АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/41/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст.368 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисників-адвокатів - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Харківської місцевої прокуратури №2 Харківської області, захисника ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 23 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст.368 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець м.Харкова, громадянин України, з вищою
освітою, одружений, який має неповнолітню дитину,
працюючий головним державним виконавцем ВДВС
Московського МУЮ Харківської області, який
зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -
засуджений за ч.4 ст.368 КК України (в редакції станом на 09 червня 2013 року) до 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 (три) роки з конфіскацією майна, крім житла.
Вирішено питання про процесуальні витрати.
Вироком встановлено, що відповідно до постанови Московського ВДВС ХМУ ВП №34191957 від 05 жовтня 2012 року та ВП 34084475 від 16 грудня 2012 року при примусовому виконанні виконавчого листа по справі №2-3427/11, виданого 16 серпня 2012 року Московським районним судом м.Харкова про стягнення з ОСОБА_11 на користь ПАТ «Кредитпромбанк» заборгованості за кредитним договором №362-КМК-08 від 18 січня 2008 року у сумі 303037,88 грн., та при примусовому виконанні виконавчого листа по справі №2-1495/11, виданого 23 квітня 2012 року Московським районним судом м.Харкова про стягнення з ОСОБА_11 на користь ХОУ АТ «Ощадбанк» заборгованості за кредитним договором №2243 від 21 листопада 2007 року у сумі 229900,00 грн. в рахунок погашення заборгованості, оголошено розшук майна боржника ОСОБА_11 :
- автомобіля бетонозмішувач С Камаз, модель 5511, 1987 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 ;
- автомобіля бетонозмішувач С Камаз, модель 5511СБ92В1, 1990 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 ;
- автомобіля бетонозмішувач С Камаз, модель 5511, 1985 року випуску, номер НОМЕР_3 ;
- автомобіля бетонозмішувач С Камаз, модель 256Б1, 1992 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_4 ;
- автомобіля ВАЗ, модель 21150, 2005 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_5 ;
накладено арешт на квартиру ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 .
Відповідно до постанови Московського ВДВС Харківського МУЮ ВП №28962422 від 28 вересня 2011 року оголошено розшук майна боржника ОСОБА_12 , а саме розшук автомобілю бетонозмішувач Камаз, 1986 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_6 .
Відповідно до постанови Московського ВДВС Харківського МУЮ ВП 34084475 від 12 листопада 2012 року накладено арешт на квартиру ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 .
На початку 2013 року, ОСОБА_13 , який за довіреністю представляв інтереси боржників ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , у приміщенні Московського ВДВС Харківського МУЮ ознайомився з матеріалами вищезазначених виконавчих проваджень. Під час спілкування ОСОБА_13 з головним державним виконавцем ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 , останній, діючи з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, використовуючи службове становище, розраховуючи на пособництво з боку свого знайомого, колишнього працівника ВДВС Харківського МУЮ ОСОБА_14 , який був заздалегідь повідомлений про злочинні наміри, запропонував ОСОБА_13 передати йому неправомірну вигоду у сумі еквівалентній 1000 доларів США з кожної одиниці автотранспорту за складання акту опису та арешту майна, скасування розшуку вказаного майна та передачу його на відповідальне зберігання власникам ОСОБА_12 та ОСОБА_11 для отримання у зв`язку з цим можливості користуватися майном.
У період часу, з початку 2013 року по червень 2013 року, ОСОБА_7 , який діяв за пособництвом ОСОБА_14 разом з ним, періодично нагадували ОСОБА_13 про раніше висунуті йому вимоги щодо передачі їм неправомірної вигоди за вчинення вищевказаних дій.
25 червня 2013 року ОСОБА_13 , будучи вимушений погодитись з пред`явленими вимогами ОСОБА_7 та ОСОБА_14 передати їм неправомірну вигоду, прибув за місцем роботи ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , де під час спілкування ОСОБА_7 , діючи за пособництвом ОСОБА_14 та у присутності останнього, продовжуючи реалізовувати умисел спрямований на одержання неправомірної вигоди, запропонував ОСОБА_13 узгодити з ОСОБА_14 процедуру складання акту опису та арешту майна, скасування розшуку вказаного майна та передачу чотирьох одиниць автотранспорту на відповідальне зберігання власникам, а також узгодити з останнім передачу неправомірної вигоди у розмірі 4000 доларів США за вчинення ОСОБА_7 з вищевказаних дій з використанням свого службового становища.
Для уникнення перешкод у експлуатації арештованого майна ОСОБА_13 вимушений був погодитися з вищезазначеною пропозицією ОСОБА_7 та ОСОБА_14 щодо передачі їм неправомірної вигоди у сумі еквівалентній 4000 доларів США за складання акту опису та арешту майна, скасування розшуку вказаного майна та передачу його на відповідальне зберігання ОСОБА_12
27 червня 2013 року, під час зустрічі ОСОБА_13 з ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , останні, діючи за попередньою домовленістю з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, використовуючи службове становище ОСОБА_7 за пособництвом ОСОБА_14 , маючи на руках виготовлену ОСОБА_7 постанову від 27 червня 2013 року про скасування розшуку автотранспорту: автомобіля бетонозмішувач С Камаз, 1990 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 ; автомобіля бетонозмішувач С Камаз, 1985 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_3 ; автомобіля бетонозмішувач С Камаз, 1992 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_4 ; автомобіля ВАЗ -21150, 2005 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_5 , запропонували ОСОБА_13 , виїхати на місце перебування арештованого майна та здійснити його опис. У цей же день близько 11 години 40 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_14 на автомобілі Mersedes-Benz с 180 державний номер НОМЕР_7 , яким володіє останній, прибули за місцем знаходження майна ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_4 , де ОСОБА_7 , виконуючи свої службові обов`язки, у присутності ОСОБА_14 та за його пособництвом, склали акт опису майна (чотирьох одиниць автотранспорту - автомобіля бетонозмішувач С Камаз, 1990 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 ; автомобіля бетонозмішувач С Камаз, 1985 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_3 ; автомобіля бетонозмішувач С Камаз, 1992 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_4 ; автомобіля ВАЗ-21150, 2005 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_5 ) та не передавши власникам копію акту та повідомлення про передачу майна на відповідальне зберігання покинули вказане місце, розраховуючи на те, що ОСОБА_13 з метою отримання копії вищевказаної постанови від 27 червня 2013 року та акту опису та арешту майна у якому зазначено про передачу вказаного майна на відповідальне зберігання ОСОБА_12 , передасть ОСОБА_7 через ОСОБА_14 неправомірну вигоду у сумі еквівалентній 4000 доларів США.
ОСОБА_14 шляхом виконання активних дій направлених на спонукання ОСОБА_13 до передачі неправомірної вигоди, приймав участь у складанні акту опису та арешту майна ОСОБА_7 , створюючи уявлення його значимості під час здійснення ОСОБА_7 виконавчих дій, виконував роль пособника в отриманні неправомірної вигоди ОСОБА_7 в сумі 4000 доларів США.
27 червня 2013 року, близько 12 години 30 хвилин, ОСОБА_14 , надаючи ОСОБА_7 заздалегідь обіцяне пособництво у вчиненні кримінального правопорушення шляхом усунення перешкод в отриманні неправомірної вигоди, оскільки ОСОБА_7 мав вести переговори про передачу неправомірної вигоди від ОСОБА_13 через довірену йому третю особу, діючи за домовленістю з ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди шляхом вимагання, знаходячись в автомобілі Mersedes-Benz с 180, державний номер НОМЕР_7 , розташованому біля будинку 1 по вул.Артема у м.Харкові, одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду у сумі 32000 гривень за винесення 27 червня 2013 року постанови про зняття розшуку з чотирьох одиниць автотранспорту, складання акта опису та арешту майна та передачу вказаного майна на відповідальне зберігання ОСОБА_12 , після чого діяльність ОСОБА_7 та ОСОБА_14 була припинена працівниками правоохоронних органів.
В апеляційних скаргах:

-прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.368 КК України у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки з конфіскацією майна;

-захисник ОСОБА_9 просив вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати і закрити щодо нього кримінальне провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначив, що стосовно обвинуваченого мале місце провокація злочину, а письмові докази, які суд взяв у обґрунтування висновків про винуватість ОСОБА_7 - є недопустимими, оскільки зібрані в супереч вимогам КПК України, зокрема положень ст.246 КПК України, яка регламентує порядок проведення негласних слідчих дій.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника, думку прокурора, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг з наведених підстав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Всупереч вимогам положень ст.374 КПК України, суд формулюючи висновки щодо кваліфікації дій обвинувачених, допустив взаємовиключні суперечності, а саме.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.4 ст.368 КК України ( в редакції 09 червня 2013 року) як одержання неправомірної винагороди за попередньою змовою групою осіб, тобто з співучасником ОСОБА_14 .

В той же час дії обвинуваченого ОСОБА_14 кваліфіковані не як співвиконавця злочину, а як пособника вчинення цього злочину за ч.5 ст.27, ст.368 КК України. При цьому частина ст.368 КК України не зазначена (т.5 а.с.56).

Оцінюючи доводи обвинувачених про те, що до них мало місце провокації злочину, суд послався на Постанову Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», яким суди було орієнтовано на те, що свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування чи одержання хабара, з метою викрити того, хто його дав або одержав (тобто провокація вчинення злочину), є закінченим злочином з моменту вчинення зазначених дій, а та обставина, що дача або отримання хабара вчинені у зв`язку з провокацією, не виключає відповідальності.

Такий висновок суду першої інстанції є хибним, оскільки діючий КПК України вирішив це питання іншим чином.

Відповідно до положень ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Приписами ч.3 ст.271 КПК України, які носять імперативний характер, встановлено, що під час підготовки та проведення заходів контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Такий висновок випливає також із правових позицій, викладених в рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах: Веселов та інші проти Росії від 02 жовтня 2012 року; Банніков проти Росії від 04 листопада 2010 року; Раманаускас проти Литви від 05 лютого 2008 року,
Наведене свідчать про те, що докази отримані внаслідок провокації є недопустимими, але суд першої інстанції ці вимоги закону не врахував, і не дав належної оцінки доводам обвинувачених, наведених у свій захист, чим порушив вимоги ч.3 ст.374 КПК України.

Дослідивши доводи апеляційної скарги в частині порушення, на думку захисника, положень процесуального закону яким регламентовано контроль за вчиненням злочину, під час якого зібрані докази, який прийняти судом в підтвердження вини обвинуваченого у інкримінованому йому злочину і визнані допустимими, колегія суддів вважає зазначити наступне.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати Кримінальному процесуальному кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому кодексу (ст. ст. 7, 9 КПК України).
Відповідно до ст.271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі у формі оперативної закупки. Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.
Згідно з ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Таке рішення відповідно до вимог ст.251 КПК України приймається у формі постанови. Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п.1 ч.1 ст.251 КПК України.
Водночас ч.6 ст.246 КПК України визначено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.
Тобто, контроль за вчиненням злочину може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.
Виходячи з вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Однак, у матеріалах кримінального провадження відсутні постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.
На думку колегії суддів, за відсутності прийняття прокурором рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, висновок суду першої інстанції про допустимість зазначених у вироку доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину є передчасним.
Крім того, виходячи з наведеного, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про застосуванні при оцінки доказів положень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» без урахування зазначених положень КПК України.
Після ухвалення вироку, судом постановлено ухвалу від 04 грудня 2015 року про виправлення описки у судовому рішенні.
Як убачається із зазначеної ухвали, всупереч положенням ст.379 КПК України, судом були виправлені не описки, а змінена резолютивна частина вироку в частині призначеного додаткового покарання, редакції кримінального закону в якому визнано винним обвинуваченого.
Наведене свідчить про те, що суд першої інстанції змінив вирок у спосіб, не передбачений КПК України.
Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальної частині вироку зазначається формулювання визнане судом доведеним, із зазначенням статті (частині статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Суд зазначених вимог закону не виконав і послався на редакцію кримінального закону ч.4 ст.368 КК України станом на 9 червня 2013 року.
При цьому, як встановлено вироком, обвинувачений вчинив злочин 27 червня 2013 року, а офіційний текст кримінального кодексу свідчить про те, що ст.368 КК України в редакції від 9 червня 2013 року не існує.
Наведені обставини свідчать про те, що судом першої інстанції було істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду хвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому на підставі ч.1 ст.412 КПК України вирок підлягає скасуванню.
Оскільки наведені в ухвалі порушення кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції грубо порушують права обвинуваченого, а суд апеляційної інстанції не має процесуальної можливості їх поновити, має бути призначений новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційних скарг захисника та прокурора про винуватість, кваліфікацію дій та призначене покарання обвинуваченому.

Оскільки запобіжний захід щодо ОСОБА_15 тримання під вартою обрано вироком, який підлягає скасуванню, втрачає правове значення і рішення суду про зміну обвинуваченому запобіжного заходу, а тому слід вважати, що до обвинуваченого діє раніше обраний (до вироку) запобіжний захід застава.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, ч.1 ст.412, ст.ст.415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 23 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 , 1982 року народження тримання під вартою скасувати і вважати, що стосовно нього діє раніше обраний запобіжний захід застава.

ОСОБА_7 , 1982 року народження, звільнити з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає чинності з моменту її проголошення.

Головуючий суддя
Судді: