Постанова
Іменем України

13 лютого 2018 року

м. Київ
справа № 646/6873/15-к
провадження № 51-301 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 02 березня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00027973, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Санкт-Петербурга Російської Федерації, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК);
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та проживаючої у АДРЕСА_2 , такої, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Червонозаводського районного суду м Харкова від 11 серпня 2016 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 1 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Цим же вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного їй майна, судові рішення щодо якої в касаційному порядку не оскаржуються.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 02 березня 2017 року вирок суду першої інстанції змінено в частині призначеного ОСОБА_8 покарання. Пом`якшено ОСОБА_8 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК до 2 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є її власністю. У решті вирок залишено без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 серпня 2016 року по 02 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 при невстановлених в ході досудового слідства обставинах, придбав психотропну речовину амфетамін для подальшого збуту, який 28 січня 2015 року приблизно о 22.00 год, знаходячись по проспекту Гагаріна, 167/1 в м. Харкові, він незаконно збув за 1 000 грн раніше знайомому ОСОБА_9 , в ході оперативної закупки, а саме після отримання грошових коштів передав останньому ключ від камери схову в магазині «АТБ», що по проспекту Гагаріна, 168 в м. Харкові, де в подальшому ОСОБА_9 забрав пачку з-під цигарок, в середині якої знаходився полімерний пакет з п`ятьма фольговими згортками з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, що у своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін, масою в перерахунку на суху речовину - 0,0033 г, 0,0024 г, 0,0040 г, 0,0037 г та 0, 0034 г.
Крім того, 16 березня 2015 року о 17.40 год, ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , знаходячись навпроти будинку № 53 «В» по вул. Зерновій в м. Харкові отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1 000 грн за подальший незаконний збут психотропної речовини амфетаміну, яку ОСОБА_6 незаконно придбав з метою збуту за невстановлених досудовим слідством обставин. Після чого, ОСОБА_6 помістив вищевказану психотропну речовину у жерстяну банку, яку залишив в кабіні ліфту будинку № 157/6 по проспекту Гагаріна в м. Харкові, де її незаконно зберігав з метою збуту. В подальшому, ОСОБА_8 , виконуючи свою роль, повідомила в телефонній розмові ОСОБА_9 місцезнаходження вищезгаданої психотропної речовини, яку останній, діючи за вказівкою ОСОБА_8 , виявив за вищевказаною адресою, в жерстяній банці, в полімерному пакеті, в шести фольгових згортках, і котра в своєму складі містить психотропну речовину амфетамін, загальною масою у перерахунку на суху речовину 0,0689 г.
Також, 08 квітня 2015 року о 22.16 год, ОСОБА_6 , знаходячись навпроти будинку 86 «А» по вул. Григоровській в м. Харкові, в ході оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_9 за 250 грн у фольговому згортку порошкоподібну речовину, яка містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, загальною масою у перерахунку на суху речовину - 0, 0201 г, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав з метою збуту за невстановлених досудовим обставинах.
Цього ж дня, в період часу з 23.35 год до 00.48 год, в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , у квартирі АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено два фольгових згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0, 031г, яку він незаконно зберігав.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 , а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК). Зокрема заперечує правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за епізодом від 08 квітня 2015 року за ч. 2 ст. 307 КК, оскільки за відсутності будь-яких інших доказів, сам факт виявлення психотропної речовини у особи, яка раніше вживала наркотичні засоби, не свідчить про наявність в неї мети збуту. Крім того, на думку захисника, усупереч вимогам ч. 7 ст. 223 КПК, ОСОБА_10 , за заявою якого було відкрито дане кримінальне провадження, не мав права брати участь в якості понятого в ході проведення оперативних закупок у ОСОБА_6 28 січня та 16 березня 2015 року, через те, що він є заінтересованою особою. Стверджує про наявність провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів, що суперечить практиці Європейського суду з прав людини і у силу ст. 86 КПК вимагає від суду визнати недопустимими докази, на яких побудований вирок.
Засуджений ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду, якою вирок суду першої інстанції був залишений без зміни, та призначити новий розгляд кримінального провадження у зв`язку з порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що його дії необхідно кваліфікувати за епізодом від 28 січня 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК, від 16 березня 2015 року за ч. 1 ст. 190 КК та від 08 квітня 2015 року щодо виявлення та вилучення за його місцем мешкання психотропних речовин за ч. 1 ст. 309 КК. Заперечує належність та допустимість доказів, покладених в основу обвинувального вироку. Зокрема, вважає недостовірними показання свідка ОСОБА_10 , який на його думку, є заінтересованою особою і не міг брати участь в якості понятого під час проведення слідчих дій, а також ставить під сумнів законність походження і використання грошових коштів в ході проведення оперативних закупок та законність проведення обшуку за місцем його мешкання. Вказує на відсутність можливості в повному обсязі ознайомитися з матеріалами кримінального провадження.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги обґрунтованими і просила їх задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, як відносно ОСОБА_6 , так і в порядку ст. 433 КПК відносно ОСОБА_8 .
Мотиви Суду
Згідно з п. 1 ч. 1 ст.438 КПК підставою для скасування судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст.412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 419 КПКв ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких її визнано необґрунтованою.

Згідно з вимогами ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

Органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись з вироком суду першої інстанції, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_8 було визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК, стороною захисту до апеляційного суду було подано апеляційні скарги, в яких ставилося питання, у тому числі, про його скасування і закриття кримінального провадження.
Зокрема, засуджена ОСОБА_8 , захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_11 зазначили про недопустимість доказів, на підставі яких суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , з огляду на незаконність проведення негласних слідчих дій, допущення порушень вимог кримінального процесуального закону при їх отриманні, а також вказували на неналежну перевірку судом фактів підбурювання до вчинення злочинів з боку працівників правоохоронних органів з позиції Європейського суду з прав людини щодо застосування положень ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зазначали про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та суворість призначеного покарання.
Проте, апеляційний суд, розглядаючи апеляційні скарги, вибірково перевірив викладені в них доводи та залишив поза своєю увагою твердження про порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні негласних слідчих дій і належним чином не перевірив доводів сторони захисту з приводу провокації вчинення злочину. При цьому, усупереч вимогам ст. 419 КПК, апеляційний суд в своєму рішенні не дав на них належних відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, відхиляючи доводи про порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення негласних слідчих розшукових дій, апеляційний суд належним чином не перевірив законність порядку їх проведення. Разом з тим, як убачається з наявних в матеріалах кримінального провадження протоколів про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 28 січня, 17 березня та 09 квітня 2015 року, всі оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 провадилися на підставі доручень слідчого Червонозаводського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, виданих в порядку ст. 40 КПК.
Однак, відповідно до ч. 4 ст. 246 КПКвиключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

При цьому, згідно з вимогами ч. 7 ст. 271 КПКпрокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти, у тому числі, обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину.

Зважаючи на викладені положення закону, наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст. 94 КПК, належними, допустимими, достовірними докази, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих засудженим.

Водночас, матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 таких постанов прокурора взагалі не містять, що не може не викликати певних сумнівів щодо законності проведення оперативних закупок.
Протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 або доручення слідчого в порядку ст. 40 КПК не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яке, відповідно до ч. 4 ст. 246 КПКмає бути прийнято виключно прокурором.

Отже, апеляційним судом не досліджено обставин, які мають істотне значення для вирішення питання про допустимість доказів, покладених в основу вироку, та входять до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Також, апеляційний суд не приділив належної уваги доводам апеляційних скарг відносно фактів підбурювання ОСОБА_6 до вчинення злочинів з боку працівників правоохоронних органів, з огляду на позицію Європейського суду з прав людини з цього приводу, а в ухвалі обмежився лише формальним посиланням на здійснення оперативних закупок з метою фіксації та припинення злочинної діяльності засудженого.
Виходячи з наведеного, ухвала суду апеляційної інстанції відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , не може вважатися законною і обґрунтованою, оскільки конкретних та чітких відповідей на всі доводи апеляцій не містить, а отже, не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Таким чином ухвалу апеляційного суду відносно ОСОБА_6 та, в порядку ст. 433 КПК відносно ОСОБА_8 , необхідно скасувати на підставах, передбачених п. 1 ч. 1 ст.438 КПК, і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достовірність, перевірити інші доводи, викладені у апеляційних та касаційних скаргах та відповідно до вимог ст. 370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 02 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПКвідносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 судом першої інстанції у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3