Справа № 738/1853/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/42/2018
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 23 серпня 2016 року за № 0000513, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 21 червня 2017 року по обвинуваченню:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, українця, з повною загальною освітою, не одруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.11.12 Новозаводським районним судом м. Чернігів за ст. 186 ч.1 КК України до 100 годин громадських робіт;

- 15.04.2013 Деснянським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст. 389 КК України до арешту строком на 1 місяць 5 днів;

- 25.07.2013 Деснянським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком 1 рік, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців, та покладено обов`язки, відповідно до ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід не обирався.

Питання речових доказів вирішене в порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 22 серпня 2016 близько 23.20 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, умисно, таємно, перелізши через паркан, проник до господарства розташованого за адресою АДРЕСА_2 , де з під будинку незаконно, всупереч волі власника, шляхом котіння, заволодів мотоциклом марки «ДНЕПР» модель 11. А також обвинувачений ОСОБА_8 за відсутності будь-якого права керування чи володіння даним транспортним засобом за межами господарства потерпілого, привів в дію двигун мотоцикла і зник з місця події , чим потерпілій ОСОБА_10 згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 23 від 27 серпня 2016 року заподіяв майнову шкоду на суму 1984 грн. 99 коп.

Звертаючись з апеляційною скаргою прокурор, що приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого, просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5(п`яти) років позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, аналіз поведінки після скоєного протиправного діяння та активне сприяння розкриттю злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Автор скарги наполягає, що призначене обвинуваченому покарання не можна вважати необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нових злочинів. Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував щире каяття, аналіз поведінки після вчинення протиправного діяння та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують його покарання відповідно до ст. 66 КК України. Проте, автор скарги наполягає, що щире каяття є обставиною, що пом`якшує покарання, та перш за все характеризує посткримінальну поведінку особи, що вчинила злочин, тобто поведінку після вчинення злочину. Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду. Не зважаючи на те, що в судовому засіданні обвинувачений ніби то покаявся, проте потерпіла повідомила, що потерпілий навіть не просив у неї вибачення, а тому суд необґрунтовано визнав щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого. Крім того, у вироку не зазначено в чому полягало активне сприяння ОСОБА_8 у розкритті злочину, оскільки під активним сприянням у розкритті злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи. У зв`язку з цим ця обставина також не може бути врахована. З досудової доповіді органу з питань пробації слідує, що поведінці ОСОБА_8 надано високу оцінку ризику вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим, а також надано висновок про неможливість його виправлення без позбавлення або обмеження волі на певний строк. При цьому є незрозумілою позиція суду, який критично віднісся до даної доповіді. Більше того, прокурор переконаний, що призначення умовного покарання суперечить положенням п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.09.1994 №9 «Про судову діяльність в умовах загострення в Україні криміногенної ситуації».

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, позицію захисника та обвинуваченого, які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

22 серпня 2016 близько 23.20 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, умисно, таємно, перелізши через паркан, проник до господарства розташованого за адресою АДРЕСА_2 , де з під будинку незаконно, всупереч волі власника, шляхом котіння, заволодів мотоциклом марки «ДНЕПР» модель 11. А також обвинувачений ОСОБА_8 за відсутності будь-якого права керування чи володіння даним транспортним засобом за межами господарства потерпілого, привів в дію двигун мотоцикла і зник з місця події , чим потерпілій ОСОБА_10 згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 23 від 27 серпня 2016 року заподіяв майнову шкоду на суму 1984 грн. 99 коп.

Своїми умисними діями, які виразились в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у сховище ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. В даному випадку апелянт не ставить питання про повторне дослідження і переоцінку доказів, з чим погоджується і сторона захисту, у зв`язку з чим цих процесуальних дій апеляційний суд не здійснює.

Давши належну правову оцінку зібраним у справі доказам, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про повторне вчинення ОСОБА_8 умисних дій, які виразились в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у сховище та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.289 КК України.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як встановлено з вироку, визначаючи обвинуваченому вид та міру покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, аналіз поведінки після скоєного протиправного діяння, активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого в судовому засіданні не встановлено та призначив покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Разом із тим, на думку колегії суддів, висновок суду щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням не в повній мірі відповідає обставинам кримінального правопорушення та матеріалам справи.

Так, хоча суд і зазначив із чого він виходив призначаючи обвинуваченому покарання та звільняючи від його відбування, проте фактично не врахував, що дійсно щире каяття є обставиною, що пом`якшує покарання, та перш за все характеризує посткримінальну поведінку особи, що вчинила злочин, тобто поведінку після вчинення злочину, а тому відсутні підстави визнавати «аналіз поведінки після вчинення протиправного діяння» окремою пом`якшуючою покарання обставиною.

Заслуговує на увагу і твердження прокурора про відсутність підстав посилатись на активне сприяння в розкритті злочину, оскільки під активним сприянням у розкритті злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи, проте такого сприяння органам досудового розслідування не надавалося. У зв`язку з цим ця обставина також не може бути врахована.

Тому, на думку судової колегії, у суду були відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 через неможливість досягнення мети покарання без реального його відбування обвинуваченим.

В зв`язку із викладеним, колегія суддів вважає, що обвинувачений має відбувати покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбуття покарання.

З огляду на вказане, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд вважає необхідним скасувати вирок суду першої інстанції в цій частині та постановити новий вирок.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який має три судимості за вчинення, дві з яких за вчинення корисливих злочинів, його формально-позитивну характеристику, те що особа не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, позицію потерпілої висловлену в місцевому суді щодо відсутності претензій до обвинуваченого та відсутності підстав для призначення суворої міри покарання. Також суд враховує повне визнання вини обвинуваченим, який пояснив суду що зробив для себе певні висновки, оцінив ситуацію в якій опинився, а тому вважає за можливе погодитися з позицією суду першої інстанції та визнати щире каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, а також враховує відсутність обставин, що обтяжують покарання.

При цьому апеляційний суд вважає за необхідне врахувати досудову доповідь Новозаводського районного сектору Чернігівського міського відділу з питань пробації, яка була направлена на адресу апеляційного суду. Органом з питань пробації надано високу оцінку ризику вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим, а також надано висновок про неможливість його виправлення без застосування покарання у виді позбавлення або обмеження волі.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням конкретних даних про особу обвинуваченого, для його виправлення і перевиховання а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів, необхідним і достатнім буде призначення покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 413,420, 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 21 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України і призначити йому покарання у виді 5(п`яти) років позбавлення волі. Строк покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_8 в порядку виконання даного вироку.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 «аналіз поведінки після скоєного протиправного діяння» та «активне сприяння розкриттю злочину».

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ: