. Одеси в якому він працює.

Суд першої інстанції не переконався в законності зміненого прокурором обвинувачення та розглянув справу по суті, чим грубо порушив вимоги КПК України.

Адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_9 , та ОСОБА_9 , вважають, що вирок суду необхідно скасувати та ухвалити новий, так як кваліфікація протиправних дій, вчинених ОСОБА_10 , невірна і його дії слід кваліфікувати по ч.2 ст.187 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвалений вирок підлягає скасуванню, з направленням матеріалів кримінального провадження на нове судовий розгляд до суду першої інстанції, враховуючи, що обвинуваченому ОСОБА_10 висунуто два обвинувачення. Однак обвинувачення, за яким винесено вирок, визнано ОСОБА_10 винним та засуджено, не погоджено з прокурором Приморської прокуратури м. Одеси.

Згідно ст.409 КПК України однією з підстав для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення кримінального процесуального закону.

Ст.ст.412, 415 КПК України не передбачають, що за таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, вирок скасовується з направленням справи для призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції.

За таких підстав, колегія суддів, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового процесу право на справедливий судовий розгляд справи, вважає, що ухвалений вирок підлягає скасуванню, з направленням матеріалів кримінального провадження на нове судовий розгляд до суду першої інстанції.

Враховуючи, що вирок підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , та обвинуваченого ОСОБА_10 ; адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_9 , та потерпілого ОСОБА_9 , які викладені ними в апеляційних скаргах, не розглядались. Однак суд першої інстанції, повторно розглядаючи справу по суті, повинен врахувати зазначені доводи адвокатів та дати їм належну правову оцінку.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на міру покарання визначену судом за ч.1 ст122 КК України та відповідність призначеного покарання санкції зазначеної статті.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 419 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах потерпілого ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 30.03.2015 року, яким ОСОБА_10 засуджений за ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 122 КК України - скасувати.

Кримінальне провадження повернути до Приморського районного суду м. Одеси для розгляду по суті в іншому складі суду.

Колегія суддів апеляційного

суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4