УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/8217/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2017 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м.Житиомира від 08 лютого 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Нікополь Дніпропетровської області, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судима: - вироком Новомосковського міського суду Дніпропетровської області від 03.03.2010 року за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки та 3 місяці;
вироком Артемівського міського суду Донецької області від 02.06.2014 року за ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., -
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених, ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у вигляді 8 (вісьми) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 15.04.2016 року.
Ухвалено зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15.04.2016 року по набрання вироком законної сили, відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід для ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, ухвалено залишити без змін - тримання під вартою.
Речові докази, які знаходяться в камері схову речових доказів Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області, а саме босоніжку на ліву ногу, слід від низу взуття, три конверти, ковдру ухвалено знищити.
Позов потерпілої задовольнити повністю. Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 20200 грн. та моральну шкоду в сумі 5000 гривень.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за те, що близько 16 год. 30 хв. 15.04.2016 разом із невстановленими особами, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , помітили у дворі цього будинку раніше невідому їм ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 та невстановлених осіб виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, поєднаний з проникненням у житло.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 разом із невстановленими особами, керуючись корисливим мотивом, зайшли до подвір`я будинку АДРЕСА_2 , та накинули на голову ОСОБА_9 ковдру. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 разом із невстановленими особами взяли під руки ОСОБА_9 та силоміць затягнули останню до будинку, що розташований за вищевказаною адресою, викручуючи їй руки, чим спричинили ОСОБА_9 тілесне ушкодження середньої тяжкості у вигляді вколоченого перелому нижньої третини правої променевої кістки в типовому місці із підвивихом кістки передпліччя, а потім почали душити, від чого остання втратила свідомість. В подальшому ОСОБА_7 спільно із невстановленими особами заволоділи грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 36000 грн., які знаходилися в шухляді шафи у спальній кімнаті зазначеного будинку.
Після цього, ОСОБА_7 разом із невстановленими особами, утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишили та в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 36000 грн.
Своїми умисними діями, що виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбої), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 187 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачена просить пом`якшити покарання, вказує що в неї померла мати та на утриманні перебуває п`ятеро дітей та батько. Зазначає, що більше не бути вчиняти злочини. Вказує, що внаслідок нападу на неї собаки під час вчинення злочину в неї на тілі залишилися рвані рани і стан здоров`я погіршився, що не було враховано під час призначення покарання.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш м`який вид основного покарання, не зазначений в санкції ч.3 ст.187 КК України, без конфіскації майна. Посилається на те, що вирок суду є незаконним, а призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Судом 1-ої інстанції, при ухваленні вироку та призначенні ОСОБА_7 міри покарання, не були враховані обставини, що пом`якшують покарання, а саме часткове відшкодування потерпілій ОСОБА_9 завданої матеріальної шкоди, недоведеності конкретної участі підзахисної ОСОБА_7 у вчиненні розбою, її безпосереднього проникнення до житла потерпілої ОСОБА_9 , не встановленні судом саме конкретних дій підзахисної, спрямованих на спричинення потерпілій тілесних ушкоджень. У висновках суду містяться суперечності щодо доведеності вини ОСОБА_7 .. Суд першої інстанції не прийняв до уваги, що наявними матеріалами кримінального провадження та згідно пояснень підзахисної ОСОБА_7 встановлено, що під час затримання з ініціативи особи, яка є свідком (сусід потерпілої ОСОБА_9 ) був здійснений напад його собаки на підзахисну ОСОБА_7 за обійстям потерпілої, в результаті якого підзахисній були завдані тілесні ушкодження у вигляді укусів, рваних ран м`яких тканей рук, ніг, частин тіла, крововиливи під очами та струс головного мозку. Судом не враховані пояснення підзахисної щодо обставин появи її на місці події та залишено без уваги той факт, що органом досудового розслідування не встановлено відбитки пальців рук підзахисної на предметах, які належать потерпілій ОСОБА_9 , що виключає незаконне заволодіння майном потерпілої особи. Судом 1-ої інстанції зроблено хибний висновок з посиланням на ст.67 КК України та на обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , а саме наявність рецидиву злочинів. Суд 1-ої інстанції безпідставно задовольнив цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 , якою не надано документів лікаря про призначення лікування з переліком необхідних медикаментів та лікарських препаратів, які б могли бути доказами витрат саме на лікування. Вказує, що цивільний позивач ОСОБА_9 не надала належних доказів та не довела заподіяну їй моральну шкоду. Жодного доказу на підтвердження завданої моральної шкоди цивільним позивачем не надано, і в той же час заявлена вимога про стягнення підзахисної ОСОБА_7 , як цивільного відповідача на користь потерпілої завданої моральної шкоди у розмірі 5 000 грн.
В змінах до апеляційної скарги захисник в інтересах обвинуваченої, не змінюючи доводів своєї апеляційної скарги, просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 більш м`який вид основного покарання, не зазначений в санкції ч.3 ст.187 КК України, без конфіскації майна.
В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника, прокурор просить апеляцій скарги залишити без задоволення, а вирок суду без зміни. Вказує, що доводи апеляційних скарг є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді, обвинувачену, захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора про залишення апеляційних скарг без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах ст. 404 КПК України , обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника не підлягають задоволенню.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.
Доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що під час судового розгляду провадження не встановлено вини обвинуваченої у вчиненні нею злочину, оскільки її вина не підтверджується дослідженими у суді доказами, є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції були ретельно досліджені всі докази, допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , показання яких узгоджуються між собою і підтверджують разом з іншими доказами обставини вчинення злочину, встановлені під час розгляду провадження в суді першої інстанції. Свідки підтверджують слова потерпілої ОСОБА_14 , яка після вчинення злочину в їх присутності впевнено показувала на обвинувачену ОСОБА_7 як на особу, яка здійснила на неї напад. Кожен зі свідків спростували доводи сторони захисту про те, що обвинувачена не причетна до вчиненого злочину, що вона опинилася у дворі будинку потерпілої випадково. Так, свідок ОСОБА_12 підтвердила покази свідка ОСОБА_15 , що обвинувачена після розмови з ОСОБА_15 дзвонила комусь, просила допомогти повернути викрадені у ОСОБА_14 кошти. Тієї ж ночі частина викрадених коштів у сумі 15800 грн. була повернута потерпілій шляхом перерахунку невідомими особами на рахунок свідка ОСОБА_12 . Свідки також підтвердили покази один одного в питанні отриманих від злочину тілесних ушкоджень потерпілою ОСОБА_9 та наданих нею пояснень одразу після вчинення злочину. Підстав вважати покази даних свідків неправдивими, а їх заінтересованими у розгляді провадження, у суду першої інстанції не було, з чим і погоджуються також колегія суддів апеляційного суду.
Твердження захисника з приводу того, що під час затримання ОСОБА_7 з ініціативи особи, яка є свідком, відносно обвинуваченої ОСОБА_16 мало місце вчинення злочину, передбаченого ст.ст.123,125 КК України, не спростовує доказів її вини у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 , зазначені твердження знаходяться поза межами розгляду даного кримінального провадження як і те, що суд не звернув уваги на те, що мало місце порушення вимог ч.6 ст.206 КПК України, якою встановлені загальні обов`язки слідчого судді, суду щодо захисту прав людини при затриманні особи або тримання в уповноваженому органі державної влади. Затримання ОСОБА_17 здійснювалося не органами державної влади, а свідком ОСОБА_11 , який проходив повз будинком ОСОБА_9 та почув її стогін, з метою захисту від посягань в тому числі і на нього, оскільки коли він зайшов до двору ОСОБА_9 , на нього кинулись чотири жінки, які виштовхували його зі двору, а п`яту жінку, якій не вдалося втікти, затримала його собака.
З приводу того, що потерпіла ОСОБА_9 не була безпосередньо допитана в суді першої інстанції, що на думку захисту виключає безпосереднє об`єктивне сприйняття фактичних обставин вчиненого розбою та не надання нею підтверджуючих медичних документів неможливості з`явитися до судового засідання, слід зазначити, що суд звільнив ОСОБА_9 від явки до суду для безпосередньої дачі показів по кримінальному провадженню, оскільки вона є особою похилого віку (1926 року народження), після отриманих тілесних ушкоджень їй важко пересуватися, вона надіслала до суду заяву про розгляд справи за її відсутності. Таку саму заяву потерпіла ОСОБА_9 надіслала до апеляційного суду разом із випискою із медичної карти хворого. (а.п.224-225)
Відповідно до ч.5 ст.97 КПК України суд визнає допустимим доказом покази свідка зі слів потерпілої, оскільки необхідність в отриманні показів від потерпілої є значимими і надає суду додаткову можливість встановити істотні обставини для кримінального провадження. Обвинувачення ґрунтується не тільки на показах потерпілої, а й на інших доказах по справі. Цей свідок та інші допитані по справі свідки підтверджують факт надання ОСОБА_9 первинних пояснень одразу після вчинення злочину та їх зміст, викладений свідком ОСОБА_15 .
Так під час розгляду провадження в суді першої інстанції була допитана донька потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_15 за показами якої, 15.04.2016 року вона була на роботі та на її номер телефону подзвонив сусід і пояснив, що напали на її матір ОСОБА_9 та пограбували її. Після цього вона прийшла додому і побачила травмовану матір та затриману ОСОБА_7 . Спитала маму, що сталося, остання повідомила, що її пограбувала ОСОБА_18 разом з іншими невідомими, яких затримати не вдалось. Сталось це в денний час, коли потерпіла перебувала на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 . Раптово на двір зайшла ОСОБА_7 , а за нею інші невідомі особи та накинули потерпілій на голову або мішок або рушник та потягли в будинок, спричинивши при цьому ОСОБА_9 тілесне ушкодження передпліччя. Вже перебуваючи у будинку потерпіла закричала « ОСОБА_19 !». Обвинувачена ОСОБА_7 почала душити потерпілу, від чого остання втратила свідомість. Після цього на подвір`я будинку зайшов сусід ОСОБА_11 з собакою та нападники почали втікати. Не змогла втекти тільки обвинувачена ОСОБА_7 , оскільки її схопив собака. Інші особи, що приймали участь у злочині, сіли у автомобіль марки «ВАЗ» синього кольору та поїхали.
Після цього свідок зайшла додому та виявила пропажу грошей в сумі 35000 грн., які зберігались в шафі в шухляді. В ході розмови з обвинуваченою свідок просила повернути викрадені гроші. Вони домовились, що гроші мають бути надіслані на картковий рахунок сусідки потерпілої ( ОСОБА_12 ). Після чого обвинувачена подзвонила комусь і сказала: «требуют вернуть гроші» і вказала картковий рахунок. Вночі з 15 на 16.04.2016 року на картковий рахунок сусідки ОСОБА_12 надійшла частина від вкраденої суми близько 15000 грн.
Доводи захисника про те, що судом першої інстанції залишено поза увагою пояснення обвинуваченої щодо обставин появи її на місці події спростовуються дослідженими в суді доказами та є на думку колегії апеляційного суду способом захисту від притягнення до кримінальної відповідальності.
Крім того слід зазначити, що обвинувачена ОСОБА_7 як і в апеляційній скарзі так і в останньому слові під час розгляд апеляційного провадження зазначила, що більше не буде вчиняти злочини, що ще раз свідчить про вчинення нею даного злочину.
В ході судового розгляду провадження вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, повністю доведена доказами, зокрема показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , протоколами огляду місця події, висновком судово-медичної експертизи, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 впевнено впізнала серед інших осіб обвинувачену ОСОБА_7 як особу, яка вчинила відносно неї злочин, та іншими доказами. Вказане повністю спростовує доводи захисника про недоведеність участі ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.
Посилання захисника на те, що при ухваленні вироку та при призначенні покарання ОСОБА_7 безпідставно враховано як обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, спростовується тим, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судима, зокрема, вироком Новомосковського міського суду Дніпропетровської області від 03.03.2010 року за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, вироком Артемівського міського суду Донецької області від 02.06.2014 року за ч.1 ст.186 КК України до штрафу 850 грн. Крім того, в пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_17 не вмінялась повторність злочинів, тому обтяжуюча обставина - рецидив в даному випадку повинна бути врахована.
Крім того, слід зазначити, що наводячи в мотивувальній частині апеляційної скарги доводи про відсутність в діях обвинуваченої складу злочину, передбаченого ст. 187 ч.3 КК України, захисник у вимогах апеляційної скарги просив тільки змінити вирок в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання, не зазначене в санкції ч.3 ст. 187 КК України , про це просила також і сама обвинувачена в своїй апеляційній скарзі. Таким чином доводи та вимоги апеляційних скарг є суперечливими, що на думку апеляційного суду ще раз підтверджує правильність висновків суду про наявність в діях обвинуваченої вказаного складу злочину.
З приводу задоволення цивільного позову слід зазначити, що позов задоволено судом першої інстанції на суму 20200 грн., виходячи з того, що шкода завдана злочином на суму 36000 грн. та була частково відшкодована потерпілій в сумі 15800 грн., що підтверджується наданою до апеляційного суду заявою ОСОБА_9 , а тому решта неповернутих коштів в сумі 20200 грн. підлягає стягненню з обвинуваченої. При цьому доводи захисника про те, що відсутні докази вартості витрат на лікування потерпілої є необгрунтованими, оскільки потерпіла не заявляла вимог про стягнення витрат на своє лікування, тому судом вони взагалі і не стягувалися.
Визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди, суд виходив із характеру кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким, глибини душевних страждань, які потерпіла ОСОБА_9 відчула у зв`язку із умисним протиправним вчиненням проти неї злочину, в ході якого їй завдано перелом руки, викрадено кошти, які вона протягом тривалого часу збирала з пенсії. Суд врахував тривалість даних страждань, які виразились в душевних переживаннях, страхах, фізичному болю та стягнув 5000 грн. у відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, що є цілком адекватною сумою, тому доводи захисника з приводу того, що моральна шкода взагалі нічим не підтверджена є голослівними, оскільки вона випливає із факту вчинення злочину і підтверджується в даному випадку тривалістю страждань, які виразились в душевних переживаннях, страхах, фізичному болю про що було зазначено у вироку суду.
Що ж стосується питання призначення обвинуваченій покарання, то слід зазначити наступне.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так ОСОБА_7 вчинила злочин проти власності, із застосуванням фізичного насильства, небезпечного в момент його заподіяння, вчинений попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникнення у житло, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, будучи неодноразово судимою за вчинення злочинів проти власності, що свідчить про те, вона не бажає ставати на шлях виправлення, належних висновків не робить та продовжує займатися злочинною діяльністю. Суд першої інстанції під час розгляду провадження пом`якшуючих покарання обставин не встановив. Обтяжуючими покарання обставинами судом встановлено вчинення злочину щодо особи похилого року та рецидив злочину.
Покарання обвинуваченій ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено в межах санкції ч.3 ст.187 КК України із врахуванням вимог ст.65 КК України. При його визначенні, як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким злочином. Судом враховано особу винної, яка характеризується задовільно за місяць перебування у СІЗО, неодноразово вчиняла злочини проти власності, з кожним разом по зростанню його тяжкості, що свідчить про стійкість її протиправної поведінки та не бажання до нормальної адаптації у суспільстві. Судом враховано спосіб та характер вчинення злочину напад поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, час вчинення злочину - денний, коли могли бути помічені іншими особами, особу потерпілої, яка має похилий вік, вчинення злочину з прямим умислом з корисливого мотиву, обставин, що характеризують поведінку винної до здійснення злочину, обставин, безпосередньо пов`язаних зі здійсненням злочину, обставин, що характеризують поведінку винної після вчинення злочину, індивідуальних особливостей особи: її стать, вік, стан здоров`я, який погіршився у зв`язку із отриманими нею укусами собаки в момент затримання, сімейний стан, наявність малолітньої дитини, спосіб життя, її ставлення до вчиненого нею діяння, відсутність повного відшкодування шкоди, тому суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про те, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів є покарання у вигляді позбавлення волі.
Дані про наявність у ОСОБА_7 п`ятьох маленьких дітей в матеріалах провадження відсутні.
Твердження обвинуваченої та її захисника про те, що судом призначено надто суворе покарання, яке не відповідає особі обвинуваченої є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження. Всі об`єктивні дані, які впливають на вид та розмір покарання були враховані судом під час призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 .
Доводи захисника з приводу необхідності застосування більш м`якого покарання, не зазначеного в санкції ч.3 ст.187 КК України мотивовані в більшому випадку його твердженнями про непричетність обвинуваченої ОСОБА_7 до вчинення злочину та недоведеність її вини у вчиненні даного злочину, що не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, та не є само по собі підставами для пом`якшення покарання та застосування відповідно до ст.69 КК України покарання, не зазначеного в санкції ч.3 ст.187 КК України.
З огляду на викладене, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника,з мотивів наведених в них, немає.
Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування вироку суду, не має.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м.Житиомира від 08 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: