Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/687/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.10.2017 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000535 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 25.07.2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Вербівка Новоукраїнського району Кіровоградської області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , непрацюючого, освіта базова загальна середня, не одружений, раніше не судимого

засуджено за ч.2 ст.28 ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. Згідно із ст.76 КК України покладено на обвинуваченого обов`язки: протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до органу пробації, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та роботи;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , зареєстрованого АДРЕСА_4 , непрацюючого, освіта базова загальна середня, розлучений, має на утриманні 2 малолітніх дітей, раніше не судимого
засуджено за ч.2 ст.28 ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. Згідно із ст.76 КК України покладено обов`язки: протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до органу пробації, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та роботи
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинувачених не прийнято до уваги, що «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб» передбачено диспозицією ст.185 КК України як кваліфікуюча ознака даного кримінального правопорушення, а тому дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 мають бути кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою, поєднане з проникненням в інше приміщення» та не потребують додаткової кваліфікації за ч.2 ст.28 КК України.
Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за те, що вони 11.05.2017 року близько 12 год., більш точного часу слідством і судом не встановлено, маючи умисел таємне викрадення чужого майна, прийшли до домоволодіння, яке розташоване за адресою АДРЕСА_5 , де переконавшись, що їхні дії ніким не помічені, підійшли до хвіртки домоволодіння, де розподілили між собою ролі таким чином, що ОСОБА_10 залишиться на вулиці біля хвіртки з метою спостереження, а ОСОБА_11 проникне в приміщення літньої кухні з метою вчинення крадіжки. В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії ніхто не бачить, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, залишився чекати на вулиці з метою спостереження, а ОСОБА_11 відчинивши хвіртку, зайшов на територію подвір`я вищевказаного домоволодіння, та шляхом відкриття незачинених дверей, проник до приміщення літньої кухні, звідки викрав майна належне ОСОБА_12 . Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_6 спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 2622,69 грн.
Заслухавши доповідача, прокурор, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисника ОСОБА_9 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Розглянувши справу в межах поданої апеляції, колегія суддів встановила, що вина ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за що їх засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, та роз`яснив обвинуваченим наслідки застосування такої норми закону, зокрема неможливість оскаржити такі обставини в апеляційному порядку, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за який передбачена ч.3 ст.185 КК України, оскільки в судовому засіданні було встановлено, що обвинувачені вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення.
Судом першої інстанції при визначенні розміру та міри покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , враховано вимоги ст.ст. 65-67 КК України, узято до уваги тяжкість вчиненого ними кримінального правопорушення, пом`якшуючі їх покарання обставини, відсутність обтяжуючих обставин, та дані, що характеризують їх особу, і таке покарання, на думку апеляційного суду, є справедливим, достатнім для їх виправлення і попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.
У свою чергу, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Так, судом першої інстанції при кваліфікації діянь та призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, допущено зайву додаткову кваліфікацію їх за ч.2 ст.28 КК України як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до положень ч.2 ст.28 КК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб, які заздалегідь, тобто до початку вчинення злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Згідно диспозиції ст.185 КК України, зазначена норма містить в собі таку форму співучасті, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Таким чином, кваліфікація дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не потребує додаткової кваліфікації за ч.2 ст.28 КК України, оскільки їх обвинувачення повністю охоплюється нормою ст.185 КК України.
Із цих підстав колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, у зв`язку із чим вирок суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає зміні з виключенням і з його мотивувальної та резолютивної частини зайвої кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст.28 КК України.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 25.07.2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4