Справа № 442/1646/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/722/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2017 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №442/1646/15-к про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, з участю:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 травня 2017 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Гребінка, Полтавської області, громадянина України, українця, з освітою середньо-спеціальною, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 14.11.2014 року Христинівським районним судом Черкаської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі,

визнано винним та призначено покарання: за ч.3 ст. 185 КК України чотири роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України шість років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання шість років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, остаточну міру покарання за даним вироком суду визначено шляхом часткового складання не відбутого покарання за попереднім вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 14.11.2014 року і остаточно призначено до відбуття покарання ОСОБА_6 шість років шість місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою, а строк відбування покарання рахується з часу затримання, а саме з 02 квітня 2014 року.

У відповідності до вимог ч.5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 02.04.2014 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 03.01.2014 року, приблизно о 18.00 годині за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 , шляхом злому вікна проникли у складське приміщення церкви «Хреста Чоловіколюбця», звідки таємно викрали належні ОСОБА_12 кросівки «Reebок» вартістю 150 гривень; 2 пляшки горілки «Greendау» 0,5 л. вартістю по 38 гривень кожна на суму 76 гривень; 5 пляшок горілки «Greendау» 0,75 л. вартістю по 46 гривень кожна на суму 230 гривень; 15 пачок порошку для прання «Гала» вартістю по 12,40 грн. за 1 пачку на суму 186 гривень; електродриль марки «Воsch» вартістю 390 гривень; електродриль марки «Макіta» вартістю 560 гривень; шуруповерт марки «Макіtа» вартістю 300 гривень; кутова шліфувальна машинка марки «Макita» вартістю 340 гривень; 3 бухти дроту нержавіючого перерізного діаметру 2 мм. довжиною по 50 м. вартістю 250 гривень кожний на суму 750 гривень; міні мийку високого тиску «Ргоfi-jet 100» вартістю 630 гривень; гаманець шкіряний вартістю 60 гривень; гроші на суму 10000 гривень та інше майно чим спричинили збитки потерпілому на загальну суму 17239,20 гривень.

Крім цього, 12.01.2014 року, близько 03 год. 20 хвилин ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , знаходячись у автомобілі марки ВАЗ-2106 реєстраційний номер НОМЕР_1 по вул. Мельника в м. Стебнику Львівської області, вчинили розбійний напад на водія ОСОБА_14 , а саме: ОСОБА_11 приставивши ножа до шиї останнього, висловлюючи погрози застосування насильства, небезпечного для його життя чи здоров`я, вирвав праву кишеню сорочки потерпілого із грошима в сумі 500 гривень, в цей час ОСОБА_6 з ОСОБА_13 реалізовуючи спільний злочинний умисел на заволодіння чужим майном, утримуючи ОСОБА_14 за одяг викрали у нього мобільний телефон марки «Нокіа-1650» вартістю 50 гривень та в подальшому коли потерпілий намагався вирватись від нападників, ОСОБА_11 спричинив йому три удари ножем в ділянку живота справа, внаслідок чого заподіяв легкі тілесні ушкодження, що викликали короткочасний розлад здоров`я, отже у такий спосіб спільними зусиллями вони утрьох заволоділи чужим майном загальною вартістю 550 гривень.

Крім цього, 12.01.2014 року приблизно о 04.00 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_13 та ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 шляхом злому стіни проникли у металевий гараж та розміщений у ньому автомобіль марки «Москвич 2141» державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , звідки таємно викрали належну громадянину ОСОБА_15 автомагнітолу «Ріоner DЕN-3700МР» вартістю 260 гривень.

На даний вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, а обвинувачений заперечення на таку.

Прокурор в апеляційній скарзі просить провести судове слідство при розгляді даного кримінального провадження в частині дотримання судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність. Скасувати оскаржуваний вирок через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, а також через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання у вигляді: за ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.187 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточну міру покарання за даним вироком суду визначити шляхом часткового складання невідбутого покарання за попереднім вироком Христинівського районного суду Черкаської оласті від 14.11.2014 року і остаточно призначити до відбуття покарання ОСОБА_6 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 02 квітня 2014 року. Керуючись ч.5 ст.72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 05 лютого 2015 року до моменту набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, а також таким, що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляд, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також таким, яке підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Не оспорюючи фактичних обставин справи та формулювання обвинувачення, а також правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, судом при постановленні вироку необґрунтовано змінено кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 із ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України. При цьому взагалі не враховано такі кваліфікуючі ознаки злочину як вчиненого повторно та за попередньою змовою групою осіб. Водночас зміна судом обвинувачення є немотивованою та не відповідає фактичним обставинам справи.

Слід врахувати факт переховування ОСОБА_6 від органу досудового розслідування та оголошення його в розшук, кримінальне провадження відносно співучасників ОСОБА_11 та ОСОБА_13 було скеровано в Дрогобицький міськрайонний суд, за результатами якого було винесено обвинувальний вирок від 19.09.2014 року, з якого вбачається, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_13 засуджені за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України. Вирок на даний час набрав законної сили, а засуджені відбувають покарання за вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_14 у місцях позбавлення волі. Останнім призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 та 7 років відповідно. В ході судового розгляду останні вину визнали в повному об`ємі та розкаялись у вчиненому, вчиняли із ОСОБА_6 за попередньою змовою.

В ході розгляду кримінального провадження суддею ОСОБА_16 відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про перегляд запису відео конференції, на яких допитувались засуджені ОСОБА_11 та ОСОБА_13 суддею ОСОБА_17 з метою оцінки та співставлення показань вказаних осіб на предмет їх належності та допустимості.

Також судом не дано оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_18 який в ході судового розгляду в суді першої інстанції вказував, що був на місці події при вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_14 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , однак зазначив, що вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України. Така ж позиція і спостерігалася при поданні апеляційної скарги захисником ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду від 16.10.2015 року.

Оцінюючи усі зібрані в ході досудового розслідування та перевірені в ході судового розгляду докази вказують на те, що органом досудового розслідування вірно кваліфіковано дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України.

При цьому, залишається незрозумілою мотивація суду про зміну обвинувачення із ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України, посилаючись виключно на покази обвинуваченого, який взагалі під завершення судового розгляду зазначив, що його на місці події не було. Судом критично не оцінено покази обвинуваченого, який їх змінює відповідно до обставин справи. Водночас, не мотивований вирок і в частині не виключення кваліфікованих ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, зокрема таких як вчинення злочину повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Судом в мотивувальній частині вироку стверджується, що ОСОБА_6 причетний до вчинення грабежу, однак додатково стверджується, що злочин вчинений із поєднанням з насильством, яке є небезпечне для життя і здоров`я потерпілого, що виключає можливість кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, оскільки таке насильство підпадає під ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Крім цього, всупереч вимогам ч.5 ст.72 КК України суд ухвалюючи вирок безпідставно зарахував ОСОБА_6 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 02 квітня 2014 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не взято до уваги те, що ОСОБА_6 відповідно до ухвали Христинівського районного суду Черкаської області від 17.12.2014 року етаповано із слідчого ізолятора УДПтСУ у Черкаській області у слідчий ізолятор №19 УДПтСУ у Львівській області, у зв`язку із необхідністю проведення за його участю слідчих дій у кримінальному провадженні №0000579, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України. І тільки 05.02.2015 року ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду відносно ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах кримінального провадження №0000579 від 18.03.2015 року.

Водночас, вироком суду призначено обвинуваченому ОСОБА_6 надто м`яке покарання, хоча жодних пом`якшуючих обставин в ході розгляду кримінального провадження не встановлено, заподіяна шкода не відшкодована і наміру її відшкодовувати останній не має. Враховуючи те, що ОСОБА_6 вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 14.11.2014 року засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, остаточне покарання у вигляді 6 років 6 місяців є необґрунтованим та явно несправедливим через м`якість за вчинення 3-х епізодів злочинної діяльності.

Проте судом при призначенні покарання враховано, що обвинувачений хворіє на туберкульоз, хоча жодних відомостей про хворобу судом не здобуто. Крім того вказано, що останній позитивно характеризується по місцю проживання, хоча такі дані відсутні, а також зазначено те, що обвинувачений має намір відшкодувати потерпілим шкоду, хоча в судових засіданнях, останній повідомив, що відшкодовувати потерпілим нічого не буде.

Обвинувачений ОСОБА_6 в запереченні на апеляційну скаргу прокурора просить відхилити таку та не брати її до уваги, а вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 травня 2017 року, щодо нього залишити без змін.

Вважає, що суд першої інстанції правильно перекваліфікував його дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 стю186 КК України, та зробив це відповідно до вимог чинного законодавства України, а також призначив покарання відповідно до матеріалів справи. Однак не звернув увагу на те, що він взагалі не причетний до вчинення такого злочину, про що свідчать відповідні докази у справі.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції неправильно зарахував строк попереднього ув`язнення. З таким твердженням категорично не погоджується оскільки відповідно до ч.5 ст.72 КК України перерахунку підлягає перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для слідчих дій та проведення їх або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Тобто вказане включає в себе строк попереднього ув`язнення і повинно зараховуватися як один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.

Вважає, що суд першої інстанції правильно застосував вимоги ч.5 ст.72 КК України та зарахував йому строк з 02.04.2014 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ захисника ОСОБА_8 , які просять залишити вирок суду без зміни, обговоривши наведені доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення.
Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України. Однак рішення прийнято щодо визнання його винним за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України.
При цьому постановлений по справі вирок не відповідає вимогам ст.374 КПК України щодо його законності та обґрунтованості. Мотивувальна та резолютивна частина вироку суперечать одна одній. Так в мотивувальній частині вироку викладено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч.2 ст.187 КК України, однак в його резолютивній частині ОСОБА_6 за цим епізодом визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Невідповідність вироку вимогам законодавства є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Також, на думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України суперечить фактичним обставинам кримінального провадження. Так суд не дав жодної оцінки тому факту, що два інші співучасники кримінального провадження ОСОБА_11 та ОСОБА_13 Дрогобицьким міськрайонним судом 19.09.2014 року засуджені за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України. Вирок на даний час набрав законної сили. В ході судового розгляду останні вину визнали в повному об`ємі та розкаялись у вчиненому зазначивши, що вчиняли кримінальні правопорушення за попередньою змовою в групі із ОСОБА_6 .

При цьому, судом взяті до уваги лише покази обвинуваченого, який взагалі зазначив, що на місці події не був. Водночас не мотивований вирок і в частині того, чи мав місце ексцес виконавця, оскільки кваліфікація дій співучасників кримінального правопорушення за одним епізодом є різною. Також у вироку зазначено, що злочин вчинений із поєднанням з насильством, яке є небезпечне для життя і здоров`я потерпілого, що виключає можливість кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, оскільки таке насильство підпадає під ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 КК України.

Таким чином вирок суду суперечить вимогам законодавства, а тому підлягає скасуванню.
Іншим доводам апеляційної скарги прокурора, а саме про неправильне застосування положень ст.72 КК України, призначення надто м`якого покарання, слід дати оцінку в процесі нового розгляду справи судом першої інстанції.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.
Справу слід направити на новий судовий розгляд в цей же суд в іншому його складі.
Новий судовий розгляд слід провести у відповідності до вимог законодавства. За наслідками його розгляду прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 травня 2017 року, щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження скерувати на новий судовий розгляд в цей же суд, в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишити без зміни до проведення судового засідання в Дрогобицькому міськрайонному суді Львівської області, але не більше, ніж 60 діб, тобто до 12 листопада 2017 року.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4