Справа № 417/4434/17
Провадження № 11-кп/782/368/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«08» листопада 2017 року місто Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання - ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Луганської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 на вирок Марківського районного суду Луганської області від 28 серпня 2017 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Марківка, Марківського району, Луганської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, працює сторожем СТОВ «Агротон», є інвалідом 3 групи, не одружений, на утриманні неповнолітню дитину не має, раніше не судимий, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та на нього покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили - не обирався.

Речові докази, процесуальні витрати та цивільний позов відсутні.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у скоєнні злочину за наступних обставин.

06 липня 2017 року, приблизно о 15.00 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у спальній кімнаті житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , в ході побутового конфлікту з цивільною дружиною, ОСОБА_8 , умисно наніс металевою палицею один удар в область правої руки потерпілої, заподіявши тілесні ушкодження середньої тяжкості.

На вирок суду заступником прокурора Луганської області ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій апелянт, не оспорюючи фактичні обставини та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, його правову кваліфікацію, не погоджується з рішенням суду першої інстанції з мотивів неправильності застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, в супереч ст.76 КК України із змінами, внесеними згідно із Законом України від 07.09.2016р. №1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності 08.10.2016 року, своїм вироком поклав на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання. При цьому, як зазначається в апеляційній скарзі прокурора, суд не врахував, що частина третя статті 76 КК України у новій редакції передбачає, що нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого. Тобто суд застосував закону України про кримінальну відповідальність, який втратив чинність.

Крім того, апелянт у своїй скарзі зазначає, що при ухваленні вироку судом не застосовано закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, зокрема, п.1 ч.1 ст.76 КК України щодо покладення на засуджену особу обов`язку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. При цьому визначене судом обвинуваченому ОСОБА_6 зобов`язання не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції також не відповідає вимогам закону, оскільки засуджений позбавляється обов`язку погодження із уповноваженим органом з питань пробації кожного факту виїзду за межі України.

Також прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення обставин, що обтяжують покарання, оскільки за вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння. Натомість, як зазначає апелянт, вказана обставина не врахована судом у якості обтяжуючої обставини відповідно до положень ст.67 КК України.

Тому прокурор просить апеляційний суд вирок Марківського районного суду Луганської області від 28 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та викладення обставин, які обтяжують покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до пп.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У мотивувальній частині вироку зазначити у якості обставини, яка обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_9 злочину у стані алкогольного сп`яніння. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_8 не з`явилася, але подала до суду заяву про розгляд справи за її відсутності.

З урахуванням наведеного та керуючись положеннями ч.4 ст.405 КПК України апеляційний суд вважає за можливе провести судовий розгляд за відсутністю потерпілої сторони.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні, вислухавши думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який залишив вирішення цього питання на розсуд апеляційного суду, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимогам ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація, основані на зібраних по справі та перевірених судом в порядку ст.349 КПК України доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оскаржуються прокурором в апеляційній скарзі.

Перевіряючи доводи апелянта щодо неправильності застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів зазначає наступне.

Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного за ч.1 ст.122 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на два роки на підставі ст.ст.75,76 КК України, суд першої інстанції в резолютивній частині свого вироку зазначив про покладені на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

Після ухвалення вироку, але до набрання ним законної сили, суд, відповідно до положень ст.379 КПК України, ухвалою від 11 вересня 2017 року виправив свою описку, вказавши: «Абзац другий резолютивної частини вироку від 28 серпня 2017 року Марківського районного суду Луганської області відносно засудженого ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченому ч.1 ст.122 КК України, вважати правильним: «На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю один рік, поклавши на нього обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання».
На теперішній час ухвала суду про виправлення описок від 11.09.2017 року, як зазначив прокурор під час апеляційного розгляду, не оскаржена, тому набрала законної сили, а зазначені в ній обов`язки покладені на обвинуваченого ОСОБА_6 відповідають чинній редакції п.2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України.
За таких обставин колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при вирішення питання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням та при покладенні на нього певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є:
1)неповнота судового розгляду;
2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно з положеннями ст.413 цього Кодексу, є:
1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;
2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суд першої інстанції при викладенні фактичних обставин, які він визнав доведеними, правильно зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно наніс потерпілій ОСОБА_8 металевою палицею один удар в область правої руки, заподіявши їй тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Однак, колегія суддів вважає, що невизнання судом першої інстанції відповідно до п.13 ч.1 ст.67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання - вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочину у стані алкогольного сп`яніння, не може бути підставою для скасування чи зміни судового рішення в даному конкретному випадку, оскільки це жодним чином не впливає ані на доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, ані на правову кваліфікацію його дій, а ні на призначену вироком суду міру кримінального покарання винній особі. При цьому, прокурор в своїй апеляційній скарзі не порушує питання про посилення покарання для обвинуваченого, з урахуванням наявної обставини, яка обтяжує покарання - вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочину у стані алкогольного сп`яніння, та просить апеляційний суд ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.1 ст.122 КК України до покарання, яке є тотожнім покаранню, визначеному вироком Марківського районного суду Луганської області від 28 серпня 2017 року.

За таких обставин колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність судового рішення у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які задоволенню не підлягають.
Порушень матеріального чи процесуального права, які відповідно до положень ст.409 КПК України тягнуть за собою скасування або зміну вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено. Тому колегія суддів апеляційного суду вважає вирок суду першої інстанції цілком законним та обґрунтованим.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, та 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Марківського районного суду Луганської області від 28 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
_____________ ________________ _______________
/ ОСОБА_1 / / ОСОБА_2 / / ОСОБА_3 /