АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 601/770/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/280/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.122, ч.1 ст.185, ч.2 ст.190 ч.1 ст.357, ч.2 ст.296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження № 0000107, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 23.02.2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , прокурора Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_10 , на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 26.11.2009 року за ч.2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України - звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 16.04.2014 року за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України до 2 років 1 місяці позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 296, ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 190 КК України і призначено йому покарання:

за ч.1 ст.357 КК України 2 (два) роки обмеження волі;

за ч.1 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.296 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

за ч. 1 ст.122 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.190 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 в користь держави 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) гривні 89 (вісімдесят дев`ять) копійок відшкодування майнової шкоди, спричиненої злочином - витрат на лікування та 20 000 (двадцять тисяч) гривень моральної (немайнової) шкоди, спричиненої злочином.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, 23.02.2016 року приблизно о 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебуваючи по вул. Л.Визволителів в м. Кременець Тернопільської області шляхом вільного доступу проник до автомобіля марки ВАЗ 2107 д.н.з. НОМЕР_1 . Перебуваючи у вказаному автомобілі у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на викрадення офіційних документів. Реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер та наслідки своїх дій, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, взяв з салону автомобіля свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_11 серії НОМЕР_3 , поліс страхування серії АЕ № 5167153 повідомлення про дорожньо-транспортну пригоду в чохлі червоного кольору та авто-магнітолу марки «Соні 2000У», вартістю 45 грн., належні ОСОБА_11 . Вказані речі, ОСОБА_7 сховав у власний одяг та покинув салон автомобіля, після чого з місця скоєння злочину зник, отримавши таким чином реальну можливість розпоряджатися та користуватися викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 23.02.2016 року приблизно о 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебуваючи по вул. Горбача в м. Кременець Тернопільської області шляхом вільного доступу проник до автомобіля марки «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_4 . Перебуваючи у вказаному автомобілі, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер та наслідки своїх дій, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу таємно викрав з салону автомобіля чотири СД-Р диски, вартістю 5 грн. кожен, один МФ-модулятор, вартістю 129 грн., одну панель до авто-магнітоли марки «Соні», вартістю 399 грн., одну автомобільну аптечку, вартістю 55 грн. та чоловічі парфуми «Ейвон Туморов для нього», вартістю 299 грн., належні ОСОБА_12 . Вказані речі, ОСОБА_7 сховав у власний одяг та покинув салон автомобіля, після чого з місця скоєння злочину зник, отримавши таким чином реальну можливість розпоряджатися та користуватися викраденим майном на власний розсуд.

В результаті вчинених ОСОБА_7 протиправних дій, потерпілому ОСОБА_12 заподіяно матеріальну шкоду на суму 902 грн.

Окрім того, 14 лютого 2016 року приблизно о 16 год. 45 хв. у ОСОБА_7 та іншою встановленою слідством особою, які перебували поблизу будинку АДРЕСА_2 виник злочинний умисел на вчинення хуліганських дій групою осіб.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 спільно із іншою встановленою слідством особою, підійшли до ОСОБА_13 , який проходив в цей момент поблизу будинку АДРЕСА_2 , з яким раніше не були знайомі, та безпричинно стали словесно ображати останнього, висловлюючись на його адресу нецензурною лайкою. Надалі, інша встановлена слідством особа, діючи умисно, із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилась у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві та самоутвердженні за рахунок приниження інших осіб, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, безпідставно та проявляючи особливу зухвалість наніс ОСОБА_13 від 5 до 6 ударів почергово обома своїми руками зажатими в кулак в область обличчя.

Після цього ОСОБА_7 , діючи умисно, із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилась у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві та самоутвердженні за рахунок приниження інших осіб, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, безпідставно та проявляючи особливу зухвалість наніс три удари обома своїми руками зажатими в кулак почергово в область голови ОСОБА_13 . В результаті заподіяних тілесних ушкоджень ОСОБА_13 впав на землю з асфальтним покриттям. Однак, не дивлячись на це, ОСОБА_7 та інша встановлена слідством особа діючи спільно з єдиним умислом на продовження грубого порушення громадського порядку та заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , а також бажаючи довести останньому свою фізичну перевагу, незважаючи на прохання потерпілого та сторонніх присутніх осіб припинити хуліганські дії, проявляючи особливу зухвалість почергово нанесли ногами від трьох до п`яти ударів кожен в область голови та обличчя ОСОБА_13 .

Хуліганські дії ОСОБА_7 та встановлена слідством особа не припиняли тривалий період часу, близько 15 хвилин і припинили їх лише після того, як їм став робити зауваження та перешкоджати у продовженні вказаних дій ОСОБА_14 , після чого вони покинули місце скоєння злочину.

Крім того, ОСОБА_7 спільно із встановленою слідством особою, 14.02.2016 року приблизно 0 16 год. 45 хв. вчиняючи свої хуліганські дії біля будинку №16, що по вул. С.Петлюри в м.Кременець Тернопільської області, нанесли декілька ударів почергово обома своїми руками зажатими в кулак та своїми ногами в область обличчя та голови ОСОБА_13 внаслідок чого спричинили йому тілесні ушкодження, що не були небезпечними для життя, проте, супроводжувались тривалим ( більше 21 дня) розладом здоров`я і за цією ознакою належать до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

05.04.2016 року приблизно о 16 годині 00 хвилин у ОСОБА_7 , який перебував на території господарства ОСОБА_15 , що розташоване за адресою АДРЕСА_3 , повторно виник злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою останнього.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 05.04.2016 року приблизно о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , який перебував на території господарства ОСОБА_15 попросив у останнього, під приводом здійснення дзвінка, мобільний телефон, на що ОСОБА_15 погодився та надав дозвіл на його тимчасове використання. Після цього, ОСОБА_7 у відсутності власника та сторонніх осіб, усвідомлюючи протиправний характер та наслідки своїх дій, діючи з прямим умислом у власних інтересах, повторно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою ОСОБА_15 , з його дозволу зайшов до будинку за вищевказаною адресою, а саме у спальну кімнату, де на столику виявив мобільний телефон марки «Флай» модель «ДС103Д» ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 , вартістю 90 грн., в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «Київстар», вартістю 25 грн. та сім-картка мобільного оператора «Лайфселл», вартістю 30 грн., яким в подальшому заволодів. Сховавши сказане майно у кишеню верхнього одягу ОСОБА_7 вийшов з помешкання ОСОБА_15 , але залишився на території господарства останнього.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливу мету, ОСОБА_7 під приводом своєї підстрижки отримав від ОСОБА_15 належну останньому машинку для стрижки волосся марки «Вітек» модель «ВТ-2376» вартістю 230 грн. В подальшому, ОСОБА_7 скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, усвідомлюючи протиправний характер та наслідки своїх дій, діючи з прямим умислом у власних інтересах, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою ОСОБА_15 , з його дозволу перебуваючи у будинку, зайшов у спальну кімнату, де біля столику виявив та заволодів вищевказаною машинкою для стрижки волосся. Заховавши майно, яким ОСОБА_7 заволодів, шляхом зловживання довірою ОСОБА_15 , у пакет, який знайшов у зазначеній кімнаті, ОСОБА_7 залишив місце скоєння злочину, маючи можливість розпоряджатись ним на власний розсуд.

Даними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 375 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 вересня 2017 року незаконним та необґрунтованим і просить його скасувати а матеріали кримінального провадження направити в суд першої інстанції для проведення нового судового розгляду в іншому складі суду.

Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує на недопустимість доказів, які зібрані в результаті проведення слідчих дій, що проводились без дозволу слідчого судді, а саме: протокол огляду місця подій (житлового приміщення по АДРЕСА_3 ) від 05 квітня 2016 року; протокол огляду місця подій (транспортного засобу Мерседес, який належить ОСОБА_12 від 25 лютого 2016 року; протокол огляду місця подій (транспортного засобу ВАЗ-2107, який належить ОСОБА_11 від 23 лютого 2016 року; протокол огляду місця подій (прибудинкової території будинку АДРЕСА_4 ) від 01 березня 2016 року.

Також вважає недопустимими доказами висновки експерта № 1.4-469/16 від 24 травня 2016 року, № 1.4-211/16 від 15 березня 2016 року, 1.4-224 від 24 березня 2016 року, 1.4-285/16 від 25 березня 2016 року, оскільки вони всі стосуються проведення експертиз за результатами проведення вищевказаних слідчих дій і щодо виявлених та вилучених під час таких дій предметів.

Зазначає про порушення його права на захист під час досудового слідства, яке полягає в тому, що слідчий прийнявши рішення про проведення експертиз щодо тілесних ушкоджень потерпілого та отримавши результати експертиз № 658 від 19 травня 2016 року та № 234 від 31 березня 2016 року не повідомив його про це.

На думку апелянта, суд першої інстанції обґрунтував вирок доказами, які були отримані внаслідок порушення прав і основоположних свобод людини, що є підставою для скасування вироку.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі зазначає про неповноту судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, вважає, що розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 проведено незаконним складом судом, оскільки суддя ОСОБА_1 під час досудового слідства приймала участь у розгляді клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу ОСОБА_16 , який є рідним братом ОСОБА_7 і який разом з останнім обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбаченого ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК України.

Також вказує на недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено умислу обвинуваченого саме на вчинення крадіжки офіційних документів у потерпілого ОСОБА_11 ..

Вважає недоведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_12 , так як під час досудового слідства викрадених речей не виявлено та не встановлена їх вартість.

Не погоджується з висновком суду щодо засудження обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК України, з тих мотивів, що вказаний злочин уже засуджений брат ОСОБА_7 - ОСОБА_16 і судом не взято до уваги показання обвинуваченого, що він ударів потерпілому не наносив, а лише намагався припинити бійку між потерпілим та його братом ОСОБА_16 .

Одночасно ставить питання про неправильно вирішений цивільний позов щодо відшкодування заподіяної матеріальної шкоди у вигляді витрат на лікування потерпілому ОСОБА_13 , оскільки ці витрати уже стягнуті вироком суду відносно ОСОБА_16 , у зв`язку з чим повторне стягнення цих же коштів з ОСОБА_7 є неправомірним.

Прокурор Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі просить вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати внаслідок м`якості призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.1 ст.367 КК України 2 роки обмеження волі; за ч.1 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.296 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.122 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України 1 рік позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно визначити покарання ОСОБА_7 у виді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу лише в частині необхідності скасування вироку Кременецького районного суду від 07 вересня 2017 року з мотивів порушення вимог ст.412 КПК України щодо законності і складу суду, яким розглядалося вказане кримінальне провадження; обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційній скарги та, навівши аналогічні викладеним у них, мотиви, просять скасувати вирок суду першої інстанції та повернути матеріали провадження на новий судовий розгляд; перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційних скарг прокурора, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами кримінального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вимога щодо компетентності судді, який ухвалив судове рішення, випливає з положень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи судом, встановленим законом.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду.

Виходячи з положень вказаної правової норми, під незаконним складом суду слід розуміти, в тому числі, порушення положень кримінального процесуального закону щодо участі судді в ухваленні судового рішення, коли в ухваленні судового рішення брав участь суддя, щодо якого існували обставини, що виключали можливість його участі у кримінальному упровадженні за наявності обставин, визначених ст.ст.75, 76 КПК України.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.357 ч.1, 185 ч.1, 296 ч.2, 122 ч.1, 190 ч.2 КК України.

При цьому, епізоди його злочинної діяльності за ст.ст.296 ч.2, 122 ч.1 вчинені ним спільно із своїм братом ОСОБА_16 , про що свідчить вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 19 травня 2017 року, яким ОСОБА_16 засуджений за ст.ст. 296 ч.2, 122 ч.1 до трьох років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік.(т.2 а. п.59-60)

Також з матеріалів провадження встановлено, що злочинні дії, які в подальшому органом досудового розслідування кваліфіковано за ст.ст. ст.ст. 296 ч.2, 122 ч.1 вчинено ОСОБА_16 та ОСОБА_7 14 лютого 2016 року.

15 лютого 2016 року відомості щодо вчинення ОСОБА_16 та ОСОБА_7 злочину за ч.2 ст.296 КК України, а 11 квітня 2017 року відомості щодо вчинення ними злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України внесено в ЄРДР за № 0000087.(т.2 а. п.10)

30 травня 2016 року з матеріалів кримінального провадження № 0000087 виділено матеріали досудового розслідування щодо ОСОБА_16

23 червня 2016 ухвалою Кременецького районного суду Тернопільської області кримінального матеріали провадження №0000087 об`єднані з матеріалами кримінального провадження №0000212 та матеріалами кримінального провадження №0000107. (т.2 а.п.228)

10 березня 2017 року суддя Кременецького районного суду Тернопільської області ОСОБА_1 розглянула клопотання старшого слідчого СВ Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_17 про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту відносно ОСОБА_16 , про що свідчать ухвала Кременецького районного суду від 15 березня 2017 року, якою відмовлено в заяві судді ОСОБА_1 про самовідвід та ухвала Кременецького раойнного суду від 21 березня 2017 року, якою відмовлено у заяві захисника ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_1 .

З огляду на вказані обставини, доводи захисник ОСОБА_8 щодо ухвалення оскаржуваного нею судового рішення незаконним складом судом, заслуговують на увагу.

Так, в мотивувальній часині вироку Кременецького районного суду Тернопільської області від, який ухвалено 19 травня 2017 року, ще до направлення матеріалів провадження відносно ОСОБА_7 до місцевого суду, категорично констатовано про вчинення злочинів, передбачених ст.ст.122 ч.1, 296 ч.2 КК України ОСОБА_16 в групі з ОСОБА_7 (т.2 а. п.59-60)

Викладаючи фабулу інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, в мотивувальній частині вироку, Кременецький районний суд Тернопільської області під головуванням судді ОСОБА_1 07 вересня 2017 року вказав, що злочини, передбачені ст.ст.122 ч.1, 296 ч.2 КК України, вчинені ОСОБА_7 спільно з іншою встановленою слідством особою.

Зважаючи на те, що 10 березня 2017 року суддя Кременецького районного суду Тернопільської області ОСОБА_1 вирішувала питання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_16 , який обвинувачувався у злочині, передбаченому ч.2 ст.296 КК України, який він вчинив спільно з ОСОБА_7 , тому суддею порушено вимоги ст.76 КПК України щодо недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні відповідно до якої суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.

Колегія суддів вважає, що виходячи з положень п.2 ч.2 ст.412 КПК України вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 вересня 2017 року ухвалений незаконним складом суду, що є безумовною підставою для його скасування та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

За змістом ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення передбачені пунктами 2-7 ч.2 ст.412 КПК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Що стосується доводів апелянтів, викладених в апеляційних скаргах щодо незаконності вироку, то їх слід перевірити під час нового судового розгляду судом першої інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2