Номер провадження: 11-кп/785/28/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
13.03.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури№2 ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.04.2017 року, по кримінальному провадженню №0001443 від 09.03.2013 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кам`янка Біляївського району Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, раніше судимий:
- 30.08.2013 року Миколаївським районним судом Одеської області за ч.2.ст. 185, ч.2 ст. 186, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі с 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 07.04.2015 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст. 186, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
виправданий у пред`явленому обвинуваченні за вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.289 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
Органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався в тому, що приблизно в 00:45 год. 09.03.2013 року, перебуваючи біля будинку №13 по вул.Олексіївська площа у м.Одесі, незаконно заволодів транспортним засобом - мопедом «Honda Dio», чорного кольору, об`ємом 49,9 куб.см., вартістю 3000 грн., який належав ОСОБА_11 , після чого в той же день, приблизно о 01:10 год., проїжджаючи на викраденому мопеді біля пам`ятника Атаману Головатому, розташованого на вул.. Старо-Базарний сквер в м.Одесі, був затриманий співробітниками міліції та доставлений до Хмельницького ВМ Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.
Вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 10.04.2017 року ОСОБА_10 виправданий у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.289 КК України, у зв`язку з недоведеністю його причетності до незаконного заволодіння транспортним засобом.

В апеляційні скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури№2 ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 , винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 07.04.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, так як, в порушення вимог ст. 411 ч.1 КПК України, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші суд.
Зокрема, в апеляційній скарзі прокурор зазначила, що суд не взяв до уваги докази на підтвердження вини обвинуваченого, зокрема те, що обвинувачений був затриманий співробітниками міліції під час руху на мопеді, яким він незаконно заволодів, а також не взяв до уваги письмову заяву неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 про добровільну передачу ним працівникам поліції викраденого мопеда, після відібрання у обвинуваченого пояснень та зазначеної письмової заяви було повідомлено та залучено у кримінальне провадження захисника та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 .
Пояснення законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 його брата ОСОБА_12 про те, що жодних слідчих дій з обвинуваченим не проводилось є неправдивими, так як вони спростовуються постановою слідчого СВ Хмельницького ВМ Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеської області ОСОБА_13 про залучення законного представника, протоколом допиту обвинуваченого ОСОБА_10 від 19.04.2013 року, протоколом про надання обвинуваченому ОСОБА_10 доступу до матеріалів досудового розслідування та розпискою про отримання обвинувального акту.
В судовому рішенні не в повній мірі висвітлені покази потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_15 .
Так, потерпілий ОСОБА_11 пояснював, що в кабінеті поліції ОСОБА_10 повністю визнавав вину у незаконному заволодінні його мопедом, при цьому жодних насильницьких або інших протиправних дій, які б свідчили про змушення надання показів, зі сторони працівників поліції до обвинуваченого не застосовувалося.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що саме ОСОБА_10 на вимогу працівників поліції надати документи на мопед, пояснив, що він незаконно заволодів мопедом, після чого був доставлений у відділення поліції.
Свідок ОСОБА_15 , яка була залучена в якості понятої при добровільної передачі обвинуваченим ОСОБА_10 працівникам поліції викраденого мопеда, в судовому засіданні, при огляді протоколу свого допиту від 18.04.2013 року, який був складений під час відібрання заяви у обвинуваченого ОСОБА_10 про долучення до матеріалів кримінального провадження речового доказу - мопеду, підтвердила зміст цього протоколу та свій підпис.
В запереченнях захисник ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без змін посилаючись на те, що в матеріалах провадження відсутні докази, які б свідчили про вчинення ОСОБА_10 інкримінованого правопорушення. Посилання прокурора, як на підтвердження вини обвинуваченого, на показання обвинуваченого ОСОБА_10 під час досудового розслідування та на його заяву про добровільну видачу працівникам поліції викраденого мопеда є неналежними доказами, оскільки були відібрані у неповнолітнього обвинуваченого в порушення вимог закону, а саме за відсутності захисника. Судом першої інстанції у вироку правильно оцінені показання свідків, зазначених, в апеляційній скарзі, які не підтвердили обставини, викладені в обвинувальному акті, суд ретельно дослідив докази по справі та надав їм належну оцінку у сукупності, як таким, що не доводять причетність обвинуваченого ОСОБА_10 до інкримінованого злочину.
Заслухавши доповідача, прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступнихпідстав.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Апеляційний суд вважає, що в обвинувальному акті подія кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, яке було інкриміноване неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_10 , фактично не встановлена, так як в ньому не зазначені час, місце, спосіб, а також інші обставини вчинення кримінального правопорушення, які підлягають доведенню у кримінальному провадженні.

Так, потерпілий ОСОБА_11 лише підтвердив факт викрадання мопеду, який він залишав на зберігання у дворі будинку знайомих в районі Молдованки, однак прізвища та точної адреси цих осіб він не пам`ятає, час викрадення мопеду йому не відомий. Мопед йому був повернутий після виклику до органу поліції.

Таким чином, органами досудового розслідування у потерпілого ОСОБА_11 не з`ясовано, в тому числі шляхом проведення з ним відповідних слідчих дій, конкретне прізвище особи та її адреса, за якою потерпілий залишав на зберігання мопед, внаслідок чого в обвинувальному акті не були встановлені та зазначені обставини, прямо передбачені законом, що, в свою чергу, позбавило можливості суд першої інстанції при судовому розгляді справи встановити фактичне місце злочину, яким має бути місце викрадення транспортного засобу, а також встановити час вчинення цього злочину.

При цьому, апеляційний суд не приймає до уваги посилання в апеляційній скарзі на те, що потерпілий ОСОБА_11 пояснював при судовому розгляді про визнання в кабінеті поліції ОСОБА_10 вини у незаконному заволодінні його мопедом, оскільки потерпілий пояснив, що не пам`ятає пояснень обвинуваченого щодо обставин затримання.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні передбачені законом процесуальні документи для встановлення причетності обвинуваченого до викрадення мопеда, зокрема, протокол затримання неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 при наявності при ньому мопеда, протоколи виявлення, вилучення та огляду викраденого майна.

Також в матеріалах відсутні будь-які експертні дослідження щодо виявлення на мопеді слідів злочину, пошкоджень, тощо, на підставі яких мали б бути встановлені спосіб викрадення та причетність обвинуваченого до нього.

Таким чином, показання при судовому розгляді неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 та його законного представника ОСОБА_12 , допитаного судом першої інстанції в якості свідка, про те, що працівники поліції ОСОБА_10 затримали 09.03.2013 року, в нічний час, не в зв`язку з викраденням мопеда, якого при ньому не було, а в зв`язку з відсутністю у неповнолітнього документів та перебуванням у стані алкогольного сп`яніння, не спростовані.

Також не спростовані показання останніх про те, що законного представника ОСОБА_12 тільки через три-чотори дня повідомили про підозру його неповнолітнього брата ОСОБА_10 у вчиненні крадіжки мопеда, так як в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які процесуальні документи до цього часу.

Доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що пояснення законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_12 про непроведення слідчих дій з обвинуваченим є неправдивими, не можуть бути прийняті до уваги, так як, в даному випадку, йдеться про проведення слідчих процесуальних дій щодо доведеності причетності обвинуваченого до інкримінованого злочину, зокрема, впізнання свідками, експертизи дослідженнями тощо.
Тобто наявність постанови слідчого СВ Хмельницького ВМ Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеської області ОСОБА_13 про залучення законного представника, протоколи допиту обвинуваченого ОСОБА_10 від 19.04.2013 року та надання останньому доступу до матеріалів досудового розслідування, розписка про отримання обвинувального акту, на які в апеляційній скарзі посилається прокурор, не є доказами причетності обвинуваченого до інкримінованого злочину.
Органи досудового розслідування єдиним доказом вини обвинуваченого ОСОБА_10 зазначають заяву неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 , без дати складання, а також без участі захисника та його законного представника, про долучення до матеріалів кримінального провадження, в якості речового доказу, мопеда, який він таємно викрав 09.03.2013 року (т.№1 п.а.225).

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги про допустимість та достовірність цієї заяви, оскільки ОСОБА_10 її написав у присутності свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , є неспроможними.

Так, зазначена заява є недопустимим доказом, оскільки станом на 09.03.2013 року ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був неповнолітнім, в зв`язку з чим участь при здійсненні з останнім процесуальних дій захисника, законного представника або інших осіб, присутність яких передбачена в даних випадках ст. 491 КПК України, є обов`язковою.
При цьому, кримінальним процесуальним законом не передбачена заява особи, яка не має жодного процесуального статусу у кримінальному провадженні, як процесуальний документ щодо виявлення та вилучення викраденого майна.
Крім того, під час судового розгляду кримінального провадження свідок ОСОБА_15 пояснила, що обвинуваченого, а також обставини написання зазначеної заяви не пам`ятає, та навіть не пам`ятає чи видавався обвинуваченим мопед, тобто не підтвердила обставини написання обвинуваченим ОСОБА_10 заяви, на якій наголошує апелянт.

Органи досудового розслідування не забезпечили участь в судовому розгляді суду першої інстанції свідка ОСОБА_16 , який вказаний в зазначеній заяві другим понятим.
Навіть свідок ОСОБА_14 , який є працівником поліції, пояснив в суді першої інстанції, що затримав в 2013 році особу на мопеді, однак не може стверджувати, що обвинувачений ОСОБА_10 є цією особою.

На підставі наведеного апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції щодо відсутності допустимих та достовірних доказів на підтвердження причетності обвинуваченого ОСОБА_10 до викрадання мопеду потерпілого ОСОБА_11 , відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції перекрутив показання потерпілого та свідка ОСОБА_15 , не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, є надуманими та голослівними, так як висновки у вироку суду належним чином обґрунтовані та мотивовані.
При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку про те, що доводи апеляційних скарг підтвердження не знайшли, при розгляді апеляційних скарг не встановлено обставин, які б підтверджували, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, в зв`язку з чим підстав, передбачених ст. 411 КПК України, для скасування вироку суду, не вбачається, судове рішення ухвалене з врахуванням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2,404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури№2 ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.04.2017 року, яким ОСОБА_10 виправданий у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.289 КК України, у зв`язку з недоведеністю його причетності до незаконного заволодіння транспортним засобом залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили.

Повний текст ухвали буде оголошений 19.03.2018 року, о 14:00год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2