АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/5518/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/24/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 січня 2018 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження №0000046, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 серпня 2016 року та №0000338, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 липня 2015 року за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 листопада 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.204, ч.1 ст.199 КК України, -
за участю:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі, що була змінена 05 січня 2018 року, згідно положень ст.403 КПК України, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок змінити, звільнити його від покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 17000 грн. у зв`язку з закінченням строку давності. Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.1 ст.199 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі положень ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
В обґрунтування доводів скарги прокурор послався на те, що при призначенні покарання обвинуваченому за ч.1ст.204 КК України, судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, Так, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.204 КК України в період часу з січня 2015 року по 29 травня 2015 року, тому він повинен бути звільнений від відбування призначеного покарання за ч.1ст.204 КК України у зв`язку з закінченням строку давності, в силу положень ст.ст. 49, 74 КК України.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.199 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки, із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік; за ч.1 ст.204 КК України у виді штрафу у сумі 17000 грн. на користь держави. У відповідності до ч.3 ст.72 КК України, прийнято рішення про виконання призначених покарань самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення судово-технічної експертизи 1227,60 грн. та судово-хімічної експертизи 660,30 грн.
Цим вироком вирішено долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_6 , без оформлення належним чином відповідних дозвільних документів, передбачених законодавством України для здійснення торгівлі алкогольними напоями, без державної реєстрації у встановленому законом порядку фізичною особою-підприємцем, не перебуваючи на обліку як платник податків та не маючи ліцензії на право виготовлення та реалізації спирту та алкогольних напоїв, незаконно придбавав з метою збуту, зберігав з цією ж метою, а також збував та транспортував з метою збуту незаконно виготовлені алкогольні напої.

Так, з початку січня 2015 року і по 29 травня 2015 року, ОСОБА_6 незаконно придбавав у ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 незаконно виготовлені алкогольні напої з етикетками торгових марок «Пшенична Мрія» по ціні 14 грн. за пляшку, «Хлібний дар», «Мороша» по ціні 22 грн. за пляшку, маркованими підробленими марками акцизного податку, та алкогольні напої в пластиковій тарі по ціні 24 грн. за 1 літр, які, з використання найманого автотранспорту, незаконно, з метою незаконного збуту транспортував до приміщення гаражу № НОМЕР_1 ГБК «Горизонт» за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Гомера, 85, де незаконно зберігав їх з метою збуту.

Окрім цього, з початку січня 2015 року і по 29 травня 2015 року, ОСОБА_6 збував мешканцям м. Кривого Рогу незаконно виготовлені алкогольні напої з етикетками торгових марок «Пшенична Мрія» по ціні 18 грн. за пляшку, «Хлібний дар», «Мороша» по ціні 29 грн. за пляшку, маркованими підробленими марками акцизного податку та алкогольні напої в пластиковій тарі по ціні 26 грн. за 1 літр.

29 травня 2015 року співробітники міліції в ході проведення обшуку гаража № НОМЕР_1 ГБК «Горизонт», виявили та вилучили дві пластикові ємності об`ємом по 10 л. кожна та три пластикові ємності об`ємом 5 літрів кожна, заповнені водно-спиртовими сумішами, незаконно виготовлені алкогольні напої з етикетками торгових марок «Пшенична Мрія», в кількості 79 пляшок, об`ємом 0,5 л. кожна, «Хлібний дар» в кількості 2 пляшки, об`ємом 0,5 л. кожна, «Мороша» в кількості 14 пляшок, об`ємом 0,5 л. кожна обклеєні підробленими марками акцизного податку, механічний пристрій для закривання пляшок, марки акцизного податку в кількості 12 шт., пробки для закривання пляшок у кількості 36 шт.

Згідно висновку судово-криміналістичної експертизи від 17 липня 2015 року марки акцизного податку України серії: 14 АААЯ 545771 08/13 9, 174 грн., 14 АААЯ 545754 08/13 9, 174 грн., 14 АААЯ 545771 08/13 9, 174грн., наклеєні на пляшки горілки «Пшенична Мрія» об`ємом 0,5 л., не відповідають за своїми ознаками встановленому зразку 2012 року, виготовленим на Поліграфічному комбінаті «Україна».

Дванадцять акцизних марок серії: 05 ААБХ 178149 12/13, 9,898 грн. та три марки акцизних марок серії 05 ААБХ 178149 12/13 9,898 грн., наклеєні на три пляшки горілки «Мороша», за своїми ознаками не відповідають встановленому зразку 2013 року, виготовленим на Поліграфічному комбінаті «Україна».

Одна марка акцизного податку для маркування алкогольної продукції серії 05 АААВ 282105 07/14 14, 106 грн., наклеєна на пляшку горілки з етикеткою «Хлібний дар», об`ємом 0,5 л., за своїми ознаками не відповідає встановленому зразку 2013 року, виготовленим на Поліграфічному комбінаті «Україна».

Зображення акцизної марки серії 05 АААВ 282105 07/14 14, 106 грн., крім її шестизначного номеру, серії, індексу регіону, дати виготовлення та суми податку, отримані поліграфічним способом із використанням форм плоского офсетного друку. Зображення шестизначного номеру даної акцизної марки нанесені за допомогою форм високого друку. Зображення серії, індексу регіону, дати виготовлення та розміру податку марки акцизного податку для маркування алкогольної продукції серії 05 АААВ 282105 07/14 14, 106 грн., нанесені способом трафаретного друку (різографія).

Дванадцять акцизних марок серії 05 ААБХ 178149 12/13 9,898 грн., а також три марки акцизного податку серії 05 ААБХ 178149 12/13 9,898 грн., наклеєні на три пляшки горілки «Мороша», виконані способом струминного друку за допомогою кольорової копіювально-розмножувальної техніки струминного типу.

Три марки акцизного податку України серії: 14 АААЯ 545771 08/13 9, 174 грн., 14 АААЯ 545754 08/13 9, 174 грн., 14 АААЯ 545771 08/13 9, 174 грн., наклеєні на пляшки горілки «Пшенична Мрія» об`ємом 0,5 л., виконані способом струминного друку за допомогою кольорової копіювально-розмножувальної техніки струминного типу.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи від 30 серпня 2016 року, зразків рідин, вилучених в ході обшуку гаражу, зразок рідини в пляшках з етикетками «Горілка Пшенична» та «Мороша Водка» є спиртовмісною рідиною, міцністю 36,1% об`ємних, який за органолептичними показниками, фізико-хімічним показником міцності та показником повноти наливу не відповідає вимогам діючого державного стандарту на даний вид алкогольної продукції ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».

Зразок рідини в пляшці ПЕТ є спиртовмісною рідиною, міцністю 32,8% об`ємних, який за органолептичними показниками та за фізико-хімічним показником міцності не відповідає вимогам діючого державного стандарту на даний вид алкогольної продукції ДСТУ 425662003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».

Окрім того, на початку 2015 року ОСОБА_6 , будучи не працевлаштованим, познайомився з ОСОБА_10 , який займався виготовленням фальсифікованої алкогольної продукції, а саме: горілки торгівельної марки «Мороша», «Первак», «Хлібний Дар», «Неміров», «Медов», «Пшенична». Під час особистої зустрічі ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_6 , що він виготовляє та збуває фальсифіковану алкогольну продукцію, а на пляшках наклеєні підроблені акцизні марки податку, в зв`язку з чим ціна значно нижче ринкової.

В період часу з січня 2015 року по 29 травня 2015 року ОСОБА_6 неодноразово купував у ОСОБА_10 фальсифіковану алкогольну продукцію з підробленими акцизними марками, яку збував та частково зберігав у орендованому останнім гаражі № НОМЕР_1 ГБК «Горизонт», попередньо перевізши її на автомобілі ГАЗ д/н НОМЕР_2 .

29 травня 2015 року в період часу з 10:00 по 11:40 години під час проведення обшуку в гаражі № НОМЕР_3 ГБК «Горизонт», який орендував ОСОБА_6 , виявлено та вилучено алкогольну продукцію у кількості 114 пляшок об`ємом 0,5 л. марок «Рідна роса», «Пшенична», «Хлібний дар», «Мороша» та «Пшенична», три пластикові пляшки об`ємом 3 л. із прозорою рідиною, 2 пластикових пляшки із прозорою рідиною, механічний пристрій для закручування пляшок, кришки в кількості 36 штук, а також марки акцизного податку в кількості 12 штук серії 05 ААБХ 178149 12/13 9,898 грн.

Відповідно до висновку судово-технічної експертизи №58/06-378 від 17.07.2015 року встановлено, що марки акцизного податку України серії:14 АААЯ 545771 08/13 9,174 грн., наклеєна на пляшку горілки «Пшенична Мрія» об`ємом 0,5 л; 14 АААЯ 545754 08/13 9,174 грн. наклеєна на пляшку горілки «Пшенична Мрія» об`ємом 0,5 л; 14 АААЯ 545771 08/13 9,174 грн., наклеєна на пляшку горілки «Пшенична Мрія» об`ємом 0,5 л, не відповідають за своїми ознаками встановленому зразку (маркам акцизного податку України для маркування алкогольних напоїв (лікеро-горілчаної продукції вітчизняного виробництва) зразка 2012 року, виготовленим на Поліграфічному комбінаті України).

Дванадцять акцизних марок серії: «05 ААБХ 178149 12/13 9.898 грн», вилучених 29.05.2015 за адресою: м. Кривий Ріг, ГБК «Горизонт», гараж № НОМЕР_1 , а також три марки акцизного податку серії 05 ААБХ 178149 12/13 9.898 грн, наклеєні на три пляшки горілки «Мороша», за своїми ознаками не відповідають встановленому зразку (маркам акцизного податку України для маркування алкогольних напоїв (лікеро-горілчаної продукції вітчизняного виробництва) зразка 2013 року, виготовленим на Поліграфічному комбінаті України).

Одна марка акцизного податку для маркування алкогольної продукції серії: «05 АААБ 282105 07/14 14,106 грн.», наклеєна на пляшку горілки з етикеткою «Хлібний дар» об`ємом 0,5л, за своїми ознаками не відповідає встановленому зразку (маркам акцизного податку України для маркування алкогольних напоїв (лікеро-горілчаної продукції вітчизняного виробництва) зразка 2013 року, виготовленим на Поліграфічному комбінаті України). Зображення акцизної марки серії «05 АААБ 282105 07/14 14,106 грн.», крім її шестизначного номеру, серії, індексу регіону, дати виготовлення та суми податку, отримані поліграфічним способом із використанням форм плоского офсетного друку. Зображення шестизначного номеру даної акцизної марки нанесені за допомогою форм високого друку. Зображення серії, індексу регіону, дати виготовлення та розміру податку марки акцизного податку для маркування алкогольної продукції серії : «05 АААБ 282105 07/14 14,106 грн.», нанесені способом трафаретного друку (різографія).

Дванадцять акцизних марок серії: «05 ААБХ 178149 12/13 9,898 грн», вилучених 29.05.2015 за адресою: АДРЕСА_3 , а також три марки акцизного податку серії 05 ААБХ 178149 12/13 9,898 грн., наклеєні на три пляшки горілки «Мороша», виконані способом струминного друку за допомогою кольорової копіювально-розмножувальної техніки струминного типу.

Три марки акцизного податку України серії: 14 АААЯ 545771 08/13 9,174 грн., наклеєна на пляшку горілки «Пшенична мрія» об`ємом 0,5 л; 14 АААЯ 545754 08/13 9,174 грн., наклеєна на пляшку горілки «Пшенична мрія» об`ємом 0,5 л; 14 АААЯ 545771 08/13 9,174 грн., наклеєна на пляшку горілки «Пшенична мрія» об`ємом 0,5 л, виконані способом струминного друку за допомогою кольорової копіювально-розмножувальної техніки струминного типу.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор підтримав вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просив їх задовольнити.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, не заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора. Окрім того, від обвинуваченого надійшло клопотання про звільнення його від покарання за ч.1ст.204 КК України, в зв`язку з закінченням строків давності.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла до такого висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.204, ч.1 ст.199 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.204 КК України, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.
Виходячи з положень ч.5 ст.74 КК України, за вироком суду особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.
Особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст.49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.
Відповідно п.1 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Цих вимог закону суд першої інстанції не врахував і не застосував до ОСОБА_6 в частині засудження його за ч.1 ст.204 КК України, вимог ст.49, ч.5 ст.74 КК України, що є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.
Як видно з вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за:
- ч.1 ст.199 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки, із застосуванням положень ст.75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, відповідно до ст.76 КК України;
- за ч.1 ст.204 КК України - у виді штрафу у сумі 17000 грн. на користь держави.
Злочин вчинений ОСОБА_6 за ч.1 ст.204 КК України, згідно ст.12 КК України, є злочином невеликої тяжкості. Цей злочин обвинувачений вчинив в період часу з січня 2015 року по 29 травня 2015 року і на час постановлення вироку суду 02 листопада 2017 року, минуло понад два роки, тому суд повинен був звільнити ОСОБА_6 від покарання за ч.1 ст.204 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_6 , в силу ч.5 ст.74 КК України, від призначеного покарання за ч.1 ст.204 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.1 ч.1 ст.49 КК України.
Виходячи з того, що ОСОБА_6 підлягає звільненню від покарання за ч.1 ст.204 КК України, колегія суддів вважає, що з мотивувальної та резолютивної частин вироку повинно бути виключено рішення про самостійне виконання призначених покарань за цим вироком, у відповідності до ч.3 ст.72 КК України.
Разом з цим, покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 за ч.1 ст.199 КК України, відповідає змісту ст.ст.50, 65 КК України, згідно яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому, суд в повній мірі врахував тяжкість вчиненого ним злочину, передбаченого ч.1 ст.199 КК України, який, згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дав належний аналіз особі обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (том 1 а.п.172, 174, 175, 176).
Також судом взято до уваги, що, відповідно до ст.66 КК України, обставинами, які, пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, згідно з ст.67 КК України, судом не встановлено.
Отже, суд, дійшовши висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, обґрунтовано призначив ОСОБА_6 , покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.199 КК України та належним чином застосував щодо нього положення ст.75 КК України, призначивши покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду й вважає, що покарання за ч.1 ст.199 КК України призначене обвинуваченому з урахуванням обставин провадження в їх сукупності, ступеню тяжкості вчиненого злочину, відомостей про його особу, обставин, які пом`якшують покарання, та є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення й попередження вчинення нових злочинів.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні в частині призначеного покарання, на підставі ст.ст.409, 413 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 листопада 2017 року задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 листопада 2017 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 змінити.
Звільнити ОСОБА_6 від покарання за ч.1 ст.204 КК України у виді штрафу у сумі 17000 грн. у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.1 ч.1 ст.49 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.199 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі положень ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про самостійне виконання призначених покарань за цим вироком, у відповідності до ч.3 ст.72 КК України.
В решті вирок - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4