АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0006852 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Андрушки Попільнянського району Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Печерського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/372/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_1
Цим же вироком вирішено питання щодо витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_8 02.12.2014 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи на території військової частини (в/ч) НОМЕР_1 , яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , зайшов до одного із підсобних приміщень в/ч НОМЕР_1 та взяв чотири протитанкові гранатомети РПГ-18 без відповідного дозволу, поклав їх до мішку білого кольору, з метою подальшого переміщення до своєї квартири за адресою: АДРЕСА_4 .

03.12.2014 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи поза межами в/ч НОМЕР_1 , ОСОБА_8 поклав мішок білого кольору із чотирма протитанковими РПГ-18 на заднє сидіння автомобіля «Шевроле Авео», синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 , якому не було відомо про чотири протитанкові РПГ-18, котрі знаходилися у мішку в автомобілі, поїхали додому до ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_4 , тобто ОСОБА_8 почав незаконно переміщати боєприпаси. У подальшому, в м. Києві на Наддніпрянському Шосе (навпроти Видубицького монастиря, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Видубицька, 40) вказаний автомобіль «Шевроле Авео» зупинили працівники ДАІ, які, перевіривши салон автомобіля, виявили на задньому сидінні мішок білого кольору та викликали слідчо-оперативну групу. У подальшому, в присутності понятих з вказаного мішку з вищевказаного автомобіля було виявлено та вилучено чотири протитанкові гранатомети «РПГ-18».

Згідно висновку експерта №1/121-ВТ від 22.12.2014 року, предмети, вилучені з автомобіля «Шевроле Авео», державний номерний знак НОМЕР_2 , є цілісними вибуховими пристроями, а саме - реактивними протитанковими гранатами РПГ-18, і відносяться до боєприпасів.

На вказаний вирок суду прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, і просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 безпідставно послався на ст. 66 КК України і врахував як пом`якшуючу обставину - щире каяття обвинуваченого, та безпідставно зазначив, що обвинувачений повністю підтвердив зазначені в обвинувальному акті обставини, оскільки вказані твердження суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме - допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_8 вину в інкримінованому йому злочині визнав тільки частково та під час допиту в судовому засіданні стверджував, що збирався здати гранатомети до правоохоронних органів на наступний день, а також заперечив проти фактичних обставин, викладених у обвинувальному акті, а саме проти того, що вказану зброю перевозив до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_4 .
Однак, такі показання обвинуваченого ОСОБА_8 спростовуються доказами, дослідженими безпосередньо під час судового розгляду, а саме: показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які є належними і допустимими та у своїй сукупності повністю доводять вину ОСОБА_8 у вчиненому умисному злочині, передбаченому ч. 1 ст. 263 КК України, а також повністю спростовують процесуальну позицію обвинуваченого щодо бажання чим швидше здати гранатомети до правоохоронних органів і тим самим попередити настання наслідків у вигляді реєстрації кримінального провадження, тому суд першої інстанції хибно витлумачив його показання, як «щире каяття», яке, відповідно до ст. 66 КК України, характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність. А замість цього, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи допитаним у судовому засіданні, як обвинувачений, не визнав вину повністю за змістом обвинувального акта, тому у суду першої інстанції не було законних підстав враховувати щире каяття, як пом`якшуючу обставину, а таку процесуальну позицію обвинуваченого слід сприймати, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинений тяжкий злочин.
Також суд першої інстанції безпідставно врахував, як пом`якшуючу обставину і те, що обвинувачений за місцем роботи характеризується позитивно, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_8 був у той же день - 03.12.2014 року, до зупинки працівниками ДАІ, звільнений з військової служби через службову невідповідність, без права носіння військової форми, відповідно до наказу №139 о/с від 03.12.2014 року, тобто ще до вчинення злочину мав негативну характеристику з місця проходження служби, за що і був звільнений з лав Національної гвардії України.
Крім того, згідно ч. 4 ст. 12 КК України, обвинуваченому ОСОБА_8 інкриміновано тяжкий злочин, за який передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років.
Також, на думку прокурора, оскільки суд першої інстанції не мотивував належним чином застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, то судом першої інстанції застосовано таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом є явно несправедливим через м`якість.
Таким чином, враховуючи обставини скоєного злочину, високу суспільну небезпеку скоєного обвинуваченим злочину - перевезення під час проведення Антитерористичної операції на сході країни вибухонебезпечного важкого озброєння невстановленого походження та з невстановленою метою у густонаселеному районі столиці, особу обвинуваченого, який по місцю військової служби характеризується негативно, був звільнений з військової служби у день вчинення кримінального правопорушення, обвинувачення вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України і приходить до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без відбуття реального покарання і саме таке покарання буде необхідним та достатнім для перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, вважаючи її безпідставною,просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого та його захисника проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у провадженні задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_8 у носінні бойових припасів без передбаченого законом дозволу та кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України, правильним, таким, що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України.

За змістом апеляційної скарги прокурор фактично не погоджується із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, водночас вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження в частині щодо повного визнання ОСОБА_8 своєї вини через заперечення ним фактичних обставин, викладених у обвинувальному акті, а саме проти того, що вказану зброю він перевозив до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_4 .

