АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/376/18 Справа № 187/594/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 лютого 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000148 від 03 квітня 2017 року, № 0000218 від 01 травня 2017 року, № 0000279 від 02 червня 2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 15.08.2007 Петриківським районним судом за ч.2, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 03.07.2009 Петриківським районним судом за ч.1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт, на підставі ч.1 ст. 71, ст. 78 КК України частково приєднано покарання за вироком Петриківського районного суду від 15.08.2007 року та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі;

- 11.05.2011 Петриківським районним судом за ч.1 ст. 126, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 304 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільнено з іспитовим строком 2 роки;

- 04.04.2012 Петриківським районним судом за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України, на підставі ч.1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Петриківського районного суду від 11.05.2011 та призначено остаточне покарання у вигляді 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 14.08.2014 на підставі ухвали Солонянського районного суду від 06.08.2014 за ст. 81 КК України;

- 03.03.2017 Петриківським районним судом за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки (ухвалою Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 14.06.2017 іспитовий строк скасовано та направлено засудженого для відбування призначеного покарання);

- 18.05.2017 Петриківським районним судом за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, ОСОБА_7 , шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Петриківського районного суду від 18 травня 2017 року більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків та до призначеного покарання з урахуванням покарання, призначеного за ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднано невідбутий термін покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2017 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та визначено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

31.03.2017 о 14 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Зелена Папуга», поблизу Лівобережного ринку у м. Камя`нське Дніпропетровської області знайшов предмет, який за зовнішніми ознаками схожий на тротилову шашку та розуміючи, що даний предмет становить суспільну небезпеку і є вибухонебезпечним, без передбаченого законом дозволу взяв даний предмет, чим незаконно придбав його, та переніс до себе додому, де зберігав до 03.04.2017 за місцем мешкання у кишені куртки в приміщенні домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .

03.04.2017 ОСОБА_7 з метою вилову риби взяв даний предмет та направився до ставка в с. Чаплинка, Петриківського району, Дніпропетровської області, де близько 16 години 40 хвилин біля будинку № 2-А, розташованого за адресою: вул. Садова, с. Чаплинка Петриківського району Дніпропетровської області працівниками Петриківського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській під час огляду, з письмового дозволу ОСОБА_7 , його речей та предметів, які знаходились при ньому в правій зовнішній кишені спортивної куртки, було виявлено предмет, який за зовнішніми ознаками схожий на тротилову шашку, а саме 200 грамова тротилова шашка, промислового виготовлення, яка відноситься до категорії вибухових речовин та придатна до виробництва вибуху штатним способом.

Крім цього, ОСОБА_7 , повторно, на початку жовтня місяця 2016, маючи умисел спрямований на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, прибув до р. Чаплинка неподалік від вул. Садової в с. Чаплинка Петриківського Дніпропетровської області, де на березі, знайшовши дикорослі рослини конопель, незаконно, умисно придбав їх, зірвав невстановлену кількість листків і верхніх частин даних дикорослих рослин конопель. Після чого, зібрану невстановлену кількість листків і верхніх частин даних дикорослих рослин конопель переніс за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно, умисно виготовляючи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, невстановлену кількість листків і верхніх частин даних дикорослих рослин конопель висушив, подрібнив руками, після чого поклав у поліетиленовий пакет та зберігав за місцем мешкання. Після чого частину невстановленої кількості особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс вживав особисто шляхом куріння, а решту невстановленої кількості особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс незаконно, умисно зберігав за місцем проживання без мети збуту.

15.05.2017 о 21 годині 30 хвилин працівниками Петриківського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській навпроти магазину «Брусничка» по проспекту Петра Калнишевського в смт. Петриківка Петриківського району Дніпропетровської області було виявлено ОСОБА_7 який курив сигарету в громадському місці. Під час огляду речей ОСОБА_7 та предметів, які знаходяться при ньому, з його письмової згоди, у правій зовнішній кишені спортивних штанів було виявлено поліетиленовий пакет з речовиною сіро - зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані з специфічним запахом. Надана на експертизу речовина масою 16,614 г, вилучена у ОСОБА_7 є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 15,122 г.

Повторно, 29.04.2017 близько 20 години 30 хвилин ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену судимість, маючи намір спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , де з метою здійснення свого злочинного умислу, діючи на досягнення злочинного результату, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до дверей будинку після чого вибив їх плечем, таким чином проник до будинку, звідки таємно викрав велосипед марки «Україна», який належить ОСОБА_10 .

Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1200 гривень 00 копійок.

Повторно, 19.05.2017 близько 13 години 00 хвилин ОСОБА_7 , маючи намір спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи поблизу відділення «Нової Пошти», яке розташоване за адресою: проспект П.Калнишевського, 59-А, смт. Петриківка Петриківського району Дніпропетровської області, з метою здійснення свого злочинного умислу, діючи на досягнення злочинного результату, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до легкового автомобіля марки Нісан Альмера Класік д.з. НОМЕР_1 , звідки таємно, через відчинене скло викрав мобільний телефон марки «MEIZU M3 note» іmеі 1: НОМЕР_2 - мобільний номер НОМЕР_3 , іmеі 2: НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_12 .

Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 3657 гривень 50 копійок.

Повторно 30.05.2017 близько 22 години 00 хвилин ОСОБА_7 , маючи в установленому законом порядку не зняту та не погашену судимість, маючи намір спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_13 , де з метою здійснення свого злочинного умислу, діючи на досягнення злочинного результату, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відчинення дверей проник на горище домоволодіння, звідки таємно викрав бензокосу марки «GOODLUCK GL4300BC», яка належить ОСОБА_13 ..

Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1942 гривень 31 копійку.

В апеляції прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Петриківського районного суду від 18 травня 2017 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. За ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2017 року та від 03 березня 2017 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на те, що призначаючи покарання суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_7 засуджено за злочини, які він вчинив в період часу з 31 березня 2017 року по 30 травня 2017 року, а саме, злочини, передбачені ч. 1 ст. 263 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України, вчинено до постановлення вироку від 18 травня 2017 року, злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, вчинено після постановлення вказаного вироку. Також ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні 2 епізодів злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, один з яких вчинено 29 квітня 2017 року, тобто до постановлення вироку від 18 травня 2017 року, і який охоплюється єдиною кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України, як і епізод вчинений 30 травня 2017 року, після постановлення цього вироку. При цьому, злочини, передбачені ст. 185 КК України, вчинено ОСОБА_7 також у період відбуття основного покарання, призначеного за вироком Петриківського районного суду від 03 березня 2017 року. На переконання прокурора, суд першої інстанції в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, застосував положення ч. 4 ст. 70 України та не застосував вимоги ст. 71 КК України до вироку від 18 травня 2017 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Разом з тим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів та відповідно й за сукупністю вироків.

Так, матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Петриківського районного суду від 03 березня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України та звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, а також вироком Петриківського районного суду від 18 травня 2017 року за ст. 395 КК України до покарання у вигляді 1 місяця арешту.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень в період з 31 березня 2017 року по 30 травня 2017 року, серед яких злочини, передбачені ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 309 КК України, вчинено останнім до постановлення вироку від 18 травня 2017 року, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, - після. Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні 2 епізодів злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, охоплених єдиною правовою кваліфікацією, один з яких вчинено останнім 29 квітня 2017 року, тобто до постановлення вироку від 18 травня 2017 року, а інший 30 травня 2017 року, тобто після. При цьому, всі інкриміновані ОСОБА_7 злочини вчинено також в період відбуття основного покарання, призначеного за вироком Петриківського районного суду від 03 березня 2017 року.

Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вирком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Виходячи з вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ч.ч. 1, 4 ст. 70 так і ст. 71 КК України.

Між тим, зазначених вимог кримінального закону суд першої інстанції повною мірою не дотримався, призначив обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та за сукупністю злочинів за ч. 1 ст. 70 КК України з епізодами, вчиненими до вироку Петриківського районного суду від 18 травня 2017 року, хоча останній епізод, охоплений єдиною правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України, було вчинено обвинуваченим після його постановлення. За таких обставин, покарання за сукупністю злочинів за ч. 3 ст. 185 КК України підлягає призначенню з покаранням за ч. 2 ст. 185 КК України, після чого покарання підлягає призначенню за ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарань, призначених за сукупністю злочинів за ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 309 КК України за цим вироком, вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2017 року та вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2017 року.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині покарання.

При цьому суд апеляційної інстанції погоджується з видом та розміром призначеного покарання судом першої інстанції покарання за кожне кримінальне правопорушення та вважає, що його слід вважати справедливим.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Петриківського районного суду від 18 травня 2017 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки 2 (два) місяці.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за сукупністю злочинів за ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 309 КК України за цим вироком, вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2017 року та вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2017 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: