АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №725/5245/16-к за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30.11.2016 року, якою вирок Нікулінського районного суду м. Москви (Російська Федерація) від 07.12.2007 року, відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_1 , приведено у відповідність із законодавством України, -

В С Т А Н О В И Л А :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Ухвалою Першотравневого районного суду м.Чернівці від 30.11.2016 року, вирок Нікулінського районного суду м. Москви (Російська Федерація) від 07.12.2007 року, приведено у відповідність із законодавством України, а саме ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 152 ч.1 КК України на 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ст. 153 ч. 2 КК України на 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на 9 (дев`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_6 залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати по вироку Нікулінського районного суду м. Москви (Російська Федерація) від 07.12.2007 року з урахуванням попереднього ув`язнення - з 01 серпня 2007 року.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить змінити ухвалу суду від 30.11.2016р., зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, і пом`якшити призначене покарання, обмежившись фактично відбутим ним покаранням.

Провадження №11-кп/794/110/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
ЄУН №725/5245/16-к Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Апелянт вважає, що судом першої інстанції не застосовано вимоги ч.2 ст.10 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1993р. (надалі Конвенція). Також зазначає, що під час приведення вироку у відповідність до законодавством України, районним судом безпідставно не застосовано вимоги ст.ст.11, 12 Конвенції, зокрема не застосовано положення ч.5 ст.72 КК України, які діяли на момент подачі ним заяви про згоду на передача в Україну.

Крім того посилається на те, що при приведенні вироку у відповідність судом 1 інстанції не було враховано, що 15 річний строк покарання шляхом його складання відповідає максимальній санкції ч.1 ст.115 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
11.11.2016 р. до Першотравневого районного суду м. Чернівці надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Нікулінського районного суду м. Москви (Російська Федерація) від 07.12.2007 року відносно засудженого громадянина України ОСОБА_6 у відповідність із законодавством України для подальшого відбування покарання за даним вироком на території України.
Клопотання мотивовано тим, що вироком Нікулінського районного суду м. Москви (Російська Федерація) від 07.12.2007 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у вигляді 15 років позбавлення волі за вчинення злочинів, передбачених ст. 131 ч. 1 КК РФ (зґвалтування), ст. 132 ч. 1 КК РФ (вчинення інших дій сексуального характеру із застосуванням насильства до потерпілої), ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 105 КК РФ (замах на вбивство).

Вирок набрав законної сили 18 лютого 2008 року.

ОСОБА_6 відбуває покарання у виправній колонії № 5 (ФКУ ВК-5 Управління Федеральної служби виконання покарань Росії по Оренбурзькій області).

Початок строку відбуття покарання 01.08.2007 року. Кінець строку відбуття покарання 31.07. 2022 року.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши суддю доповідача щодо суті ухвали суду та поданої апеляційної скарги, пояснення засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти задоволення поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Процедура розгляду судом вказаного питання передбачена ст.610 КПК України, якою визначено територіальну підсудність розгляду зазначеного клопотання, коло осіб, участь яких є обов`язковою в судовому розгляді, перелік документів, що подаються разом з клопотанням та повноваження суду при розгляді такого клопотання.

Ухвалою Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30.11.2016 року дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України. Кваліфікація дій засудженого не оспорюється.

Засуджений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі ставить питання про призначення більш м`якого покарання, оскільки вважає що призначене йому районним судом покарання є більш тяжким, ніж передбачено чинним КК України.

Відповідно до ст. 10 Європейської конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 року, яка є частиною національного законодавства на підставі ЗУ «Про приєднання України до Європейської конвенції про передачу засуджених осіб» від 22.09.1995 року N 337/95-ВР та ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» (надалі Конвенції), у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку.

Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину. За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироці для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.

Відповідно до ч.4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, у відповідності до ч.4 ст.610 КПК України вірно визначив строк покарання за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України в межах санкції даних статей, оскільки районним судом було вірно враховано, що призначене вироком Нікулінського районного суду м. Москви (Російська Федерація) від 07.12.2007 року ОСОБА_6 покарання за своїм видом і тривалістю є сумісним з законодавством України.

Вищевказане також повністю узгоджується із Конвенцією, зокрема, пунктом «b» частини 1 статті 9, в якій визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.

Пунктом «d» статті 11 Конвенції встановлено, що у випадку заміни вироку застосовуються процедури, передбачені законодавством держави виконання вироку. Замінюючи вирок, компетентний орган: не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи.

Таким чином, апеляційні доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що судом 1 інстанції при приведенні вироку іноземної держави у відповідність із законодавством України не було враховано та не застосовано вимоги ст.ст.10, 11 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1993р., є безпідставними і спростовуються змістом судового рішення суду 1 інстанції, із якого вбачається, що призначаючи покарання ОСОБА_6 кримінальне покарання йому посилено не було.

Однак, на думку колегії суддів, вірними є апеляційні доводи ОСОБА_6 про те, що суд 1 інстанції призначаючи йому остаточне покарання за ст.70 КК України за сукупністю злочинів, визначив його у виді 15 років позбавлення волі, що є більш тяжким, ніж передбачено чинним КК України.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що Першотравневий районний суд м. Чернівці при приведенні вироку Нікулінського районного суду м. Москви (Російська Федерація) від 07.12.2007 року у відповідність із законодавством України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів, в резолютивній частині ухвали керувався положеннями ч.1 ст.70 КК України, при цьому не застосував ч.2 ст.70 КК України, яка передбачає, що якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.421 КПК України може погіршити становище особи, щодо якої постановлена ухвала суду першої інстанції, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Оскільки таких апеляційних скарг не надходило, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості погіршити становище ОСОБА_6 та застосувати вимоги ч.2 ст.70 КК України.

Натомість, виходячи з вимог ч.1 ст.70 КК України, то максимальний строк остаточного покарання при складанні покарань, не може перевищувати строку передбаченого санкцією статті КК України за більш тяжкий злочин.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, де найбільш тяжким злочином є замах на вбивство (ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України), санкція за який передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 15 років.

Відповідно до ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

А тому, апеляційні доводи ОСОБА_6 про те, що призначене йому районним судом покарання є більш тяжким, ніж передбачено чинним КК України є обґрунтованими і не може перевищувати двох третин максимального строку, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, що становить 10 років позбавлення волі. У зв`язку із чим, на думку колегії суддів, ухвала районного суду в цій частині підлягає зміні, а призначене ОСОБА_6 остаточне покарання - пом`якшенню.

До того ж, обґрунтованими, на думку колегії суддів є апеляційні доводи ОСОБА_6 про те, що районним судом безпідставно не було застосовано вимоги ч.5 ст.72 КК України, які діяли на момент подачі ним заяви про згоду на передача в Україну.

Так, згідно із положеннями ч.2 та ч.3 ст. 611 КПК України: виконання покарання в Україні стосовно переданої особи, засудженої вироком суду іноземної держави, здійснюється згідно з кримінально-виконавчим законодавством України. Щодо засудженого, переданого для відбування покарання в Україні, настають такі самі правові наслідки, як і щодо осіб, засуджених в Україні за вчинення такого ж кримінального правопорушення; до особи, переданої в Україну для подальшого відбування покарання, може бути застосовано умовно-дострокове звільнення, амністію або здійснено помилування у порядку, передбаченому законом.

Відповідно до закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно із ст. 1 закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення - запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Оскільки вирок суду іноземної держави стосовно ОСОБА_6 приведений у відповідність із законодавством України, і відповідно, у строк покарання вже зарахований строк тримання засудженого під вартою з 01.08.2007 року у межах того кримінального провадження, вирок по якому і приведений у відповідність із законодавством України, а вищенаведені вимоги законів України не містять жодних обмежень щодо вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання час попереднього ув`язнення, починаючи з 01.08.2007 року по час набрання вироком законної сили, тобто до 18.02.2008 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419, 610 КПК України, колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30.11.2016 року про приведення вироку Нікулінського районного суду м. Москви (Російська Федерація) від 07.12.2007 року у відповідність із законодавством України щодо засудженого ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 152 ч.1 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ст. 153 ч. 2 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч.3 ст.68 КК України до покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 01.08.2007 року по 18.02.2008 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_6 з під варти з залу суду у зв`язку із відбуттям призначеного покарання негайно.

В решті ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до касаційної інстанції на протязі 3 х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3