Провадження по справі №1-кп/521/1018/17
У Х В А Л А
30 жовтня 2017 року м. Одеса Малиновський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря - ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

захисників - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

у підготовчому судовому засіданні у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у скоєнні злочину, передбаченого ст. ст. 14 ч. 1, 258 ч. 2 КК України, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у скоєнні злочину, передбаченого ст. ст. 14 ч. 1, 258 ч. 2 КК України, зареєстрованого в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 21.06.2014 року за № 0000120,-

В С Т А Н О В И В :
В підготовчому судовому засіданні прокурор висловив думку про можливість призначення судового розгляду у кримінальному провадженні та заявив клопотання про здійснення спеціального судового провадження без участі обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , мотивуючи клопотання тим, що обвинувачені переховуються від досудового розслідування та суду і, за даними УСБУ в Одеській області, перебувають на території у м. Краснодон Луганської області, що є тимчасово окупованою територією України.

Захисники заперечували проти здійснення спеціального судового провадження у справі, вказуючи на відсутність достовірних даних про місце перебування обвинувачених. Крім того захисники вказали, що восени 2014 року після закриття кримінального провадження обвинувачені були звільнені з-під варти і передані на тимчасово окуповану територію України за обміном на громадян України, взятих у заручники членами незаконних збройних формувань. При цьому особисті документи паспорти громадян України ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повернуті не були, документи до цього часу перебувають в органі досудового розслідування. Захисники пояснили, що зв`язку з обвинуваченими не мають. Крім того, захисник ОСОБА_7 висловив думку про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не відомо про поновлення кримінального провадження щодо них після його закриття за реабілітуючи ми підставами.

Крім того захисники заявили про необхідність повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку з його недоліками, а саме відсутністю відомостей про місце знаходження обвинувачених і неможливістю їх повідомлення про розгляд справи.

Суд, заслухавши доводи сторін і дослідивши надані документи, прийшов до наступного висновку.

У кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.09.2015 року здійснювалось спеціальне досудове розслідування.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожний окремо, обвинувачуються у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 258 КК України, яка зазначена у ч. 2 ст. 297-1 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 297-1 КПК України, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого, який переховується від суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та у міждержавний та/або міжнародний розшук.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не перебувають у міждержавному або міжнародному розшуку.

Пунктом 20-1 розділу ХІ Перехідні положення КПК України передбачено: тимчасово судовий розгляд (спеціальне судове провадження) у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 297-1 цього Кодексу, а також у цьому пункті, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та понад шість місяців переховується від суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Відповідно до положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № 6 R (87)18 щодо спрощення кримінального провадження, держави повинні дозволити судам першої інстанції розглядати справи й ухвалювати відповідно до них рішення за відсутності обвинуваченого за умови (серед іншого), що обвинувачений був проінформований належно про дату судового засідання і про своє право на законне чи інше представництво.

У резолюції Комітету Ради Європи 75 (11) від 19 січня 1973 року сформульовані мінімальні правила, рекомендовані державам в питаннях здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого, серед іншого справа жодної особи не може бути розглянута, якщо особа впродовж часу, який дозволяє їй з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками про дату та місце судового розгляду, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно прагнула уникнути правосуддя. Справа не повинна розглядатися за відсутності обвинуваченого, якщо є можливість перенести її розгляд на територію іншої держави або звернутися із запитом про видачу.

Європейський Суд з прав людини в своїх рішеннях також підтверджує можливість здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого за певних умов. Така позиція висловлена у рішення від 24 травня 2007 року в справі «Да Лус Домінгеш Ферейра проти Бельгії» № 50049/99. У вказаному рішенні Європейського Суду зазначається, що Суд неодноразово висловлював позицію про вирішальне значення явки обвинуваченого, враховуючи і право останнього бути вислуханим, і необхідність перевірки правильності його тверджень і їх порівняння з показами потерпілої сторони (рішення Європейського Суду у справі «Пуатрімоль проти Франції» від 23.11.1993 року і у справі «Кромбах проти Франції» від 13.02.2001 року), проте судове засідання за відсутності обвинуваченого саме собою не суперечить вимогам ст. 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод, якщо обвинувачений згодом зможе домогтися ухвалення нового судового рішення за його участі, в якому б містилась оцінка обґрунтованості висунутих проти нього обвинувачень за фактичними і юридичними обставинами справи.

Отже, Європейський Суд з прав людини доходить висновку, що не можна розглядати як порушення Конвенції з боку держави у разі, коли не має підстав вважати, що обвинувачений не був належно повідомлений про розпочате щодо нього судове провадження.

Таким чином, стороною обвинувачення має бути доведено не тільки та обставина, що обвинувачені більше 6 місяців переховуються від органів слідства та суду, а і те, що 1) вони перебувають за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції; 2) вони переховуються від суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

На підтвердження вказаних обставин прокурором надано лист заступника начальника Управління УСБУ в Одеській області № 65/1/3/5839нт від 30.09.2017 року, в якому зазначено, що проведено оперативно-розшукові заходи з метою встановлення місця перебування обвинувачених. За результатами заходів встановлено, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за місцем проживання в м. Одесі та в м. Чорноморську не мешкають, продовжують переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, та знаходяться у м. Краснодоні Луганської області, тобто на тимчасово окупованій території України.

Із наданих документів, пояснень захисників, які не спростував прокурор, відомостей з реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні вперше був складений 13.08.2014 року і направлений до Малиновського районного суду м. Одеси. Пізніше справа була відкликана прокурором і ухвалою суду від 25.09.2014 року обвинувальний акт повернуто прокурору.

25.09.2014 року заступником прокурора Одеської області ОСОБА_10 було винесено постанову про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за реабілітуючими обставинами п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Після цього обвинувачені були звільнені з Одеської УВП № 21, де утримувалися у зв`язку із застосуванням запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, і передані на тимчасово окуповану територію України за обміном на громадян України, взятих у заручники членами незаконних збройних формувань. Особистих документів паспортів громадян України ОСОБА_8 та ОСОБА_9 при собі не мають, оскільки документи не були повернуті їм органом досудового розслідування при звільнені з-під варти.

16.10.2014 року прокурором Одеської області ОСОБА_11 була скасована постанова від 25.09.2014 року про закриття кримінального провадження, поновлено досудове розслідування щодо обвинувачених, а постановою слідчого від 30.10.2014 року вони оголошені у розшук.

Таким чином встановлено, що обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 були повідомлені про закриття кримінального провадження щодо них за реабілітуючими підставами відповідно до постанови від 25.09.2014 року. Після цього вони були звільнені з-під варти і передані на тимчасово окуповану територію України уповноваженими на це органами. Місцезнаходження обвинувачених на цей час невідоме.

Суд враховує, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не мають при собі паспортів громадян України, що формально може перешкоджати їм потрапити на контрольовану територію. Разом з цим суд зважає на те, що обвинувачені не проявляли жодної ініціативи і не зверталися до компетентних органів держави для вирішення цього питання і надання їм можливості повернутися до місця мешкання. Зазначені обставини дають можливість зробити висновок, що обставини, які склалися, задовольняють обвинувачених і вони не мають наміру повертатися до місця реєстрації (проживання) або повідомляти про місце свого перебування.

Одночасно суд приймає до уваги відсутність будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 отримували копії постанови прокурора Одеської області від 16.10.2014 року або були повідомлені належним чином і взагалі мали відомості про поновлення кримінального провадження щодо них. Тобто, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 було достеменно відомо, що справа щодо них закрита за реабілітуючими підставами, і інших відомостей вони не мають (принаймні, з офіційних джерел).

Таким чином, суд не може стверджувати, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 відомо про поновлення кримінального провадження щодо них і повторного направлення справи для судового розгляду. Відповідно, неможливо зробити висновок про те, що обвинувачені ухиляються від суду.

Тобто, стороною обвинувачення не було доведена мета ухилення обвинувачених від кримінальної відповідальності, що є обов`язковою умовою здійснення спеціального судового провадження відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України.

Відповідно до формулювання ч. 3 ст. 323 КПК України, наявність підстав і умов для спеціального судового провадження не зумовлює його здійснення автоматично. В абзаці 2 ч. 3 ст. 323 КПК України законодавець зазначає, що суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження відносно обвинуваченого за наявності перерахованих у цій статті обставин - за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження стосовно нього.

Матеріалів про те, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 знали або повинні були знати про поновлене стосовно них кримінальне провадження (розпочате знов після закриття за реабілітуючими підставами), суду не надано.

Та обставина, що відносно обвинувачених здійснювалося спеціальне досудове розслідування відповідно до Глави 24-1 КПК України, не впливає на висновок суду, оскільки не доводить, що обвинувачені знали про проведення розслідування.

Так, відповідно до ст. 297-5 КПК України під час здійснення спеціального досудового розслідування та спеціального судового провадження інформація про процесуальні документи, які підлягають врученню обвинуваченому, а повістки про його виклик підлягають обов`язковому опублікуванню в засобах масової інформації України загальнодержавної сфери розповсюдження. Обвинувачений вважатиметься належно ознайомлений зі змістом повістки про виклик із моменту її опублікування.

Відповідно до позиції Європейського Суду з прав людини дотримання формальних вимог закону, який регулює процес виклику особи до суду (аналогічно - до правоохоронного органу), не може свідчити про те, що обвинувачений знає про дату та місце судового засідання, а отже умисно ухиляється від явки до суду.

Як зазначено в Рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Колоцца проти Італії» від від 12.02.1985 року, навіть не повідомлення обвинуваченим компетентних органів про зміну місця проживання не може виправдати проведення судового розгляду за його відсутністю.

В пункті 28 вказаного Рішення також зазначено, що відмова обвинуваченого від здійснення гарантованого Конвенцією права бути присутнім при розгляді справи повинна бути встановлена недвозначним чином, що встановлено прецедентною практикою Суду (рішення у справах Неймастера від 7 травня 1974 року п. 36; Ле Конта, Ван Левена і Де Мейера від 23 червня 1981 року п. 59; Альберта і Ле Конта від 10 лютого 1983 року п. 35).

Загалом, практикою Європейського Суду з прав людини встановлено, що відсутність даних, які вказують на особисте повідомлення особи про судове засідання щодо неї, зумовлює покладання обов`язку доведення обізнаності обвинуваченого про місце і час судового розгляду в кримінальному провадженні на компетентні органи держави.

Встановлення факту належного повідомлення є гарантією захисту прав особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину.

Дослідивши надані прокурором матеріали, суд приходить до висновку, що за наявності сукупності встановлених фактів неможливо стверджувати, що обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 свідомо ухиляються від участі в судовому розгляді.

ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не є такими особами, що були повідомлені про обвинувачення особисто і, будучи знайомими з обвинуваченням, в безумовній формі відмовилися від здійснення свого права предстати перед судом і захищати себе. Правоохоронні органи лише висловили свою думку (презюмували), що така відмова мала місце, наділивши обвинувачених статусом осіб, що скриваються від правосуддя.

Суд вважає, що така презумпція недостатня. Аналіз фактів вказує: у обвинувачених не було підстав припускати, що проти них розпочато (поновлено) кримінальне провадження; просто вважалось, що вони знають про це в силу того, що їм направлялися повідомлення від слідчого.

Оцінивши особливості справи, суд приходить до висновку про існування обставин, які можуть бути перешкодою для судового розгляду за відсутності обвинувачених, зумовити неповноту судового розгляду, перешкодити у реалізації права осіб на захист від обвинувачення і на справедливий суд.

Таким чином, суд вважає, що відсутні підстави для призначення спеціального судового провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Як встановлено, обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 оголошені у розшук, їх місце перебування не відомо ані стороні обвинувачення, ані стороні захисту.

Фактично у суду відсутні відомості про місце мешкання або перебування обвинувачених після звільнення їх зі слідчого ізолятора, такі відомості в обвинувальному акті не зазначені і суду сторонами не надавались.

Відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити анкетні відомості обвинуваченого, в тому числі і відомості щодо місця його проживання.

Відомості в обвинувальному акті щодо місця мешкання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на цей час не відповідають дійсності. Із наданих сторонами пояснень і документів видно, що обвинувачені можуть перебувати як на тимчасово окупованій території України, так і за її межами, на території держави-агресора, але відомості про дійсне місце їх проживання відсутні.

Можливості суду для прийняття заходів з встановлення місця знаходження обвинувачених та виклику їх в судове засідання вичерпані.

Таким чином, обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не містить відомостей про дійсне місце проживання обвинувачених на час надходження справи до суду, а вказані в ньому відомості щодо місця мешкання не відповідають дійсності. Тобто, обвинувальний акт не відповідає вимогам кримінального процесуального кодексу України.

Зазначені обставини унеможливлюють здійснення судового виклику обвинувачених.

Таким чином, встановлено, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, що є підставою для його повернення прокурору.

За аналогічних підстав обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 і ОСОБА_9 був повернутий прокурору для усунення недоліків ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 05.05.2017 року. Апеляційний суд Одеської області залишив вказане рішення суду першої інстанції без змін, про що постановив ухвалу 27.06.2017 року. До цього часу обставини, що були покладені в обґрунтування вказаних судових рішень, залишилися без змін, а тому відсутні підстави для прийняття судом протилежного рішення і призначення кримінального провадження для судового розгляду у спеціальному судовому провадженні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 297-1, 314, 323 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:
Відмовити у задоволенні клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 258 КК України, ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 258 КК України.

Повернути обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ст. ст. 14 ч. 1, 258 ч. 2 КК України, ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ст. ст. 14 ч. 1, 258 ч. 2 КК України, прокурору як такий, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Одеської області через суд першої інстанції протягом 7 днів з дня її проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Суддя ОСОБА_3
Суддя ОСОБА_2