АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 648/4907/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/82/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0002192 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 зі змінами на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 23.10.2017 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велетенське Білозерського району Херсонської області, громадянина України, одруженого, працюючого сторожем у державній установі «Виробничо-експериментальний Дніпровський осетровий рибо відтворювальний завод імені Академіка С.Т.Артющика», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу п. 1 ч.1 ст. 89 КК України не судимого, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до обмеження волі строком на 5 років з триманням у кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці. Вирішено питання щодо судових витрат.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він на початку жовтня 2016 року, знаходячись на присадибній ділянці за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , незаконно, без передбаченого законом дозволу, для особистого вживання, придбав шляхом відділення гілок з листям та верхівок від стовбурів рослин коноплі, які в подальшому переніс до будинку, де шляхом висушування цих гілок та листя, часткового їх подрібнення, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 4274,959 г., який зберігав на території домоволодіння за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , та при собі, до моменту виявлення та вилучення наркотичного засобу 7 листопада 2016 року під час проведення обшуку вказаного домоволодіння працівниками поліції.
В апеляційній скарзі зі змінами перший заступник прокурора Херсонської області, не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд при призначені ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України належним чином не мотивував свого рішення, безпідставно визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, оскільки ці обставини фактично не встановлені, ОСОБА_7 свою вину визнав лише під тиском зібраних у провадженні доказів та викриттям його злочинних дій працівниками правоохоронних органів. Крім того, суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільну небезпеку, зокрема те, що предметом злочину були наркотичні засоби в особливо великому розмірі та не виконав вказівки, висловлені у попередній ухвалі апеляційного суду про скасування вироку із призначенням нового судового розсліду. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 3 ст. 309 КК України із призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. У решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області зі змінами, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора зі змінами в частині необхідності скасування вироку, вважали, що суд допустив істотне порушення КПК, не виконавши вказівки суду апеляційної інстанції щодо необхідності призначення ОСОБА_7 менш суворого покарання із застосуванням ст. 75. 76 КК, просили призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції, заслухавши виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції з дослідженням доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Дії обвинуваченого кваліфіковані за ст. 309 ч. 3 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту.
Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено та правильність кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюється.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, позитивно характеризується (а.п. 45), має постійне місце проживання та роботи, сім`ю та двох неповнолітніх дітей на утриманні, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, який має хронічні захворювання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої, ризик повторного вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим оцінюється як середній і його виправлення можливе без позбавлення волі та обґрунтовано прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 менш суворого покарання, передбаченого санкцією ст. 309 ч. 3 КК із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді обмеження волі, оскільки такий вид покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Враховуючи, що попередній вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 16.03.2017 року скасовувався судом апеляційної інстанції не з підстав необхідності посилення покарання (а.п. 129-130), хоча такі вимоги висувались та підтримувались прокурором, при новому судовому розгляді суд не вправі був посилювати раніше призначене обвинуваченому покарання як того вимагають положення ч. 2 ст. 416 КПК України, а тому протилежні доводи, висловлені в змінах до апеляційної скарги суперечать вказаній нормі КПК та задоволенню не підлягають.
Доводи захисника та обвинуваченого, висловлені під час апеляційного розгляду про те, що суд допустив істотне порушення вимог КПК, не виконавши вказівки апеляційного суду після скасування попереднього вироку, не ґрунтуються на матеріалах провадження, оскільки скасовуючи попередній вирок з підстав істотного порушення вимог КПК, зокрема положень ч. 3 ст. 349 КПК, будь-яких вказівок щодо посилення або пом`якшення покарання ОСОБА_7 при новому судового розгляді, апеляційний суд не надавав.
Доводи сторони захисту про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75,76 КК України, спираючись на досудову доповідь органу пробації, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки, як зазначено вище, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд дотримався вимог ст. 65 КК, в тому числі й врахував досудову доповідь органу пробації, крім того апеляційні скарги на вирок ОСОБА_7 та його захисник не подавали.
Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий умисний злочин, предметом якого були наркотичні засоби в особливо великому розмірі, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання, пов`язане із обмеженням волі, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції з обов`язковим залученням до праці, підстав для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень КПК, які стали б підставою для скасування або зміни вироку не встановлено.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора зі змінами задоволенню не підлягає, а вирок має бути залишений без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 зі змінами залишити без задоволення, а вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 23.10.2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді: три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2