Дата документу Справа № 335/6306/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 335/6306/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/778/225/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурор ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянула 12 березня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 липня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Встановлені вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 липня 2017 року обставини:
28 січня 2017 року приблизно о 10:20 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з метою придбання та зберігання наркотичного засобу «Метадон», обіг якого обмежено, без мети збуту, зателефонував на мобільний номер оператора мобільного зв`язку «LifесеІІ» НОМЕР_1 , за яким замовив у невстановленої особи чотири поліетиленові згортки з наркотичним засобом «Метадон» за грошові кошти в сумі 1 600 гривень, які перевів через термінал самообслуговування в магазині «Україночка», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, бул. Шевченко, будинок № 22. В ході телефонної розмови невстановлена особа повідомила, що наркотичний засіб ОСОБА_7 зможе забрати біля лавочки, яка розташована біля під`їзду № 1 будинку № 18 по бул. Шевченко в м. Запоріжжі в пачці з під сигарет.
Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направився до вказаного місця, де знайшов в пачці з під сигарет чотири поліетиленові пакети з наркотичним засобом «Метадон» загальною масою 0,595 г в перерахунку на основу, та сховав його за поясом своїх штанів, чим незаконно придбав вказаний наркотичний засіб.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб «Метадон», направився до будинку АДРЕСА_2 , де знаходиться зупинка громадського транспорту «вул. Сталеварів» з метою направитися до себе додому на маршрутному таксі, але біля вказаного будинку був зупинений співробітниками поліції, якими в ході проведення огляду місця події 28 січня 2017 р. в період часу з 11 години 10 хвилин до 11 години 35 хвилин виявлено за поясом штанів ОСОБА_7 чотири поліетиленових пакети, в яких знаходився вказаний наркотичний засіб.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 червня 2017 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 3 (три) роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 24 квітня 2017 р., за яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 3 роки, постановлено виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь державного бюджету судові витрати за проведення експертизи у розмірі 529 (п`ятсот двадцять дев`ять) гривень 24 копійки.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , посилається на незаконність оскаржуваного вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує про порушення положень статті 73 КК України, оскільки ОСОБА_7 призначено покарання в роках та місяцях. Крім того, зазначаючи про наявність вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 24.04.2017 року, який був постановлений після вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і згідно якого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вказує на порушення вимог положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвали новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 24.04.2017, більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині апелянт просить вирок залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції без змін, оскільки за вказаним вирок призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.
Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували доводам та вимогам апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 309 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Разом з цим, переглядаючи вирок відповідно до положень ст. 404 КПК України в межах апеляційної скарги, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання в частині незастосування положень ч.4 ст. 70 КК України, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального закону щодо призначення покарання.

У частині 4 статті 70 КК України йдеться про те, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 оскаржуваним вироком визнаний винним за ч.2 ст. 309 КК України за злочин, вчинений 28 січня 2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 24 квітня 2017 року, яким останнього засуджено до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та звільняючи останнього на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, при наявності вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 24 квітня 2017 року, який ухвалив виконувати самостійно, мав застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України, призначивши обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, а потім звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу того, що суд у порушення вимог ст. 73 КК України за відсутністю застосування положень ст.ст. 70, 71, 72 КК України, неправильно застосувавши закон про кримінальну відповідальність, призначив покарання у роках та місяцях, то з ними колегія суддів не погоджується, оскільки у відповідності до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. Згідно постанови Верховного Суду України, на яку посилається прокурор, невірне застосування кримінального закону полягало в призначенні покарання у днях.
Крім того, з огляду на висунуту прокурором вимогу щодо ухвалення апеляційним судом нового вироку, судова колегія звертає увагу на положення ст. 420 КПК України, а саме підстави, за наявності яких суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок.
Зазначені підстави є вичерпними та не передбачають ухвалення вироку апеляційною інстанцією з наведених в апеляційній скарзі прокурора підстав, які не можна віднести, зокрема, до необхідності застосування більш суворого покарання.
В даному випадку суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, а тому на підставі положень п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає зміні, що обумовлює часткове задоволення апеляції прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років та 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 24.04.2017 року, більш суворим, вважати призначеним ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання із випробуванням на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4