УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/5605/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня 2017 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 15 лютого 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою в АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою в АДРЕСА_2 , раніше судимого - 25.02.2005 року Романівським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.121, 71 КК України,
-16.02.2004 року Житомирським районним судом за ч.3 ст.186, сг.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
-25.02.2005 року Романівським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.121, ст.71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі;
-10.04.2014 року Романівським районним судом Житомирської області за ч.1 ст.309, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.
визнано винним у вчиненні злочину, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 6 місяців арешту.
Строк покарання рахувати з дати приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу ухвалено залишити попередній - особисте зобов`язання.
Речові докази: мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «АЗ 19» ухвалено залишити потерпілій.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що близько 14 год. 30 хвилин 26 травня 2016 року, перебуваючи поряд з буд. № 24-А, що знаходиться по вул. Шевченка в м. Житомирі, помітив у раніше незнайомої ОСОБА_10 на правому плечі сумку синього кольору. В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 підбіг з заду до раніше незнайомої йому ОСОБА_10 та схопивши руками сумку синього кольору, яка знаходилась на правому плечі останньої, потягнув її із значною силою та зірвав з правого плеча останньої сумку синього кольору, вартістю 550 грн., в якій знаходились мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «А319» в корпусі червоного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 вартістю 1300 грн., в телефоні знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 , яка для потерпілої матеріальної цінності не становить; шкіряний гаманець коричневого кольору вартістю 120 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 260 грн.; дві туалетні води «Ейвон» та «Оріфлейм» вартістю 120 грн. та 100 грн.
Після цього ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2450 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині допущених порушень вимог КПК України при його складанні й невідповідністю призначеному покаранні тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, вказавши у мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку «повторність». В описовій частині вироку зазначити про судимості ОСОБА_7 за наступними вироками, а саме:16.02.2004 року Житомирським районним судом за ч.3 ст.186, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 25.02.2005 року Романівським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.121, ст.71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі; 10.04.2014 року Романівським районним судом Житомирської області за ч.1 ст.309, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. Посилається на те, що дійшов до помилкового висновку про можливість застосування положень ч.1 ст.69 КК України і незаконно призначив йому невиправдано м`яке основне покарання у виді арешту, ніж встановлене санкцією ч.2 ст.186 КК України, оскільки у вироку судом не вмотивовано, яким чином указані обставини знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. При цьому суд не надав належної і достатньої правової оцінки тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який є тяжким, конкретним обставинам справи, даним про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за скоєння умисних злочинів, судимість за які непогашена, у тому числі за незаконне зберігання наркотичних засобів, непрацюючий та неодружений, не вказав думки потерпілої щодо призначення покарання, а тому застосування положень ст.69 КК України є безпідставним й необгрунтованим. Крім того вказує, що у мотивувальній частині вироку, зокрема, вказується формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. У той же час, у вступній частині вироку не зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 є судимим. Крім того, у мотивувальній частині у фактичних обставинах кримінального правопорушення не вказано кваліфікуючу ознаку «повторність», яку інкримінував згідно обвинувального акту прокурор.
В судовому засіданні захисник в інтересах обвинуваченого заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, разом з тим зазначив, що зміна обвинувачення, здійснена прокурором в ході судового розгляду провадження 07.02.2017 року з ч.1 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, відбулася без участі потерпілої, даних про повідомлення потерпілої про зміну обвинувачення матеріали провадження не містять, про наступне судове засідання потерпіла не повідомлялася, судове засідання було проведено без її участі, та судом було постановлено вирок відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України без її повідомлення про зміну обвинувачення. У зв`язку з цим захисник просила частково задовольнити скаргу прокурора та скасувати вирок суду як такий, що постановлений з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону без належного повідомлення потерпілої, та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав думку свого захисника та не погодився із доводами прокурора про необхідність призначення більш суворого покарання, ніж те, що було призначено судом першої інстанції..
Прокурор в судовому засіданні, підтримавши доводи апеляційної скарги, не заперечував проти скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції у зв`язку з наведеними захисником істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисника, врахувавши думку потерпілої, яка в письмовій заяві просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах та прокурором, а також іншими учасниками судового розгляду, в тому числі і обвинуваченим та його захисником, не оскаржуються.
Що стосується доводів апеляційної скарги, слід зазначити наступне.
Відповідно до положень п.5 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання .
Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України у разі встановлення порушень передбачених п.5 ст. 412 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 згідно обвинувального акту від 30.06.2016 року, направленого до суду першої інстанції, обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України.
В подальшому в ході судового розгляду кримінального провадження прокурором в судовому засіданні 07.02.2017 року було змінено обвинувачення відносно ОСОБА_7 з ч.1 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 186 КК України .
При цьому в даному судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 участі не приймала, розгляд провадження відбувався без її участі на підставі її письмової заяви від 12.01.2017 року про розгляд провадження без неї.
Разом з тим, після зміни прокурором обвинувачення щодо ОСОБА_7 в судовому засіданні 07.02.2017 року, про таку зміну потерпіла не повідомлялася, як не була вона повідомлена належним чином і про наступне судове засідання 15.02.2017 року, в результаті якого було постановлено обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України.
Таким чином колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції в даному випадку допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону щодо розгляду провадження за відсутності потерпілої, належно не повідомленої про зміну обвинувачення та про дату, час і місце судового засідання, що згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції.
При цьому відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання щодо невідповідності вироку суду першої інстанції вимогам ст. 374 КПК України, а також щодо неправильного застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, на чому наголошував прокурор в апеляційній скарзі. Зазначені доводи повинні бути враховані судом першої інстанції при новому розгляді провадження.
Крім цього, скасовуючи вирок суду першої інстанції та призначаючи новий судовий розгляд кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе змінити обвинуваченому запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання строком до 30.12.2017 року, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.194 КПК України, звільнивши його з-під варти в залі апеляційного суду.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу першого заступника прокуратури Житомирської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 15 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України в суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання, строком до 30.12.2017 року, встановивши обвинуваченому наступні обов`язки:
-прибувати до суду за викликом;
-не відлучатися з населеного пункту, де він проживає, а саме з м.Житомира, без дозволу суду;
-повідомляти суд про зміну місця проживання, роботи.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
Ухвала апеляційного суду набуває чинності негайно, оскарженню в касаційному порядку не підялагє.
Судді: