АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа№2014/4794/2012 Головуючий I інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2571/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- захисника ОСОБА_7 ,
- обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/2571/17 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області, захисника ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківського області від 19 липня 2016 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балаклія Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 01.11.2012 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.1 ст.190, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 21.05.2013 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, на 2 роки обмеження волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбуванням покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,
засуджено:
- за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.1 ст.357 КК України на 2 роки обмеження волі.
Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, приєднано покарання призначене за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21.05.2013 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Як установив суд, 12 листопада 2012 року, близько 02:00 години, в АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 прийшов до магазину ПП "Бєляцький" "Пілот", у якому здійснює підприємницьку діяльність ОСОБА_9 , де через незамкнуті двері службового входу проник до приміщення вказаного магазину, звідки повторно таємно викрав 770 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.
Зазначеними діями ОСОБА_8 вчинив повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, тобто злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України.
08 липня 2013 року, близько 15:00 години, в м. Балаклія Харківської області ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебував на пляжі біля річки Балаклійки, розташованому поблизу вул. Набережної, де, шляхом вільного доступу, з барсетки малознайомого неповнолітнього ОСОБА_10 повторно таємно викрав мобільний телефон «Nokia Asha 311», вартістю 697 грн. 00 коп., який належав матері неповнолітнього ОСОБА_10 - ОСОБА_11 , чим спричинив останній майнову шкоду на зазначену суму.
Зазначеними діями ОСОБА_8 вчинив повторне таємне викрадення чужого майна, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.
08 липня 2013 року, близько 18:30 години в м. Балаклія Харківської області ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебував на пляжі біля річки Балаклійки, розташованому поблизу вул. Набережної, де шляхом вільного доступу з поліетиленового пакету, який лежав на покривалі, повторно таємно викрав належні ОСОБА_12 речі і офіційний документ: портмоне жіноче, вартістю 18 грн., в якому знаходилися гроші в сумі 60 грн., а також офіційний документ - платіжна картка Державного банку «Ощадбанк» за рахунком № НОМЕР_1 , після чого пішов у невстановленому напрямку.
Того ж числа, виявивши у викраденому портмоне вищевказану платіжну картку, а також напис із ПІН-кодом до неї, усвідомлюючи, що ця картка є офіційним документом ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , діючи з метою викрадення грошових коштів, що перебували на рахунку вказаної банківської картки, направився до банкомату АТ «Ощадбанк», розташованого в м. Балаклія Харківської області по вул. Леніна, буд. 90, де перевів з рахунку ОСОБА_12 в готівку 700 грн., якими розпорядився на власний розсуд.
Вказаними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 778 грн.
Зазначеними діями ОСОБА_8 вчинив повторне таємне викрадення чужого майна, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, а також викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів, тобто злочин, передбачений ч.1 ст.357 КК України.
09 липня 2013 року близько 23:30 години в АДРЕСА_3 , біля готелю "Зірка", ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, зі столу альтанки повторно таємно викрав належний малознайомому неповнолітньому ОСОБА_14 мобільний телефон «Nokia 500 Black», вартістю 831 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Зазначеними діями ОСОБА_8 вчинив повторне таємне викрадення чужого майна, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.
В апеляційних скаргах:
- захисник посилалася на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначила, що ОСОБА_15 був затриманий працівниками міліції 01 грудня 2012 року, проте в установленому порядку затримання оформлено не було, це сталося лише 02 грудня 2016 року, що, на думку захисника, свідчить про те, що ОСОБА_15 обмовив себе у вчиненні крадіжки під тиском працівників міліції, було порушено його право на захист та особисту свободу, недоторканість, а тому отримані докази є недопустимими. Дані слідчого експерименту від 06.12.2012 року суперечать показанням свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ОСОБА_19 , потерпілої ОСОБА_9 , а також понятих, які є заінтересованими особами. Обвинуваченням не доведено факт знаходження в магазині грошових коштів 770 грн. Вважає, що:
- обвинувачення у викраденні речей ОСОБА_20 та ОСОБА_21 побудовано на припущеннях та не підтверджується доказами;
- кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.357 КК України не правильна, оскільки у ОСОБА_8 був відсутній прямим умисел на викрадення офіційного документу (платіжної картки) з корисливих мотивів;
- винуватість ОСОБА_8 за епізодом викрадення майна ОСОБА_12 не підтверджено доказами, оскільки всі свідки лише припускали, що речі могли зникнути, коли на пляжі з`явився ОСОБА_8 , жоден зі свідків не бачив, як останній зняв грошові кошти з картки потерпілої ОСОБА_12 .
Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.357 КК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпаністю можливостей їх отримання;
- заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєних злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості. Зазначив, що при ухвалені вироку та призначенні покарання ОСОБА_15 за ч.1 ст.70 КК України судом не враховано, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, 12 грудня 2012 року, тобто до ухвалення вироку Балаклійським райсудом Харківської області від 21.05.2013 року, а злочини, передбачені ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України, вчинені в період часу з 08.07.2013 року по 09.07.2013 року, тобто після ухвалення зазначеного вироку, і тому суд повинен був призначати покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України та ст.71 КК України. Указав, що при призначенні покарання судом не враховано, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога.
Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України (за епізодом від 12.11.2012 року) - 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Балаклійського райсуду Харківської області від 21.05.2013 року призначити покарання - 4 роки 1 місяць позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами від 08.07.2013 року та 09.07.2013 року) - 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.1 ст.357 КК України (за епізодом від 08.07.2013 року) - 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, призначити покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання приєднати частково невідбуте покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21.05.2013 року та призначити остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку, серед іншого, повинні бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цих норм закону суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

Згідно положень ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Цих вимог закону судом належним чином не виконано.

Суд у вироку, даючи оцінку доводам обвинуваченого про застосуванням до нього недозволених методів слідства, не приділив належної уваги та не проаналізував його доводи про тримання обвинуваченого ОСОБА_8 01 грудня 2012 року без належного оформлення під контролем суб`єктів владних повноважень.
Суд першої інстанції лише послався на постанову про закриття кримінального провадження від 25 вересня 2012 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.365 КК України, за заявою ОСОБА_8 про застосування до нього незаконних методів з боку працівників Зміївського РВ ГУМС України в Харківській області, але не перевірив самих матеріалів цього кримінального провадження (т.6 а.с.177-180).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 12 червня 2008 року «Яременко проти України» зазначено, що коли особа заявляє небезпідставну скаргу про жорстоке поводження з боку правоохоронних органів, має бути проведене ефективне офіційне розслідування, під час якого можна виявити та забезпечити показання винних осіб. Мінімальні стандарти, викладені в практиці Суду, передбачають проведення незалежного та безстороннього розслідування під контролем громадськості, а від компетентних органів влади вимагають ретельності та оперативності при його проведенні.

Із матеріалів провадження вбачається, що з метою перевірки доводів ОСОБА_8 про застосування до нього недозволених методів ведення досудового розслідування, до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.365 КК України, яке в подальшому постановою слідчого прокуратури Зміївського району Харківської області було закрито у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.
Однак, із матеріалів кримінального провадження слідує, що перевірка доводів обвинуваченого здійснювалася слідчим прокуратури Зміївського району Харківської області, тобто органом, у якому безпосередньо було висунуто обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень.
Відповідно до приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такі, як верховенство права та законність, що належать до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядаються як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Згідно рішення Європейського суду «Коробков проти України», розслідування небезпідставних скарг про жорстоке поводження має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, й не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки про закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки, як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, а також показань очевидців та експертних висновків.

Однак, під час судового провадження у суді першої інстанції залишилось не з`ясоване питання чи було проведено ефективну перевірку за заявою обвинуваченого і матеріали кримінального провадження за цим фактом судом не були дослідженні з метою з`ясування вищевказаного питання.

Той факт, що ОСОБА_8 не визнає вини, яка, на думку суду першої інстанції, доведена викладеними у вироку доказами, не звільняє суд від необхідності ретельної, об`єктивної, неупередженої перевірки незалежним органом, заяв особи, яка перебувала під контролем держави, про недозволені методи ведення слідства. Інакше постановлені судові рішення не можуть вважатися справедливими і такими, що відповідають засаді кримінального провадження верховенство права.

Крім того, у порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судові засідання в суді першої інстанції від 26 травня 2015 року, 27 травня 2015 року, 22 червня 2015 року, 24 червня 2015 року, 09 липня 2015 року, 15 липня 2015 року.

Поряд з цим, у матеріалах кримінального провадження також відсутній технічний носій інформації на якому зафіксовано судове засідання від 13 липня 2015 року, під час якого було проведено допит потерпілої ОСОБА_9 , а також свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .
Враховуючи, що захисник в своїй апеляційній скарзі ставить питання щодо невідповідності показань зазначених свідків та потерпілої даним, які містяться в протоколі слідчого експерименту від 06.12.2012 року, колегія суддів позбавлена можливості перевірити ці доводи, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове засідання від 13 липня 2015 року, під час якого було допитано цих осіб.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України, - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг захисника та заступника прокурора Харківської області і ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківського області від 19 липня 2016 рокущодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 11 травня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:
Судді: