Справа № 134/1662/16-к
Провадження №11-кп/772/825/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7

та її захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора вінницької області ОСОБА_9 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 27 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та жителька АДРЕСА_1 , українка, громадянка України, з загальною середньою освітою, не працює, раніше не судима в силу ст. 89 КК України,
визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, з призначенням покарання у виді двох років позбавлення волі;
- на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком один рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнана винною у тому, що 15 липня 2015 року близько 13:00 год. вона, перебуваючи в будинку ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_2 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, шляхом обману, представившись працівником пенсійного фонду України, під приводом обміну грошової одиниці з гривні на євро, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , підмінили банкноти на згорток газет та в подальшому заволоділи грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 3000 гривень, після чого з місця злочину зникли, розпорядившись в подальшому даними грошовими коштами на власний розсуд.
Крім того, 16 липня 2015 року близько 10:00 год ОСОБА_7 , перебувала в будинку ОСОБА_12 , що розташований по АДРЕСА_3 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, шляхом обману, представившись працівником пенсійного фонду України, під приводом обміну грошової одиниці з гривні на євро, зловживаючи довірою ОСОБА_12 , підмінили банкноти на згорток газет та в подальшому заволоділи грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 9000 гривень, після чого з місця злочину зникли, розпорядившись в подальшому даними грошовими коштами на власний розсуд.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить з резолютивної частини вироку виключити вказівку про застосування щодо ОСОБА_7 положень п.2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону України від 14.04.2009) щодо заборони виїзду за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом пробації. У мотивувальній частині вироку вказати, що злочин 15.07.2015 ОСОБА_7 вчинила за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_10 , а злочин 16.07.2015 ОСОБА_7 вчинила за попередньою змовою з ОСОБА_11 , яка засуджена за цей злочин вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23.11.2016, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, заволоділа грошовими коштами ОСОБА_12 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 , обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 , які погодились з позицією прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне її задовольнити.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, учасниками судового розгляду не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом в цій частині не перевіряється.
Разом з тим, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції припустився помилки, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність.

Так, законом України від 07.09.2016 № 1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016, ст. 76 КК України викладено в новій редакції та обов`язки, які були передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009) вже викладено в п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, якими передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім цього, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням суд, з поміж іншого, може додатково покласти на обвинуваченого і обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Крім цього, у відповідності до ч. ч. 2, 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016) визначено, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а п. 2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
З аналізу зазначених вище норм слідує, що закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016, в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання, погіршує становище засудженого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Томашпільського районного суду від 27 березня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за кримінальні правопорушення, які вона вчинила 15.07.2015 та 16.07.2015, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 № 1492-VIII чинності.
За таких обставин, прийшовши до переконання, що ОСОБА_7 необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, суд першої інстанції мав покласти на неї обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України на постійне проживання, які не підлягали до застосування, як такі, що погіршують становище обвинуваченої.
Крім цього, поза увагою суду першої інстанції залишилось вимоги ст. 62 Конституції України, згідно якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено вироком суду.
Так, у мотивувальній частині вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 23.07.2017 зазначено, що ОСОБА_7 вчинила кримінальні правопорушення, 15.07.2015 та 16.07.2015 за попередньою змовою з ОСОБА_11 .
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, матеріали щодо ОСОБА_11 за злочин, вчинений нею 15.07.2015 виділено в окреме провадження, яке перебуває на розгляді Ямпільського районного суду і обвинувальний акт у ньому на даний час не ухвалено.
Також встановлено, що за злочин, який вона вчинила 16.07.2015, ОСОБА_11 засуджена вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 23.11.2016 за ч.2 ст. 190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 62 Конституції України у мотивувальній частині вироку безпідставно вказав на те, що ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_10 .
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 27 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку покладення на обвинувачену ОСОБА_7 обов`язку, передбаченого п.2 ч.2 ст. 76 КК України, щодо заборони виїзду за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У мотивувальній частині вироку вказати, що злочин 15 липня 2015 року щодо потерпілої ОСОБА_10 . ОСОБА_7 вчинила за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом: