АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/42/17
Номер провадження : 11-кп/791/555/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст. 162 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року грудня місяця 21 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відер конференції в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0002234 за апеляційною скаргою з доповненнями першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 10 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Павлівка, Генічеського району Херсонської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 162 КК України,

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним, у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 162 КК України. Призначено ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 162 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, за ч.2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до п.1 б) ч.1 ст. 72 КК України призначено покарання за ч.1 ст. 162 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі переведено у покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.Згідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Відповідно до ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на строк 2 (два) роки та зобов`язано його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Міра запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не обиралась. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Встановив що ОСОБА_7 , переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільну небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів в квітні 2016 року в нічний час, знаходячись на території двору за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав алюмінієвий бідон об`ємом 40 літрів, який належить ОСОБА_10 , звернувши викрадене на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілій матеріальні збитки у розмірі 350 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільну небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, повторно, у ніч на 05 листопада 2016 року, знаходячись на території двору за адресою: АДРЕСА_2 таємно викрав велосипед «Україна» зеленого кольору, який належить ОСОБА_10 , звернувши викрадене на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілій матеріальні збитки у розмірі 1033,33 гривень.

Також, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільну небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, повторно, у ніч на 09 листопада 2016 року, знаходячись на території двору за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав велосипед «Україна» червоного кольору, який належить ОСОБА_10 , звернувши викрадене на свою користь , спричинивши своїми умисними діями потерпілій матеріальні збитки у розмірі 1033,33 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільну небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, повторно, у ніч на 21 листопада 2016 року, знаходячись на території двору за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав велосипед «Україна» зеленого кольору, який належить ОСОБА_11 , звернувши викрадене на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілій матеріальні збитки у розмірі 850 гривень.

Також, 27 листопада 2016 року близько 18 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить на праві приватної власності потерпілій ОСОБА_12 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою реалізації умислу, спрямованого на порушення недоторканності житла, діючи всупереч волі та без дозволу власниці, не маючи законних на те підстав, після ясно вираженої словесної відмови, проник шляхом вільного доступу усередину домоволодіння, чим порушив гарантоване ст. 30 Конституції України право ОСОБА_12 на недоторканість житла та іншого володіння.

В апеляційній скарзі з доповненнями перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , вважає, що вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 10.04.2017 стосовно ОСОБА_7 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що поза увагою суду невраховано той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.

Так, поза увагою суду залишено той факт, що ОСОБА_7 , є пенсіонером, вчинив ряд умисних злочинів проти власності (4 епізоди), передбачених ч.2 ст.185 КК України, які відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії кримінальних правопорушень середньої тяжкості, та злочин невеликої тяжкості, передбачений ч. 1 ст. 162 КК України.

Завдані потерпілим матеріальні збитки обвинуваченим відшкодовано лише у зв`язку з викриттям його злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів.

За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується негативно, офіційно не працевлаштований.

Вищевказане свідчить про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_7 , у зв`язку з чим призначене останньому покарання із застосуванням ст.75 КК України є занадто м`яким, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, і суперечить вимогам ст. 65 КК України.

Суд у порушення вказаних вимог у мотивувальній частині вироку взагалі не зазначив, яким чином пом`якшуючі обставини дають можливість звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а не призначити йому покарання у межах санкцій ч.2 ст.185, ч.1 ст. 162 КК України з реальним його відбуттям.

При цьому, судом безпідставно враховано як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття у скоєному, оскільки як вбачається з матеріалів провадження останній свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав лише під тиском зібраних у провадженні доказів та викриттям його злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів, при цьому спричинені матеріальні збитки потерпілим відшкодовано лише у зв`язку з викриттям його злочинної діяльності, у зв`язку з чим вважати, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному є неможливим.

Просить повторно дослідити докази у провадженні, а саме характеризуючи матеріали на обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вирок у частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 6 місяців арешту, за ч.1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 6 місяців арешту та застосувати акт амністії.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В своїх запереченнях захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив застосувати до ОСОБА_7 акт амністії, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 які просили не задовольняти апеляційну скаргу прокурора, а прохання прокурора про застосування акту амністії задовольнити, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.1 ст.162 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є злочином середньої тяжкості та злочином невеликої тяжкості, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, проте, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом синдром алкогольної залежності, займається періодичними заробітками, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме: повне визнання вини та щире каяття в скоєному правопорушенні, відсутність обставин, що обтяжує покарання, та вважає, що міра покарання обвинуваченому повинна бути призначена, із застосуванням ст. 75, 76 КК України, оскільки на думку суду виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробовуванням..

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується та вважає, що він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст.ст.50, 65 КК України, оскільки суд не мотивував чому він дійшов висновку про можливість застосування ст.75 КК України.

Тобто призначене останньому покарання із застосуванням ст.75 КК України є занадто м`яким, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, і суперечить вимогам ст. 65 КК України.

Таким чином, суд застосував закон, який не вправі був застосовувати, а саме ст.75 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 і ст.413 КПК України дійсно є підставою для скасування вироку як і зазначено прокурором в його апеляційній скарзі.

Крім того поза увагою суду першої інстанції залишено той факт, що ОСОБА_7 , є пенсіонером, вчинив ряд умисних злочинів проти власності (4 епізоди), передбачених ч.2 ст.185 КК України, які відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії кримінальних правопорушень середньої тяжкості, та злочин невеликої тяжкості, передбачений ч. 1 ст. 162 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з порушенням вимог ч. 3 ст. 61КК України. Тому доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50, ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься категорії кримінальних правопорушень середньої тяжкості, та невеликої тяжкості, особу винного, характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, вчинення кримінального правопорушення, негативну характеристику за місцем проживання, що обвинувачений не судимий на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, проте, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом синдром алкогольної залежності, займається періодичними заробітками, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме: повне визнання вини та щире каяття в скоєному правопорушенні, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За вищевказаних обставин апеляційна скарга першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 підлягає задоволенню.

Обвинувачений просив застосувати амністію.

Під дію п. ґ ст.1 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року за цим вироком вищевказаного закону підпадає обвинувачений ОСОБА_7 , оскільки вчинив злочин середньої тяжкості, та на день набрання чинності цим Законом досяг пенсійного віку.

При таких обставинах ОСОБА_7 необхідно звільнити від призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 418, КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу з доповненнями першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 10 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Постановити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 6 місяців арешту, за ч.1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 6 місяців арешту.

На підставі п. ґ ст.1 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання за цим вироком.

Міру запобіжного заходу залишити без змін.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: ОСОБА_2 / підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2