Справа № 457/903/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/73/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 11 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дрогобича, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз: 24 жовтня 2017 року Трускавецьким міським судом Львівської області за ч.1 ст. 369 КК України на два роки обмеження волі,
засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на один рік один місяць позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України засудженому ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком один рік один місяць.
Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 09 вересня 2017 року.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду, 07 серпня 2017 року о 17:33 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «Ева», що знаходиться на пл. Чорновола, 5 у м. Трускавці, Львівської області, маючи умисел на викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою збагачення, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з торгового прилавку флакон духів «Versace eau fraiche» вартістю 683,92 грн., чим заподіяв ТОВ «РУШ» майнову шкоду на зазначену суму.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 покликається на те, що вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 11 грудня 2017 року як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 визнано вчинення злочину повторно.
Зазначає, що ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185 КК України, повторно вчинив крадіжку, а тому повторність, за змістом ч.4 ст. 67 КК України, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.
Наголошує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, чим погіршено становище обвинуваченого.
Просить вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 11 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , вчинення злочину повторно.
В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, виступ представника потерпілого ОСОБА_9 про підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення виходячи з наступного.
Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, а саме, як вчинення умисного корисливого злочину проти власності, зокрема крадіжки чужого майна вчиненої повторно.
Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.
Разом з тим, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Так, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , в порушення п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010р. №7 та ст. 67 КК України, зазначив повторність злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим, вирок в цій частині підлягає зміні, оскільки якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Львівської області з цього приводу.
Окрім цього, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 11 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду покликання як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вчинення злочину повторно.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4