Справа № 740/13/13- к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/3/2017
Категорія - ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу, зареєстровану в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000032 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції та ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 17 травня 2013 року,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 17 травня 2013 року

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець смт. Лосинівка, Ніжинського району, мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , одружений, з середньою-спеціальною освітою, не працюючий, раніше неодноразово судимий,-

Засуджений: за ст. 307 ч. 2 КК України до шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому особистого майна, за ст. 309 ч. 2 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 судом визначене в шість років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому особистого майна. Доля речових доказів визначена у відповідності до ст. 100 КПК України. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави за проведення експертиз 1430 грн. 80 коп.

Судом ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 05.11.2012 р. перебуваючи на вул. Шевченка неподалік залізничного вокзалу в м. Ніжині повторно незаконно збув громадянинові ОСОБА_9 (легендованій особі) за 100 грн. медичний шприц, в якому знаходився наркотичний засіб опій ацетильований, вагою в сухому залишку 0,11 грами, який ОСОБА_8 незаконно, у невстановлений слідством спосіб і час придбав, виготовив та зберігав з метою збуту.

14.11.2013 р. ОСОБА_8 перебуваючи у своїй квартирі АДРЕСА_3 , близько 11-30 год. повторно незаконно за 100 гривень збув ОСОБА_9 медичний шприц, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, вагою в сухому залишку 0,06 грами.

14.11.2012 р. в період з 13-46 год. до 14-20 год. в ході проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 10 мл, частково заповнений коричневою рідиною, яка містила в собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, вагою в сухому залишку 0,07 грами, який ОСОБА_8 повторно, незаконно у невстановлений слідством спосіб і час виготовив, придбав та зберігав без мети збуту.

Прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не заперечуючи проти фактично встановлених судом обставин справи і правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вироку з зв`язку з істотними порушеннями норм матеріального права. На думку прокурора, призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєних злочинів та даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджувався за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, але висновків для себе не зробив і продовжував скоювати аналогічні злочини. Прокурор просить скасувати вирок і постановити новий вирок апеляційним судом, яким засудити ОСОБА_8 за усіма пунктами обвинувачення і за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна. В доповненні до апеляційної скарги прокурор, крім того, просить вирішити долю 100 гривень, вилучених у ОСОБА_8 , які використовувались для оперативної закупівлі.

ОСОБА_8 також не погодився з вироком і подав на нього апеляційну скаргу з доповненнями до неї. В апеляційній скарзі та доповненнях, не визнаючи себе винним в скоєнні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, ОСОБА_8 піддає сумніву допустимість усіх отриманих доказів у збуті ним наркотичних засобів. Такими обставинами, які свідчать про недопустимість доказів за ст. 307 ч. 2 КК України на думку ОСОБА_8 є :

- дружні відносини працівників міліції з понятими, та наркозалежність ОСОБА_9 , що робить протоколи вилучення наркотичних засобів недопустимими доказами;

- плутанина у показаннях працівників міліції і понятих;

- порушення його права на захист при розгляді справи судом;

- відсутність відео фіксації при проведенні контрольних закупок;

- незаконність проникнення до помешкання ОСОБА_8 , в якому було вилучено наркотичний засіб;

- судом першої інстанції не допитано свідків захисту ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які можуть підтвердити алібі обвинуваченого 05.11.2012 р.

В засіданні апеляційного суду сторони кримінального провадження просили задовольнити їхні апеляційні скарги із зазначених в них підстав і просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг іншої сторони кримінального провадження. Крім того, ОСОБА_8 відмовився відповідати на питання прокурора і суду, давати показання, спілкуватися з судом.

Вислухавши сторони, вивчивши матеріали кримінальної справи, колегія судів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає. Таке рішення колегія суддів ґрунтує наступним.

Оскаржуваний у даній справі вирок вже був предметом перегляду апеляційного суду і ухвалою від 8 листопада 2013 року він був змінений в частині засудження за ст. 307 ч. 2 КК України скасований і провадження у справі закрите у зв`язку з відсутністю вини обвинуваченого, а в частині засудження за ст. 309 ч. 2 КК України вирок залишений без змін. (т.3 а.с. 32-38). В подальшому даний вирок виконувався і ОСОБА_8 був направлений в місця позбавлення волі. Під час відбуття покарання ухвалою апеляційного суду Київської області від 21 серпня 2014 року до ОСОБА_8 було застосовано Закон України «Про амністію в 2014 році» і він був звільнений від покарання за ст. 309 ч. 2 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. (т.3 а.с. 172-174) В подальшому ухвала апеляційного суду Чернігівської області від 8 листопада 2013 р. була переглянута у Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ за касаційною скаргою прокурора і 20 листопада 2014 року скасована з поверненням справи на новий апеляційний розгляд. Під час нового апеляційного розгляду ОСОБА_8 , який кілька разів з`явився до апеляційного суду, з місця свого мешкання зник і два роки переховувався від суду, будучи при цьому оголошеним в розшук, затриманий за ухвалою апеляційного суду 27 липня 2017 р. Таким чином, на момент розгляду справи в апеляційному суді, ОСОБА_8 відбув частину покарання з призначеного йому покарання за сукупністю злочинів у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі за ст. 309 ч. 2 КК України. В суді першої інстанції за цією статтею обвинувачення він визнав себе винним. Його апеляційна скарга не містить заперечень щодо обґрунтованості засудження за ст. 309 ч. 2 КК. Тому у відповідності до ст. 404 КПК вирок в цій частині не переглядається.

Щодо засудження ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 2 КК України за епізодами, вказаними у вироку, то колегія суддів вважає його законним і обґрунтованим.

Винність ОСОБА_8 в скоєнні злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2 КК України у повному обсязі підтверджена низкою ретельно ждосліджених в судовому засіданні доказів, яким суд дав правильної правової оцінки.

Так в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 дали упевнені показання про те, що як працівники міліції вони проводили оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_8 , результатом яких було викриття його в незаконному збуті наркотичних засобів. Обидва свідки детально розповіли про усі найменші обставини вилучення наркотичних засобів у ОСОБА_8 . Аудіозапис їхніх показань в суді першої інстанції не дає підстав зробити висновок про те, що ці свідки заплутались у своїх показаннях, що ці показання були суперечливими, непевними й суперечать іншим доказам у справі.

В судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_9 , який упевнено показав на ОСОБА_8 як на особу, у якої купував наркотичні засоби і дав суду ретельні пояснення з приводу обставин таких своїх дій.

Крім того, суд перевірив допустимість доказів шляхом допиту свідків понятих, які брали участь при підготовці контрольних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_8 та в подальшому вилученні наркотичних засобів: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . Ці свідки детально пояснили свою роль у вказаних діях, розповіли суду про дії працівників міліції і з їхніх пояснень не вбачається суперечностей, які б дали підстави сумніватись у їхній правдивості, не встановлено порушень або провокацій з боку працівників міліції. Усі показання свідків ретельно описані у вироку суду. Вказані показання апеляційний суд визнає належними і допустимими й такими, що підставно покладені в обґрунтування вироку. Твердження апелянта про те, що свідки заплутались у своїх показаннях, колегія суддів однозначно відхиляє.

Місцевим судом було досліджено й ретельно проаналізовано докази обвинувачення, наведені у вироку : протоколи огляду покупця ОСОБА_9 при врученні йому грошових коштів для закупівлі наркотичних засобів та протоколи його огляду після закупівлі наркотичних засобів, а також акти огляду та помічення грошових купюр, які детально описані у вироку. Колегія суддів апеляційного суду погоджується, що вказані процесуальні документи були складені з дотриманням норм законодавства, вони не викликають сумнівів у їхній належності і допустимості.

Протоколи особистого огляду ОСОБА_8 від 14.11.2012 р. свідчать, що в нього було вилучено дві грошові купюри по 50 грн., номери яких співпадають з тими, які були видані ОСОБА_9 для проведення контрольної закупівлі. Крім того, на долонях ОСОБА_8 виявлено нашарування спеціальних хімічних речовин (люмінофорів), з яких зроблено змиви для подальшого експертного дослідження.

Згідно висновку експертизи № 1472(х) від 30.11.2012 р., на грошових купюрах, виданих ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки і вручених ним ОСОБА_8 та на ватному тампоні змивів з рук ОСОБА_8 виявлено нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин, які мають спільну родову належність з речовиною контрольного зразку помітки грошових купюр.

У відповідності до висновків хімічних експертиз №№ 81(х), 83(х) за 2012 рік, вилучена у ОСОБА_9 рідина коричневого кольору містить у собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Вага його встановлена під час проведення експертних досліджень.

Крім того, з висновку експертизи № 438 від 10.12.2012 р. на поверхні шприца, вилученого у ОСОБА_9 14.11.2012 р. виявлено один слід папілярного узору, залишений ОСОБА_8 , про що прямо вказано у вироку і що беззаперечно свідчить про збут останнім наркотичних засобів.

Таким чином усі наведені вище докази, які ретельно досліджені судом першої інстанції і описані у вироку, повністю і детально між собою узгоджуючись, викривають обвинуваченого у скоєнні ним інкримінованих йому діянь.

Під час розгляду справи в попереднім складом колегії апеляційного суду були допитані свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , які давали показання, з яких слідувало, що станом на 05.11.2012 р. ОСОБА_8 мав алібі. Ґрунтуючись на показаннях цих свідків, апеляційний суд в попередньому складі змінив вирок, скасувавши його в частині засудження ОСОБА_8 за незаконний збут наркотичних засобів. На день розгляду справи в нинішньому складі суддів апеляційного суду, свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_13 . ОСОБА_11 вже були засуджені за те, що в засіданні апеляційного суду вони давали завідомо неправдиві показання відносно ОСОБА_8 та штучно створювали докази його невинуватості. (т.3 а.с. 127-139, т.4 а.с. 20-30). Крім того, алібі обвинуваченого спростовується показаннями свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , які прямо вказани, що оперативна закупка наркотичних засобів проводилась у ОСОБА_8 і ні в кого іншого.

Прокуратурою Чернігівської області було розпочато кримінальне провадження відносно співробітників міліції ОСОБА_27 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 приводом для якого стала ухвала апеляційного суду від 8.11.2013 р., якою було змінено оскаржуваний вирок. Після проведення розслідування постановою слідчого прокуратури Чернігівської області від 30.01.2014 р. кримінальне провадження відносно вказаних осіб було закрите у зв`язку з відсутністю в їхніх діях складу злочину (т.4 а.с.17-19). Вказане, на думку колегі суддів, черговий раз свідчить про надуманість доводів обвинуваченого з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Стороною захисту не наведено ніяких доказів того, що поняті, які були присутні при складання протоколів про вручення грошових коштів ОСОБА_22 та при вилученні у нього наркотичних засобів, особисто зацікавлені у справі. Будь-яких достовірних доказів тісної дружби, якихось неформальних стосунків с працівниками міліції, що дозволило б сумніватись в добропорядності цих осіб та сприянню їх фальсифікації доказів, також надано не було. Не надано ніяких доказів і є голослівним твердженням те, що гр. ОСОБА_22 , який проводив контрольну закупівлю, є наркозалежною особою. Тому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про недопустимість доказів з цих підстав.

Відсутність відео фіксації при проведенні контрольних закупівель не являється грубим порушенням норм КПК, які тягнуть за собою недопустимість доказів. Навпаки, допустимість їх була перевірена в ході судового розгляду, з результатами висновків суду погоджується колегія суддів. Самі контрольні закупки проводились на підставі постанов, погоджених з прокурором області, законність їх проведення не викликає сумнівів у колегії суддів (т.1 а.с. 19, 34).

Безпідставними вважає колегія суддів і твердження ОСОБА_8 про незаконність проникнення до його помешкання. З протоколу огляду від 14.11.2012 р. вбачається, що огляд житла, в якому мешкав ОСОБА_8 проводився з його дозволу і в його особистій присутності, що підтверджено записом про це у протоколі та підписом самого ОСОБА_8 а також показаннями, даними в судовому засіданні свідками ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які були присутні там в якості понятих.

Щодо твердження обвинуваченого про порушення його права на захист при розгляді справи судом першої інстанції, то воно не знайшло свого підтвердження.

Так, при проведенні досудового розслідування ОСОБА_8 звернувся до слідчого з клопотанням допустити до захисту його інтересів захисника ОСОБА_30 і це його клопотання було слідчим задоволено (т.1 а.с. 181-183). В подальшому ОСОБА_8 від послуг цього захисника відмовився (т.1 а.с. 273).

Під час судового розгляду ОСОБА_8 знову звернувся до суду з клопотанням про призначення йому для захисту його інтересів захисника ОСОБА_30 і це його клопотання було також задоволене (т.2 а.с. 76, 83). Після цього ОСОБА_8 від послуг адвоката ОСОБА_30 відмовився і на його прохання йому було призначено захисника за призначенням обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги (т.2 а.с. 109). В ході розгляду справи ОСОБА_8 відмовився від послуг цього адвоката і взяв захист на себе.

У відповідності до ч. 1 ст. 22 КПК сторони кримінального провадження самостійно обстоюють свої правові позиції, права, свободи і законні інтереси. В силу вимог ст. 52 КПК участь захисника в даній справі не є обов`язковою. Тому з урахуванням вказаних вище обставин, колегія суддів не вбачає порушення права на захист при розгляді справи судом першої інстанції відносно ОСОБА_8 .

Отже, на думку колегії суддів, жодна з підстав, вказаних в апеляційній скарзі обвинуваченого, не знайшла свого підтвердження і тому вирок за його скаргою не підлягає зміні чи скасуванню.

Колегія суддів також вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає лише частковому задоволенню. Покарання обвинуваченому призначене в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України. З урахуванням того, що він вже відбув частину з цього покарання й давності подій ( з моменту злочину пройшло 5 років), кількості епізодів та ваги збутих наркотичних засобів, колегія суддів не вважає за потрібне збільшити призначене судом першої інстанції покарання і вважає, що призначене судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України. Водночас, з урахуванням того, що до обвинуваченого вдруге застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, що тягне за собою нові строки обчислення відбування покарання та невирішення місцевим судом питання про гроші, які застосовувались для оперативної закупівлі, вирок в цій частині підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407-409, 411-319 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково, апеляційну скаргу ОСОБА_8 залишити без задоволення. Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 17 травня 2013 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Грошові кошти в сумі 100 грн., використані для оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_8 повернути Ніжинському відділу поліції ГУНП в Чернігівській області.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання 2(два) роки 6 місяців позбавлення волі, призначені йому за даним вироком за ст. 309 ч. 2 КК України та за ст. 70 КК України за сукупністю злочинів. Строк покарання рахувати з 27 липня 2017 р.

В іншій частині вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 17 травня 2013 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набуває чинності негайно з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з моменту проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3