Дата документу Справа № 310/1203/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 310/1203/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/571/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 ч. 3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 з приміщенням ДУ «Вільнянська установа виконання покарань»;

захисника - адвоката ОСОБА_8 з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянська Запорізької області, громадянин України, який має професійно-технічну освіту, не працюючий, який має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , не одружений, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 24 липня 2002 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

2) 6 грудня 2002 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 1 ст. 199 КК України до 3 років позбавлення волі, 5 листопада 2004 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 11 місяців 17 днів;

3) 24 липня 2006 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, 23 жовтня 2009 року звільнений по відбуттю покарання;

4) 15 січня 2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст. 311 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

судимий 23 лютого 2017 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 311 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом зарахування покарання, частково відбутого за попереднім вироком, призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

*за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі,

*за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Вироком постановлено строк відбуття покарання обвинуваченого обчислювати з 19 червня 2017 року, зарахувавши відповідно до положень ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до 20 червня 2017 року.

Вироком вирішено цивільний позов та долю речових доказів,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні в період часу з 20 січня 2017 року по 9 червня 2017 року ряду злочинів за наступних обставин.

*20 січня 2017 року, приблизно об 11-00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні роздягальні адміністративно-побутового корпусу підприємства ТОВ «Нова хортиця», розташованого на території державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт», за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Портова, 2, діючи умисно, шляхом віджиму металевих дверець шафи, таємно, повторно викрав майно, що належить ТОВ «Нова хортиця», на загальну суму 744 гривень 10 коп.;

*2 травня 2017 року, приблизно о 14-00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , вартістю 400 грн.;

* в цей же день приблизно о 15-00 годині ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав майно, що належить ОСОБА_9 , вартістю 300 грн.;

* 5 травня 2017 року, приблизно об 11-00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , на суму 1000 гривень;

*10 травня 2017 року, приблизно об 11-00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , вартістю 300 гривень.

- 11 травня 2017 року приблизно о 09-00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , вартістю 600 гривень;

- 24 травня 2017 року, приблизно о 10-00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно повторно, викрав майно, що належить ОСОБА_9 , на загальну суму 14 699 гривень;

- 4 червня 2017 року, приблизно об 11-00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , вартістю 500 гривень.

- 6 червня 2017 року, приблизно о 17-00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, шахрайським шляхом незаконно заволодів грошовими коштами в розмірі 500 гривень, що належать ОСОБА_10

9 червня 2017 року, приблизно о 16-00 годині, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння грошовими коштами, знаходячись на території домоволодіння за вищевказаною адресою, шахрайським шляхом незаконно заволодів грошовими коштами в сумі 1500 гривень, що належать ОСОБА_10 , завдавши потерпілій майнову шкоду на загальну суму 2000 гривень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок суду, призначивши ОСОБА_7 більш м`яке покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд не врахував того, що обвинувачений має на утриманні малолітню дитину 2012 року народження, проживає із цивільною дружиною ОСОБА_11 , її діти також знаходяться на утриманні обвинуваченого. Зазначає, що ОСОБА_7 постійно ходить на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції, не має пропусків. На думку захисника, обвинувачений зробив висновки, більше не буде скоювати злочини, бажає зареєструвати шлюб, виховувати дітей.

Від обвинуваченого надійшла заява, яку він назвав апеляційною скаргою (доповнення, заперечення), в якій він зазначає, що з апеляційною скаргою свого захисника він ознайомлений, підтримує її просить застосувати до нього амністію з тих підстав, що у нього на утриманні знаходиться троє дітей і його матір-інвалід ІІ групи хворіє і мешкає одна, а також про зарахування до призначеного покарання строку тримання під вартою з 19 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день позбавлення волі за два дні тримання під вартою.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника і вважала, що підстави пом`якшення призначеного покарання відсутні, оскільки обвинувачений раніше був неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, покарання судом першої інстанції призначене майже в мінімальних межах санкції статей закону про кримінальну відповідальність, також вважала, що підстави для додаткового зарахування у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення відсутні, як і підстави для звільнення обвинуваченого від покарання на підставі амністії, оскільки її суб`єктом він не є, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме врахував тяжкість вчинених ним злочинів, дані про особу обвинуваченого, які свідчать про те, що він раніше був неодноразово судимим, та суд прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання з позбавленням волі в умовах ізоляції від суспільства.
Разом з тим, суд першої інстанції в достатній мірі врахував і відомості про особу обвинуваченого, який має на утриманні 3-х неповнолітніх дітей та задовільно характеризується за місцем мешкання.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для звільнення від відбування покарання з випробуванням відсутні.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином, даним про його особу, які свідчать про те, що він раніше був неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності, раніше неодноразово звільнявся судом від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково, однак на шлях виправлення не став, а тому призначене покарання у вигляді позбавлення волі відповідає вимогам ст. 65 КК України, критерію справедливого покарання та його меті.
При цьому ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, а при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України застосований принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, що також не свідчить про суворість призначеного покарання.
Також при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків судом виконані вимоги ст.ст. 70 ч. 4, 71 КК України. Призначаючи остаточне покарання аз сукупністю вироків у відповідності до ст. 71 КК України, суд першої інстанції застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання, що також не вказує на суворість остаточного покарання.
Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути враховані.
Що стосується клопотань обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Бердянського міськрайонного суду від 15 січня 2016 року ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Новий тяжкий умисний злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив 20 січня 2017 року, тобто у період іспитового строку, на який його було звільнено від відбування покарання за вказаним вище вироком суду.
У відповідності до п. «в» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», а також до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.
З огляду на наведене, оскільки ОСОБА_7 вчинив новий умисний тяжкий злочин в період іспитового строку, він не є суб`єктом вказаного Закону.
Що стосується заяви обвинуваченого про зарахування всього часу його перебування під вартою, тобто з 19 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Стаття 58 Конституції України проголошує, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із вироку вбачається, що судом застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення із 19 червня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином Закон України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, як і зазначено в заяві обвинуваченого.

Проте, на переконання колегії суддів, частину 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. слід застосовувати після набрання останнім чинності, тобто з 21 червня 2017 року, що є прямою дією закону у часі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про зарахування строку тримання під вартою після 20 червня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в попередній редакції закону.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2017 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4