АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 623/2038/13-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1774/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/1774/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 26 листопада 2014 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Слободзея Молдова, громадянина України, українця, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, без постійного місця проживання, раніше судимого:
- 01.11.2005 року Біляївським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, 08.04.2008 року звільнений за відбуттям строку покарання;
-17.10.2008 року Тернопільським міським судом за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, 14.10.2012 року звільнений за відбуттям строку покарання;
-20.12.2012 року Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту, 20.04.2013 року звільнений за відбуттям строку покарання,
засуджено за ч.3 ст.186 КК України на 6 років позбавлення волі.
Стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , апеляційне провадження закрито на підставі ухвали Апеляційного суду Харківської області від 20.08.2015 року.
Як установив суд, 21 квітня 2013 року, близько 19 год. 30 хв., ОСОБА_9 , за попередньою змовою та разом з ОСОБА_8 , через незаперті вхідні двері, проникли до будинку АДРЕСА_1 , застосувавши до потерпілої похилого віку ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої, відкрито викрали мобільний телефон «Nokia», який не представляє майнової цінності для потерпілої, підключений до оператора мобільного зв`язку «МТС», зі стартовим пакетом, на рахунку якого знаходились грошові кошти у розмірі 46 грн., грошові банкноти НБУ в сумі 3800 грн. та гроші в сумі 500 доларів США, що у перерахунку на гривню за курсом НБУ складає 4070 грн., чим заподіяли потерпілій майнову шкоду на загальну суму 7916 грн.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, захисник ОСОБА_11 просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що обвинувальний акт підлягав поверненню прокурору, оскільки не відповідав вимогам КПК України; підготовче засідання проведено за відсутності потерпілих та захисників; суд, всупереч вимогам ч.4 ст.95 КПК України, безпідставно послався у вироку на показання свідка ОСОБА_12 , наданими ним на досудовому слідстві; суд не прийняв ніякого рішення щодо клопотання сторони захисту про визнання ряду доказів недопустимими; у матеріалах провадження відсутній технічний запис судових засідань від 24.07.2013 року та частково з 10 год. 22 хв. по 10 год. 41 хв. від 06.11.2013 року.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений ОСОБА_8 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що покладені в основу обвинувачення докази є недопустимими, оскільки всі свідки плутались у свідченнях та неодноразово міняли свої покази, а усі слідчі дії були проведенні з порушенням норм КПК України. Указав, що:
-свідок ОСОБА_13 є донькою потерпілої, та знає про обставини злочину зі слів потерпілої, показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_12 не свідчать про його причетність до злочину;
- судом першої інстанції показання свідка ОСОБА_12 спотворені у вироку та не було враховано, що останній постійно приймає медичні препарати від туберкульозу, що значною мірою впливає на його пам`ять, тому він не зміг дати конкретних відповідей на запитання;
-під час проведення впізнання він і ОСОБА_9 стояли окремо від статистів, що вирізняло їх від інших учасників процесуальної дії;
-зазначені відомості у протоколі одночасного допиту від 24.05.2013 року, підтверджують покази ОСОБА_9 дані ним на судовому слідстві, щодо застосування до нього недозволених методів ведення слідства;
- потерпіла зазначала, що в неї були викрадені кошти номіналом по 200 грн., 500 грн. и 100 доларів США, тому не зрозуміло чому було визнано речовим доказом - 21 грн. та передано на зберігання потерпілій;
Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційних скарг; прокурора про часткове задоволення скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
Згідно вимог п.2 ч.1 ст.49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Як вбачається з матеріалів провадження, під час підготовчого судового засідання обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про призначення йому захисника.
Хоча клопотання обвинуваченого було задоволено, однак суд не відклав судове провадження і провів підготовче судове засідання без участі захисника, чим порушив право обвинуваченого на захист.
Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно положень ч.4 ст.107, ст.108 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження та ведення журналу судового засідання є обов`язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, безпосередньо із технічного носія звукозапису судових засідань, звукозапис судового засідання від 24.10.2013 року не прослуховується. Відсутній частково звукозапис судового засідання від 06.11.2013 року, а саме час, як вбачається із журналу судового засідання (а.с.60-73), коли прокурором було проголошено обвинувальний акт та встановлювалась особа обвинуваченого.
Згідно п.п.4, 7 ч.2 ст.412 КПК України вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України - підставами для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 26 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий:

Судді: