АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дарницькогорайонного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 березня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строком 6 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на 6 місяців, за ч. 1 ст. 311 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком 6 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 визнано винним у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту та в збуті психотропних речовин у великих розмірах, вчиненому повторно, незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин та в придбанні, зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу за наступних обставин.

Протягом невстановленого часу до 25 червня 2015 року ОСОБА_7 , за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 незаконно виготовив з метою збуту порошкоподібну речовину, що містила амфетамін вагою 0,407 г., яку в той же день, з 23:00 до 24:00 год., незаконно збув на вул. Костянтина Ареф`єва за 3500 грн. особі, якій у кримінальному провадженні № 00001296 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 199, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Він же, у період з 25 червня по 08 липня 2015 року за тією ж адресою незаконно виготовив з метою збуту порошкоподібну речовину, яка містила психотропну речовину амфетамін вагою 3,068 г., та, зберігаючи її при собі, з метою збуту 08 липня 2015 рокублизько 23:00-24:00повторно незаконно збув за адресою: м. Київ, вул. Костянтина Ареф`єва, за 3 500 грн. особі, якій у кримінальному провадженні № 00001296 повідомлено про підозру.

ОСОБА_7 з 08 по 19 липня 2015 року за місцем свого проживання незаконно виготовив з метою збуту порошкоподібну речовину у кількості 20 г., що містила психотропну речовину амфетамін, масу якого визначити не представилося можливим, яку, зберігаючи при собі з метою збуту, 19 липня 2015 року, орієнтовно о 23:00-24:00, у м. Києві, по вул. Костянтина Ареф`єва, незаконно збув за 3000 грн. особі, якій у кримінальному провадженні № 00001296 повідомлено про підозру.

Крім того, ОСОБА_7 незаконно виготовив порошкоподібну речовину, яка містила психотропну речовину амфетамін, вагою 3,089 г, яку зберігав без мети збуту за місцем свого проживання до 20:15 год. 20 липня 2015 року, коли його було затримано.
Він же, діючи умисно, до 20 липня 2015 року незаконно придбав у невстановленому місці в невстановленої особи перманганат калію массою 1, 677 г., який незаконно перевіз та зберігав із метою використання для виготовлення психотропних речовин за місцем свого проживання.

ОСОБА_7 до 20 липня 2015 року у невстановленому місці у невстановленої особи, яка представилася добровольцем батальйону «Айдар», матеріали щодо котрої виділено в окреме провадження, придбав без мети збуту дві наступальні осколкові ручні гранатами РГД-5 та одну оборонну осколкову ручну гранату Ф-1 по 1000 грн. за кожну. Вказані бойові припаси зберігав у металевому сейфі за місцем свого проживання.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 березня 2015 року скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Вважає, що рішення прийняте судом з істотними порушеннями вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, як про це вказав у своєму рішенні суд касаційної інстанції, а також посилається на те, що у порушення вимог ст. 217 КПК України, орган досудового розслідування не об`єднав кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 з кримінальним провадження щодо ОСОБА_8 , яке розглядається Печерським районним судом міста Києва та з якого було виділене дане провадження; на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 6 місяців.

Стверджує, що ОСОБА_7 вчинив злочин унаслідок збігу випадкових обставин, обвинувачений виготовляв психотропну речовину лише для власних потреб, шляхів збуту не шукав.
Зазначає, що по епізоду збуту психотропної речовини від 25.06.2015 року (0,407 г.) ОСОБА_7 отримав 250 гривень, а не 3500 грн., як про це зазначив суд.
Також не погоджується з кваліфікацією по епізоду від 19.07.2015 року при новому збуту 20 г. порошкоподібної речовини, що містила амфетамін, масу якого не визначено під час досудового розслідування.
Разом з цим вказує, що вибухові пристрої обвинуваченим зберігались в розібраному виді та окремо від запалів, а тому вважає, що в діях відсутній склад правопорушення, передбаченого ст. 263 КК України.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено частково.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 серпня 2016 щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд матеріалів кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Суд касаційної інстанції вказав на необхідність перевірити кваліфікацію дій ОСОБА_7 , а також посилання захисника щодо того, що вибухові пристрої обвинувачений зберігав в розібраному виді та окремо від запалів.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги зі змінами; прокурора, який просив вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд; провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, шо апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 263 КК України, допитом обвинуваченого та дослідженням письмових матеріалів, що характеризують особу.

За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.
Проте, суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Як убачається з матеріалів справи, сторони погодились на дослідження доказів у даному кримінальному провадженні у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки після проголошення змісту обвинувального акта обвинувачений пояснив, що визнає себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і висловив свою згоду надавати показання.

Однак, суд належним чином не з`ясував, чи у повній мірі обвинувачений визнає фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими,визнав за можливе не досліджувати докази, чим обмежив право обвинуваченого на захист.
Визначаючи обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що зміст показів обвинуваченого щодо часу, місця, способу та інших обставин вчинення кримінального правопорушення не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, що свідчить про наявність сумнівів у добровільності позиції ОСОБА_7 та неповне розуміння ним фактичних обставин кримінального правопорушення, внаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України.
Суд касаційної інстанції у своєму рішенні вказав про необхідність перевірки правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 щодо збуту 20г. порошкоподібної речовини, що містила амфетамін, масу якого не визначено під час досудового розслідування, а також посилання захисника про те, що вибухові пристрої обвинуваченим зберігалися в розібраному виді та окремо від запалів.
При цьому, у матеріалах провадження відсутні докази (висновки експертів) на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 прокурор Генеральної прокуратури України виділив з кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень. передбачених ч. 1 ст. 199, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, яке розглядається Печерським районним судом міста Києва.
Підставою для виділення зазначених матеріалів став факт укладання угоди з прокурором про визнання винуватості, у задоволенні якої ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 14.12.2015 року відмовлено.
За таких обставин, висновок суду першої інстанції про доведеність формулювання обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, є передчасним, оскільки судом першої інстанції не досліджено у повному обсязі докази сторони обвинувачення та сторони захисту.
Також, колегія суддів апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи, наведені у апеляційній скарзі захисника щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині необґрунтованого призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 6 місяців.

Санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.
Тобто, судом першої інстанції застосовано кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, внаслідок чого призначене покарання ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так як за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість.
Крім того, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 331 КПК України передбачено, що незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Враховуючи підстави застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зокрема наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, щодо можливості переховування обвинуваченого від суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинення інших кримінальних правопорушень чи продовження кримінального правопорушення, у якому обвинувачується, оцінивши в сукупності тяжкість покарання за кримінальніправопорушення, що інкримінуються обвинуваченому, його вік, стан здоров`я, особу обвинуваченого, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, а також приймаючи до уваги обставини, які були підставою для обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під варту, які на даний час не змінилися, колегія суддів дійшла висновку про необхідність продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 днів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, з огляду на допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскаржуваний вирок суду першої інстанції не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасування.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, в якій прокурор просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд.

Частиною 2 ст. 415 КПК України передбачено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливили ухвалення судом законного та обґрунтованого рішення, а тому вирок суду відповідно до вимог ст. 412, ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
З огляду на наведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченогоОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 березня 2016 рокущодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у чиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 263 КК України, скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити на 60 днів до 13.05.2018 року включно.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді :

______________ ______________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_9

Справа № 11-кп/796/2266/2017

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1