Справа №487/1430/16-к 07.12.2017
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 грудня 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0005407 за апеляційними скаргами прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 24 липня 2017р., стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бендери, Молдова, молдованина, громадянин Молдови, офіційно непрацюючого, з середньою освітою, одруженого, раніше не судимого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Миколаїв, українця, громадянин України, офіційно непрацюючого, з середньою освітою, не одруженого, раніше не судимого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, -

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7
захисник ОСОБА_6
потерпілий ОСОБА_10
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок суду відносно ОСОБА_8 в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, щодо ушкоджень спричинених 22.11.2014р. потерпілому ОСОБА_10 , а саме перекваліфікувати його дії з ч.1 ст. 122 на ч.2 ст. 125 КК України.

Скасувати обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведеності його винуватості в суді, та вичерпані можливості їх отримати і закрити відносно ОСОБА_7 кримінальне провадження.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 1 (один) рік.
Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_8 вимоги ч.1 та п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Цим же вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 1 (один) рік.
Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 вимоги ч.1 та п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_10 про стягнення матеріальної шкоди задоволено в повному обсязі. Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 1698,72 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Цивільний позов ОСОБА_10 про стягнення моральної шкоди задоволено частково. Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 3000,00 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Так, зазначає, що в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, не сформульовано фактичні обставини щодо суб`єктивної та об`єктивної сторони, а саме щодо форми вини та наслідків скоєння кримінального правопорушення.
Звертає увагу суду, що у вироку фактично наведені лише дії обвинувачених щодо нанесення ударів потерпілому, без визначення мотиву і мети їх заподіяння та наслідків від цих ударів для кожного з винних осіб, а також психічного ставлення обвинувачених до вказаних наслідків.
Зауважує, що у вироку не відображено показання експерта ОСОБА_11 , який проводив експертне дослідження наявних тілесних ушкоджень у потерпілого та, який підтвердив у суді правильність складеного висновку, повних даних щодо механізму утворення, локалізації зазначених ушкоджень, в тому числі про наявні тілесні ушкодження у ОСОБА_10 не менш як від 5-ти ударних впливів.
Вважає, що необхідно виключити із вироку суду посилання на отримання ОСОБА_10 середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень в тому числі у вигляді забою грудної клітини.
В апеляційній скарзі захисник, зазначає, що суд ухвалюючи вирок, оцінив покази потерпілого ОСОБА_10 , як такі, що заслуговують довіри, та на цих показах фактично обґрунтував вирок. Проте, на думку захисту покази потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 є таким, що навмисно вводять суд в оману.
Пояснює, що стосовно перелому п`ятої п`ясної кістки руки експерт вказав, що він міг статися за 7-10 діб до часу виявлення перелому (до 24.11.2014р.), що фактично могло статися і 21.11.2014р., з цього сторона захисту робить висновок, що не існує будь-яких доказів того, що перелом п`ятої п`ясної кістки руки стався саме 22.11.2014р., а не раніше, наприклад 21.11.2014р., коли потерпілий ОСОБА_10 вчинив неправомірні дії відносно ОСОБА_13 , та її матері ОСОБА_14 , а тому вважає, що не існує будь яких доказів про нанесення потерпілому ОСОБА_10 близько 25 ударів.
Звертає увагу, що свідок ОСОБА_12 знаходиться у дружніх стосунках із потерпілим, є зацікавленою особою, а тому її покази щодо кількості та способу нанесення ударів є такими, що не відповідають дійсності, та до яких суд повинен віднастись критично, оскільки вони не узгоджуються з матеріалами справи.
Крім того, сторона захисту ставить під сумнів діагноз потерпілого, який був поставлений у Миколаївській ЦРЛ, пояснюючи це тим, що жінка потерпілого тривалий час працювала в даному лікарняному закладі у хірургічному відділенні, чого не заперечував сам потерпілий, та тим, що 03.12.2014р. нею було встановлено, що такий стаціонарний хворий у відділенні не знаходиться, а іноді приходить у відділення.
Захисник, вважає доведеним, що ОСОБА_8 . ОСОБА_10 були спричинені легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, а тому вказує, що такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 повинні кваліфікуватися за ч.2 ст. 125 КК України.
Вважає, що під час розгляду справи судом не добуто доказів, що ОСОБА_7 були спричинені потерпілому буд які тілесні ушкодження, а тому в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст. 122 КК України.
Обставини встановлені судом першої інстанції.
22.11.2014 приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , заходячись разом з ОСОБА_7 біля будинку АДРЕСА_1 , на фоні раптово виниклих неприязнених стосунків із ОСОБА_10 , виник злочинний намір направлений на спричинення останньому тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 почали завдавати ОСОБА_10 тілесні ушкодження, а саме декілька разів вдарили кулаками в область голови, в результаті чого останній впав на землю, після чого почали наносити удари ногами в область тулуба та голови, від чого останній отримав тілесні ушкодження та втратив свідомість.
Згідно висновку судово-медичного експерта № 1925 від 27.01.2015 у ОСОБА_10 наявні тілесні ушкодження у вигляді двох підшкірних гематом в області голови, перелому кісток носу, струсу головного мозку, забій грудної клітини зліва, перелому головки 5 плеснової кістки.
За ступенем тяжкості підшкірні гематоми в області голови, перелом кісток носу, струс головного мозку відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; забій грудної клітини зліва, перелому голівки 5 плеснової кістки відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
Дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.1 ст. 122 КК України , як умисне спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Крім того, 22.11.2014 приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , заходячись разом з ОСОБА_7 біля будинку АДРЕСА_1 , на фоні раптово виниклих неприязнених стосунків із ОСОБА_10 , виник злочинний намір направлений на спричинення останньому тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 почали завдавати ОСОБА_10 тілесні ушкодження, а саме декілька разів вдарили кулаками в область голови, в результаті чого останній впав на землю, після чого почали наносити удари ногами в область тулуба та голови, від чого останній отримав тілесні ушкодження та втратив свідомість.
Згідно висновку судово-медичного експерта № 1925 від 27.01.2015 у ОСОБА_10 наявні тілесні ушкодження у вигляді двох підшкірних гематом в області голови, перелому кісток носу, струсу головного мозку, забій грудної клітини зліва, перелому головки 5 плеснової кістки.
За ступенем тяжкості підшкірні гематоми в області голови, перелом кісток носу, струс головного мозку відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; забій грудної клітини зліва, перелому голівки 5 плеснової кістки відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Дії ОСОБА_15 суд кваліфікував за ч.1 ст. 122 КК України , як умисне спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених їх захисників на підтримку апеляційної скарги захисника та їх заперечення на доводи апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, думку потерпілого щодо законності та обґрунтованості вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався.

Так, одним із завдань кримінального провадження ст.2 КПК України визначено необхідність забезпечення до кожного учасника кримінального провадження застосування належної правової процедури.

Відповідно до ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.

У рішенні від 09.10.2008, прийнятому у справі «Абрамян проти Росії», вказано: «Деталі скоєння злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він офіційно вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення». В цьому ж рішенні ССГІЛ нагадав, що положення підпункту «а» п. З ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право па справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, правової кваліфікації, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого розгляду.

Зазначених вимог чинного законодавства України та практики Європейського Суду з прав людини судом при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не дотримано.

Так, суд хоча й визнав ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винними за ч. 1 ст. 122 КК України, за якою висунуто органом досудового розслідування обвинувачення, проте обвинувачення не сформулював таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, дійти висновку про їх відповідність.

В обвинуваченні, визнаному судом доведеним, не сформульовано фактичні обставини щодо суб`єктивної та об`єктивної сторони, а саме щодо форми вини та наслідків скоєння кримінального правопорушення, не встановлено причинно наслідковий зв`язок між діями обвинувачених та наслідками, які настали для потерпілого.

Так, згідно приписів ст. 23 КК України виною є психічне ставлення особи до вчинення дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності.

Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, має місце тоді, коли в результаті, описаного у ч. 1 ст. 122 КК України діяння, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину.

Тобто, до заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень обидва обвинувачені мали усвідомлювати можливість настання наслідків, виявлених у потерпілого, що повинно було бути викладено у вироку суду.

Що ж стосується обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнаних судом доведеним, то у ньому фактично наведені лише дії обвинувачених щодо нанесення ударів потерпілому, без визначення мотиву і мети їх заподіяння та наслідків від цих ударів для кожного з винних осіб, а також психічного ставлення обвинувачених до вказаних наслідків.

На підставі викладеного, у зв`язку з допущенними судом 1-ої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 94, 370, 374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді 1-ої інстанції.
Водночас згідно п.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 КПК України. Тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 з порушенням вимог ст.ст. 23, 94, 349, 370, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в іншому складі суду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути дану справу з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону , ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
З огляду на вищенаведене апеляційна скарга прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 подана в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
постановив :
Апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 подану в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 24 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: