АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/191/18 Справа № 175/1970/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000417 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Дніпроптеровського районного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02.12.1998 року Жовтневим районним судом міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 117, ч. 3 ст. 117, ст. 42 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільненого з кримінально-виправної установи 03.08.2001 року умовно з іспитовим строком 2 роки 3 місяці 21 день за ухвалою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 02.08.2001 року на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію» від 05.07.2001 року;

- 27.12.2002 року Нікопольським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 187, ст. 71 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі. Звільненого з кримінально-виправної установи 10.10.2009 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 14 днів за постановою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 02.10.2009 року на підставі ст.81 КК України;

- 08.11.2011 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяцям позбавлення волі;

- 03.04.2012 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяцям позбавлення волі. Звільненого з кримінально-виправної установи 24.07.2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 9 днів за ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23.07.2015 року на підставі ст. 81 КК України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення в період з 10 травня 2017 року по 20 червня 2017 року.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.
Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність з невідповідністю призначеного покрання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення строком на 5 (п`ять) років.

Свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість, суспільну небезпеку скоєних кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого та безпідставно застосував до останнього положення ст. 69 КК України оскільки наявність на утриманні обвинуваченого хворої дружини та малолітньої дитини не є такими, що істотно знужують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного злочину.
Суд першої інстанції безпідставно вказав обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України зв`язку з чим просить виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 «рецидив злочину».
До початку апеляційного розгляду обвинувачений надав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просив вирок суду залишити без змін як законний та обгрунтований, також просив суд перерахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що 05 березня 2017 року близько 23.30 години він проходив повз багатоквартирний будинок АДРЕСА_2 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_9 наздогнав ОСОБА_10 і коли той повернувся до нього на оклик, умисно відштовхнув потерпілого у ліве плече, після чого діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисних мотивів, відкрито заволодів приналежним ОСОБА_11 мобільним телефоном «Lenovo S580» вартістю 1500 грн., і з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд завдавши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.
Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора оскільки вважали її необгрунтованою та невмотивованою.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказаних порушень судом першої інстанції допущено не було. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, а тому є правильними.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Підставами призначення більш м`якого покарання визнані у ч. 1 ст. 69 КК дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, а саме: а) наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Що стосується даних про особу винного, то вони мають оцінюватися судом, передусім, із точки зору можливості досягнення за допомогою такого (більш м`якого) покарання поставлених перед ним цілей. Ці дані можуть бути як пов`язані, так і не пов`язані із вчиненим злочином: особа може позитивно характеризуватися з урахуванням її колишніх заслуг перед суспільством і державою (наявність нагород, позитивна характеристика за місцем проживання, роботи чи навчання тощо), а може позитивно виявити себе вже після вчинення злочину (допомога потерпілому, сумлінна праця та зразкова поведінка, добровільне відшкодування збитків тощо). Проте у всіх ситуаціях застосування ст. 69 КК суд повинен встановити і вказати у вироку на такі дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущення (висновку) про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено законом (санкцією), є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, характер кримінального правопорушення, яке пов`язане з відкритим заволодінням чужого майна, та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, займався суспільно корисною діяльністю, має на утриманні дружину-інваліда 3 групи та її малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_2 , на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.

Врахував і конкретні обставини справи, позицію потерпілого, який просив призначити обвинуваченому найменш суворе покарання, обставини, які пом`якшують покарання винного - добровільне відшкодування завданої злочином шкоди, наявність на утриманні хворої дружини та малолітньої дитини та вмотивовано призначив покарання у виді позбавлення волі з реальним відбуттям покарання з застосуванням ст. 69 КК України.
Виходячи з викладеного доводи прокурора про те, що судом першої інстанції необгрунтовано призначено покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 69 КК України є безпідставними та необгрунтовані, а отже його апеляційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів прокурора щодо необгрунтованого врахуваня оставини, що обтяжує покарання винного «рецидив злочину» колегія суддів вважає їх слушними та такоми, що підлягають задоволенню.

У постановленому вироку суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно. При цьому до обставин, що обтяжують покарання, суд відніс рецидив злочину. З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

У зв`язку з вищенаведеним та з метою приведення вироку суду першої інстанції у відповідність з нормами закону, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання.
Колегія суддів вважає, що виключення обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину не впливає на кваліфікацію злочинних дій засудженого і не може бути підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України,колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задовольнити частково.

Виключити з вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 яка обтяжує покарання - «рецидив злочину».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4