Апеляційний суд міста Києва

В И Р О К
Іменем України

19 лютого 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0011122 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років шість місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 03.03.2017 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 03.04.2017 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 22 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зараховано в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком Оболонського районного суду м. Києва від 03.03.2017 року з 12.10.2016 року 02.04.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 будучи особою, яка раніше вчинила розбій на шлях виправлення не став, та знову вчинив розбійний напад за наступних обставинах.

23.09.2016 року приблизно о 17:30 год. обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в під`їзді будинку за адресою: АДРЕСА_2 , побачив раніше не знайому ОСОБА_9 , яка зайшла до під`їзду і викликала ліфт, та вирішив незаконно збагатитися за рахунок чужого майна шляхом розбою.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на здійснення нападу, з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого, будучи особою, яка раніше вчиняла розбій, ОСОБА_7 зайшов до ліфту разом із ОСОБА_10 . Після чого, продовжуючи злочинні дії, переконавшись, що двері ліфту зачинилися, почав наносити потерпілій ОСОБА_9 удари кулаками обох рук по тілу та обличчю, чим застосував насильство, небезпечне для здоров`я потерпілої, рукою зірвав з шиї потерпілої золотий ланцюжок вартістю 7000 гривень та золоту ладанку із зображенням «Божої Матері» вартістю 1904 гривні. Нажавши кнопку зупинення ліфту на четвертому поверсі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 8904 гривні.

Внаслідок протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 спричинено тілесне ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми: струс головного мозку, перелом кісток носа без зміщення уламків, синці на повіках обох очей та лівої виличної ділянки, забійна рана правої щоки, садно слизової нижньої губи. За ступенем тяжкості вказане тілесне ушкодження відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але не менш ніж на 21 добу.

Крім того, 30.09.2016 року приблизно о 20:05 год. ОСОБА_7 перебуваючи поряд з будинком за адресою: м. Київ, пр-т Відрадний, 40а, побачивши раніше незнайому ОСОБА_11 , яка проходила повз вказаний будинок, будучи особою, яка раніше вчиняла розбій, вирішив незаконно збагатитись за рахунок чужого майна шляхом розбою.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на здійснення нападу, з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого, ОСОБА_7 підбіг ззаду до ОСОБА_11 , штовхнув її, від чого остання впала на землю. Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на здійснення нападу, розвернув потерпілу поклавши її спиною до землі та почав наносити удари кулаками обох рук по тілу та обличчю, чим застосував насильство, небезпечне для здоров`я останньої, та зірвав з шиї частину золотого ланцюжка вартістю 300 гривень і золотий кулон із зображенням «Божої Матері», вартістю 1500 гривень. Після цього, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1800 гривень.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження: закрита травма носа, перелом в дистальній третині без зміщення уламків, синці на повіках обох очей, садно лівої щоки, які за ступенем тяжкості відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але не менш ніж на 21 добу.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12.09.2017 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання даного покарання та покарання, призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 03.03.2017, визначити остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та юридичну кваліфікацію діяння, посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Зокрема, як зазначається в апеляційній скарзі, судом першої інстанції проігноровано норми закону про кримінальну відповідальність та при призначенні ОСОБА_7 покарання, за вироком від 12.09.2017, всупереч вимогам ч. 2 ст. 59 КК України та санкції ч. 2 ст. 187 КК України, не призначено останньому обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

На думку апелянта, основне покарання без додаткового є м`якішим в порівнянні з призначенням основного та додаткового покарання одночасно.

У зв`язку з цим, як вважає заступник прокурора м. Києва, виправлення допущеної судом першої інстанції помилки можливе шляхом ухвалення нового вироку, на підставі поданої апеляційної скарги прокурора, оскільки це пов`язано з погіршенням становища обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для здоровя особи, яка зазнала нападу (розбої), вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання, зокрема незастосування до останнього додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Як прямо зазначено в оскаржуваному вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, ступінь негативних наслідків, дані про особу винного та обставини справи, що помякшують та обтяжують покарання.

При цьому, обставинами, що, відповідно до вимог ст. 66 КК України, помякшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав повне визнання вини та каяття у вчиненому, а обставин, що, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжують покарання суд не встановив.

З урахуванням вищевикладеного, обставин вчинення злочинів, особи обвинуваченого та його відношення до вчиненого, суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк, в межах санкції інкримінованої статті КК України, який буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.
Крім того, оскільки злочин, за яким ОСОБА_7 засуджено згідно оскаржуваного вироку, було вчинено до постановлення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 03.03.2017 року, суд першої інстанції визнав за необхідне визначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань.
За таких обставин, приймаючи до уваги загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, а також мотиви призначення покарання, наведені в оскаржуваному вироку, колегія суддів погоджується з видом та розміром основного покарання, яке було призначене обвинуваченому ОСОБА_7 , як за злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, так і за сукупністю злочинів, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 цього Кодексу.
Разом з тим, колегія суддів знаходить слушними доводи апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва про те, що призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, оскільки через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке прямо передбачене санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, як обов`язкове, це покарання не може бути визнане справедливим.

Більш того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на те, що незастосування до винної особи додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим, можливе лише за умови застосування ст. 69 КК України. І тільки у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням посилатись на ст. 69 КК України не потрібно, оскільки ст. 77 цього Кодексу передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.
Однак, призначаючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України лише основне покарання, суд першої інстанції, не тільки не послався на вимоги ст. 69 цього Кодексу, яка, у разі наведення відповідних мотивів, дозволяла не застосовувати обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, а й взагалі не навів у вироку будь-якого обґрунтування щодо незастосування вказаного виду додаткового покарання.

Таким чином, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, наведені вище обставини, а саме: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є достатніми підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва підлягає задоволенню, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасуванню в частині призначеного йому покарання з ухваленням нового вироку.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, в тому числі ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів вважає необхідним, відповідно до санкції ч. 2 ст. 187 КК України, призначити ОСОБА_7 як основне, так і додаткове покарання, передбачене вказаним законом, приймаючи до уваги те, що додаткове покарання також має важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами.

Підстав для прийняття рішення на користь обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, зокрема, щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з 03 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на сім років і шість місяців з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 03.03.2017 року та вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_12 ) ( ОСОБА_13 )

Справа № 11-кп/796/212/2018

Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_14

Доповідач - суддя ОСОБА_1