Номер провадження: 11-кп/785/1071/17
Номер справи місцевого суду: 520/7196/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 14.07.2017 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, без місця реєстрації та постійного місця проживання, раніше судимого:

- 27.05.1999 року Херсонським облсудом за ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ч. 3 ст. 142, ст. 93 «а,е» ст. 42 КК України (в ред. 1960 року) до 14 років позбавлення з конфіскацією майна;

- 26.03.2012 року Ленінським райсудом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 6 років і 6 місяців позбавлення волі;

- 05.04.2012 року Заводським райсудом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднано не відбуту частину покарання за вироком Херсонського облсуду від 27.05.1999 року і остаточно визначено 5 років і 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Суворовського райсуду м. Херсону від 11.01.2013 року із врахуванням покарання за вироком Ленінського райсуду м. Миколаєва від 26.03.2012 року, остаточно до відбуття визначено 6 років і 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Голопристанського райсуду Херсонської області від 22.01.2016 р., згідно ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з 19.10.2011 р. по 19.06.2012 р.,Ухвалою Голопристанського райсуду Херсонської області від 25.10.2016 року, на підставі ст. 81 КК України звільнений 02.11.2016 року умовно-достроково на 09 місяців 24 дні;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у вигляді одного року позбавлення волі.
Строк відбування покарання обрахований з 14.06.2017 року. Запобіжний захід залишено у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 14.06.2017 року до 20.06.2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.
30.05.2017 року близько 14 год., ОСОБА_7 , знаходячись в супермаркеті «ТАВРІЯ-В» «Вузовський» за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 140/1, переконавшись в тому, що його дії будуть непомічені, за допомогою наявного у нього спеціального магніту для зняття спеціальних засобів попередження крадіжки (чипів), таємно викрав: чоловічі спортивні штани чорного кольору вартістю 379 грн.; чоловічі спортивні штани сірого кольору вартістю 379 грн.; чоловічу футболку синього кольору вартістю 249 грн. торгової марки «GOLFO», які належать ТОВ «ТАВРІЯ-В» на загальну суму 1007 грн.
Після цього, з метою приховування своїх незаконних дій, ОСОБА_7 дягнув викрадені речі під свій верхній одяг і намагався покинути місце вчинення кримінального правопорушення, але на виході з супермаркету «ТАВРІЯ-В» «Вузовський» був затриманий співробітниками супермаркету, тому злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, не оскаржуючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, вважає що суд першої інстанції, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі з 14.06.2017 року до 20.06.2017 року, допустив помилку, оскільки строк попереднього увезення мав бути зарахований з 14.06.2017 року по день набрання вироком законної сили.
Посилаючись на це, захисник просить змінити вирок суду, та зарахувати строк попереднього увезення ОСОБА_7 з 14.06.2017 року по день набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, прокурора, яка не заперечувала проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як видно з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням з обвинуваченим та прокурором, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Дійсно, відповідно до приписів ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 5, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинено повторно.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого визнає щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.
Окрім того, приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 24.12.2015 р.) передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 знаходиться у режимі попереднього ув`язнення з 14.06.2017 року по теперішній час.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліз 14.06.2017 року по 04.10.2017 року, включно.

Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміни з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 14.07.2017 року відносно ОСОБА_7 ,обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - змінити.
Абзац п`ятий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:
«На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 14.06.2017 року по день набрання вироком законної сили,тобто по 04.10.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3