АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 532/397/16-к Номер провадження 11-кп/786/222/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
з участю
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000100 від 18.02.2016 року відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, жителя АДРЕСА_1 ,
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 20.10.1016 року

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено:

за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

за ч.1ст.249 КК України на 1 рік обмеження волі із застосуванням спеціальної конфіскації коштів за виловлену рибу та знаряддя і засобу промислу.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 26.03.2015 року і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі із застосуванням спеціальної конфіскації коштів за виловлену рибу та знаряддя і засобу промислу.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Кобеляцької міської ради збитки в розмірі 4403 грн.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Крім того, ухвалами суду, з посиланням на ст.379 КПК України, внесено зміни до резолютивної частини вироку, а саме:

- ухвалою від 21.10.2016 року резолютивну частину вироку доповнено абзацом такого змісту «У відповідності до ч.1 ст.70 КК України визначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі із застосуванням спеціальної конфіскації коштів за виловлену рибу та знаряддя і засобу промислу»;

- ухвалою суду від 21.11.2016 року резолютивну частину вироку доповнено таким змістом «Стягнути з ОСОБА_8 в дохід держави судові витрати 368,8 (триста шістдесят вісім грн.. 28 коп.) грн. за проведення експертизи по кримінальному провадженні № 0000105».

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він просить пом`якшити призначене йому судом покарання з урахуванням пом`якшуючих обставин та незадовільного стану здоров`я.

Крім того, обвинувачений направив апеляційному суду письмові заяви зі змісту яких вбачається, що він не розуміє змісту вироку й ухвал про виправлення описок та просить направити йому текст копії вироку з внесеними до нього виправленнями. Також просить зарахувати попереднє ув`язнення в строк призначеного покарання та застосувати до нього амністію.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржили.

Згідно вироку суду, « 5 лютого 2016 року, близько 21 години, ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим і в період коли судимість не знята та непогашена, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля господарства, в якому проживає громадянин ОСОБА_10 за адресою в АДРЕСА_2 , вирішив вчинити крадіжку, з цією метою, оглянувшись навкруги, він впевнився в тому, що його ніхто не бачить, переліз через паркан, підійшов до вхідних дверей житлового будинку, які не були зачинені, відчинивши їх проник до середини та зайшов в спальну кімнату де спав гр. ОСОБА_10 , таємно, повторно вчинив крадіжку мобільного телефону марки «SMART B 79M» IMEI НОМЕР_1 з картою пам`яті на 16 Gb та сім картою МТС ( НОМЕР_2 ), який лежав на стільцеві, після чого залишив місце вчинення злочину та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1041 грн.
Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст.185 КК України.
19 лютого 2016 року близько 16 години 30 хвилин ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим і в період коли судимість не знята та непогашена, проходив повз магазин «Маркетопт», що знаходиться за адресою м. Кобеляки, вул. Касьяна 28/15, Полтавської області, біля якого побачив, як невідома жінка залишила велосипед, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 підійшов до даного велосипеда, оглянувшись навкруги, таємно, шляхом вільного доступу, повторно вчинив крадіжку велосипеда марки «Либідь», сівши на даний велосипед, залишив місце вчинення злочину та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши власнику велосипеда ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 690 грн.
Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст.185 КК України.
19 лютого 2016 року близько 17 години 00 хвилин ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим і в період коли судимість не знята та непогашена, перебуваючи в парку «Перемоги» м. Кобеляки Полтавської області біля громадського туалету, знайшов медичний шприц з рідиною коричневого кольору, впевнився в тому, що то є наркотичний засіб, поклав собі до кишені з метою подальшого вжитку.
Через деякий час цього ж дня в парку «Перемоги» м. Кобеляки працівники поліції затримали гр. ОСОБА_8 за вчинення іншого кримінального правопорушення та з його письмового дозволу провели огляд його речей, під час проведення якого, в правій внутрішній кишені куртки було виявлено та вилучено шприц об`ємом 5 мл., в якому знаходилась рідина коричневого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 366 від 24.02.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,258 г., яку ОСОБА_8 зберігав для власного вжитку без мети збуту.
Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.
06 квітня 2016 року в нічний час доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим і в період коли судимість не знята та непогашена, з метою вчинення крадіжки, взяв з собою металевий візок (кравчучку), прийшов до господарства за адресою АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_12 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, оглянувшись навкруги, впевнився в тому, що його ніхто не бачить, переліз через паркан таким чином проник на подвір`я вищевказаного господарства, підійшов до купи металобрухту, що лежала біля паркану та таємно, шляхом вільного доступу, повторно, вчинив крадіжку коробки передач до автомобіля ЗАЗ-968М вартістю 364,50 грн., 2-х плит пічного опалення вартістю 500 грн., ночов оцинкованих вартістю 100 грн., 3-х металевих труб діаметром 50 мм, довжиною 2 м. загальною вартістю 180 грн., 8-ми профільних стовпчиків діаметром 60х40 мм довжиною 2 м. загальною вартістю 904 грн., 6-ти арматур діаметром 8 мм довжиною по 3 м., загальною вартістю 128,7 грн., 6-ти арматур діаметром 10 мм довжиною по 3 м. загальною вартістю 184,5 грн., погрузивши викрадений метал на візок, залишив місце вчинення злочину, заподіявши власнику ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 2361,70 грн.
Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст.185 КК України.
20 квітня 2016 року, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою зайняття незаконним рибним промислом, перебуваючи в м. Кобеляки, вийшов в брід на р. Ворскла, де, без спеціального дозволу, із застосуванням сіткоснастевих матеріалів, що відносяться до незаконних знарядь лову «павук» розміром 1,5х1,5 м., вічко 30 мм, в порушення ст. 3.15 «Правил спортивного та любительського рибальства» займався незаконним рибним промислом.
20 квітня 2016 року, близько 16 годин 30 хвилин в м. Кобеляки на р. Ворскла за «Золотим» пляжем гр. ОСОБА_8 під час зайняття незаконним виловом риби було затримано працівниками поліції та рибоохорони, якими виявлено та вилучено незаконно здобуту ним рибу в кількості: карась-9 шт., лящ - 25 шт., загальною масою 32 кг. та одне знаряддя лову «павук». Згідно Такс для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів водних ресурсів, затверджених постановою Кабінету міністрів України № 1209 від 21.11.2011 року, в результаті незаконного вилову риби ОСОБА_8 заподіяв істотну шкоду державі в розмірі 4403,00 грн.
Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст.249 КК України».
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги з наведених в ній мотивів, а також їх доводи щодо порушення судом права на захист обвинуваченого; заперечення прокурора ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
За змістом ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за ці межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повити законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом ч.1 ст.409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Під час апеляційного перегляду вироку суду, обвинувачений заперечував фактичні обставини справи щодо деяких інкримінованих йому злочинів та стверджував, що судом не роз`яснено наслідки розгляду справи в порядку, передбаченому ст.349 КПК України, а сам зміст вироку, з урахуванням ухвал, які винесені пізніше, йому не зрозумілий.

Перевіряючи доводи апелянта в цій частині, колегія суддів встановила, що зі змісту аудіо запису судового засідання від 27.09.2016 року вбачається, що ще до допиту обвинуваченого головуючий-суддя запропонував та за згодою частини учасників судового провадження ухвалив рішення щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому суд не з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також не роз`яснив їм на цій стадії судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Зі змісту журналу судового засідання вбачається, що 19.10.2016 року суд закінчив з`ясування обставин та їх перевірку доказами, наданими прокурором в цьому судовому засіданні; провів судові дебати, надав обвинуваченому останнє слово та вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку (т.1 а.с.236-237). Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване це судове засідання.

В матеріалах кримінального провадження також міститься журнал судового засідання від 20.10.2016 року зі змісту якого вбачається, що запис здійснювався на цифровий носій за допомогою системи технічної фіксації судових процесів «Акорд». Секретар судового засідання перевірив перед початком судового засідання стан системи після чого головуючий-суддя проголосив вирок (т.1 а.с.239). Будь-яких даних щодо непрацездатності системи за допомогою якої здійснювалася технічна фіксація цього судового засідання матеріали кримінального провадження не містять. Проте, аудіо запис який мається на долученому до матеріалів провадження цифровому носії не відтворюється.

Також не відтворюється аудіо запис судового засідання від 21.10.2016 року в якому (як вбачається зі змісту ухвали суду від 21.10.20156 року), шляхом виправлення допущених описок, судом були внесені доповнення до резолютивної частини вироку щодо призначеного за сукупністю злочинів покарання (т.1 а.с.251-254).

Встановивши сукупність вище зазначених обставин, а саме недотримання судом вимог статей 348,349 КПК України; відсутність технічного носія інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції; ухвалення судом (шляхом виправлення описок) рішень про зміну резолютивної частини вироку щодо призначеного обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів та процесуальних витрат колегія суддів дійшла висновку щодо наявності істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням того, що на наявному в матеріалах кримінального провадження технічному носії інформації не зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За змістом п.1 ч.1 ст.415 КПК України, вказане вище порушення є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону - доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та суворості призначеного покарання є передчасними та підлягають перевірці під час нового судового розгляду. За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Враховуючи, що вирок суду від 20.10.2016 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину підлягає скасуванню - в порядку ст.404 КПК України скасуванню підлягають також й ухвали Кобеляцького районного суду Полтавської області від 21.10.2016 року та від 21.11.2016 року якими внесені зміни до резолютивної частини цього вироку.

Керуючись ч. 2 ст. 376, статтями 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 частково задовольнити.
Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 20.10.1016 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити повний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції.
В порядку ст. 404 КПК України скасувати ухвали Кобеляцького районного суду Полтавської області від 21.10.1016 року та 21.11.2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
С У Д Д І:
ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15