Апеляційний суд Рівненської області
__________________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
22 листопада 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000024 за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_5 та прокурора Здолбунівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 13 квітня 2017 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Квасилів Рівненського району Рівненської області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_5 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_10 ,
в с т а н о в и л а :
Потерпілий ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просив скасувати вирок Рівненського міського суду від 13 квітня 2017 року і ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки.
В обґрунтування цього потерпілий ОСОБА_5 зазначив, що вирок по справі постановлено з істотним порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням кримінального закону, в тому числі порушенням права потерпілого, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Прокурор ОСОБА_6 в апеляційній скарзі з доповненнями просив скасувати ___________________________________________________________________________________________________________
Справа № 11кп/787/255/2017 Головуючий в 1-ї інстанції ОСОБА_11
Категорія: ч.2 ст.365 КК України Доповідач - ОСОБА_1
вирок Рівненського міського суду від 13 квітня 2017 року як незаконний і ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на два роки.
В обґрунтування цього прокурор зазначив, що вказане рішення суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, висновок суду про виправдання обвинуваченого є немотивованим, необгрунтованим і незаконним. Суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
У зв`язку з цим прокурор просив повторно дослідити експертний висновок №17 від 11 квітня 2016 року та допитати свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і потерпілого ОСОБА_5 .
У доповненнях до апеляційної скарги прокурор обгрунтував незаконність вироку недотриманням вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) щодо здійснення винятково автоматизованого розподілу матеріалів кримінального провадження між суддями та недотриманням вимог ст.319 КПК щодо необхідності розпочати судовий розгляд спочатку, однак матеріали цього провадження не містять ухвали судді ОСОБА_11 про проведення підготовчого засідання і про призначення судового розгляду.

У запереченнях на апеляційні скарги захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 просив вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_5 без задоволення.

Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України та виправдано його за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів по справі.
Як визнав суд, 07 березня 2011 року оперуповноважений відділення кримінальної міліції у справах дітей Рівненського районного відділу УМВС України в області ОСОБА_7 спільно з начальником ВКМСД Рівненського РВ УМВС України в області ОСОБА_16 на службовому автомобілі марки ВАЗ 2107 державний номерний знак НОМЕР_1 з місця проживання с. Шубків Рівненського району до приміщення Рівненського РВ УМВС України в області за адресою м. Рівне вул. Петра Могили, 41 доставили ОСОБА_5 , ОСОБА_12 та неповнолітнього ОСОБА_13 , для дачі пояснень по матеріалах ЖРГІЗ №723 від 04 березня 2011 року за фактом зниклого ОСОБА_17 .
Після чого оперуповноважений відділення кримінальної міліції у справах дітей Рівненського РВ УМВС України в області ОСОБА_7 будучи представником правоохоронного органу - представником влади та службовою особою, яка наділена згідно Закону України «Про міліцію» організаційно-розпорядчими функціями, явно виходячи за межі наданих йому владних і службових повноважень, всупереч інтересам служби, в порушення вимог п.п.1,2 ч.1 ст.10 Закону України «Про міліцію», якими передбачено, що міліція відповідно до своїх завдань зобов`язана, забезпечувати безпеку громадян і громадський порядок, виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством, вимог п.п.1, 2, 6 ст.3 Положення про кримінальну міліцію у справах дітей затвердженого Постановою КМУ № 502 від 08 липня 1995 року, умисно, незаконно вчинив дії, які ніхто не має права вчиняти або дозволяти - близько 20 год. 07 березня 2011 року завів ОСОБА_5 до кабінету №36, що розташований з правої сторони по коридору четвертого поверху приміщення Рівненського РВ УМВС України в області за адресою м.Рівне вул.Петра Могили, 41 де йому наніс не менше трьох ударів кулаком правої руки в область грудей примушуючи цим, останнього, визнати себе винним у вчиненні вбивства ОСОБА_17 .
В подальшому оперуповноважений відділення кримінальної міліції у справах дітей Рівненського РВ УМВС України в області ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне утримання ОСОБА_5 у приміщенні Рівненського РВ УМВС України в Рівненській області з метою вплинути цим на визнання останнім вини у вчиненні особливо тяжкого злочину - вбивства, якого останній не вчиняв, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень порушуючи гарантоване ст.5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року ст.9 Міжнародного пакту «Про громадянські і політичні права» від 16 грудня 1966 року ратифікованого Указом Президії Верховної Ради УРСР від 19 жовтня 1973 року, ст.29 Конституції України право ОСОБА_5 на свободу та особисту недоторканість, незаконно, без передбачених ст.ст.260-263 КУпАП та ст.106, 115 КПК підстав, позбавив ОСОБА_5 свободи та утримував його у непристосованому для цих цілей приміщеннях коридору та кабінету №36 розташованого на четвертому поверсі Рівненського РВ УМВС України в Рівненській області в період з 20 год. 07 березня 2011 року до 09 год. 09 березня 2011 року, загалом 27 годин, де створив обстановку, у якій ОСОБА_5 будучи незаконно позбавленим нормального сну та можливості відпочити у нічний час, їжі та пиття, можливості вільно користуватися туалетом та підтримувати чистоту, зв`язком з близькими та родичами, послугами адвоката, вимагати перевірки прокурором та судом правомірності утримування, - відчував страх, страждання, пригніченість та неповноцінність.
У вказаний період перебування у приміщенні Рівненського РВ УМВС України в Рівненській області, ОСОБА_5 в порушення ст. 3 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року був підданий нелюдському та такому, що принижує гідність поводженню з боку оперуповноваженого відділення кримінальної міліції у справах дітей Рівненського РВ УМВС України в Рівненській області ОСОБА_7 , який, явно перевищуючи владу та службові повноваження, умисно, незаконно вчинив дії, які ніхто не має права виконувати або дозволяти спрямовані на те, щоб зламати моральний опір ОСОБА_5 та примусити його діяти проти своєї волі та совісті, зізнатися та обмовити себе у скоєнні особливо тяжкого злочину - вбивства ОСОБА_17 , близько 19 год. 08 березня 2011 року повторно завів ОСОБА_5 до кабінету №36 розташованого з правої сторони по коридору четвертого поверху приміщення Рівненського РВ УМВС України в Рівненській області, де йому наніс не менше одного удару кулаком правої руки в область грудей, після чого явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, не маючи правових підстав, передбачених ст.14 Закону України «Про міліцію» незаконно застосував спецзасіб - одягнув наручники на руки ОСОБА_5 та розташував його лежачи лицем до підлоги, в положення із зігнутими ногами в колінах та притиснутими за наручники до обох рук, наносячи удари ногами по тулубу, заподіюючи останньому фізичного болю та морального страждання.
Продовжуючи свої злочинні дії та умисел спрямований на злам морального опору ОСОБА_5 оперуповноважений відділення кримінальної міліції у справах дітей Рівненського РВ УМВС України в Рівненській області ОСОБА_7 близько 09 год. 09 березня 2011 року застосував до ОСОБА_5 психічне насильство - наказав визнати вину у вчиненні вбивства ОСОБА_17 , у протилежному разі його посадять до спеціальної камери де продовжуватимуть наносити біль та страждання створивши тим реальну загрозу заподіяння фізичного насильства та насильницьких дій, щодо ОСОБА_5 . Скориставшись зламаним моральним опором останнього, змусив його направитись до кабінету начальника СКР Рівненського РВ УМВС України в Рівненській області ОСОБА_18 , де реально побоюючись за своє здоров`я та життя внаслідок насильницьких дій працівника міліції ОСОБА_7 , в порушення ст. ст. 96, 97 КПК України, згідно з яких явка з повиною - це особисте, добровільне повідомлення про злочин, ОСОБА_5 , будучи морально зламаним, проти своєї волі та совісті, обмовив себе, написавши явку з повиною та пояснення в яких вказав на вбивство ОСОБА_17 .
Внаслідок застосування оперуповноваженим ВКМСД Рівненського РВ УМВС України в області ОСОБА_7 в період з 07 березня 2011 року по 08 березня 2011 року фізичного насильства відносно ОСОБА_5 у вигляді ударів кулаком руки в область грудей та ударів ногами по тулубу ОСОБА_5 , останній згідно з висновком експерта №47 від 14 лютого 2013 року отримав тілесні ушкодження у вигляді двох крововиливів на передній поверхні грудної клітки в ділянці тіла грудини розмірами 4x2 см та 7x3,5 см, які згідно п.2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.95, за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора Бернадської- ОСОБА_19 , потерпілого ОСОБА_5 та його представника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали вимоги апеляційних скарг скасувати вирок та ухвалити новий, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які просять вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок слід скасувати, а скарги задовольнити частково з таких підстав.

Згідно з ст.370 КПК судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За вимогами п.1 ч.2 ст.374 КПК, у разі визнання особи виправданою - у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред?явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" №5 від 29.06.1990 року (із наступними змінами) - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

Всупереч вказаним вимогам кримінально-процесуального закону, місцевий суд

не вказавши, що ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку сформулював обвинувачення, яке відповідає обвинувальному вироку.

Оцінюючи досліджені по справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено в діянні складу кримінального правопорушення.
Таким чином, місцевий суд постановив вирок, який містить суперечності та не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону.

Окрім цього місцевим судом порушено ряд інших вимог кримінального процесуального закону.

Так, закінчення підготовчого провадження і призначення судового розгляду регламентовано ст.316 КПК. Відповідно до вимог ч.1 вказаної норми кримінального процесуального закону, після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду. Проте така ухвала в матеріалах даного провадження відсутня.

З долученого захисником до заперечень на доповнення до апеляційної скарги прокурора примірника копії ухвали Рівненського міського суду Рівненської області від 09 липня 2014 року про призначення до судового розгляду справи №569/12094/13-к вбачається, що вона постановлена головуючою суддею ОСОБА_11 з участю секретаря ОСОБА_20 та прокурора ОСОБА_21 , розгляд даного провадження призначено на 10 год. 00 хв. 14 липня 2014 року.

При цьому верхня сторінка вказаної ухвали містить інформацію такого змісту:

надіслано судом: 23.12.2015; зареєстровано: 24.12.2015; оприлюднено: 30.12.2015;

дата набрання законної сили: 09.07.2014.

Однак журнал судового засідання від 09.07.2014 (справа №569/12094/13к) містить інші дані, де зокрема зазначено: Рівненський міський суд у складі: судді ОСОБА_11 , секретаря судового засідання ОСОБА_22 , за участю: прокурора ОСОБА_21 , потерпілий ОСОБА_5 , обвинувачений ОСОБА_7 , представник потерпілого ОСОБА_9 розглянув кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.365 КК України. При цьому жодних даних щодо постановлення суддею ухвали про призначення до судового розгляду справи №569/12094/13-к цей журнал не містить (а.к.п.91 т.2).

Вказана невідповідність викликає у колегії суддів сумніви як щодо достовірності наданого примірника ухвали про призначення до судового розгляду справи №569/12094/13-к, так і щодо постановлення такої судом.

Виправдовуючи ОСОБА_7 в інкримінованому злочині, суд першої інстанції у вироку зазначив, що судом не було встановлено будь-яких доказів, які б доводили вину обвинуваченого ОСОБА_7 в умисному заподіянні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_5 та вчиненні дій, які явно виходять за межі прав та повноважень, що є безумовною умовою перевищення влади або службових повноважень.
Також колегія суддів зауважує, що ухвалою від 19 березня 2014 року, постановленою Рівненським міським судом під головуванням суді ОСОБА_23 , ряд доказів сторони обвинувачення, здобутих під час досудового розслідування, визнано недопустимими і такими, що не підлягають дослідженню в судовому засіданні (а.к.п.25-30 т.2). Після задоволення самовідводу судді ОСОБА_23 у даному кримінальному проваджені передачі, було призначено повторний автоматичний розподіл справи №569/12094/13к, за результатами якого її було передано судді ОСОБА_11 . Відтак, оскільки розгляд кримінального провадження почато з підготовчого судового засідання, а отже місцевий суд безпідставно, всупереч вимогам ст.89 КПК, послався на ухвалу від 19 березня 2014 року.

Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і які є відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування цього рішення судом апеляційної інстанції.

За вимогами ч.3 ст.23 КПК, сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Такий підхід законодавця є проявом не лише засади безпосередності дослідження показань, але й засади змагальності та права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд. Це право передбачене ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ч.3 якої встановлює, що кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину, має щонайменше такі права: "...d) допитувати свідків, які свідчать проти неї, або вимагати їх допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків з її сторони на тих самих умовах, що і свідків, які свідчать проти неї". Європейський суд з прав людини суворо дотримується правил пункту "d" ст.6 Конвенції, вважаючи порушенням Конвенції покладення в основу обвинувального вироку показань свідків, які не були допитані під час дослідження доказів у судовому розгляді (судові рішення у справі ОСОБА_24 від 20 листопада 1989 р.; у справі Віндіш від 27 вересня 1990 р.; в справі Дельта від 19 грудня 1990 p.).

Попри те, що у відповідності до ухвали суді-доповідача про призначення справи до розгляду, в судове засідання викликались свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та потерпілий ОСОБА_5 , вказані свідки в апеляційний суд не з?явилися і сторона обвинувачення не забезпечила їх присутність під час розгляду апеляційних скарг.

Сукупність зазначених обставин унеможливлює постановлення нового вироку апеляційним судом, як це передбачено ст.420 КПК.
Оскільки вирок суду першої інстанції скасовано саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, при новому розгляді кримінального провадження необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та прав учасників кримінального провадження ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407, 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_5 та прокурора Здолбунівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 13 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3