Справа № 428/913/16-к
Провадження № 11-кп/782/229/17
іменем України
04 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
захисника - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку
апеляційні скарги прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_7
на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12 травня 2017 року, яким засуджений
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м.Лисичанська Луганської області, з середньою освітою, одружений, пенсіонер, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1
за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Строк покарання обчислено з дня його фактичного виконання, з 13.10.2015 року.
Зараховано у строк відбуття покарання, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 13 жовтня 2015 року до 12 травня 2017 року, виходячи з того, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено, стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 5 095 (п`ять тисяч дев`яносто п`ять) гривень 26 коп.
Процесуальні витрати за проведення дактилоскопічної експертизи від 17.10.2015 року № 818/259 у розмірі 491 гривня 04 коп. стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.
Долю речових доказів по справі вирішено.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 13.10.2015 року, приблизно о 15 годині, більш точного часу встановити в ході досудового розслідування та судового слідства не виявилось можливим, знаходився за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де розпивав спиртні напої з ОСОБА_9 . У цей час до коридору вказаної квартири зайшов ОСОБА_8 та пройшов до кухні з метою подальшого вживання спиртного з вказаними особами. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, почав з ОСОБА_8 словесну сварку, під час якої став виганяти останнього з власної квартири, штовхнувши потерпілого у корпус руками, так як останній не хотів йти. Після чого ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_7 кулаком правої руки в область обличчя не менше 2 разів, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження. Потім ОСОБА_7 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи злочинний намір на умисне вбивство, тобто умисне протиправне спричинення смерті ОСОБА_8 , схопив правою рукою зі стола кухні кухонний ніж та наніс потерпілому 5 ударів ножем в область шиї зліва та справа, внаслідок чого настала смерть останнього, та пішов спати у кімнату, де згодом був затриманий працівниками Сєвєродонецького ВП ГУНП в Луганській області.
В результаті вказаних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння. Смерть ОСОБА_8 настала від колото-різаної рани шиї з пошкодженням лівої загальної сонної артерії, рясної зовнішньої крововтрати.
В апеляційних скаргах:
прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді 9 років позбавлення волі.
Не оспорюючи доведеності вини засудженого у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його протиправних дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість (ст.414 КПК України).
Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України суд призначає покарання, необхідне для виправлення винного, попередження та запобігання вчиненню нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 вину визнав частково, у вчиненому не розкаявся, завданий потерпілому збиток не усунув. Обставин, що пом`якшують його покарання, не встановлено, а обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином, міра покарання, яку призначено обвинуваченому, не відповідає вимогам справедливості та законності.
Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що згідно зі ст.ст.409, 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення;
обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок та звільнити його від відбування покарання.
Вважає, що суд обрав занадто суворе покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та обставинам скоєного злочину, так як не врахував, що ОСОБА_8 в квартирі побив його доньку ОСОБА_9 , наносячи удари спочатку кулаком по голові, а потім, коли остання впала на підлогу, почав бити її ногами, наносячи удари у груди та живіт, про що свідчить довідка із травмпункту про спричинення тілесних ушкоджень, яку співробітники поліції та прокуратури приховали. Побачивши, що кривдять дочку, він схопив ОСОБА_8 за руку та вимагав припинити побиття, але потерпілий вдарив його по обличчю, внаслідок чого зламав коронку зуба. Він впав на підлогу, а ОСОБА_8 продовжив побиття, наносячи удари по голові, а потім схопив обома руками за горло та став душити. Задихаючись, він намагався вирватися, але не виходило, оскільки потерпілий сильніший за нього, після чого схопив на столі ніж та наніс ОСОБА_8 удари в область шиї.
В судовому засіданні був допитаний судово-медичний експерт ОСОБА_10 , який пояснив, що тілесні ушкодження при стисканні шиї можуть залишитись, а можуть і бути відсутні, все залежить від сили стискання та структури тіла людини.
Він не визнав провину у скоєнні злочину передбаченого ст.115 ч.1 КК України, так як тілесні ушкодження ОСОБА_8 він спричинив обороняючись, захищаючи своє життя та здоров`я.
До ІТУ слідча ОСОБА_11 приходила із чоловіком, як пізніше стало відомо, це був адвокат ОСОБА_12 , який йому не представився, по факту злочину з ним не розмовляв та нічим не цікавився, а тільки підписав протокол допиту підозрюваного, який із собою принесла слідча. Вважає, що його позбавили права на захист, призначивши безоплатного адвоката ОСОБА_12 .
В ході проведення слідчого експерименту 15.10.2015 року він показів не давав, показував те, що казали йому слідчий та оперативні співробітники.
Також вважає, що суд безпідставно задовольнив цивільний позов.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу останнього, скасувати вирок та закрити провадження за відсутністю в діянні обвинуваченого складу злочину, перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Ухвалою Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12 серпня 2016 року було надано судове доручення СВ Сєвєродонецького ВП ГУНП в Луганській області щодо проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та судово-медичного експерта з метою уточнення механізму заподіяння обвинуваченим тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , а також проведення на підставі отриманих відомостей судово-медичної експертизи (Т.1 а.с. 149-150).
Як слідує із протоколу проведення слідчого експерименту від 20.09.2016 року з обвинуваченим ОСОБА_7 (Т.1 а.с.159-169), останній вказав, що знаходячись у коридорі квартири, ОСОБА_8 став бити кулаком по голові його дочку ОСОБА_9 , від чого вона впала, та наніс їй кілька ударів ногами по тілу. Щоб захистити дочку, він схопив потерпілого за одяг і став тягнути у бік кухні. Розвернувшись, ОСОБА_8 наніс йому удар кулаком по обличчю, в результаті чого вибив зуб, і він відштовхнувся до столу на кухні. Потерпілий підійшов та став бити його кулаком по голові, від чого він присів. Коли став підводитися, ОСОБА_8 обома руками схопив за шию та почав душити. Він намагався вирватись, але не міг. Правою рукою намацав на столі якийсь предмет, як пізніше зрозумів це був ніж, і став відбиватись наносити удари знизу вгору «тичковим ударом», наніс приблизно 5 ударів. Наносив удари до тих пір, поки ОСОБА_8 не припинив його душити.
Згідно мотивувальної частини вироку, в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 вказав інший механізм заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 , а саме зазначив, що коли потерпілий обома руками схопив його за шию та почав душити, він правою рукою намацав на столі якийсь предмет, як пізніше зрозумів це був ніж, і став відбиватись наносити удари зверху вниз «тичковим ударом», наніс приблизно 5 ударів.
По свідченням обвинуваченого ОСОБА_7 ході судового розгляду та по результатам слідчого експерименту від 20.09.2016 року була проведена додаткова судово-медична експертизи № 11-450 від 20.09.2016 року, з якої вбачається, що згідно ухвали суду від 12.08.2016 року « ОСОБА_8 схватив ОСОБА_7 за горло двома руками та почав душити, при цьому вони стояли на відстані 15 см один від одного. Обвинувачений намагався вирватися, але у нього не виходило, так як ОСОБА_8 тримав його за горло обома руками. Він схопив, що було на столі і став відбиватися, що саме схопив не зрозумів. Наносив удари зверху вниз, при нанесенні ударів його рука була зігнута у лікті. Куди наносив удари не пам`ятає». З протоколу проведення слідчого експерименту від 20.09.2016 року слідує, що « ОСОБА_13 вільною рукою взяв зі столу макет ножа, просунув праву руку між рук статиста, який в цей час тримав його за шию і почав наносити удари тичком знизу вверх».
З урахуванням відомих обставин справи, експерт прийшов до висновку, що враховуючи дані експертизи трупа ОСОБА_8 , тілесні ушкодження не могли виникнути при обставинах зазначених ОСОБА_7 в судовому засіданні та могли виникнути при обставинах вказаних ОСОБА_7 в ході слідчого експерименту (Т.1 а.с. 172-174).
У вироку суду зазначено, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, підтверджується, зокрема, протоколом проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_7 від 20.09.2016 року (Т.1 а.с.159-169) та висновком додаткової судово-медичної експертизи № 11-450 від 20.09.2016 року (Т.1 а.с. 172-174).
Разом з тим, вказані докази суперечать фабулі обвинувачення визнаного судом доведеним, оскільки в фабулі обвинувачення взагалі відсутній механізм спричинення тілесних ушкоджень з урахуванням висновку додаткової судово-медичної експертизи № 11-450 від 20.09.2016 року, та не зазначено, що потерпілий ОСОБА_8 здійснив побиття ОСОБА_9 та двома руками душив за шию обвинуваченого ОСОБА_7 , після чого останній наніс йому п`ять ударів ножем в область шиї знизу вверх.
Таким чином, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, що свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно вимог ст.ст.409, 411 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
В порушення вимог вищезазначеної правової норми, прокурор не скористався правом змінити обвинувачення з урахуванням встановлених в ході судового розгляду нових фактичних обставин кримінального правопорушення, а суд першої інстанції не звернув уваги на вказаний факт.
Неконкретність обвинувачення, з урахуванням встановлених в ході судового слідства доказів, позбавила можливості обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні належним чином здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, тобто було порушено його право на захист.
З урахуванням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, апеляційний суд позбавлений можливості вийти за межі обвинувачення, яке було предметом розгляду суду першої інстанції.
Вказане свідчить, що при розгляді кримінального провадження були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування судового рішення відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України.
Таким чином, вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального законів.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо безпідставності задоволення цивільного позову; що тілесні ушкодження ОСОБА_8 він спричинив обороняючись, захищаючи своє життя та здоров`я; в ході досудового слідства було порушено його право на захист є передчасними та не підлягають задоволенню, оскільки призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначені доводи необхідно перевірити при новому судовому розгляді.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення і особу обвинуваченого та призначив покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, оскільки вказані доводи належним чином не обґрунтовані.
Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, враховуючи при цьому тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим у інкримінованому кримінальному правопорушенні, яке відносяться до категорії особливо тяжких злочинів; наявний ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме переховуватися від органів досудового розслідування та суду, який не зменшився, і вважає, що застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Строк дії запобіжного заходу по 02 грудня 2017 року включно.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_14 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: