Справа № 130/1545/17
Провадження №11-кп/772/370/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5 ,
за участю :
прокурора : ОСОБА_6 ,
адвоката : ОСОБА_7 ,
обвинуваченого : ОСОБА_8 ,

розглянув «10 » квітня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000330 від 07.05.2017 року за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Черняхів Черняхівського району Житомирської області, громадянина України, з загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, за ч.1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
За ч.1 ст.70 КК України шляхом частково складання призначених покарань призначити остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахується з моменту затримання, а саме з 07 травня 2017 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 строк перебування під вартою з 07 травня 2017 року по 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами.
ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку суду першої інстанції, 07.05.2017 року близько 02 години 40 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 знаходячись по вул. Б.Хмельницького у м. Жмеринка Вінницької області біля приміщення «Укрпошти» побачив ОСОБА_9 , яка пройшла повз нього. Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 діючи умисно, відкрито, переслідуючи корисливий мотив наздогнав ОСОБА_9 на перехресті вулиць Б. Хмельницького та Доватора біля приміщення Жмеринської ДЮСШ, схопивши останню за волосся та відкрито, шляхом ривка заволодів ланцюжками із біжутерії, які були на шиї ОСОБА_9 , вартість яких згідно із висновком експерта №2887/1721 від 02.06.2017 року становить 44 гривні 22 копійки при умові цілісності виробу, після чого зник з місця події, таким чином завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму.
07.05.2017 року близько 03 години 15 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 знаходячись по вул. Київська у м. Жмеринка Вінницької області, діючи умисно, відкрито, переслідуючи корисливий мотив, побачивши ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які рухались в напрямку до будинку АДРЕСА_2 , підбіг до останніх та пригрозив ОСОБА_10 невстановленим гострим предметом, який ОСОБА_10 та ОСОБА_11 сприйняли за ножа, представив до горла ОСОБА_10 та створивши такі умови, що остання у діях ОСОБА_8 вбачала погрозу застосування фізичного насильства небезпечного для її життя та здоров`я. Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 відкрито, за допомогою вказаного вище гострого предмету, що був у нього в руках зрізав з шиї ОСОБА_10 частину золотого ланцюжка виконаного із золота 585 проби вагою 3,04 грами із золотим хрестиком виконаного із золота 585 проби вагою 3 грами, чим заподіяв останній матеріального збитку згідно із висновком судової товарознавчої експертизи №2880, 2904-2906/17-21 від 01.06.2017 року на суму 6874 гривень 75 копійок.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11 грудня 2017 року в частині зарахування відбування покарання ОСОБА_8 , а саме відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 р.) в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 07.05.2017 р. по день набрання вироку законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що згідно з Законом України від 26.11.2015 р. за № 838-VII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу У країни щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», згідно якого ч. 5 ст. 72 КК У країни викладена в новій редакції, відповідно до якої строк попереднього ув`язнення рахується за два дні позбавлення волі.

Також апелянт зазначає, що відповідно до Закону України від 18.05.2017 р. за № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (набvв чинності 21.06.2017 р.) згідно якого ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, відповідно до якої строк попереднього ув`язнення рахується день за день позбавлення волі. Згідно ч. 2 ст. 5 Кримінального кодексу України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , просили її задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 підлягає до задоволення з таких підстав.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним, є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Однак, як вірно зазначив адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі із змінами, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.5 ст. 72 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції ухвалено ОСОБА_8 строк відбування покарання рахувати з моменту затримання, а саме з 07 травня 2017 року. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання обвинуваченому зараховано строк попереднього ув`язнення з 07 травня 2017 року по 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст. 8 Основного Закону в Україні визнається і діє принцип верховенства права, тому суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати її як акт прямої дії.
Конституційний Суд України в своєму рішенні № 17-рп/2010 від 29 червня 2010 року зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями (абз. 3 п.п. 3.1 п. 3).
Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

У силу ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Відповідно до Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Оскільки станом на 20 червня 2017 року обвинувачений ОСОБА_8 мав право на застосування до нього положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК відсутні підстави для застосування відносно нього положень Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище обвинуваченого ОСОБА_8 .
Отже, виходячи з наведених положень закону, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07 травня 2017 року до 21 червня 2017 року неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а відтак апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає до задоволення, а вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11 грудня 2017 року зміні.
Керуючись ст. ст. 403, 404, 405,408,409,413,419 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11 грудня 2017 року, щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч.1 ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України - змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 07.05.2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом:
Суддя: