АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 березня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001590 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 15 лютого 2008 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 29 грудня 2008 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 289 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; звільнений 28 лютого 2014 року по відбуттю строку покарання; вирок Печерського районного суду м. Києва від 15 лютого 2008 року виконувати самостійно;
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
за участю сторін апеляційного провадження
прокурора - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 29 лютого 2016 року приблизно о 18 год., перебуваючи в приміщенні бізнес-центру, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Іллінська, 8, помітив відчинені двері офісу благодійного фонду «Розвиток України», всередині якого на столі знаходились два ноутбуки. В цей час у останнього, з корисливих мотивів, виник умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні бізнес-центру, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Іллінська, 8, через відчинені двері пройшов всередину офісу благодійного фонду «Розвиток України» та, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно повторно викрав ноутбук марки «Asus PU500C» вартістю 8300 грн. та ноутбук марки «Sony PCG-51111V» вартістю 6733 грн. 33 коп.
Після цього ОСОБА_6 з викраденим майном, загальна вартість якого становить 15033 грн. 33 коп., попрямував до приміщення туалету, де сховав викрадені ноутбуки, щоб в подальшому безперешкодно винести з приміщення бізнес-центру, проте, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки, був затриманий працівниками охорони закладу в якому знаходився.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації дій останнього, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції фактично не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності та відбував реальне покарання в місцях позбавлення волі. Після цього, зухвало ігноруючи можливість призначення суворого покарання, ОСОБА_6 вчинив новий злочин проти власності повторно. Вказані обставини, на думку прокурора, свідчать про те, що застосування до обвинуваченого суворих заходів кримінальної репресії за попередніми вироками не стримало ОСОБА_6 від спроб незаконно збагатитися за рахунок чужого майна. Викладене вказує, що обвинувачений наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя та не бажає перевиховуватися.
За таких обставин апелянт вважає, застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України є безпідставним та необґрунтованим, а покарання, визначене вироком Подільського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року, необґрунтовано м`яке.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, та матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши справу в її межах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів доходить наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, тобто, особа не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, та злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаного у вироку злочину та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 2ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого, та обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, за відсутності обставин, що обтяжують його покарання, і обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням положень ст.. 68 КК України, в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурора не заперечується судове рішення щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання і, прохаючи про скасування вироку в частині призначення покарання, прокурор просить апеляційну інстанцію призначити за видом і розміром таке ж покарання, яке було призначено судом першої інстанції.

Отже, підстав для скасування вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_6 в частині призначення покарання немає, а тому апеляція прокурора не може бути задоволена в повному обсязі.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України та необґрунтоване звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його

від відбування покарання з випробуванням.

Згідно до роз`яснень, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Цих вимог закону, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів у вироку доводів на підтвердження прийнятого рішення, які б давали суду підстави дійти висновку
про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки в цій частині послався на обставини, які врахував при призначенні обвинуваченому покарання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції не враховано фактичні обставини даного кримінального правопорушення, характер та мотиви вчинення злочину, а також дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, в т.ч. і за вчинення тяжких злочинів, відбував покарання реально і після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та, маючи не зняту і непогашену у встановленому законом порядку судимість скоїв повторно злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.

Враховуючи наведене, колегія суддів приймає до уваги доводи апеляції прокурора про те, що вказані вище обставини провадження не давали суду першої інстанції підстав для висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам вказаної статті, а тому вирок суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, за яким засуджений має реально відбувати покарання, призначене йому за вироком суду першої інстанції.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 слід обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.. 75 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавленні волі.

В решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня його проголошення, особою, яка перебуває під вартою, - з дня вручення копії вироку.

Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3