Дата документу Справа № 335/7546/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 335/7546/17к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1802/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2017 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 вересня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, який має неповну середню освіту, неодружений, який не має на утриманні малолітніх дітей або непрацездатних осіб, офіційно не працевлаштований, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 17 листопада 2006 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 510 гривень;
2) 7 червня 2017 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки,
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 7 червня 2017 року і призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід постановлено не обирати та початок строку покарання рахувати з моменту фактичного затримання.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що вів 25 лютого 2017 року, приблизно о 01-00 годині, він, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на площі Маяковського у м. Запоріжжі, шляхом вільного доступу, таємно викрав з підсобного приміщення, до якого мав доступ, генератор марки «Бригадир БГ-2500», вартістю 4 220 грн., який належить ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує, що суд невірно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому за сукупністю вироків слід було вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 7 червня 2017 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання з випробуванням, виконувати самостійно, що відповідає роз`ясненням, викладеним в п. 23 Постанови Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року.
Також вважає, що суд при призначенні покарання не врахував тяжкість злочину, особу винного, щире каяття, добровільне відшкодування збитку, у зв`язку з чим необґрунтовано не застосував положення ст. 75 КК України щодо звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням.
Просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, із врахуванням покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 7 червня 2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні в повному обсязі, вважала, що вирок суду першої інстанції через порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку апеляційним судом та призначенням обвинуваченому покарання з урахуванням положень ч. 1, 4 ст. 70 КК України у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі та звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши захисника обвинуваченого, яка з апеляційною скаргою прокурора погодилась частково та просила призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі та звільнити від його відбування з випробуванням, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Переглядаючи вирок відповідно до ст. 404 КПК України в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України.
Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання, в тому числі відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Разом з тим згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 23 Постанови Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення (з випробуванням), вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, за який суд першої інстанції призначив покарання, що належить відбувати реально, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку Хортицьким районним судом м. Запоріжжя від 7 червня 2017 року, за яким на підставі ст. 75 КК України він був звільнений від відбування призначеного покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.
Ухвалюючи рішення про визначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції без законних на те підстав застосував принцип приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, від якого обвинувачений був звільнений з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, до покарання за даним вироком, яке належить відбувати реально, що є недопустимим.
За вищевказаних умов кожний вирок підлягав би виконанню самостійно.
Крім того, суд першої інстанції застосувавши принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто застосувавши спосіб призначення остаточного покарання, який передбачений ст. 71 КК України, а не ст. 70 КК України, фактично призначив остаточне покарання, яке є за розміром меншим, ніж покарання, призначене ОСОБА_7 за попереднім вироком (у вигляді 4 років позбавлення), а саме у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Мотивувальна частина вироку свідчить, що суд послався на положення ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України та виклав зміст п. 23 вказаної вище Постанови Пленуму Верховного Суду України, але призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , таким чином, їх не дотримався.
Обговорюючи доводи апеляційної скарги прокурора з приводу наявності підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі та звільнення його від відбування цього покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки за матеріалами провадження на час вчинення вказаного злочину ОСОБА_7 судимий раніше не був, вину визнав в повному обсязі та щиро покаявся, потерпілий до обвинуваченого претензій не має, обставини, які обтяжують покарання відсутні, разом з тим об`єктом злочинного посягання стало майно вартістю 4200 грн., тому, на думку колегії суддів наявні підстави для призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням.
При призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 7 червня 2017 року, колегія суддів враховує вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та застосовуючи визначений ч. 1 ст. 70 КК України принцип часткового складання призначених покарань, визначає остаточне покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі, від відбування якого вважає необхідним ОСОБА_7 звільнити на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Підставою для усунення порушень вимог закону України про кримінальну відповідальність шляхом ухвалення вироку апеляційним є необхідність застосування більш суворого покарання.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 вересня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком суду та покарання, призначеного ОСОБА_7 за вирком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 7 червня 2017 року, призначити остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, із покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В решті вирок залишити без мін.
Засудженого ОСОБА_7 з-під варти звільнити негайно.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4