АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 648/4959/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/32/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 21 червня 2017 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровськ Луганської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого 19.11.2015 року вироком Дніпровського районного суду м. Херсона за ст.119 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 21 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у вигляді 13 років позбавлення волі .

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 19.11.2015 року та остаточно призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі строком з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Відповідно до ст.72 ч.5 КК України зараховано у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 30 вересня 2016 року до 21.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання з 30 вересня 2016 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 29 вересня 2016 року близько 22:30 години , знаходячись на території подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи умисел направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 , під час сварки з останнім, через відкриті двері літньої кухні здійснив два постріли з пневматичної гвинтівки «НАТSAN» у ОСОБА_9 , який знаходився у приміщенні літньої кухні, внаслідок чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого наскрізного поранення лівого передпліччя без пошкодження важливих судин, яке утворилося від одного пострілу із пневматичної гвинтівки з вхідним отвором, розташованим ближче до внутрішнього краю лівого передпліччя і вхідним отвором ближче до зовнішнього краю лівого передпліччя, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, та пневмостріляного проникаючого сліпого поранення грудної клітини зліва з переломом 5-го ребра зліва, пошкодженням лівої легені, перикарда, серця, яке утворилося незадовго до настання смерті від одного пострілу із пневматичного пристрою по напрямку зліва направо, що підтверджується виявленням кулі в порожнині навколо серцевої сумки та відповідно до висновку судово-медичної експертизи №1126 від 21.10.2016 року відноситься до тяжкого тілесного ушкодження по критерію небезпеки для життя та перебуває у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч 1 ст. 115 КК, перекваліфікувати його дії на ч 1 ст. 119 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті. В решті вирок залишити без змін.

Захисник стверджує, що суд не дав належної оцінки дослідженим доказам і дійшов помилкового висновку про наявність у ОСОБА_7 умислу на вбивство потерпілого, оскільки такий висновок грунтується на даних, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Сам обвинувачений пояснював, що здійснив один постріл випадково. Суд невірно виклав у вироку його пояснення в цій частині.

Не відповідають дійсності і викладені у вироку пояснення свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що вони чули кілька пострілів .

Не грунтується на досліджених доказах і висновок суду про те, що повернення ОСОБА_7 на подвіря через певний проміжок часу після того, як бійка з потерпілим була припинена із гвинтівкою свідчить про наявність у нього умислу на вбивство .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок із застосуванням правової кваліфікації злочину, що передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення.

Апелянт зазначає, що суд не дав належної оцінки бездіяльності слідчого , який не провів його медичного освідування , не взяв до уваги наявність у нього тілесних ушкоджень, отриманих у бійці з потерпілим, тим самим допустив неповноту судового розгляду.

Крім того в основу вироку суд поклав недопустимі докази, а саме висновок судово- медичної експертизи від 21.10.2016 року згідно якого у загиблого було виявлено два поранення, тоді як у протоколі огляд місця події вказано , що було виявлено на місці події труп чоловіка з одним проникаючим пораненням грудної клітки.

Прокурор в якості речового доказу надав тільки одну кулю, що також свідчить про те, що він здійснив лише один постріл.

Суд не допитав експерта для усунення цих суперечностей у доказах, чи порушив його право на справедливий суд та доведення переконливості його позиції.

Обвинувачений стверджує, що суд порушив загальні засади судочинства і ухвалив незаконний вирок

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційних скарг, думку прокурора , який заперечив проти задоволення апеляційних скарг , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.4 ст.370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення.

Суду належить дати аналіз усіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених , у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як вбачається із матеріалів провадження та вироку, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 в умисному вбивстві ОСОБА_12 суд побудував переважно на показаннях свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , та даних, що містяться у висновках судово- медичної експертиз , протоколі огляду місця події.

Разом із тим, суд не навів переконливих мотивів з яких він відкинув доводи обвинуваченого про необережне вбивство ОСОБА_9 .

Як видно , обвинувачений і в ході досудового розслідування і в суді показував, що наміру вбивати потерпілого у нього не було, і що під час суперечки із ОСОБА_9 , захищаючись та намагаючись забрати гвинтівку він здійснив один необережний постріл.

Проте суд не перевірив такі доводи обвинуваченого, не навів доказів, які б виключали завдання тілесних ушкоджень потерпілому, за обставин, про які вказує обвинувачений, тим самим допустив неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Допитані в суді свідки та потерпілі , як видно із їх показань не бачили як та куди саме обвинувачений здійснив постріли, їх показання щодо перебігу події та послідовності дій обвинуваченого та загиблого містять суперечності, які не усунуті судом.

Фактично на спростування доводів обвинуваченого про здійснення ним одного пострілу , суд послався на висновки судово- медичної експертизи , згідно якої у загиблого виявлено два пневмострільні порання, що свідчить про вчинення ним двох пострілів та наявності умислу на вбивство.

З метою перевірки доводів апеляційної скарги про неповноту судового розгляду та наявності суперечностей у покладених в основу вироку доказів , в суді апеляційної інстанції було допитано судово- медичного експерта ОСОБА_15 , який був присутнім при огляді місця події та проводив судово- медичну експертизу трупу ОСОБА_16 , який вказав на те , що характер , локалізація виявлених у ОСОБА_9 поранень, одне з яких є проникаючим , а інше наскрізним не виключає їх завдання від одного пострілу за обставин, на які вказав обвинувачений в судовому засіданні, проте для надання точного та достовірного висновку необхідно детально відтворити обставини події.

З огляду на те, що суд першої інстанції неповно встановив обставини події, не перевірив доводи обвинуваченого про завдання одного випадкового пострілу в ході захисту та при намаганні забрати у загиблого рушницю, чим допустив істотні порушення вимог процесуального закону , вирок суду першої інстанції не можна визнати обгрунтованим та мотивованим, а тому його належить скасувати з відстав передбачених ч 1 ст. 412, ст. 409 ч 1 п 1, 3 , ст. 411 ч 1 п 11 КПК України.

Враховуючи, що відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції за власною ініціативою не має права повторно встановлювати обставини провадження, клопотання учасників судового провадження про повторне дослідження доказів у провадження в ході апеляційного розгляду не надійшло, судова колегія позбавлена процесуальної можливості ухвалити своє рішення, як про те просять апелянти за результатами апеляційного перегляду, а тому з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження та права обвинуваченого на захист, слід дійти висновку про наявність підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, оскільки оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а відповідно до приписів чт. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно до положень ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу у кримінальному провадженні.

Враховуючи , що на час апеляційного перегляду ризики, що стали підставою для застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою продовжують існувати, запобіжний захід ОСОБА_7 слід продовжити .

Керуючись ст. 376 ч 2, ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 , 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 21 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати , призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити без змін і продовжити строк його дії на 60 днів , починаючи з 09.01.2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 09.01.2018 року

Суддя: ОСОБА_2