Справа №487/2435/17 23.01.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ОКРЕМА ДУМКА
Судді Апеляційного суду Миколаївської справах ОСОБА_1
23 січня 2018 року м. Миколаїв
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, неодруженого, працюючого машиністом в ТОВ «Юг Карто», раніше судимого, проживаючого на АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_4 ,
обвинувачений ОСОБА_2 ,
захисник ОСОБА_3 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2 .
Просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2017 року змінити, по`якшити призначене покарання, застосувавши ст. 69 КК України та зарахувати в строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 13 квітня 2017 року по день винесення рішення апеляційним судом з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_3 .
Просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2017 року змінити в частині призначення покарання, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_2 строк попереднього ув`язнення з 13 квітня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок суду змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_2 строк його попереднього ув`язнення з 13 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-УІІІ від 18 травня 2017 року, з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2017 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
В строк відбування покарання ОСОБА_2 зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 13 квітня 2017 року по 21 червня 2017 рік з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 100 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та на користь потерпілої ОСОБА_6 - 5958 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Вважає, що у суд при призначенні покарання безпідставно не застосував положення ст. 69 КК України.

Зазначає, що через збіг тяжких сімейних обставин пішов на даний злочин про що щиро кається.

Також вказує, що його брат потребує постійного догляду.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Вважає, що обвинуваченого ОСОБА_2 повинно бути застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 23 грудня 2015 року та зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На думку апелянта у резолютивній частині вироку незаконно визнано закінчення строку попереднього ув`язнення 21 червня 2017 року, оскільки вирок не набрав законної сили.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважаю зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На переконання прокурора судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при зарахуванні у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення.

Вважає, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18 травня 2017 року), попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Стверджує, що, оскільки вказані зміни до Закону набули чинності 21 червня 2017 року, то суд помилково в строк відбування покарання ОСОБА_2 зараховано строк попереднього ув`язнення 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того на думку апелянта, судом не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України (в чинній редакції закону), а саме, в строк покарання, призначеного ОСОБА_2 , не зараховано попереднє ув`язнення, починаючи з 21 червня 2017 року по момент набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що 23 березня 2017 року приблизно о 21.30 год., ОСОБА_2 , знаходився біля будинку №3-А на вул. Озерній в м. Миколаєві, реалізуючи злочинний корисливий умисел, спрямований на повторне відкрите заволодіння чужим майном потерпілої ОСОБА_6 , шляхом ривку відкрито заволодів її жіночою сумкою, вартістю 300 грн., в якій знаходились: гаманець вартістю 200 грн., грошові кошти в сумі 3000 грн., флеш карта марки вартістю 159 грн. мобільний телефон марки «Леново», вартістю 2299 грн. Після чого Могила з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд., причинивши своїми протиправними діями потерпілій ОСОБА_6 матеріальний збиток на суму 5958 грн.
Крім того, 13 квітня 2017 року приблизно о 17 год. 45 хв. ОСОБА_2 знаходився біля будинку №6-А по вул. Лазурній в м. Миколаєві, реалізуючи злочинний корисливий умисел, спрямований на повторне відкрите заволодіння чужим майном, підбіг до ОСОБА_5 та шляхом ривку відкрито заволодів її жіночою сумкою, вартістю 1000 грн., в якій знаходились: шкіряний гаманець вартістю 1500 грн., грошові кошти в сумі 100 грн., жіноча косметичка вартістю 800 грн., банківська картка «УкрСиббанк», дисконтні картки та зв`язка ключів. Після чого Могила з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд., причинивши своїми протиправними діями потерпілій ОСОБА_5 матеріальний збиток на суму 3400 грн.

МОТИВУВУННЯ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
З ухвалою Апеляційного суду в частині зарахування у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_2 строк попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку про таке.

Згідно ст. 374 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен був зазначити в ньому рішення про залік досудового тримання під вартою. Однак, суд першої інстанції, не в повному обсязі прийняв рішення щодо цього питання.

Так, як слідує з вироку, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_2 у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Суд зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_2 строк попереднього ув`язнення з 13 квітня 2017 року по 21 червня 2017 року, не прийняв рішення щодо зарахування обвинуваченому його подальшого досудового тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище, має зворотну дію у часі. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувється судом строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, згідно якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України.
Отже, Закон України № 2046 VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, погіршує становище особи, яка вчинила відповідні діяння, а відтак не має зворотної дії у часі.
Враховуючи наведене, вважаю, що обвинуваченому зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має провадитись за законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення ним злочину, тобто за Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, а не Законом України від 18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII, який погіршує становище обвинуваченого.
З огляду на зазначене, вважаю, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, з дотриманням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, обвинуваченому ОСОБА_2 за оскаржуваним вироком підлягає зарахуванню у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення з 13 квітня 2017 року по 23 січня 2018 року (набрання оскаржуваним вироком законної сили) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суддя Апеляційного суду
Миколаївської області ОСОБА_1 .