Між тим, така невідповідність, на яку вказує прокурор, не впливає і не може вплинути на вирішення питання про винуватість або не винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому діянні, а свою вину саме у незаконному зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, що відповідає диспозиції ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_8 , як це слідує із звукозапису судового засідання від 03.08.2015 року, визнав у повному обсязі.

Відповідно ж до диспозиції ч. 1 ст. 263 КК України, відповідальність настає за носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.
При цьому, мотив і мета, з якою особою вчиняються ці альтернативні дії, кожна з яких, як окремо, так і у своїй сукупності, складають об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, не мають вирішального значення для кваліфікації дій за ч. 1 ст. 263 КК України, тобто не є обов`язковими елементами суб`єктивної сторони складу цього злочину.

Поряд з цим, слід вказати про те, що фактично ОСОБА_8 і не оспорював тієї обставини, що він мав намір перевезти бойові припаси за місцем свого проживання, оскільки за його показаннями в суді першої інстанції він віз гранатомети в напрямку місця свого проживання та мав намір здати їх до правоохоронних органів на наступний день, а будь-яких показань, які б вказували на інше місце зберігання гранатометів до їх здачі, ніж за місцем його проживання, не надавав.

Також показання ОСОБА_8 в тій частині, що він мав намір здати гранатомети до правоохоронних органів, всупереч тверджень прокурора не вказують про намагання ОСОБА_8 в такий спосіб уникнути кримінальної відповідальності, оскільки не свідчать про відсутність у ОСОБА_8 умислу на вчинення дій, пов`язаних із незаконним поводженням з бойовими припасами, а тим більше - на наявність підстав для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 3 ст. 263 КК України, так як при цьому ОСОБА_8 не вказував на відсутність у нього об`єктивної можливості здати гранатомети, за наявності до того бажання, та припинити таким чином дії по незаконному зберіганню бойових припасів з його власної волі, до зупинки автомобіля працівниками правоохоронних органів, а до того ж сторона захисту в суді першої інстанції і не порушувала питання про закриття провадження з вищевказаних підстав.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про повне визнання ОСОБА_8 своєї вини в інкримінованому йому злочині, а протилежні тому твердження прокурора в апеляційній скарзі не відповідають дійсності.

З вказаних вище підстав також не заслуговують на увагу і доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, - щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині, оскільки безпосередньо обвинувачений повністю визнав свою вину у висунутому йому обвинуваченні та жодним чином не виправдовував свої дії.

Доводи апелянта про неправильне застосування судом до ОСОБА_8 вимог ст. 75 КК України та як наслідок призначення йому невиправдано м`якого покарання, колегія суддів вважаєнеобґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не перебуває на обліках у відповідних лікарів-спеціалістів, позитивно характеризується за місцем проживання та місцем проходження служби, його ставлення до вчиненого та поведінку після вчинення злочину, характер і ступінь тяжкості наслідків злочину.
Крім того, судом враховано відсутність обставин, що обтяжують покарання, а щире каяття обвинуваченого, як обставину, що пом`якшує його покарання.
З урахуванням зазначеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, правильність чого прокурором в апеляційній скарзі не заперечується.
У той же час, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Статтею 75 КК Українипередбачено, що якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дійшовши висновку, що ОСОБА_8 може бути виправлений без ізоляції від суспільства, суд першої інстанції визнав за можливе звільнити його від відбування призначеного йому покарання з випробуванням.
З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з урахуванням тих даних про особу ОСОБА_8 , які свідчать про те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, має родину та на утриманні малолітню дитину, а також того, що відсутні обставини, які обтяжують його покарання, а сам обвинувачений у вчиненому щиро розкаявся, що ним не спричинено жодної майнової шкоди, а протягом часу, який пройшов з часу вчинення злочину (3 роки), будь-яких протиправних дій ОСОБА_8 зафіксовано не було.

Зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_8 колегія суддів вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений може бути виправлений без ізоляції від суспільства, у зв`язку з цим, правильними.

Що стосується тверджень прокурора про безпідставне застосовування судом до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України без урахування того, що ОСОБА_8 вчинено тяжкий злочин, негативної характеристики з місця проходження служби внаслідок звільнення через службову невідповідність і вчинення ним злочину, пов`язаного з незаконним поводженням з бойовими припасами, в період проведення Антитерористичної операції, то вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо необхідності призначення ОСОБА_8 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, оскільки судом першої інстанції в даному випадку було належним чином враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, а до того ж в матеріалах провадження, всупереч тверджень прокурора, наявна і характеристика, відповідно до якої за місцем проходження служби ОСОБА_8 характеризується виключно позитивно (т. 2 а.п. 178).

Водночас та обставина, що 03.12.2014 року (в день вчинення злочину) ОСОБА_8 був звільнений зі служби через службову невідповідність, як і вчинення ним злочину в період проведення Антитерористичної операції, то, виходячи з інших даних про особу обвинуваченого, його тривалої посткримінальної поведінки та конкретних обставин вчинення злочину, які вказують на придбання ОСОБА_8 бойових припасів внаслідок неналежного їх зберігання у в/ч НОМЕР_1 , жодним чином не вказує на таку суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 , яка б мала необхідність призначення йому в даному випадку виключно реальної міри покарання.

Інших переконливих доводів, що заслуговували б на увагу і які свідчать про необґрунтоване застосування до ОСОБА_8 звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, в апеляційній скарзі прокурора не приведено, а тому колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишити без задоволення, а вирок Печерського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________________ ___________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3